Спасибо, что скачали книгу в бесплатной электронной библиотеке BooksCafe.Net
Все книги автора
Эта же книга в других форматах
Приятного чтения!
КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ
Академія правових наук України
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого
КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС
УКРАЇНИ
Науково-
практичний
коментар
За загальною редакцією
Академія Академії правових наук України,
професора
В.В.Сташиса
Академіка Національної академії наук України,
академіка Академії правових наук України,
доктора юридичних наук, професора
В.Я.Тація
Видавничий дім
Київ 2003
УДК 343.214
ББК 67.9 (4УКР)308 К82
Авторський колектив:
Баулін Ю. В., доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України; Борисов В. І., доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент Академії правових наук України; Гавриш С. Б., доктор юридичних наук, професор; Гізімчук С. В., кандидат юридичних наук, доцент; Гуторова Н. О., доктор юридичних наук; Дорош Л. В., кандидат юридичних наук, доцент; Зінченко І. О., кандидат юридичних наук, доцент; Касинюк В. І., кандидат юридичних наук, доцент; Киричко В. М., кандидат юридичних наук, доцент; Кривоченко Л. М., професор; Кураш Я. М., кандидат юридичних наук, доцент; Лемешко О. М., кандидат юридичних наук, доцент; Ломако В. А., професор; Орловський Р. С., кандидат юридичних наук, доцент: Панов М. І., доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України; Перепелиця О. І., кандидат юридичних наук, доцент; Пономаренко Ю. А., кандидат юридичних наук, доцент; Самощенко І. В., кандидат юридичних наук, доцент; Сташис В. В., професор, академік Академії правових наук України; Тарасенко А. В., кандидат юридичних наук, доцент; Тацій В. Я., доктор юридичних наук, професор, академік Національної академії наук України, академік Академії правових наук України; Тихий В. П., доктор юридичних наук, професор, члеи-кореснондент Академії правових наук України; Тютюгін В. І., кандидат юридичних наук, доцент; Устименко В. В., кандидат юридичних наук, доцент; Харитонов С. О., кандидат юридичних наук, доцент; Шевченко Є. В., кандидат юридичних наук.
Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар /
К82 Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, С. Б. Гавриш та ін.; За заг. ред. В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — К.: Концерн “Видавничий Дім “Ін Юре”, 2003. — 1196 с.
ISВN 966-313-048-2
Пропонований коментар підготовлено викладачами Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого. У ньому на основі сучасної теорії кримінального права, з урахуванням судової практики коментуються положення Кримінального кодексу України, що був прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. і набрав чинності 1 вересня 2001 р. Авторами враховані законодавчі зміни, які були внесені до Кримінального кодексу України і набрали чинності до 1 жовтня 2003 р., а також прийняті на цей час постанови Пленуму Верховного Суду України.
Коментар розрахований на суддів, працівників прокуратури, органів внутрішніх справ, Служби безпеки, податкової міліції, інших правоохоронних органів, адвокатів, наукових працівників, а також викладачів, аспірантів і студентів вищих юридичних навчальних закладів. Стане в нагоді всім, хто цікавиться питаннями кримінально-нравової охорони людини, суспільства, держави.
ББК 67.9 (4УКР)308
ІSВМ 966-313-048-2 © Колектив авторів, 2003
© Концерн “Видавничий Дім “Ін Юре”, 2003
Автори розділів та статей
Загальна частина:
Розділ І
статті 1, 2 - Тацій В. Я.
Розділ II
статті 3-5 - Борисов В. І., Пономаренко Ю. А.; статті 6-Ю - Борисов В. І.
Розділ III
статті 11-12 - Кривоченко Л. М.; статті 13-17 - Тихий В. П.
Розділ IV
статті 18-22 - Тацій В. Я.
Розділ V
ст. 23 - Кривоченко Л. М., Ломако В. А.; ст. 24 - Ломако В. А.; ст. 25 - Борисов В. І., Кривоченко Л. М.
Розділ VI
статті 26-31 - Панов М. І.
Розділ VII
статті 32-35 - Зінченко І. О.
Розділ VIII
статті 36-39, 41 - Баулін Ю. В.; статті 40, 42, 43 - Лемешко О. М.
Розділ IX
статті 44-49 - Баулін Ю. В.
Розділ Х
ст. 50 - Ломако В. А.; Розділ Х ст. 50 - Ломако В. А.;
Розділ XI
статті 65-73 - Тютюгін В. І.
Розділ XII
статті 74, 80-84 - Устименко В. В.; статті 75-79 - Ломако В. А.; статті 85-87 - Гавриш С. Б.
Розділ XIII
статті 88-91 - Кривоченко Л. М.
Розділ XIV
статті 92-96 - Самощенко І. В.
Розділ XV
статті 97-108 - Орловський Р. С.
Особлива частина:
Розділ І
статті 109-114 - Тацій В. Я
Розділ II
статті 115-130, 133 - Сташис В. В.; статті 131-132, 134-145 - Касинюк В. І.
Розділ III
статті 146-151 - Борисов В. І.
Розділ IV
статті 152-156 - Борисов В. І., Дорош Л. В.
Розділ V
статті 157-175, 182-184 - Зінченко І. О.; статті 176-177 - Шевченко Є. В.; статті 178-181 - Тарасенко А. В.
Розділ VI
статті 185-191 - Кривоченко Л. М.; статті 192-198 - Панов М. І.
Розділ VII
статті 199-206, 209, 213, 215-232 - Киричко В. М., Перепелиця О. І., Тацій В. Я.; статті 207, 208, 209’, 214 - Гуторова Н. О.; статті 210-212 - Кураш Я. М.; статті 233-235 - Орловський Р. С.
Розділ VIII
статті 236-250 - Гавриш С. Б.; статті 251-254 - Самощенко І. В.
Розділ IX
статті 255-270 - Тихий В. П.
Розділ Х
статті 271-275 - Борисов В. І.
Розділ XI
статті 276-286, 289-292 - Касинюк В. І.; статті 287, 288 - Гізімчук С. В.
Розділ XII
статті 293-304 - Ломако В. А.
Розділ XIII
статті 305-327 - Баулін Ю. В.
Розділ XIV
статті 328-337 - Кривоченко Л. М.
Розділ XV
статті 338-360 - Дорош Л. В.
Розділ XVI
статті 361-363 - Панов М. І.
Розділи XVII
статті 364-370 - Тютюгін В. І.
Розділи XVIII
статті 371-400 - Тютюгін В. І.
Розділ XIX
статті 401-435 - Панов М. І., Харитонов С. О.
Розділ XX
статті 436-447 - Киричко В. М
Прикінцеві та перехідні положення (розділ І, розділ II) - Баулін Ю. В.
Список скорочень
ВВР
— “Відомості Верховної Ради України”
ВВСУ
— “Вісник Верховного Суду України”
ВТК
— Виправно-трудовий кодекс України
ГК
— Господарський кодекс України
ЗУ
— збірник “Закони України”
КЗпП
— Кодекс законів про працю України
КК
— Кримінальний кодекс України
КМ
— Кабінет Міністрів України
КПК
— Кримінально-процесуальний кодекс України
КпАП
— Кодекс України про адміністративні правопорушення
КТМ
— Кодекс торговельного мореплавства України
МВС
— Міністерство внутрішніх справ України
Мін’юст
— Міністерство юстиції України
МК
— Митний кодекс України
МНС
— Міністерство України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи
МОЗ
— Міністерство охорони здоров’я України
НБУ
— Національний банк України
ОВУ
— “Офіційний вісник України”
ПВСУ
— Пленум Верховного Суду України
ПК
— Повітряний кодекс України
ПУ
— “Право України”
Рад. право
— “Радянське право”
СБУ
— Служба безпеки України
ФДМ
— Фонд державного майна України
ЮВУ
— “Юридичний вісник України”
Бюлетень…
— Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних та цивільних справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 1995. - № 1.
Збірник…
— Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України (1963-1997 роки). — Сімферополь, 1998.
КК з пост. мат-ми
— Кримінальний кодекс України з постатейними матеріалами. У 2 кн. — К., 2000.
Постанови (1963-2000)…
— Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963-2000):
Офіц. вид.: У 2 т. / За заг. ред. В. Ф. Бойка. - К.: А.С.К., 2000. -(Серія “Б-ка судді”).
Практика…
— Практика судів України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1993. — № 4.
Практика (1993-1995)…
— Практика судів України в кримінальних справах (1993-1993) // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1996. — № 3.
Рішення…
— Рішення Верховного Суду України // Щорічник. — 1999. — К.: Верховний Суд України, 1999.
Судебная практика…
— Судебная практика. Убийства, изнасилования й другие преступления против личности: Сборник судебньїх решений по уголовньїм делам. — К., 1998.
Судова практика…
— Судова практика. Вбивства, зґвалтування й інші злочини проти особи: Збірник судових рішень у кримінальних справах. — X., 1993.
Судові вироки…
— Судові вироки. Практика Верховного Суду України. — К.: Юрінком, 1995.
Загальна частина
Розділ І
ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
Стаття 1. Завдання Кримінального кодексу України
1. Кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам.
2. Для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільне небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.
1. Кримінальний кодекс України — це єдиний нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України відповідно до її конституційних повноважень, який містить у собі кримінально-правові норми про злочин та покарання.
2. Частина 1 ст. 1 визначає, що Кримінальний кодекс (далі — КК) має два основних завдання. Перше — це охорона суспільних відносин від суспільне небезпечних посягань. Об’єктом охорони відповідно до ч. 1 ст. 1 КК виступають права і свободи людини і громадянина, власність, громадський порядок та громадська безпека, довкілля, конституційний лад України, мир і безпека людства.
3. Специфіка кримінально-правових норм полягає в тому, що вони є нормами-заборонами: під загрозою покарання в них забороняється певна суспільне небезпечна поведінка. Саме цим поруч із завданням охорони суспільних відносин Кримінальний кодекс вирішує й інше завдання — запобігання злочинам, попередження про правові наслідки їх вчинення.
4. Для здійснення цих завдань Кримінальний кодекс відповідно до ч. 2 ст. 1 визначає, які суспільне небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (щодо поняття покарання див. коментар до статей 11 та 50 КК).
У Кримінальному кодексі дано вичерпний перелік злочинів і вичерпний перелік покарань, що є забезпеченням принципу законності у вирішенні питань кримінальної відповідальності та покарання: немає злочину — немає покарання без указання на це в кримінальному законі.
Стаття 2. Підстава кримінальної відповідальності
1. Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільне небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
2. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
3. Ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.
1. Частина 1 ст. 2 визначає, що єдиною і достатньою підставою кримінальної відповідальності є наявність у вчиненому особою суспільно небезпечному діянні всіх ознак складу злочину, передбаченого КК.
Склад злочину — це сукупність юридичних ознак (об’єктивних і суб’єктивних), що визначають вчинене суспільне небезпечне діяння як конкретний злочин, передбачений кримінальним законом.
Об’єктивними ознаками складу злочину є об’єкт і об’єктивна сторона, суб’єктивними — суб’єкт і суб’єктивна сторона.
Об’єктом злочину виступають суспільні відносини, які охороняються законом і яким злочином завдається шкода. Перелік цих відносин дано законодавцем у ч. 1 ст. 1 КК.
Об’єктивна сторона — це сукупність зовнішніх ознак вчиненого злочину: діяння (дія або бездіяльність), суспільне небезпечні наслідки (певна шкода об’єкту), причинний зв’язок, спосіб, засоби, місце, час, обстановка вчинення злочину. Найважливішою ознакою, без якої не може бути жодного складу злочину, є діяння, виражене в свідомій вольовій поведінці особи — дії або бездіяльності (див. коментар до ст. 11 КК). Щодо наслідків, то вони є обов’язковою ознакою тільки матеріальних складів злочинів (див. коментар до ст. 13 КК).
Способи, знаряддя, обстановка, час, місце й інші, так звані факультативні ознаки об’єктивної сторони злочину, виступають обов’язковими лише в тих випадках, коли вони прямо передбачені в статті Особливої частини. В інших випадках вони впливають на ступінь суспільної небезпечності вчиненого і можуть бути враховані як пом’якшуючі чи обтяжуючі обставини (див. коментар до статей 65-67 КК).
Суб’єкт злочину — це особа, яка вчинила злочин і яка характеризується такими юридичними ознаками: фізична, осудна, досягла певного віку (див. коментар до розділу IV Загальної частини КК).
Суб’єктивна сторона — це внутрішня сторона злочину, яка виявляється в певному психічному ставленні особи до об’єкта та об’єктивної сторони вчинюваного злочину; певному прояві її свідомості й волі, виражених у вині, мотивах, меті (див. коментар до статей 23-25 КК).
У частині 2 ст. 2 КК закріплено принцип винної відповідальності. Конституція України у ст. 62 проголошує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може підлягати кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена в обвинувальному вироку суду.
Саме це і відтворює ч. 2 ст. 2 КК, виключаючи об’єктивне ставлення, тобто відповідальність за спричинені наслідки без наявної вини. Які б тяжкі наслідки не настали від діяння особи, якщо не встановлено, що вона діяла щодо них винно (тобто умисно або необережно), кримінальна відповідальність виключається (щодо понять вини, умислу, необережності див. коментар до статей 23-25 КК).
Розділ II ЗАКОН ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ
Стаття 3. Законодавство України про кримінальну відповідальність
1. Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
2. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності.
3. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.
4. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
5. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України.
1. Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України. Він складається з кримінальних законів, які системно розміщені в межах Кодексу і діють з часу набрання чинності Кримінальним кодексом України. Кожен з кримінальних законів містить певні правові приписи, викладені у вигляді кримінально-правової норми. У КК 2001 р. кримінальний закон позначений як “закон про кримінальну відповідальність” (див., наприклад, назву розділу II Загальної частини, частини 2, 4 та 5 ст. 3, інші статті КК). Поняття “кримінальний закон” і “закон про кримінальну відповідальність” тотожні за своєю сутністю, однак через те, що останнє закріплене в КК, ним потрібно користуватися для характеристики КК України та при його застосуванні. Застосоване в КК поняття “закон про кримінальну відповідальність” є дещо умовним, оскільки на відміну від КК воно не має всіх атрибутів закону як нормативно-правового акта. Закон у буквальному розумінні — це юридичне цілісний і структурно завершений нормативно-правовий акт, який приймається Верховною Радою України відповідно до її конституційних повноважень. Такі атрибути притаманні саме Кримінальному кодексу в цілому.
Отже, закон про кримінальну відповідальність — це письмовий нормативно-правовий акт, що приймається Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом і містить правові приписи, які встановлюють підстави і принципи кримінальної відповідальності, визначають, які суспільне небезпечні діяння є злочинами, які покарання належить застосовувати до осіб, винних у їх вчиненні, формулюють інші кримінально-правові наслідки вчинення злочину. Законом про кримінальну відповідальність називається і Кримінальний кодекс України, і окремі його правові приписи, викладені у вигляді кримінально-правової норми.
2. Згідно з ч. 1 ст. З КК законодавство України про кримінальну відповідальність ґрунтується на Конституції України, яка має вищу юридичну силу. Зі статті 8 Конституції України випливає, що закони, в тому числі кримінальні, повинні відповідати їй.
Законодавство України про кримінальну відповідальність також повинне засновуватися на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права (ч. 1 ст. З КК). Такі принципи і норми містяться, зокрема, у Загальній декларації прав людини 1948 р., Міжнародному пакті про цивільні і політичні права 1966 р., Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права 1966 р.
3. Згідно з ч. 2 ст. 3 КК закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання Кодексом чинності, включаються до нього після набрання ними чинності. Вони застосовуються як складова частина КК. Їх повне розуміння і застосування можливі тільки у взаємопоєднанні з іншими законами, включеними до Кримінального кодексу. Кримінальний кодекс і окремі закони України про кримінальну відповідальність приймаються Верховною Радою, що випливає зі ст. 85 Конституції України. Закони про кримінальну відповідальність являють собою одну або декілька кримінально-правових норм, оформлених у статтю чи низку статей КК. Усі закони про кримінальну відповідальність зведені до Кримінального кодексу, де кримінально-правові норми розташовані в певній системі, а статті, в яких вони закріплені, мають відповідний номер. Кримінальний кодекс України поділяється на Загальну і Особливу частини. У Загальній частині визначені принципи і загальні положення кримінального права, а також його основні-інститути, наприклад; поняття злочину і його види, вина та її форми, співучасть у злочині, повторність, сукупність та рецидив злочинів, покарання та його мета, види покарань та підстави їх застосування. Це норми, які застосовуються до всіх злочинів. Особлива частина містить норми, що визначають, які конкретно суспільне небезпечні діяння є злочинами і які покарання можуть бути застосовані до осіб, які їх вчинили. Загальна і Особлива частини КК пов’язані між собою і утворюють нерозривну системну нормативну єдність. Значення цієї єдності найбільш помітне при застосуванні окремих статей Кодексу. Не можна застосувати норму кримінального закону, що міститься в Особливій частині КК, не звернувшись при цьому до Загальної частини.
Оскільки законодавство України про кримінальну відповідальність — це Кримінальний кодекс, то кримінально-правові норми, які можуть бути на додаток до КК ухвалені окремим законом, повинні бути позначені відповідним номером статті КК. Норми про кримінальну відповідальність, що приймаються в доповнення до КК, можуть не тільки міститися у самостійному законі, але й входити як окремий нормативний припис до закону України, яким охоплюється більш широке коло питань, що потребують нормативного регулювання і охорони.
4. Закон про кримінальну відповідальність на відміну від законів інших галузей законодавства має певні специфічні риси. Він є основним джерелом кримінального права. Згідно з ч. 3 ст. 3 КК злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом.
Тільки закон про кримінальну відповідальність має значення нормативно-правового акта, що визначає, яке суспільне небезпечне діяння визнається злочином і які покарання можуть бути застосовані за його вчинення. У нормах інших галузей законодавства можуть міститися принципові положення або окремі визначення, що мають безпосереднє значення для формування норми кримінального закону (наприклад, визначення суспільне небезпечного протиправного діяння, що передує легалізації (відмиванню доходів, що дано в ч. 2 ст. 1 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 28 листопада 2002 р.). Однак такі положення або визначення можуть служити тільки нормативною базою для прийняття відповідного закону про кримінальну відповідальність (Законом України від 16 січня 2003 р. визначення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів, було відтворене у п. 1 примітки до ст. 209 КК).
Злочинність діяння — це віднесення певного суспільне небезпечного діяння до злочинів, яке здійснюється законодавцем шляхом описання ознак даного діяння в законі про кримінальну відповідальність. Караність діяння — це визначення законодавцем у законі про кримінальну відповідальність виду і розміру покарання, що підлягає застосуванню до особи, яка вчинила злочин. Інші кримінально-правові наслідки злочину — це підстави звільнення від кримінальної відповідальності, правила призначення покарання, звільнення від нього та від його відбування, а також судимість.
Вироки, ухвали і постанови судів не становлять законодавства про кримінальну відповідальність. Вони мають обов’язкову силу тільки щодо конкретної кримінальної справи. Так само роз’яснення Пленуму Верховного Суду України не створюють законодавства про кримінальну відповідальність. Вони лише розкривають смисл, дійсний зміст відповідної норми закону, націлюють судову практику на правильне її застосування. Не створюють законодавства про кримінальну відповідальність і акти офіційного тлумачення, що даються Конституційним Судом України. Незважаючи на загальну обов’язковість, акти Конституційного Суду приймаються з метою точного визначення смислу юридичної норми, а також правильного і єдиного її застосування до правових ситуацій, що виникають.
Із змісту ч. 3 ст. 3 КК також випливає, що основна функція закону про кримінальну відповідальність — охоронна. Разом з тим у деяких нормах КК приписує відповідним органам і службовим особам, за наявності законних підстав, звільняти від кримінальної відповідальності і покарання осіб, які вчинили злочин. У цій своїй частині норми закону про кримінальну відповідальність, як і в низці інших, виконують регулятивну функцію.
Закон про кримінальну відповідальність має також велике попереджувальне значення (має превентивну функцію). Сам факт існування норми, в якій описане кримінальне каране діяння, справляє певний превентивний вплив на осіб, здатних вчинити злочин.
5. Кримінальне законодавство колишнього СРСР, в тому числі України, до 1958 р. допускало аналогію застосування кримінального закону (ч. З ст. З “Основних начал кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік” 1924 р.; ч. 2 ст. 7 КК Української СРР 1927 р.). Під аналогією застосування закону розумілося застосування до суспільне небезпечного діяння, прямо не передбаченого законом на час його вчинення, статті КК, що встановлювала кримінальну відповідальність за найбільш схожий за тяжкістю і характером злочин.
Кримінальний кодекс України 2001 р. у ч. 4 ст. 3 прямо заборонив застосування закону за аналогією. Кримінальна відповідальність за КК можлива тільки за вчинення суспільне небезпечного діяння, передбаченого статтею Особливої частини, де дається вичерпний перелік злочинів. Оскільки ч. 4 ст. 3 КК ніяких обмежень не містить, то за новим КК неможливе застосування за аналогією і норм Загальної частини КК, що практика іноді використовувала при дії КК 1960 р.
На відміну від аналогії закону при застосуванні норм КК можливе їх поширювальне тлумачення. Таке тлумачення використовується при неспівпаданні тексту і суті норми закону про кримінальну відповідальність, коли її значення ширше за текстуальне словесне вираження. Поширювальне тлумачення надає нормі закону про кримінальну відповідальність більш широкого змісту і дозволяє застосовувати її до значно більшого кола випадків, ніж це буквально вказано в самому тексті статті. Поширювальне тлумачення нічого до закону не додає, а лише точніше розкриває його зміст. Наприклад, у ч. 1 ст. 213 КК вказано на операції з брухтом кольорових і чорних металів, здійснювані без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством. У цьому випадку поняття “законодавством” охоплює не тільки закони в буквальному значенні, але і підзаконні (нормативно-правові) акти, якими регулюється порядок та умови державної реєстрації або одержання відповідного дозволу (ліцензії).
6. Чинні міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, можуть містити кримінально-правові положення. Відповідно до ст. 9 Конституції України такі договори є частиною національного законодавства України. Безпосередньо, як частина національного законодавства, діють ті положення, що не потребують видання Україною спеціальних нормативно-правових актів щодо їх застосування. Кримінально-правові положення міжнародних договорів, застосування яких можливе лише у взаємодії з внутрішнім законодавством України про кримінальну відповідальність, повинні бути імплементовані у КК України як його норми. Згідно з ч. 5 ст. 3 КК принциповим є дотримання у таких нормах КК положень міжнародних договорів, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України. У разі, коли норма КК знаходиться чи вступає у протиріччя з відповідними кримінально-правовими положеннями обов’язкового для України міжнародного договору, застосуванню підлягають положення договору. Разом з тим, якщо міжнародний договір не відповідає Конституції України повністю або в частині і ця невідповідність визнана Конституційним Судом України, то такий договір або його частина не підлягає застосуванню в Україні (див., наприклад, Висновок Конституційного Суду України від 11 липня 2001 р. у справі № 1-35/2001 про Римський Статут).
Стаття 4. Чинність закону про кримінальну відповідальність у часі
1. Закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.
2. Злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
3. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
1. Частина 1 ст. 4 КК відтворює положення ч. 5 ст. 94 Конституції України з тією відмінністю, що вона стосується не будь-якого закону, а лише закону про кримінальну відповідальність. Про поняття “закону про кримінальну відповідальність” див. коментар до ч. 1 ст. 3 КК.
Набрання законом чинності — це початковий момент його дії, з якого закон може застосовуватися до діянь, описаних у ньому. Воно може мати місце лише після офіційного оприлюднення закону, але не раніше дня його опублікування.
Офіційне оприлюднення закону — це доведення до відома громадян і державних органів від імені Президента України повного і точного тексту закону державною мовою. Згідно з Указом Президента України “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10 червня 1997 р. (ОВУ. — 1997. — №24) виданнями, де публікуються закони, є “Офіційний вісник України”, “Відомості Верховної Ради України” і газета “Урядовий кур’єр”. Регламент Верховної Ради також передбачає як офіційну публікацію закону в газеті “Голос України”. Офіційне оприлюднення закону здійснюється після включення його до Єдиного державного реєстру нормативних актів із зазначенням присвоєного йому реєстраційного коду.
Час набрання законом чинності обчислюється з дня його першого опублікування, в якому б із вищезазначених видань воно не було здійснене.
В окремих випадках закон може бути оприлюднений через телебачення, радіо, шляхом використання комп’ютерних мереж. Такі шляхи офіційного оприлюднення повинні бути передбачені в самому законі.
Закони України можуть бути опубліковані і в інших виданнях, але лише після їх офіційного оприлюднення. Публікація закону в інших виданнях має інформаційний характер і не може бути використана для офіційного застосування.
Питання про час набрання законом чинності врегульоване в ч. 1 ст. 4 КК: “Закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування”. На підставі цього можливі такі строки набрання новим законом чинності:
1) після десяти днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо законом не визначено строк набрання ним чинності, але не раніше дня його опублікування. При розрахунку десяти днів за підставу береться час опублікування закону. Сам день опублікування закону до числа десяти днів не входить. Тому, якщо закон був опублікований, наприклад, 1 вересня, то він набирає чинності з нуля годин 12 вересня;
2) з дня його опублікування в офіційному виданні. Формулювання “закон набирає чинності з дня його опублікування” досить часто трапляється у текстах законів про кримінальну відповідальність. Наприклад, таке формулювання міститься в Законі України “Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за хуліганство і завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян” від 7 березня 2002 р. Закон було опубліковано у газеті “Урядовий кур’єр” 4 квітня 2002 р. З нуля годин 5 квітня він набув чинності;
3) з того строку, який в ньому зазначений. Законодавець може визначити конкретний день, в який закон набуває чинності. Так, Кримінальний кодекс 2001 р. був прийнятий 5 квітня і відповідно до п. 1 розділу І Прикінцевих і перехідних положень набув чинності з 1 вересня 2001 р., з нуля годин цієї доби. В інших випадках законодавець визначає строк, який має сплинути від дня опублікування закону до дня набуття ним чинності. Так, Закон України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування”, яким КК доповнений статтею 2031, був опублікований у газеті “Урядовий кур’єр” 20 лютого 2002 р. і набув чинності через шістдесят днів з дня його опублікування, тобто з нуля годин 23 квітня 2002 р.
2. Частина 2 ст. 4 КК установлює загальне правило чинності закону про кримінальну відповідальність у часі: злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв на час його вчинення. Виняток із цього правила — застосування закону, що набрав чинності після вчинення злочину (зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі), передбачений ст. 5. Застосування до діяння закону, який на час його вчинення вже втратив чинність, не допускається в жодному разі.
Під “законом, що діяв на час вчинення діяння” слід розуміти закон, що набрав чинності і ще не втратив її на час вчинення злочину.
Закон про кримінальну відповідальність може втратити чинність за таких обставин:
1) коли він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність. У тексті нового закону міститься в цьому разі пряма вказівка на скасування закону, що існував раніше, або на скасування окремих положень закону, що в цілому продовжує діяти, або на заміну закону, що втратив чинність, новим. Так, у п. 2 розділу І Прикінцевих та перехідних положень до КК 2001 р. зазначені нормативно-правові акти, що втратили чинність із набранням чинності новим КК. Серед них — КК Української РСР від 28 грудня 1960 року;
2) коли він змінений повністю чи частково іншим законом без будь-якого зазначення про те в новому законі. Наприклад, Законом України “Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за хуліганство і завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян” від 7 березня 2002 р. була викладена нова редакція абз. 2 ч. 1 ст. 296 КК;
3) у зв’язку із закінченням строку дії або із зміною (усуненням) умов чи обставин, на які закон був розрахований. Наприклад, таким нормативним актом був Указ Президії Верховної Ради України “Про відповідальність за порушення порядку користування картками споживача на право придбання товарів та іншими офіційними документами” від 26 грудня 1990 р.
Про поняття “злочинність” і “караність” діяння див. коментар до ч. 3 ст. 3 КК.
Незважаючи на відсутність спеціальних вказівок у ч. 2 ст. 4 КК, тлумачення її в системі з положеннями ст. 5 свідчить, що й інші кримінально-правові наслідки злочину (про їх поняття див. коментар до ч. З ст. 3 КК) повинні визначатися законом, що діяв на час вчинення злочину.
3. У частині 3 ст. 4 КК встановлено правило визначення часу вчинення злочину: це — час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності. Виходячи з цього, слід вважати часом вчинення:
1) злочинів із формальним (у тому числі з “усіченим”) складом — час вчинення особою самої дії або бездіяльності, яка є ознакою об’єктивної сторони. Щодо злочинів з усіченим складом (див., наприклад, ст. 187 КК) часом їх вчинення визнається час виконання тієї стадії незакінченого злочину, на яку законодавець, виходячи із характеру та суспільної небезпечності діяння, переніс момент закінчення злочину;
2) злочинів із матеріальним складом — час вчинення особою суспільне небезпечної дії або бездіяльності, незалежно від часу настання їх суспільне небезпечних наслідків. Настання останніх свідчить про закінчення злочину;
3) триваючого злочину — час вчинення дії або бездіяльності, з якої починається так званий “злочинний стан” особи (залишення в небезпеці, втеча з місць позбавлення волі, зберігання зброї тощо);
4) продовжуваного злочину — час вчинення останньої дії з числа декількох тотожних дій, об’єднаних єдиним наміром, які лише у сукупності складають єдину “дію” (наприклад, крадіжка останньої деталі комп’ютера, який викрадається частинами);
5) злочинів із ускладненим діянням — з часу вчинення особою всіх передбачених законом складових дій (див., наприклад, ст. 353 КК).
Стаття 5. Зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі
1. Закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом’якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, який частково пом’якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом’якшує відповідальність.
1. У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 р. (Вісник Конституційного Суду України. - 2000. - № 2. - С. 29-34) зазначено, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів “полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом’якшують відповідальність особи”. Крім того, “дія закону… не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом” (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (справа про податки) від 5 квітня 2001 р. (Вісник Конституційного Суду України. — 2001. — № 2. — С. 19-22).
2. Виходячи з викладеного та відповідно до ч. 1 ст. 5 КК зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі — це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння або пом’якшена кримінальна відповідальність, на осіб, які вчинили відповідне діяння до набрання таким законом чинності.
Зокрема, йдеться про поширення закону на осіб:
1) які вчинили злочини, про які ще не відомо правоохоронним органам або кримінальна справа за якими ще не порушена, якщо з дня їх вчинення до дня набрання чинності новим законом не закінчилися строки давності (ст. 49 КК);
2) щодо яких порушено кримінальну справу, що знаходиться в стадії до-судового слідства (у тому числі справа, провадження за якою зупинено);
3) кримінальна справа яких розглядається в суді, незалежно від інстанції;
4) яким винесено вирок, що не набрав законної сили, або хоча і набрав законної сили, але не обернений до виконання;
5) які відбувають покарання;
6) які звільнені від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК) протягом іспитового строку;
7) які відбули покарання, але мають судимість (див. коментар до ч. 1 ст. 88 КК).
Про визначення часу вчинення злочину див. коментар до ч. 3 ст. 4 КК. Злочин визнається вчиненим до набрання законом чинності, якщо до цієї юридичної події особою була вчинена дія або бездіяльність, що становить його об’єктивну сторону, незалежно від того, коли настали чи могли настати суспільне небезпечні наслідки — до набрання законом чинності або після.
3. Підставою зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі відповідно до ч. 1 ст. 5 КК є скасування злочинності діяння або пом’якшення кримінальної відповідальності за таке діяння. При цьому слід мати на увазі, що і скасування злочинності діяння, і пом’якшення кримінальної відповідальності можуть бути здійснені шляхом внесення змін як до Загальної частини КК, так і до Особливої. Вирішення питання щодо скасування злочинності діяння або пом’якшення кримінальної відповідальності на підставі використання підзаконних нормативно-правових актів є неможливим при застосуванні закону про кримінальну відповідальність (п. 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 р.) (ОДУ. - 2000. - № 39. - Ст. 1662). Про поняття злочинності діяння див. коментар до ч. 3 ст. 3 КК. Під скасуванням злочинності діяння слід розуміти декриміналізацію злочину, тобто переведення законодавцем діяння з розряду злочинних до незлочинних (правомірних або правопорушень іншого виду, наприклад, адміністративних проступків).
Зокрема, скасування злочинності діяння має місце у випадках:
1) вилучення із закону певного злочину (наприклад, декриміналізація при прийнятті КК 2001 р. наклепу й образи, відповідальність за які була передбачена статтями 125 і 126 КК 1960 р.);
2) звуження змісту певної ознаки складу злочину, внаслідок чого ряд діянь, які раніше визнавалися злочином, перестають містити ознаки складу злочину (наприклад, декриміналізація вбивства з необережності, вчиненого особою у віці від 14-ти до 16-ти років, шляхом звуження ознаки віку, якого повинен досягти суб’єкт цього злочину: за ст. 98 КК 1960 р. суб’єктом були особи, які досягли 14-ти років, за ст. 119 КК 2001 р. — особи, які досягли 16 років);
3) введення до складу злочину нової ознаки, якої немає у вчиненому особою діянні (так, у ст. 218 КК 2001 р. встановлена відповідальність за фіктивне банкрутство. Однак на відміну від ст. 1563 КК 1960 р. законодавець у диспозицію ст. 218 ввів вказівку на наслідки — заподіяння великої матеріальної шкоди кредиторам або державі як умову кримінальної відповідальності за цей злочин. Тим самим законодавець декриміналізував фіктивне банкрутство, що здійснюється без завдання великої матеріальної шкоди).
4) введення до КК нових обставин, що виключають злочинність діяння (наприклад, ч. 1 ст. 43 КК визнає незлочинними діяння, що відповідно до КК 1960 р. за інших необхідних умов могли бути визнані службовим злочином);
5) розширення меж правомірного заподіяння шкоди у вже існуючих обставинах, що виключають злочинність діяння (наприклад, відповідно до ст. 16 КК 1960 р. перевищенням меж крайньої необхідності вважалося заподіяння шкоди більшої або рівнозначної, ніж шкода відвернена; відповідно до ч. 2 ст. 39 КК 2001 р. перевищенням меж крайньої необхідності є тільки заподіяння більшої шкоди, ніж шкода відвернена. Отже, заподіяння у стані крайньої необхідності рівнозначної шкоди декриміналізовано).
Про поняття кримінальної відповідальності див. коментар до ч. 1 ст. 2 КК. Пом’якшення кримінальної відповідальності полягає в законодавчому зменшенні передбачених КК обмежень прав і свобод, що можуть бути застосовані до особи, яка вчинила злочин. Пом’якшення кримінальної відповідальності має місце у випадках пом’якшення караності діяння та пом’якшення інших кримінально-правових наслідків вчинення злочину. Про поняття караності й інших кримінально-правових наслідків див. коментар до ч. 3 ст. 3 КК.
Так, пом’якшення караності діяння має місце у випадках:
1) одночасного зниження верхньої і нижньої меж покарання;
2) зниження тільки верхньої або нижньої межі покарання при зберіганні незмінною іншої межі;
3) введення альтернативного більш м’якого основного покарання;
4) вилучення альтернативного більш суворого основного покарання;
5) заміни безальтернативного основного покарання більш м’яким;
6) зниження верхньої і/або нижньої меж додаткового покарання;
7) перетворення обов’язкового додаткового покарання на факультативне;
8) заміни додаткового покарання більш м’яким видом;
9) вилучення додаткового покарання;
10) внесення змін до диспозиції статті Особливої частини КК, у зв’язку з чим вчинене діяння підлягає перекваліфікації за іншою статтею (частиною статті), що передбачає більш м’яке покарання. Причому, як роз’яснив Конституційний Суд України, не є внесенням змін до диспозиції статті Особливої частини КК збільшення розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, в якому вираховується, наприклад, вартість викраденого майна. У такому разі зміна кваліфікуючих ознак діяння не відбувається і кримінальний закон зворотної дії не має (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 р.).
Виходячи з ч. 1 ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК України пом’якшення інших кримінально-правових наслідків вчинення злочину має місце у випадках:
1) введення нових підстав звільнення від кримінальної відповідальності (наприклад, статті 45, 46; спеціальні приписи в Особливій частині КК 2001 р.);
2) спрощення можливості звільнення від кримінальної відповідальності за раніше існуючими підставами (наприклад, ст. 49 КК 2001 р. у деяких випадках скорочує строки давності);
3) розширення переліку обставин, що пом’якшують покарання;
4) звуження переліку обставин, що обтяжують покарання;
5) зниження межі складання покарань при сукупності вироків і сукупності злочинів;
6) звуження підстав призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом;
7) обмеження призначення певного виду покарання за колом осіб або за розміром для певного кола осіб;
8) розширення кола підстав звільнення від покарання;
9) спрощення умов звільнення від покарання на вже існуючих підставах;
10) скорочення строків судимості.
4. Частина 2 ст. 5 КК за своїм змістом протилежна ч. 1 цієї ж статті. Відповідно до ч. 2 даної статті і на підставі ч. 1 ст. 58 Конституції України всі інші закони про кримінальну відповідальність, крім тих, що усувають злочинність діяння або пом’якшують кримінальну відповідальність, не мають зворотної дії в часі.
5. Іноді проблема зворотної дії закону про кримінальну відповідальність ускладнюється тим, що він частково пом’якшує кримінальну відповідальність, а частково її посилює. Дана ситуація має місце, наприклад, у випадках, коли в новому законі:
1) одночасно збільшується максимальна і знижується мінімальна межа покарання;
2) одночасно знижується максимальна і збільшується мінімальна межа покарання;
3) посилюється основне покарання і пом’якшується додаткове або навпаки;
4) посилюється покарання, але зменшується строк судимості тощо. У подібних випадках зворотну дію мають тільки ті положення закону про кримінальну відповідальність, що пом’якшують кримінальну відповідальність, і не мають такої всі інші положення. Наприклад, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, відповідно до КК 1960 р. каралося позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років (ч. З ст. 101), а за КК 2001 р. карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років (ч. 2 ст. 121). На підставі ч. З ст. 5 новий КК має зворотну дію тільки в частині зниження верхньої межі покарання. Отже, особі, яка вчинила даний злочин до 1 вересня 2001 р., може бути призначене покарання в межах від п’яти до десяти років позбавлення волі.
Стаття 6. Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України
1. Особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом.
2. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України.
3. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України.
4. Питання про кримінальну відповідальність дипломатичних представників іноземних держав та інших громадян, які за законами України і міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, не є підсудні у кримінальних справах судам України, в разі вчинення ними злочину на території України вирішується дипломатичним шляхом.
1. Чинність закону про кримінальну відповідальність у просторі визначається на підставі принципів: територіального, громадянства; космополітичного (універсального); реального.
2. Відповідно до територіального принципу, сформульованого в ч. 1 ст. 6, особи, які вчинили злочини на території України, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом. Територіальний принцип випливає із суверенітету держави, влада якої поширюється на всю її територію.
Особами, які вчинили злочин на території України, можуть бути громадяни України, іноземці (за винятком осіб, які зазначені в ч. 4 ст. 6 КК) та особи без громадянства. Згідно зі змінами від 6 лютого 2003 р., що були внесені до Закону України “Про правовий статус іноземців” від 4 лютого 1994 р., “особа без громадянства — особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином” (Урядовий кур’єр. — 2003. - 1 березня).
3. Поняття “територія України” визначається на підставі норм державного і міжнародного права, зокрема Закону України “Про державний кордон України” від 4 листопада 1991 р. (ВВР. - 1996. - № 37. - Ст. 167). Стаття 1 цього Закону зазначає: “Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України — суші, вод, надр, повітряного простору”.
Поняттям “територія України” охоплюються:
а) суша, море, річки, озера та інші водойми, надра землі в межах кордону України, а також повітряний простір над сушею і водним простором, у тому числі і над територіальним морем. “До територіального моря України належать прибережні морські води шириною 12 морських миль, відлічуваних від лінії найбільшого відпливу як на материку, так і на островах, що належать Україні, або від прямих вихідних ліній, які з’єднують відповідні точки. Географічні координати цих точок затверджуються в порядку, який встановлюється Кабінетом Міністрів України. В окремих випадках інша ширина територіального моря України може встановлюватись міжнародними договорами України, а при відсутності договорів — відповідно до загальновизнаних принципів і норм міжнародного права” (див.: ст. 5 Закону України “Про державний кордон України”);
б) військові кораблі, приписані до портів на території України, що знаходяться під прапором України у відкритому морі, в територіальному морі або портах інших держав;
в) невійськові судна, приписані до портів на території України, що знаходяться під прапором України у відкритому морі;
г) іноземні невійськові судна, що знаходяться в територіальному морі чи порту України. Згідно з п. 5 ст. 28 Закону України “Про державний кордон України” прикордонні війська України мають право знімати з такого судна і затримувати осіб, які вчинили злочин і підлягають кримінальній відповідальності за законодавством України, передавати цих осіб органам дізнання і слідства, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України;
ґ) військові повітряні судна України, приписані до аеропортів на її території, які під розпізнавальним знаком України знаходяться у відкритому повітряному просторі, в повітряному просторі чи на аеродромі іншої держави;
д) невійськові повітряні судна України, які приписані до аеропортів на її території і знаходяться поза межами держави у відкритому повітряному просторі під розпізнавальним знаком України.
4. Виділяють також об’єкти, які не є територією України, але на які при певних умовах, передбачених нормами міжнародного права та законодавством України, поширюються юрисдикція і сфера застосування кримінального законодавства України. Це:
а) континентальний шельф — поверхня і надра морського дна підводних районів, що примикають до узбережжя чи до островів України і знаходяться поза зоною територіального моря до глибини 200 м або за цими межами до такого місця, де глибина покриваючих вод дозволяє розробку природних багатств цих районів. Поверхня і надра морського дна впадин, що розташовані в суцільному масиві континентального шельфу України, незалежно від глибини, є частиною континентального шельфу України. Важливо при цьому зазначити, що дія закону про кримінальну відповідальність у просторі стосується тільки випадків учинення злочинів, пов’язаних з розвідкою континентального шельфу, розробкою його мінеральних і живих ресурсів, провадженням бурових робіт, спорудженням, експлуатацією і використанням штучних островів, установок і споруд, здійсненням морських наукових досліджень, захистом і збереженням морської сфери; прокладкою і експлуатацією підводних кабелів і трубопроводів. Разом з тим юрисдикція і сфера застосування кримінального законодавства України не поширюються на води, що покривають континентальний шельф і повітряний простір над ним, режим яких регулюється міжнародним правом;
б) виключна (морська) економічна зона України — це морські райони, зовні прилеглі до територіального моря України, включаючи райони навколо островів, що їй належать. Її ширина становить до 200 морських миль, відлічених від тих самих вихідних ліній, що і територіальне море України (див. ст. 2 Закону України “Про виключну (морську) економічну зону України” від 16 травня 1995 р.). Питання використання виключної (морської) економічної зони регулюються Конвенцією ООН по морському праву 1982 р. (ратифікована Верховною Радою України у 1999 р.), Законом України “Про виключну (морську) економічну зону України” від 16 травня 1995 р., Кодексом України про надра від 27 червня 1994 р., “Положенням про порядок охорони суверенних прав України у її виключній (морській) економічній зоні”, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 1996 р. № 642, та іншими законами і нормативно-правовими актами, що регулюють питання, пов’язані з правовим режимом виключної (морської) економічної зони України. Дія закону про кримінальну відповідальність у просторі поширюється на випадки вчинення в межах зони злочинів, пов’язаних з порушенням правил: ведення рибного промислу, ведення наукових досліджень, проведення робіт і спорудження штучних островів, установок, споруд і встановлення зон безпеки навколо них, запобігання забрудненню морського середовища та ін. Суверенні права та юрисдикція України щодо морського дна виключної (морської) економічної зони і його надр реалізуються відповідно до законодавства України про континентальний шельф та Кодексу України про надра (див.: ст. 4 Закону України “Про виключну (морську) економічну зону України” від 16 травня 1995 р.).
До зазначених об’єктів відносяться також підводні телеграфні кабелі і трубопроводи, що проходять по дну відкритого моря; наукова станція “Академік Вернадський”, розташована в Антарктиді на острові Галиндес цього материка; запущені в космос об’єкти, що належать Україні та включені відповідно до “Конвенції про реєстрацію об’єктів, що запускаються у космічний простір” від 14 січня 1975 р. до реєстру космічних об’єктів України; території дипломатичних представництв і консульських установ України за кордоном; автомашини послів під прапором України; місця розташування військових частин України на території інших країн та деякі інші об’єкти.
5. Згідно з ч. 2 ст. 6 КК злочин визнається вчиненим на території України, якщо його було почато, продовжено, закінчено або припинено на території України, незалежно від того, де особу було віддано до суду в зв’язку з його вчиненням. Зазначене положення охоплює як випадки вчинення всього діяння на території України, так і випадки вчинення діяння як на території України, так і на території інших держав. Злочин вважається вчиненим на території України, якщо його, наприклад, було почато за кордоном, а припинено чи закінчено на території України або, навпаки, розпочато в Україні, а припинено чи закінчено на території іншої держави. Злочин вважається вчиненим також на території України, якщо він підготовлений за її межами, а дії, що його утворюють, початі або вчинені на її території, або якщо суспільне небезпечне діяння було почато чи вчинено поза межами України, а закінчено чи суспільне небезпечні наслідки настали на території України. Однак практично будь-яка із держав, на території якої була вчинена певна частина злочинних дій, може застосовувати щодо особи, яка вчинила злочин, свої кримінальні закони, якщо відповідальність за такі злочини в них передбачена.
6. Частина 3 ст. 6 КК вказує на випадки визнання вчинення злочину на території України, якщо його було скоєно у співучасті декількома суб’єктами, що діяли на території України та за її межами. Злочин визнається вчиненим на території України, якщо його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України. Тому відповідно до ст. 27 КК злочин належить вважати вчиненим на території України, якщо організаційна діяльність, підмовництво, пособництво були здійснені за кордоном, а виконавець діяв на території України, а також у протилежних випадках, коли той чи інший співучасник діяв в Україні, а виконавець злочину — за кордоном.
7. Відповідно до міжнародних договорів і законодавства України іноземні громадяни, які користуються дипломатичним імунітетом, виключені з-під юрисдикції судових властей України. Це положення закріплено в ч. 4 ст. 6 КК.
Норми міжнародного права — “Віденська конвенція про дипломатичні зносини” від 18 квітня 1961 р. (КК з пост. мат-ми. Кн. 1. — С. 145—148), “Віденська конвенція про консульські зносини” від 24 квітня 1963 р. (Там само. — С. 148—151), “Конвенція про привілеї та імунітети Об’єднаних Націй” від 13 лютого 1946 р. (Там само. — С. 154—155) та інші міжнародні договори, в яких бере участь Україна, закони України “Про дію міжнародних договорів на території України” від 10 грудня 1991 р. (Там само. — С. 143), “Про міжнародні договори України” від 22 грудня 1993 р. (Там само. — С. 143-145), Указ Президента України від 10 червня 1993 р., яким затверджене “Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні” (Голос України. — 1993. — 26 червня) та інші нормативно-правові акти України надають дипломатичного імунітету і виключають з-під кримінальної юрисдикції України дипломатичних представників іноземних держав і певне коло інших іноземних громадян або частково, на засадах взаємності, обмежують кримінальну юрисдикцію щодо консульських працівників, та інших осіб.
8. Повним дипломатичним імунітетом користуються: глава дипломатичного представництва в Україні (посол, посланник, повірений у справах), члени дипломатичного персоналу дипломатичного представництва, які мають дипломатичний ранг (радники, торгові представники, військові аташе, перші, другі і треті секретарі, заступники торгових представників, помічники військових аташе), а також члени сімей усіх зазначених осіб, які проживають разом з ними і не є громадянами України. Згідно з пунктами 12 та 14 “Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні” глава дипломатичного представництва і члени дипломатичного персоналу, члени їх сімей “користуються особистою недоторканністю і не можуть бути заарештовані або затримані”.
Імунітети для членів дипломатичного персоналу дипломатичного представництва, передбачені вищезазначеним Положенням, поширюються на представників іноземних держав, на членів парламентських і урядових делегацій іноземних держав, які прибувають в Україну для участі в міжнародних переговорах, міжнародних конференціях і нарадах або з іншими офіційними дорученнями, а також на членів їх сімей, які їх супроводжують і не є громадянами України.
9. Обмеженим дипломатичним імунітетом користуються дипломатичні кур’єри, члени адміністративно-технічного і обслуговуючого персоналу дипломатичних представництв, консульські посадові особи і консульські службовці, члени дипломатичного персоналу іноземних держав у інших країнах, які прямують транзитом через територію України, та інші особи. Ці особи не підлягають кримінальній юрисдикції України лише щодо дій, вчинених ними при виконанні своїх обов’язків (див., зокрема: п. 3 ст. 37, ст. 38 “Віденської конвенції про дипломатичні зносини”).
Дипломатичний кур’єр користується при виконанні обов’язків особистою недоторканністю і не може бути заарештований або затриманий (абз. 2 п. 10 Положення від 10 червня 1993 р.). Це положення застосовується також щодо тимчасових дипломатичних кур’єрів, призначених для разового перевезення дипломатичної пошти. Імунітети, що надаються останнім, припиняються з моменту доставки ними дипломатичної пошти за призначенням (абзаци 4 та 5 п. 10 Положення від 10 червня 1993 р.).
Члени адміністративно-технічного персоналу і члени сімей, які проживають разом з ними, якщо вони не є громадянами України або не проживають в ній постійно, користуються імунітетом від кримінальної юрисдикції у такому ж обсязі, як і члени дипломатичного персоналу (п. 15 Положення від 10 червня 1993 р.). Члени обслуговуючого персоналу, які не є громадянами України або не проживають в Україні постійно, користуються імунітетом від кримінальної юрисдикції лише щодо дій, вчинених ними при виконанні службових обов’язків (п. 16 Положення від 10 червня 1993 р.).
Члени дипломатичного персоналу іноземної держави в третій державі, які прямують транзитом через територію України, користуються імунітетом від кримінальної юрисдикції та іншими імунітетами, які необхідні для забезпечення їх проїзду. Це положення застосовується також і до членів їх сімей, які користуються привілеями та імунітетами, в тому числі від кримінальної юрисдикції, і супроводжують зазначених осіб або прямують окремо, щоб приєднатися до них чи повернутися до своєї держави (п. 17 Положення від 10 червня 1993 р.).
Обмеженим дипломатичним імунітетом користуються також працівники консульських установ, до яких відносяться консульські посадові особи (генеральний консул, консул, віце-консул, консульський агент), консульські службовці, які здійснюють адміністративно-технічне обслуговування консульської установи та працівники обслуговуючого персоналу консульської установи.
Консульські посадові особи користуються особистою недоторканністю і не можуть бути затримані або заарештовані інакше як у разі переслідування за вчинення тяжкого злочину або виконання вироку (ухвали, постанови) суду, що набрав законної сили (ст. 25 Положення від 10 червня 1993 р.).
Консульські посадові особи та консульські службовці користуються імунітетом від кримінальної юрисдикції України щодо діяльності, яку вони здійснюють у межах службових обов’язків.
10. Встановлюючи обсяг дипломатичного імунітету консульських посадових осіб і консульських службовців, а також співробітників адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу дипломатичного представництва, а також членів сімей цих осіб, треба, крім зазначених конвенцій та Положення, звертатися ще й до конкретної угоди між Україною та відповідною іноземною державою про заснування дипломатичного чи консульського представництва. Такою угодою даним особам на підставі взаємності може бути надано більшого обсягу імунітету від юрисдикції України (наприклад: “Консульська конвенція між Україною та Угорською Республікою” від 31 травня 1991 р., ратифікована 29 жовтня 1992 р. (ВВР. - 1992. - № 51. - Ст. 682).
11. Питання про кримінальну відповідальність осіб, які мають дипломатичний імунітет і вчинили злочини на території України, вирішується дипломатичним шляхом (ч. 4 ст. 6 КК). На цих осіб кримінальна юрисдикція України відповідно до абз. З ст. 13 Положення від 10 червня 1993 р. поширюється лише у разі згоди на це акредитуючої держави, яку вона згідно зі ст. 32 “Віденської конвенції про дипломатичні зносини” від 18 квітня 1961 р., визначає позбавленням певної особи дипломатичного імунітету від кримінальної юрисдикції держави перебування.
Стаття 7. Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених громадянами України або особами без громадянства за межами України
1. Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
2. Якщо особи, зазначені у частині першій цієї статті, за вчинені злочини зазнали кримінального покарання за межами України, вони не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності за ці злочини.
1. У частині 1 ст. 7 КК закріплено принцип громадянства чинності закону про кримінальну відповідальність у просторі. Відповідно до цього принципу громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за КК України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Зазначені особи підлягають відповідальності за вчинене за кордоном суспільне небезпечне діяння лише за умови, що таке діяння визнається злочином за законодавством України.
2. Притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, що вчинений за межами України, потребує точного встановлення, що ця особа на час вчинення дії або бездіяльності, передбаченої статтею Особливої частини КК України, була громадянином України або особою без громадянства, що постійно проживає в Україні.
3. Згідно зі ст. З Закону України “Про громадянство України” від 18 січня 2001 р. громадянами України є:
1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 р.) постійно проживали на території України;
2) особи, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, які на момент набрання чинності Законом України “Про громадянство України” (13 листопада 1991 р.) проживали в Україні і не були громадянами інших держав;
3) особи, які прибули в Україну на постійне проживання після 13 листопада 1991 р. і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 р. органами внутрішніх справ України внесено напис “громадянин України”, а також діти таких осіб, які прибули разом з батьками в Україну, якщо на момент прибуття в Україну вони не досягли повноліття;
4) особи, які набули громадянство України відповідно до законів України та міжнародних договорів України.
Особи, зазначені в п. 1 ч. 1 цієї статті, є громадянами України з 24 серпня 1991 р., зазначені у п. 2, — з 13 листопада 1991 р., а у п. З — з моменту внесення відмітки про громадянство України (ВВР. — 2001. — № 13. — Ст. 65).
4. Особами без громадянства визнаються такі, яких жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїми громадянами (ст. 1 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 4 лютого 1994 р. (ВВР. - 1994. - № 23. - Ст. 161; у редакції від 6 лютого 2003 р. — Урядовий кур’єр. — 2003. — 1 березня). Згідно з ч. 1 ст. 26 Конституції України іноземці і особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також мають такі самі обов’язки, як і громадяни України, — за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. З цих осіб ст. 7 КК має на увазі осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні на підставі українських документів — посвідки на постійне проживання.
5. Злочинність і караність діяння, вчиненого за кордоном громадянами України, а також особами без громадянства, що постійно проживають в Україні, визначаються за українськими законами незалежно від того, чи визнається таке діяння злочином у тій країні, де воно було вчинене.
6. Якщо громадяни України і особи без громадянства, які постійно в ній проживають, за вчинений в іншій державі злочин зазнали там же покарання, то згідно з ч. 2 ст. 7 КК вони, у разі їх повернення в Україну, вдруге не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за цей же злочин. Це нормативне положення введено до КК 2001 р. відповідно до ч. 1 ст. 61 Конституції України, де зазначено: “Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення”. Що стосується інших правових наслідків засудження судом іноземної держави громадянина України і особи без громадянства, яка постійно проживає в ній, то такі наслідки можуть мати місце при притягненні їх до кримінальної відповідальності в Україні за новий злочин (див., зокрема, коментар до ч. 2 ст. 9 КК).
7. Особами, які зазнали покарання, у ч. 2 ст. 7 КК вважаються особи, які відповідним судом іноземної держави були засуджені з призначенням їм кримінального покарання за суспільно небезпечне винне діяння, яке за законодавством України також кваліфікується як злочин. Не має значення, де було вчинене таке діяння: на території України чи за її межами.
Стаття 8. Чинність закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених іноземцями або особами без громадянства за межами України
Іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за цим Кодексом у випадках, передбачених міжнародними договорами або якщо вони вчинили передбачені цим Кодексом особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України.
1. Стаття 8 КК містить положення, які відбивають космополітичний (універсальний) та реальний принципи чинності закону про кримінальну відповідальність у просторі. Вони передбачають поширення чинності кримінального законодавства України на суспільне небезпечні діяння, вчинені за межами України іноземцями або особами без громадянства.
2. Космополітичний (універсальний) принцип базується на міжнародно-правових зобов’язаннях України у сфері боротьби зі злочинністю. Він полягає в тому, що іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно на території України, які вчинили злочини за її межами, підлягають в Україні відповідальності за КК у випадках, передбачених міжнародними договорами.
3. Визначення поняття “іноземець” наводиться у ст. 1 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 4 лютого 1994 р. (ВВР. - 1994. - № 23. - Ст. 161). Це – особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав (у редакції Закону від 6 лютого 2003 р. (Урядовий кур’єр. — 2003. — 1 березня).
4. Особа без громадянства (див. п. З коментарю до ст. 7 КК).
5. Особлива частина КК містить низку статей, що були включені до КК 2001 р. згідно з міжнародними договорами про боротьбу з окремими злочинами. Це, зокрема, дозволяє ставити питання про видачу осіб, які вчинили на території іншої держави злочини проти інтересів України. Так, у ст. 199 КК “Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї” закріплені положення “Міжнародної конвенції про боротьбу з підробкою грошових знаків”, укладеною в Женеві 20 квітня 1929 р. У статті 284 “Ненадання допомоги судну та особам, що зазнали лиха”, закріплені положення Брюссельської конвенції “Про зіткнення суден на морі і про надання допомоги на морі” від 23 вересня 1910 р. (СЗ СССР. - 1926. - Отд. П. - № 31. - Ст. 188). Стаття 447 КК “Найманство” була введена до кримінального законодавства України відповідно до “Міжнародної конвенції про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців” від 4 грудня 1989 р., що була ратифікована Верховною Радою України 14 липня 1993 р. (Україна у міжнародне -правових відносинах. Боротьба із злочинністю та взаємна правова допомога. — К.., 1995. — Кн. 1. - С. 293—301). На підставі космополітичного (універсального) принципу ці норми КК можуть застосовуватися в межах положень, що відповідають міжнародним угодам, до іноземних громадян і осіб без громадянства, які не проживають постійно в Україні і вчинили злочини за її межами.
6. Згідно зі ст. 8 КК іноземці або особи без громадянства, що не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають відповідальності за КК також у випадках, якщо вони вчинили особливо тяжкі злочини проти прав і свобод громадян України або інтересів України. Це положення відбиває реальний принцип чинності закону про кримінальну відповідальність у просторі. Цей принцип засновується на загальновизнаних нормах і принципах міжнародного права, сутність яких полягає в тому, що будь-яка держава має право карати діяння, що вчинені іноземцями за межами її території і порушують кримінальні закони, якщо ці діяння посягають на основні права і свободи її громадян або ставлять під загрозу безпеку держави. Наприклад, за ст. 115 КК у разі вбивства громадянина України на території іншої держави чи за ч. 2 ст. 258 КК за вчинення поза межами України терористичного акту групою осіб з метою провокації воєнного конфлікту. Уведення реального принципу до кримінального законодавства України є однією з форм реалізації конституційного положення, яке зобов’язує державу гарантувати піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами (ч. З ст. 25 Конституції України).
7. Визнання злочину особливо тяжким можливе лише на підставі КК України (див. коментар до ч. 5 ст. 12 КК).
8. Поняття прав і свобод громадян України (див. коментар до ст. 1 КК).
9. Поняття інтересів України є оціночним і має визначатися з урахуванням значущості для держави охоронюваного КК об’єкта та суспільної небезпечності посягання. Зокрема, злочинами проти інтересів України можуть бути визнані злочини проти основ національної безпеки України, певні злочини проти громадської безпеки, у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку.
10. Застосування космополітичного (універсального) і реального принципів можливе за умови, якщо іноземці або особи без громадянства, що не проживають в Україні постійно, не були засуджені в іноземній державі і притягаються до кримінальної відповідальності на території України.
Стаття 9. Правові наслідки засудження особи за межами України
1. Вирок суду іноземної держави може бути врахований, якщо громадянин України, іноземець або особа без громадянства були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України.
2. Відповідно до частини першої цієї статті рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання.
1. У частині 1 ст. 9 КК вказано на можливість врахування вироку суду іноземної держави до осіб, які були засуджені за злочин, вчинений за межами України, та знову вчинили злочин на території України. Це відповідає вимогам ст. 56 “Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків” (ратифікована Законом України від 26 вересня 2002 р.), відповідно до якої “кожна Договірна Держава приймає таке законодавство, яке вона вважає за доцільне, для того, щоб надати можливість своїм судам при винесенні вироку брати до уваги будь-яке попереднє європейське судове рішення у кримінальній справі, винесене за інший злочин… з тим, щоб додати до цього вироку усі чи деякі наслідки, які її законодавство надає вирокам, винесеним на її території. Вона визначає умови, за яких такий вирок береться до уваги”.
Положення ч. 1 ст. 9 КК так само може бути застосоване до громадян України, іноземних громадян та осіб без громадянства. При цьому врахування вироку суду іноземної держави є правом суду України або іншого відповідного органу, а не обов’язком. Тому вказані в ч. 2 ст. 9 КК правові наслідки можуть і не враховуватися.
2. Згідно з ч. 2 ст. 9 КК рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при: кваліфікації нового злочину; призначенні покарання; звільненні від кримінальної відповідальності; звільненні від покарання.
3. Рецидив — це вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин (див. коментар до ст. 34 КК).
4. Невідбуте покарання — див. коментар до статей 71 і 82 КК.
5. Інші правові наслідки — до них належать повторність і сукупність злочинів, вид і розмір призначеного покарання, зобов’язання при умовно-достроковому звільненні, зобов’язання відшкодувати заподіяну в результаті злочину матеріальну шкоду тощо.
6. Кваліфікація злочину — це встановлення і юридичне закріплення точної відповідності між ознаками скоєного діяння й ознаками злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою в законі про кримінальну відповідальність. Така відповідальність встановлюється на підставі складу злочину.
7. Призначення покарання — див. коментар до статей 65-73 КК.
8. Звільнення від кримінальної відповідальності — див. коментар до статей 44-49 КК.
9. Звільнення від покарання — див. коментар до статей 74-87 КК.
Стаття 10. Видача особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, та особи, яка засуджена за вчинення злочину
1. Громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочин поза межами України, не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду.
2. Іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі цього Кодексу, можуть бути передані для відбування покарання за вчинений злочин тій державі, громадянами якої вони є, якщо така передача передбачена міжнародними договорами України.
3. Іноземці та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування покарання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України.
1. У статті 10 КК уперше для кримінального законодавства України передбачено інститут видачі особи, яка вчинила злочин (екстрадицію). Під видачею розуміють передачу особи, яка вчинила злочин, однією державою (що запитується), на території якої ця особа знаходиться, іншій державі (що запитує), на території якої було вчинено злочин або громадянином якої вона є. Стаття передбачає два види видачі осіб, що вчинили злочин: видача для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду (частини 1 і 3) і видача для виконання покарання (частини 2 і 3).
2. У частині 1 ст. 10 відповідно до статей 25 та 26 Конституції України наведені суттєві обмеження щодо можливості застосування інституту видачі особи. Ці обмеження стосуються громадян України та осіб без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочин поза межами України. Вони не можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду. Водночас зазначене положення стосується лише національної, а не міжнародної юрисдикції. Щодо видачі зазначених осіб повноважному міжнародному суду, то вона можлива. Конституційний Суд України у висновку (справа про Римський Статут) від 11 липня 2001 р. роз’яснив, що міжнародний кримінальний суд не може прирівнюватися до іноземного суду, оскільки створюється за участю та згодою держав-учасниць на основі міжнародного, а не національного права (абз. 2 п. 2.3.2 мотивувальної частини зазначеного висновку). Отже, використані законодавцем у ч. 1 ст. 10 КК слова “та віддання до суду” треба тлумачити обмежено, маючи на увазі випадки віддання лише до іноземного суду, що здійснює національну юрисдикцію. Треба також зазначити, що видача, а точніше “передача” зазначених у ч. 1 ст. 10 КК осіб до міжнародного суду можлива лише за умови приєднання України до відповідних установчих угод (конвенцій, статутів тощо) та прийняття на себе певних міжнародно-правових зобов’язань. Щодо “Римського Статуту Міжнародного кримінального суду” від 17 липня 1998 р., підписаного від імені України 20 січня 2000 р., про який йдеться у висновку Конституційного Суду України від 11 липня 2001 р., то на цей час приєднання України до цього Статуту не ратифіковане Верховною Радою України.
3. Відповідно до норм конституційного права України не підлягають видачі також іноземні громадяни та особи без громадянства, яким Україною було надано притулок в порядку, встановленому законом (ст. 26 Конституції України).
4. Згідно з ч. 2 ст. 10 КК іноземці, які вчинили злочини на території України і засуджені за них на підставі цього Кодексу, можуть бути передані для відбування покарання за вчинений злочин тій державі, громадянами якої вони є, якщо така передача передбачена міжнародними договорами України. Видача особи, яка вчинила злочин, є суверенним правом держави, а не обов’язком. Підставою такої видачі служить вирок, винесений судом держави, що запитується, щодо громадянина держави, що запитує, який набрав законної сили, а також міжнародний договір, учасниками якого повинні бути Україна і держава, що запитує. При цьому видача для виконання вироку може бути, здійснена лише щодо осіб, які вчинили діяння, що відповідно до законодавства України та законодавства держави, що запитує, є кримінальне караними. Наприклад, така видача злочинців передбачена “Європейською Конвенцією про видачу правопорушників” від 13 грудня 1957 р. (ратифікована Законом України від 16 січня 1998 р.), Мінською “Конвенцією про правову допомогу в правових відносинах з цивільних, сімейних та кримінальних справ”, що була укладена державами — членами СНД 22 січня 1993 р. та ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 р. (Україна в міжнародно-правових відносинах. Боротьба із злочинністю та взаємна правова допомога. — Кн. 1. — С. 1041—1082), “Європейською конвенцією про міжнародну дійсність кримінальних вироків” від 28 травня 1970 р., що ратифікована Україною Законом від 26 вересня 2002 р. Так, згідно зі ст. 56 Мінської конвенції видача для виконання вироку можлива лише за таке діяння, яке визначається злочином в обох державах і за вчинення якого особа, яку треба видати, була засуджена до позбавлення волі на строк не менше шести місяців або до більш тяжкого покарання. Відповідно до Європейської конвенції 1970 р. “санкція може виконуватися іншою Договірною Державою тільки у разі, якщо згідно із її законодавством дія, за яку була встановлена санкція, була б злочином в разі її вчинення на її території, та особа, якій було встановлено санкцію, підлягала би покаранню, в разі якщо вона вчинила б цю дію там” (ч. 1 ст. 4).
5. Згідно з ч. З ст. 10 КК іноземні громадяни та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і віддання до суду або передані для відбування покарання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України. Так, видачу з метою проведення кримінального переслідування установлено п. 2 ст. 60 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини від 27 травня 1993 р. (Україна в міжнародна-правових відносинах. Боротьба із злочинністю та взаємна правова допомога. — Кн. 1. — С. 981—1019). Мінська конвенція 1993 р. передбачає видачу правопорушників для притягнення до кримінальної відповідальності за діяння, які в запитуваній і запитуючій договірних країнах караються за законом позбавленням волі на строк не менше одного року або більш тяжким покаранням (ч. 2 ст. 56 Конвенції). 7 жовтня 2002 р. держави-члени СНД підписали у Кишинові нову Конвенцію про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, яка повинна замінити застосування в Україні Мінської конвенції після її ратифікації Верховною Радою України.
Розділ III
ЗЛОЧИН, ЙОГО ВИДИ ТА СТАДІЇ
Стаття 11. Поняття злочину
1. Злочином є передбачене цим Кодексом суспільне небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину.
2. Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через мало-значність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
1. Поняття злочину в кримінальному законі є універсальною і фундаментальною категорією: воно лежить в основі змісту всіх кримінально-правових норм та інститутів як Загальної, так і Особливої частини КК і дозволяє відмежувати злочин від інших правопорушень.
2. Частина 1 ст. 11 КК України дає загальне визначення поняття злочину, яке містить у собі сукупність ознак, обов’язкових для будь-якого конкретного злочину. Такими ознаками є: суспільна небезпечність діяння, передбачепість його КК, винність та вчинення його суб’єктом злочину. Закон не називає окремо таку ознаку, як караність діяння, але обов’язковість її випливає з перед-баченості діяння КК: якщо діяння передбачене КК як злочин, то за нього обов’язково передбачене і певне покарання (ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 4 КК та ін.).
3. Злочин, як і будь-яке інше правопорушення, є певною поведінкою, певним вчинком людини, в якому виявляється його свідомість та воля. Така поведінка може виявлятися у двох формах: дії та бездіяльності. Критерієм розподілу виступає фізична ознака: дія — це активна поведінка (в основі якої лежить певний рух людини); бездіяльність — пасивна поведінка (відсутність руху), яка виявляється в тому, що особа не виконує певних дій, які вона повинна і могла виконати. Юридичний обов’язок особи діяти випливає з закону, іншого нормативного акта, з посади, яку займає особа, з попередньої її поведінки тощо. Можливість особи діяти встановлюється відповідно до конкретних обставин справи та характеристики особи. Відсутність хоча б однієї з цих умов (або обов’язку, або можливості діяти) виключає злочинну бездіяльність. Обов’язковість діяння як ознака злочину означає, що думки, погляди, переконання, що не знайшли свого вираження у конкретній дії або бездіяльності, навіть якщо вони суперечать інтересам суспільства, не можуть визнаватися злочином.
4. Діяння (дія або бездіяльність) як ознака злочину повинне виявляти свідомість і волю суб’єкта, що його вчинює. Тому, якщо свідомість або воля суб’єкта виключаються чи пригнічуються певними об’єктивними чи суб’єктивними факторами, діяння не може бути визнано злочином. До таких обставин належать, наприклад, нездоланна, непереборна сила, тобто такі об’єктивні та суб’єктивні обставини, які виключають можливість особи діяти за своєю волею (стихійні лиха, хвороба особи тощо). Так, якщо лікар внаслідок снігового замету не зміг своєчасно прибути до хворого і надати йому допомогу в зв’язку з чим той помер, то він не буде нести кримінальну відповідальність за ненадання допомоги хворому (ст. 139 КК), тому що мала місце нездоланна сила, яку лікар подолати не міг. Обставинами, що також впливають на прояв волі особи і виключають відповідальність, КК передбачає, ті, що відповідають вимогам крайньої необхідності, а також непереборний фізичний або психічний примус (див. коментар до статей 39, 40 КК).
5. Суспільна небезпечність як матеріальна ознака злочину полягає в тому, що діяння або заподіює шкоду суспільним відносинам, які охороняються кримінальним законом, або містить у собі реальну можливість заподіяння такої шкоди. Це — об’єктивна суттєва властивість злочину, реальне порушення відносин, що склалися в суспільстві на певному етапі розвитку (наприклад, відносин з питань охорони основ національної безпеки України, охорони життя, здоров’я, свободи, власності, відносин у сфері господарської діяльності, у сфері службової діяльності тощо). Важливість, цінність відносин, які виступають об’єктом злочину, перш за все, визначає його суспільну небезпечність, певну тяжкість, а тим самим впливає на: а) визнання діяння злочинним; б) відмежування його від інших правопорушень; в) тяжкість злочину; г) суворість покарання; ґ) застосування певних інститутів, передбачених КК.
Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об’єктивними і суб’єктивними ознаками інших правопорушень, наприклад, адміністративних. Так, ч. 2 ст. 9 Кодексу про адміністративні правопорушення (далі — КпАП) прямо передбачає, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачене КпАП, настає, “якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності”. Наприклад, ст. 164 КпАП передбачає відповідальність за заняття господарською діяльністю без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), якщо його отримання передбачене законом, а ст. 202 КК визнає це ж діяння злочином, якщо воно було пов’язане з отриманням доходу у великих розмірах. Порушення вимог законодавства про працю передбачене в ч. 1 ст. 41 КпАП як адміністративне правопорушення. Якщо ж таке порушення було грубим, воно є злочином і тягне кримінальну відповідальність за ст. 172 КК.
6. Винність як обов’язкова ознака злочину виражає його внутрішній психологічний зміст — психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. У цій ознаці відбивається найважливіший конституційний принцип — принцип суб’єктивного ставлення до вчиненого, тобто відповідальності тільки при наявності вини, який закріплений у ст. 62 Конституції України і відтворений у ст. 2 КК. Це означає, що Закон України виключає принцип об’єктивного ставлення: відповідальність за вчинене суспільне небезпечне діяння при відсутності вини (див. коментар до ч. 2 ст. 2, а також до статей , 23-25 КК). Злочин являє собою єдність об’єктивного і суб’єктивного: діяння і психічного ставлення до нього. Як діяння не може бути розкрите поза зв’язком з психічним ставленням особи до нього, так і зміст психічного ставлення (вини) не може бути визначений поза характером діяння: об’єктом, наслідками, способом та іншими його об’єктивними ознаками. Вина значною мірою визначає характер діяння, ступінь його тяжкості і є важливим критерієм визнання його злочином. Тому, яким би суспільне небезпечним об’єктивно не було діяння, але якщо в ньому не проявлена вина, воно не є злочином.
7. Протиправність як ознака злочину виявляється в тому, що тільки таке суспільне небезпечне, винне діяння може бути злочином, яке прямо передбачене КК України, який є єдиним законом про кримінальну відповідальність.
Якщо діяння не передбачене КК, воно не є злочином. Це відтворює принцип законності і виключає застосування кримінального закону за аналогією (див. коментар до частин 1-4 ст. З КК).
Кримінальна Протиправність як формальна ознака злочину нерозривно пов’язана з його суспільною небезпечністю як матеріальною ознакою: вона є законодавчою оцінкою об’єктивної, реальної небезпечності передбаченого в законі діяння.
Кримінальний закон дає вичерпний перелік злочинів, а ч. З ст. З КК наголошує, що злочинність діяння визначається тільки КК. Тому, якщо навіть діяння становить певну небезпеку для суспільних відносин, але прямо не передбачене в КК України, воно не може розглядатися як злочин.
8. Караність як обов’язкова ознака злочину означає, що, якщо діяння, передбачене кримінальним законом, є злочином, то за нього обов’язково в санкції статті Особливої частини КК передбачене певне покарання. У статті 11, яка визначає поняття злочину, караність не вказується як самостійна ознака злочину, але необхідність її випливає з інших статей КК (див. коментар до ч. 2 ст. 1, ч. З ст. З, ч. 2 ст. 4). Разом з тим помилковим є розуміння караності як обов’язкового призначення за кожен злочин покарання. Кримінальний закон передбачає можливість звільнення від кримінальної відповідальності або від покарання за вчинений злочин при наявності певних підстав (див. коментар до розділів IX та XII КК).
9. Відповідно до ч. 1 ст. 11 передбачене КК суспільне небезпечне винне діяння тільки тоді становить злочин, якщо воно вчинене суб’єктом злочину, тобто фізичною, осудною особою, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до ст. 22 може наставати кримінальна відповідальність (див. коментар до статей 18-22 КК). З цього випливає неможливість ні за яких умов визнання злочином такого об’єктивно суспільне небезпечного діяння, яке вчинено юридичною особою, неосудною особою, або особою, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Якщо, наприклад, охоронюваним кримінальним законом відносинам заподіяно шкоду діяльністю юридичної особи (підприємством, організацією, установою), то кримінальну відповідальність за це може нести лише певна фізична особа, в діянні якої міститься склад злочину (засновник, директор, бухгалтер та ін.).
10. Частина 2 ст. 11 КК розкриває поняття і правові наслідки так званого малозначного діяння, яке не є злочином.
Специфіка такого конкретного діяння виявляється в обов’язковій сукупності трьох ознак: 1) наявність у вчиненому діянні ознак діяння, передбаченого КК, тобто всіх тих юридичних об’єктивних і суб’єктивних ознак, що у відповідній статті Особливої частини КК характеризують певний злочин. Тим самим у вчиненому діянні знаходить своє відображення кримінальна протиправність як формальна ознака злочину. Якщо хоча б одна з ознак, передбачених у статті Особливої частини, відсутня у вчиненому діянні, то ч. 2 ст. 11 КК застосована бути не може. Так, якщо при зловживанні владою або службовим становищем (ч. 1 ст. 364 КК) відсутня істотна шкода охороню-ваним законом правам, свободам та інтересам і таке зловживання не було спрямоване на заподіяння такої шкоди, то воно не підпадає під ознаки ч. 2 ст. 11 КК: воно не містить такої об’єктивної ознаки цього складу злочину, як спричинення істотної шкоди зазначеним інтересам. Таке діяння за своєю юридичною природою і характером протиправності не належить до злочинів, а є службовим проступком; 2) вчинене діяння лише формально містить у собі ознаки діяння, передбаченого в КК: внаслідок всіх конкретних обставин воно не відповідає тій суспільній небезпечності, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно або не заподіює взагалі шкоди фізичній та юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну шкоду. У цьому і виражається малозначність діяння; 3) малозначне діяння не повинно бути суб’єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Поняття істотної шкоди носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовчими органами всіх конкретних обставин справи.
Так, Верховним Судом України правильно були визнані малозначними дії С., засудженої за ч. 1 ст. 172 КК за те, що, працюючи головним бухгалтером акціонерного товариства, використала своє службове становище і за відсутності директора підробила його підпис на 38-ми платіжних дорученнях, за якими банк перерахував кошти акціонерному товариству.
Верховний Суд визнав, що ці дії формально містили в собі ознаки діяння, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК, однак через малозиачиість не являли собою суспільної небезпечності, оскільки за підробленими дорученнями були здійснені платежі, що були обов’язковими для підприємства та випливали з договірних правовідносин і закону. Матеріальної чи іншої шкоди підприємству чи окремим громадянам спричинено не було і не могло бути спричинено. На цій підставі суд визнав дії С. малозначними, тобто такими, що не є злочином.
11. Значення ч. 2 ст. 11 КК виявляється в тому, що вона, підкреслюючи важливість такої матеріальної ознаки злочину, як його суттєва суспільна небезпечність, виключає злочин у випадках, коли вчинене діяння лише формально містить ознаки, передбачені в певній статті Особливої частини КК.
Стаття 12. Класифікація злочинів
1. Залежно від ступеня тяжкості злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.
2. Злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м’яке покарання.
3. Злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років.
4. Тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років.
5. Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.
1. Під класифікацією злочинів розуміють поділ їх на групи залежно від того чи іншого критерію (умисні і необережні; закінчені і незакінчені тощо). Кожна з таких класифікацій може вирішувати конкретні завдання, а тому має і теоретичне, і практичне значення.
2. Частина 1 ст. 12 КК передбачає класифікацію злочинів залежно від ступеня тяжкості на чотири категорії: а) злочини невеликої тяжкості; б) середньої тяжкості; в) тяжкі та г) особливо тяжкі. Виходячи з цього матеріальним критерієм такої класифікації виступає суспільна небезпечність певних видів злочинів, яка визначає ступінь їх тяжкості (див. коментар до ч. 1 ст. 11 КК).
3. Формальним критерієм цієї класифікації законодавець передбачає певний вид і розмір покарання, типовий, такий, що найбільш повно відображає тяжкість злочинів, віднесених до певної категорії. Закон визначає межі максимального покарання в санкціях за злочини, які відносяться до однієї категорії. Такі санкції передбачають для злочинів невеликої тяжкості — максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м’яке покарання (наприклад, штраф); для злочинів середньої тяжкості — покарання у виді позбавлення волі на строк більше двох, але не більше п’яти років; для тяжких злочинів — покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти, але не більше десяти років; для особливо тяжких злочинів — покарання у виді позбавлення волі понад десять років (від 11-ти до 15-ти років) або довічне позбавлення волі.
4. Ці санкції і є обов’язковими критеріями для вирішення на практиці питання про віднесення того чи іншого злочину до певної категорії.
Слідчий, прокурор, суддя, розглядаючи конкретний злочин, ні за якими умовами не можуть змінити категорію, до якої закон відносить злочин. Так, якщо закон визначає цей злочин як тяжкий, то навіть наявність декількох пом’якшуючих обставин не дають суду права визнати його злочином середньої тяжкості.
5. Передбачена в ст. 12 класифікація злочинів залежно від їх тяжкості має значення для застосування норм Загальної та Особливої частин КК. При цьому чітко виявляється позиція законодавця щодо застосування пільгових інститутів до осіб, які вчинили злочин невеликої або середньої тяжкості. Так, готування до злочину невеликої тяжкості не тягне кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 14 КК); можливість звільнення від кримінальної відповідальності пов’язується з вчиненням злочинів невеликої чи середньої тяжкості (статті 45-48 КК); звільнення від покарання також можливе лише при вчиненні злочину невеликої і середньої тяжкості (ч. 4 ст. 74 КК). Щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, то з ними закон пов’язує найбільш суворі наслідки. Такі, наприклад, як можливість призначення за особливо тяжкий злочин довічного позбавлення волі (ст. 64 КК); призначення за тяжкий та особливо тяжкий корисливий злочин конфіскації майна як додаткового покарання (ст. 59 КК); встановлення найбільш тривалих строків погашення і зняття судимості за тяжкі і особливо тяжкі злочини (статті 49, 80 КК) тощо.
6. Передбачена ст. 12 класифікація повинна враховуватися і при застосуванні певних норм Особливої частини КК. У багатьох статтях вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину виступає як обов’язкова або кваліфікуюча ознака складу злочину. Так, наприклад, заздалегідь не обіцяне приховування злочинів карається як самостійний злочин, якщо воно пов’язане з приховуванням лише тяжкого чи особливо тяжкого злочину (ст. 396 КК); створення злочинної організації передбачає як обов’язкову ознаку мету вчинення також тяжкого або особливо тяжкого злочину (ст. 255 КК); у ч. 2 ст. 383 і ч. 2 ст. 384 КК кваліфікуючою ознакою закон передбачає вчинення цих злочинів проти правосуддя, якщо вони поєднані з обвинуваченням особи в тяжкому або особливо тяжкому злочині.
Стаття 13. Закінчений та незакінчений злочини
1. Закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу.
2. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин.
1. Статті 13-17 КК присвячені стадіям злочину, чому у назві розділу III Загальної частини КК і застосовується термін “стадії злочину”. Ці статті КК конкретизують і уточнюють загальне поняття злочину, передбачене ст. 11 КК, і тому в системі Загальної частини КК вони розміщені у розділі, в якому дається визначення загального поняття злочину та класифікація (види) злочинів. У свою чергу загальне поняття злочину є основою розуміння норм, які формулюють поняття закінченого та незакінченого злочину, передбачають відповідальність за готування та замах на злочин, а також виключення відповідальності за добровільну відмову від злочину.
2. КК передбачає і деякі інші норми про стадії злочину. Але вони більш тісно пов’язані відповідно з чинністю закону про кримінальну відповідальність щодо злочинів, вчинених на території України (ч. 2 ст. 6 КК), та з інститутами співучасті у злочині (ч. 4 ст. 29, ст. 31 КК) або призначення покарання (ч. 1 ст. 68 КК), що і визначає їх розміщення у розділах II “Закон про кримінальну відповідальність”, VI “Співучасть у злочині” та XI “Призначення покарання” Загальної частини КК.
3. Стадії злочину як інститут кримінального права мають значення для застосування багатьох норм КК, зокрема про добровільну відмову від злочину, про наявність чи відсутність злочину, про момент вчинення злочинного посягання і чинності кримінального закону у часі, в тому числі і його зворотної дії, про місце вчинення злочину і чинності кримінального закону у просторі, про співучасть у злочині, добровільну відмову співучасників, повторність та сукупність злочинів, про необхідну оборону, затримання особи, що вчинила злочин, крайню необхідність, звільнення від кримінальної відповідальності, наприклад, при амністії, при призначенні покарання тощо.
4. Стадії злочину (з грецьк. — стадія, певний період, ступінь, фаза, етап у розвитку чого-небудь, що має свої якісні особливості) — це передбачені КК, суспільне небезпечні етапи його здійснення, які істотно різняться між собою ступенем реалізації злочинного наміру, тобто характером діяння (дії або бездіяльності) і моментом його закінчення (припинення), а тим самим і ступенем тяжкості вчиненого особою діяння.
У зв’язку з тим, що злочином є тільки передбачене КК суспільне небезпечне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину (див. коментар до ч. 1 ст. 11 КК), кожна стадія вчинення злочину повинна являти собою саме таке діяння. Тому не є стадіями вчинення той або інший стан свідомості особи, її думки, формування намірів, їх прояв, виявлення тощо. Це ще не діяння, у якому об’єктивується умисел. Тільки суспільне небезпечні діяння можуть бути заборонені кримінальним законом під загрозою покарання, тільки вони можуть розглядатися як стадії вчинення злочину.
5. Стадії вчинення злочину є видами цілеспрямованої діяльності, етапами реалізації злочинного наміру і тому можуть бути тільки у злочинах, вчинених з прямим умислом (див. коментар до ч. 2 ст. 24 КК). Ступінь реалізації умислу виражається в різноманітних діяннях, які характеризують кожну стадію вчинення злочину з об’єктивно існуючими між ними достатньо чіткими межами. Чим більше реалізований умисел, тим у більшій мірі здійснено злочин, тим більшу шкоду може заподіяти чи заподіює винний. Так, ступінь реалізації умислу вбивці, що прицільно навів зброю на потерпілого (не-закінчений замах на вбивство), значно більший, ніж тоді, коли він лише придбав зброю для вбивства (готування до злочину). Визначаючи ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд повинен виходити, зокрема, і зі стадій вчинення злочину (ЮВУ. - 1996. - № 10(36). - С. 8).
Стадії вчинення злочину відрізняються між собою і моментом закінчення злочинного діяння. Воно може бути закінчено винним, але його вчинення може і не вдатися, і тому припинитися на попередніх стадіях (готування до злочину або замаху на злочин). Якщо злочин закінчений, він поглинає попередні етапи (стадії) його вчинення, вони не мають самостійного значення і не впливають на його кваліфікацію. Проте ці стадії мають самостійне юридичне значення, коли злочин незакінчений з причин, які не залежали від волі винного. У цих випадках його діяння кваліфікуються відповідно як готування до злочину чи замах на злочин.
6. КК визнає злочинними та карними три стадії вчинення злочину: 1) готування до злочину (ст. 14 КК); 2) замах на злочин (ст. 15 КК) та 3) закінчений злочин (ч. 1 ст. 13 КК). Перші дві стадії — готування до злочину та замах на злочин носять найменування (назву) “незакінчений злочин” і є його видами (ч. 2 ст. 13 КК), їх ознаки передбачені відповідно у статтях 14 і 15 КК. Закінчені злочини сформульовані у диспозиціях статей Особливої частини КК.
7. У закінченому злочині існує єдність об’єктивної і суб’єктивної сторін. Це завершальна (остання, підсумкова) стадія вчинення злочину. Вона поглинає попередні стадії вчинення злочину і останні не мають значення для кваліфікації, якщо не створюють склад іншого злочину, тому що всі стадії одного і того ж злочину мають єдиний (один і той же) об’єкт посягання. У закінченому злочині винний повною мірою реалізував умисел, завершив злочин, виконав усі діяння (дії чи бездіяльність), які складають об’єктивну сторону складу злочину (див. коментар до ч. 1 ст. 2 КК), спричинив шкоду об’єкту. Момент закінчення злочину є різним залежно від конструкції складу злочину, від опису ознак злочинного діяння в законі. За моментом закінчення злочини поділяються на три види: злочини з матеріальним складом, злочини з формальним складом та злочини з усіченим складом.
8. Злочини з матеріальним складом — це такі злочини, для об’єктивної сторони яких КК потребує наявності як діяння (дії або бездіяльності), так і настання або створення небезпеки (загрози) суспільне небезпечних наслідків. Тому злочин з матеріальним складом вважається закінченим з того моменту, коли настав вказаний у диспозиції статті Особливої частини КК суспільне небезпечний наслідок або небезпека його заподіяння. Так, крадіжка, грабіж або пошкодження майна є закінченими з моменту спричинення майнової (матеріальної) шкоди власності (статті 185, 186, 194 КК), вбивство — з моменту заподіяння смерті іншій людині (статті 115-119 КК), тілесні ушкодження — з моменту завдання різної тяжкості шкоди здоров’ю людини (статті 121-125, 128 КК), а терористичний акт з моменту створення небезпеки для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків (ч. 1 ст. 258 КК).
У злочинах з матеріальними складами, якщо не настали зазначені в диспозиції статті КК суспільне небезпечні наслідки, у тому числі наслідок у вигляді створення небезпеки (загрози) заподіяння певної шкоди, то може йтися про незакіпчений злочин (готування до злочину або замах на злочин) або ж про повну відсутність злочину.
9. Злочини з формальним складом — це такі злочини, для об’єктивної сторони яких КК вимагає наявності тільки діяння (дії чи бездіяльності). Тому злочин з формальним складом визнається закінченим з моменту вчинення самого діяння незалежно від настання суспільне небезпечних наслідків. Так, розголошення державної таємниці (ч. 1 ст. 328 КК) вважається закінченим з моменту розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.
Настання чи ненастання злочинних наслідків при вчиненні злочинів з формальним складом не впливає на факт наявності складу закінченого злочину, але повинне враховуватися при призначенні покарання винному.
10. Злочини з усіченим складом — це різновид злочинів з формальним складом, тому вони є закінченими також з моменту вчинення самого діяння. Особливість їх полягає в тому, що момент закінчення злочину переноситься законодавцем на попередню стадію, коли винний ще не виконав усіх дій для заподіяння шкоди об’єкту. По суті, в усічених складах законодавець передбачає в Особливій частині КК відповідальність за замах на злочин, а інколи за готування до злочину як за окремі самостійні закінчені злочини. Але тут створення умов (небезпеки) заподіяння шкоди об’єкту кваліфікується як закінчений злочин. До такої конструкції законодавець вдається щодо найнебезпечніших діянь з метою посилення боротьби з ними на ранніх стадіях. Так, розбій (ст. 187 КК) є закінченим злочином з моменту нападу з метою заволодіння чужим майном, а вимагання (ст. 189 КК) — з моменту, коли пред’явлена вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких інших дій майнового характеру. Створення усічених складів дає можливість запобігти пом’якшенню покарання за вчинене готування до злочину чи замах на злочин і розглядати стадію готування до злочину як замах на злочин.
11. При вчиненні злочину з усіченим складом винна особа, як правило, не зупиняється на стадії юридичне закінченого злочину, не припиняє його, а виконує подальші діяння, які охоплюються цим же складом злочину, спрямовані на той же об’єкт, спричиняють йому шкоду і тому не вимагають додаткової кваліфікації. Розбіжність між юридичним і фактичним закінченням злочину має значення при вирішенні ряду питань, зокрема питання про визнання своєчасності необхідної оборони, коли юридичне злочин закінчено, а фактично посягання продовжується, а також питання про можливість співучасті у злочині аж до завершення посягання на об’єкт, який знаходиться під охороною закону, тощо.
12. Деякі особливості притаманні моменту закінчення злочинів, що тривають, і продовжуваних. Злочин, що триває, — це діяння (дія або бездіяльність), ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК, і яке (це діяння) безперервно здійснюється (триває) протягом невизначеного часу. Тут має місце дія або бездіяльність, які пов’язані з наступним тривалим невиконанням обов’язків, покладених на винного законом, під погрозою кримінального переслідування. Прикладом таких злочинів можуть бути: ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (ст. 164 КК), ухилення від призову на строкову військову службу (ст. 335 КК), втеча з місць позбавлення волі або з-під варти (ст. 393 КК), носіння, зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу (ч. 1 ст. 263. КК), дезертирство (ст. 408 КК) та ін.
Злочини, що тривають, є закінченими з моменту припинення вчинення діяння або з моменту настання події, яка виключає його вчинення (наприклад, добровільне виконання винним своїх обов’язків, явка з повинною, затримання органами влади тощо).
13. Продовжуваний злочин — це діяння, ознаки якого передбачені однією статтею або частиною статті КК і складається з двох або більше тотожних злочинних дій, які мають єдиний злочинний намір (єдиний умисел та загальну мету) і утворюють у своїй сукупності єдиний злочин (див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК) (наприклад, крадіжка майна частинами, декількома прийомами).
Продовжуваний злочин є закінченим з моменту вчинення останнього злочинного діяння.
14. Закінчений та незакінчений злочин — це співвідносні поняття, тому з визначення закінченого злочину та вказівки ч. 2 ст. 13 КК, що незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин (види незакінченого злочину), випливає, що незакінчений злочин — це умисне, суспільне небезпечне діяння (дія чи бездіяльність), яке не містить усіх ознак складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, у зв’язку з тим, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі винного. Саме найменування законодавцем готування до злочину та замаху на злочин незакінченим злочином свідчить про те, що хоча вони і є незакінченими, але злочинами з усіма наслідками, що випливають з цього. Тобто поняттям злочину охоплюється не лише закінчений злочин, але і незакінчений злочин як діяння суспільне небезпечні. При цьому згідно з ч. 2 ст. 14 КК готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.
15. Встановлення відповідальності за незакінчений злочин дозволяє припиняти злочинну діяльність на більш ранніх стадіях, стадії готування до злочину чи діянь, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, і тим самим попереджувати спричинення шкоди цінностям, які охороняються кримінальним законом. Порівняно із закінченим злочином незакінчений злочин за характером вчинених дій і моментом їх припинення має особливості і відмінності, а в силу цього і особливості відповідальності. До – того ж добровільна відмова від злочину можлива лише при незакінченому злочині (статті 17, 31 КК), бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку спричинення шкоди об’єкту. У незакінченому злочині умисел винного повністю не реалізований, об’єктивна сторона не розвинена, не виконана, шкода об’єкту не спричинена. Незакінчений злочин — це нездійснена можливість спричинення шкоди об’єкту посягання, умисел на злочин не доводиться до кінця з причин, незалежних від волі винного. Злочинна діяльність припиняється у зв’язку з обставинами, які виникли всупереч волі і бажанню суб’єкта. Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, повинні бути виявлені та вказані у вироку суду. Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, можуть бути різноманітними, але у всіх випадках вони не залежать від волі винного і свідчать про те, чому йому не вдалося завершити злочин. Це, наприклад, недосвідченість, невміння, нерішучість, недостатня наполегливість (суб’єктивні причини) або опір потерпілого, затримання винного, втручання об’єктивно випадкових обставин, які не дозволили довести злочинний намір до кінця (об’єктивні причини). Якщо ж злочин не доведено до кінця з власної волі особи, то вона не підлягає кримінальній відповідальності внаслідок добровільної відмови від злочину (статті 17, 31 КК).
16. Незакінчений злочин може бути вчинено як шляхом активної поведінки — дією, так і пасивної — бездіяльністю. Загальним для них є те, що вони (ці діяння) спрямовані на скоєння закінченого злочину, на спричинення шкоди об’єкту і створюють для нього небезпеку. З об’єктивної сторони при готуванні до злочину особа створює умови для вчинення злочину, а при замаху на злочин скоює діяння, яке безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. З суб’єктивної сторони незакінчений злочин може бути вчинено лише з прямим умислом. Тут завжди є певна мета, а саме — мета скоєння закінченого злочину. Якщо особа не бажає вчинення злочину, вона не може готуватися до нього і робити спробу вчинити його. Відповідальність за незакінчений злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. Якщо мотив і (або) мета є обов’язковими ознаками складу закінченого злочину, вони повинні бути і в незакінченому злочині. Якщо певні час, місце, спосіб дії також є обов’язковими ознаками складу закінченого злочину, вони повинні бути щонайменше в меті особи, яка вчинила незакінчений злочин. Суб’єкт иезакінченого злочину також повинен мати ознаки, які обов’язкові для суб’єкта закінченого злочину.
У разі вчинення виконавцем иезакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині (див. коментар до ч. 4 ст. 29 КК). У разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавця інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець (див. коментар до ч. 1 ст. 31 КК). У разі добровільної відмови будь-кого із співучасників виконавець підлягає кримінальній відповідальності за готування до злочину або за замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій його діяння було припинено (див. коментар до ч. З ст. 31 КК).
17. Згідно з КК кримінальна відповідальність за незакінчений злочин настає за статтями 14 або 15 Загальної частини КК і за тією статтею Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин (ст. 16 КК), а при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись загальними засадами призначення покарання, обставинами, які пом’якшують або обтяжують покарання (див. коментар до статей 65-67 КК), враховує ступінь тяжкості вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця (див. коментар до ст. 68 КК). Визначення ступеня тяжкості вчиненого особою діяння при незакінченому злочині таке ж, як і при закінченому злочині. Інші обставини, а саме ступінь здійснення злочинного наміру та причин, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, характерні лише для незакінченого злочину і є додатковими критеріями визначення ступеня його суспільної небезпеки. Ступінь здійснення злочинного наміру визначається стадією незакінченого злочину (готування до злочину чи замах на злочин), на якій злочин припинено, а так само проявом самої стадії — ступінь самого готування чи замаху (закінчений чи незакінчений замах).
При готуванні до злочину ступінь здійснення злочинного наміру вимагає з’ясування, в якій мірі реально були створені умови для вчинення злочину, який ступінь його підготовки, наскільки реальні та вагомі були самі підготовчі дії, які вибрані засоби тощо.
При замаху на злочин встановлення ступеня здійснення злочинного наміру дає можливість визначити вид замаху, ступінь близькості настання суспільне небезпечного наслідку, реально спричинену шкоду та ін.
Стаття 14. Готування до злочину
1. Готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.
2. Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.
1. Готування до злочину є початковою стадією вчинення злочину, одним з видів незакінченого злочину. При готуванні до злочину дії винного ще безпосередньо не спрямовані на об’єкт і не ставлять його в безпосередню небезпеку. Суб’єкт ще не виконує того діяння, яке є необхідною ознакою складу злочину. З об’єктивної сторони готування до злочину може проявлятися в різноманітних діяннях, але загальним для них є те, що всі вони передбачають створення умов для вчинення конкретного закінченого злочину. Проте він не доводиться до кінця, припиняється з причин, що не залежали від волі винного. Наприклад, останнього затримали органи влади чи інші обставини перешкодили завершити злочин.
З суб’єктивної сторони готування до злочину можливе лише з прймим умислом, тобто винний усвідомлює, що він створює умови з метою вчинення певного злочину і бажає створити такі умови. При цьому винний має намір не обмежуватися лише готуванням до злочину, яке може бути закінченим і незакінченим, а вчинити такі дії, які призведуть до закінчення злочину, але йому не вдається реалізувати свій умисел, зробити це, довести злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.
2. Відповідно до ч. 1 ст. 14 КК готування до злочину виявляється в таких формах: а) підшукування засобів чи знарядь для вчинення злочину; б) пристосування засобів чи знарядь для вчинення злочину; в) підшукування співучасників; г) змова щодо вчинення злочину; г) усунення перешкод; д) інше умисне створення умов для вчинення злочину.
3. Підшукування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії щодо придбання, отримання, тимчасового запозичення, купівлі, пошуку, знайдення тощо засобів чи знарядь для вчинення злочину. Спосіб підшукування засобів та знарядь вчинення злочину може бути як злочинним, так і незлочинним. Під засобами вчинення злочину слід розуміти предмети матеріального світу, які застосовуються при вчиненні злочину. Вони або необхідні для вчинення злочину, або полегшують чи прискорюють його здійснення. Наприклад, підроблені документи для шахрайства, одурманюючі речовини для зґвалтування та ін. Знаряддя вчинення злочину — це предмети, призначені для безпосереднього виконання дій, що утворюють об’єктивну сторону складу закінченого злочину (Практика (1993-1995)… — С. 63-64). Наприклад: зброя, відмички тощо. Так, під знаряддям злочину щодо корисливих посягань на власність слід розуміти такі предмети чи технічні засоби, які умисно використовуються для викрадення майна чи заволодіння ним, а також для полегшення вчинення чи приховування злочину. Транспортні засоби можуть бути визнані знаряддям злочину не тільки тоді, коли вони використовувалися для безпосереднього вилучення майна чи заволодіння ним, але і коли без їх використання вчинення злочину було б неможливим чи надто складним (транспортування членів злочинної групи до місця вчинення злочину, перевезення викраденого майна з місця вчинення злочину тощо) (Бюлетень… — С. 123).
Автомобіль або інший транспортний засіб може визнаватися знаряддям викрадення майна, якщо він був одним із необхідних засобів вчинення викрадення, коли значна кількість майна могла бути вилучена і переміщена тільки за його допомогою. Якщо при провадженні досудового слідства не визнано знаряддям злочину предмет, який використано для досягнення злочинної мети, дане питання вирішується судом у стадії віддання обвинуваченого до суду (ВВСУ. - 2000. - № 13(19). - С. 17).
Засоби та знаряддя вчинення злочину можуть бути призначені тільки для злочинної мети (наприклад, виготовлена отрута для вбивства) або так само можуть використовуватись і для інших цілей (наприклад, папір та фарби — для фальшування грошей і живопису).
4. Пристосування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії щодо виготовлення або зміни предметів, внаслідок чого вони стають придатними, більш зручними або більш ефективними для відповідного застосування.
5. Підшукування співучасників — це будь-які дії щодо притягнення, залучення до вчинення злочину інших осіб: виконавця (співвиконавця), організатора, підмовника або пособника. Як готування до злочину кваліфікуються і невдалі підмова та пособництво, що мають місце в тих випадках, коли особа не сприймає, відкидає пропозицію підмовника чи пособника вчинити злочин. Наприклад, вона не дає згоду бути виконавцем вбивства. У такій ситуації немає згоди на спільне вчинення злочину, тому немає і співучасті. Тут діяльність підмовника чи пособника являє собою створення умов для вчинення злочину у вигляді підшукування співучасників.
6. Змова на вчинення злочину — це попередній зговір двох або більше осіб з метою спільного вчинення злочину (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК).
7. Усунення перешкод — це ліквідація перешкод, позбавлення від перепон, які заважають вчиненню злочину, здійсненню злочинного наміру.
8. Інше умисне створення умов для вчинення злочину — це найрізноманітніші дії, що створюють можливість для вчинення злочину. Наприклад: підготовка місця здійснення злочину, сховища для приховування викраденого, попередження розкриття запланованого злочину, бо вони роблять можливим його вчинення.
Підшукування або пристосування засобів чи знарядь для вчинення злочину, підшукування співучасників, змова на вчинення злочину, усунення перешкод — ці дії також охоплюються поняттям створення умов для вчинення злочину, бо є їх різновидами, але, враховуючи їх поширення, законодавець виділяє їх у самостійні види готування до злочину.
9. Готування до злочину необхідно відмежовувати від виявлення умислу. Під виявленням умислу розуміють прояв особою тим чи іншим способом (усно, письмово, іншим шляхом) наміру вчинити певний злочин. Відповідно до ст. 11 КК злочином визнається передбачене цим Кодексом суспільне небезпечне винне діяння (дія чи бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину. Воно посягає на об’єкт, який знаходиться під охороною закону. Тому і початкова стадія вчинення злочину може бути проявлена лише в суспільне небезпечній дії чи бездіяльності. При виявленні умислу відсутні самі дія чи бездіяльність, тому виявлення умислу не розглядається як стадія вчинення злочину і не тягне за собою кримінальної відповідальності. Так, Верховний Суд України скасував вирок у справі засудженого за замах на дачу хабара і справу припинив з тих підстав, що “пропозиція хабара за відсутністю будь-яких дій, спрямованих на його дачу, не містить в собі складу злочину” (Практика… - С. 12-13).
Від виявлення умислу слід відрізняти такі самостійні злочини, як погроза вбивством (ст. 129 КК), погроза знищення майна (ст. 195 КК), погроза вчинити викрадання або використати радіоактивні матеріали (ст. 266 КК), погроза щодо працівника правоохоронного органу (ч. 1 ст. 345 КК), щодо державного чи громадського діяча (ч. 1 ст. 346 КК), щодо захисника чи представника особи (ч. 1 ст. 398 КК), щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок (ч. 1 ст. 350 КК), щодо судді, народного засідателя чи присяжного (ч. 1 ст. 377 КК), щодо начальника (ч. 1 ст. 405 КК), погроза вчинення нападу на службові або житлові приміщення осіб, які мають міжнародний захист, а також погроза викрадення або позбавлення волі цих осіб з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, що вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень (ч. 2 ст. 444 КК). У цих випадках карається не сам умисел, а суспільне небезпечне діяння (погроза), навіть якщо у того, хто погрожує, і не було наміру в подальшому реалізувати погрозу, бо тут спричиняється безпосередня шкода безпеці життя, здоров’ю, громадській безпеці, безпеці осіб, зазначених у законі.
10. Відповідно до ч. 2 ст. 14 готування до злочину невеликої тяжкості (див. коментар до ч. 2 ст. 12 КК), тобто підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення такого злочину, або інше умисне створення умов для його вчинення, не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Стаття 15. Замах на злочин
1. Замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
2. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
3. Замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
1. Замах на злочин є проміжною стадією його вчинення, видом незакінче-ного злочину. Об’єктивні ознаки замаху на злочин: а) вчинення діяння (дії чи бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину; б) недоведення злочину до кінця; в) причини недоведення злочину до кінця не залежать від волі винного.
Під діянням, безпосередньо спрямованим на вчинення злочину, слід розуміти таке діяння (дію або бездіяльність), що безпосередньо посягає на об’єкт, який знаходиться під охороною закону, створює безпосередню небезпеку заподіяння йому шкоди. Тут створюються не умови для вчинення злочину, а вже починається виконання об’єктивної сторони злочину, і найчастіше вчиняються діяння, передбачені диспозицією певної статті Особливої частини КК (наприклад, проникнення в житло з метою крадіжки майна, спроба запустити двигун з метою незаконного заволодіння автомобілем тощо).
Недоведення злочину до кінця вказує на незавершеність об’єктивної сторони злочину. Вона не отримує свого повного розвитку, тобто повною мірою не здійснена. Особа або не виконує всіх дій, що утворюють об’єктивну сторону (наприклад, вбивця не встиг завдати удару потерпілому чи натиснути на курок; винному не вдалося створити злочинну організацію (ст. 255 КК), зокрема такі її спеціальні види, як банду (ст. 257 КК), терористичну організацію (ч. 4 ст. 258 КК), не передбачене законом воєнізоване або збройне формування (ст. 260 КК), здійснити напад на об’єкт, на якому є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення (ст. 261 КК), виготувати зброю (ст. 263 КК), незаконно перевезти на повітряному судні вибухові або легкозаймисті речовини (ст. 269 КК) та ін.), або ж не настають наслідки, зазначені у відповідній статті КК (наприклад, смерть потерпілого не настала, бо вбивця промахнувся чи завдав лише незначного поранення).
Замах на злочин — це невдала спроба посягання на об’єкт; діяння не спричиняє шкоди або хоча і спричиняє, але не в тому обсязі, на який був умисел у винного. Так, якщо при викраденні чужого майна умисел був направлений на вилучення майна в значних, великих або особливо великих розмірах і не був здійсненим з причин, що не залежали від волі винного, скоєне необхідно кваліфікувати як замах на викрадення в значних, великих або особливо великих розмірах незалежно від кількості фактично викраденого.
Замах на злочин не доводиться до кінця з причин, які не залежали від волі винного, припиняється, переривається, не завершується всупереч бажанню особи довести його до кінця.
Причини недоведення злочину до кінця можуть бути різними (опір жертви, невміння користуватися зброєю, затримання злочинця тощо). Якщо злочин не доведений до кінця з власної волі особи, кримінально-караний замах на злочин відсутній внаслідок добровільної відмови (ст. 17 КК). Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, повинні бути виявлені та вказані у вироку суду. У разі визнання підсудного винним у замаху на вчинення злочину у вироку необхідно вказати причини, з яких злочин не було доведено до кінця (Постанови (1963-2000)… - С. 133, 339).
2. З суб’єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом (див. коментар до ч. 2 ст. 24 КК). Якщо особа не бажала вчинення злочину, вона не може і здійснити замах на нього, тобто зробити спробу вчинити його. При замаху на злочин особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільне небезпечні наслідки і бажає доведення початого нею злочину до кінця та настання зазначених наслідків. Пленум Верховного Суду України у своїй практиці завжди виходив з того, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом, коли винний передбачав настання смерті потерпілого і бажав цього, але такі наслідки не настали з не залежних від його волі обставин (Бюлетень… — С. 94).
3. Відповідальність за замах на злочин можлива лише при умислі на вчинення певного конкретного злочину. При невизначеному умислі дії винного кваліфікуються не як замах на злочин, а залежно від фактичних наслідків, що від них настали (ПУ. — 1994. — № 5-6. — С. 59; Практика… — С. 98). Так, у справах про замах на зґвалтування необхідно встановлювати, чи діяв підсудний з метою вчинення статевого акту і чи було застосовано фізичне насильство або погрозу з метою подолання опору потерпілої. У зв’язку з цим потрібно відрізняти замах на зґвалтування від інших злочинних посягань на честь, гідність і недоторканність особи жінки (задоволення статевої пристрасті неприродним способом, заподіяння тілесних ушкоджень тощо) (Бюлетень… — С. 102).
4. Поділ замаху на злочин проведено законодавцем за суб’єктивним критерієм на закінчений (ч. 2 ст. 15 КК) і незакінчений (ч. З ст. 15 КК), тобто за ставленням самого винного до вчинених ним діянь, за його власним уявленням про ступінь виконання його діяння у вчиненні злочину. Закінчений замах на злочин свідчить про невдалу спробу вчинення закінченого злочину. Тому його нерідко називають невдалим замахом на злочин. Наприклад, винний з метою вбивства зробив постріл у потерпілого, але промахнувся чи лише його поранив. Тут він зробив усе, що вважав за необхідне для вбивства потерпілого, однак смерть не настала з обставин, що не залежали від його волі, тому злочин (вбивство) не був доведений до кінця. Або, наприклад, винному не вдалося виготовити вибухові речовини, придатні для використання, хоча він використав усі необхідні для цього, на його думку, суміші.
Незакінчений замах на злочин називають перерваним. Наприклад, викрадач (крадій) був затриманий як тільки проник у житло або при нападі для вбивства з рук винного було вибито зброю.
5. Залежно від придатності об’єкта (предмета) і засобів посягань розрізняють придатний замах на злочин і непридатний замах. Останній, у свою чергу, поділяється на такі: замах на непридатний об’єкт і замах з непридатними засобами. Таким же може бути і непридатне готування до злочину.
6. Замах на непридатний об’єкт (він може бути закінченим або незакінченим) має місце тоді, коли об’єкт (предмет) не має необхідних властивостей (ознак) або зовсім відсутній, внаслідок чого винний не може довести злочин до кінця. Особа припускається фактичної помилки, що і позбавляє її можливості довести злочин до кінця. Це, наприклад, спроба крадіжки з порожнього сейфа чи порожньої кишені; постріл у труп, що помилково прийнятий за живу людину; викрадення предмета, помилково прийнятого за вибухові речовини чи наркотичні засоби.
7. Замах із непридатними засобами (він також може бути як закінченим, так і незакінченим) є тоді, коли особа помилково чи через незнання застосовує такі засоби, за допомогою яких внаслідок їх об’єктивних властивостей, неможливо закінчити злочин. При цьому засоби можуть бути як абсолютно, так і відносно непридатними для спричинення шкоди. Абсолютно непридатними вважаються засоби, використання яких за будь-яких умов (обставин) не може привести до закінчення злочину (наприклад, спроба отруїти людину речовиною, помилково прийнятою за отруту).
Відносно непридатними є ті засоби, які лише за даних конкретних обставин не можуть привести до виконання задуманого (наприклад, спроба вчинити вбивство з вогнепальної зброї, яка виявилася зіпсованою). Наявність непридатного замаху визнається нашою судовою практикою. Так, Пленум Верховного Суду України у п. 23 Постанови “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3 роз’яснив, у разі “якщо винна особа незаконно заволоділа не придатними до використання вогнепальною зброєю, бойовими припасами або їх частинами чи деталями, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, вчинене належить розцінювати як замах на заволодіння цими предметами і кваліфікувати за ст. 15 та відповідною частиною ст. 262 КК (ВВСУ. — 2002. — № 4. — Липень).
8. Хоча різниця між закінченим і незакінченим замахом на злочин має місце в межах однієї і тієї ж стадії вчинення злочину, поділ замаху на злочин на закінчений і незакінчений має значення як для кваліфікації (їх визначення дане в різних частинах ст. 15 КК), так і для призначення покарання. Незакінчений замах на злочин є початком замаху на злочин, а закінчений замах на злочин — його кінцем. Закінчений замах на злочин за ступенем тяжкості, ступенем реалізації умислу своїми ознаками ближче до закінченого злочину, і тому він завжди більш небезпечний, ніж незакінчений замах на злочин. Між ними існує різниця в ступені тяжкості, в ступені реалізації умислу і, виходячи з цього, — у виконанні об’єктивної сторони злочину. У закінченому замаху на злочин суб’єкт виконав (закінчив) усі заплановані ним дії, зробив усе, що вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, а при незакінченому замаху на злочин винний не зробив усього, що він вважав за необхідне для доведення злочину до кінця. У злочинах з матеріальними складами в закінченому замаху на злочин відсутня лише одна ознака об’єктивної сторони — суспільне небезпечний наслідок, хоча суб’єктом уже повністю здійснено діяння, достатнє для спричинення наслідку. При незакінченому ж замаху на злочин у злочинах з матеріальними складами не тільки відсутній суспільне небезпечний наслідок, але й не завершене, повністю не виконане саме діяння, яке може його спричинити.
При незакінченому і закінченому замаху на злочин суспільне небезпечний наслідок не настає з різних причин. При незакінченому замаху на злочин він взагалі не міг настати, бо винний не закінчив саме діяння, яке є необхідним для спричинення наслідку, а при закінченому замаху на злочин суспільне небезпечний наслідок міг настати, бо винним виконані всі дії для його спричинення.
9. Поділ замаху на злочин закінчений і, незакінчений має значення і при вирішенні питання про добровільну відмову від доведення злочину до кінця. Добровільна відмова при незакінченому замаху на злочин можлива завжди, а при закінченому замаху .на злочин — лише в окремих випадках (див. коментар до ст. 17 КК). Нарешті, специфічні особливості непридатного замаху інколи можуть бути підставою для пом’якшення покарання чи для повного звільнення від кримінальної відповідальності згідно з ч. 2 ст. 11 КК. Так, у зв’язку з відсутністю суспільної небезпеки не тягнуть за собою кримінальної відповідальності замахи з використанням марновірних (забобонних) засобів та замахи з використанням абсолютно непридатних засобів через повну неосвіченість (неуцтво) винного. Перші з них полягають у здійсненні таких дій, які, на думку особи, повинні через потойбічні сили заподіяти шкоду конкретній людині чи предмету (наприклад, закляття, ворожба). Другі, тобто замахи з абсолютно непридатними засобами, застосованими винним через свою повну неосвіченість, полягають у тому, як видно із самого визначення цього замаху на злочин, що ця особа внаслідок зазначених обставин застосовує для заподіяння шкоди абсолютно нешкідливі засоби (наприклад, спроба отруїти висушеним м’ясом гадюки тощо).
10. Замах на злочин відрізняється від закінченого злочину об’єктивною стороною. При замаху на злочин вона не завершена, відсутні деякі її ознаки (або не доведено до кінця діяння, яке утворює об’єктивну сторону складу злочину, або відсутній суспільне небезпечний наслідок), а при закінченому злочині об’єктивна сторона повністю виконана. Тому визнання здійсненого діяння замахом чи закінченим злочином залежить від опису об’єктивної сторони злочину в диспозиції закону.
11. Замах на злочин відрізняється від готування до злочину характером вчинених діянь, а замах на злочин з матеріальним складом — і близькістю настання суспільне небезпечних наслідків. При замаху на злочин діяння безпосередньо спрямоване на вчинення злочину, а при готуванні до злочину лише створюються умови для вчинення злочину. При замаху на злочин створюється, як правило, безпосередня небезпека спричинення шкоди об’єкту, бо здійснюється діяння, яке саме безпосередньо може призвести до закінчення злочину, в тому числі і до настання наслідків у матеріальних складах злочинів. При готуванні ж до злочину у всіх випадках створюється лише опосередкована небезпека, тому що дії при готуванні до злочину ніколи не можуть самі по собі, без вчинення інших дій, спричинити шкоду об’єкту, привести до закінчення злочину і настання, зокрема, суспільне небезпечних наслідків у злочинах з матеріальним складом. У зв’язку з цим замах на злочин у порівнянні з готуванням до злочину за інших однакових умов має більший рівень суспільної небезпеки, більший ступінь тяжкості.
Стаття 16. Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин
Кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.
1. Поняття злочину охоплює не лише закінчений злочин, але й готування до нього і замах на нього як суспільне небезпечні винні діяння (див. коментар до ст. 11 КК). Однак готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 14 КК). Закон виключає відповідальність і за дію або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого КК, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (див. коментар до ч. 2 ст. 11 КК). Тим більше не є злочином готування та замах, які не становлять суспільної небезпеки (наприклад, замах на знищення чи пошкодження майна, яке не має цінності, при усвідомленні винним цього).
2. Стаття 2 КК встановлює, що єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільне небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кодексом. Така ж підстава кримінальної відповідальності і за готування до злочину й замах на злочин. Інакше кажучи, підставою відповідальності за готування до злочину та за замах на злочин може бути лише встановлення в діянні особи складу злочину. При готуванні до злочину та замаху на злочин є склад незакінченого злочину, відповідно — склад готування до злочину або склад замаху на злочин.
3. При кваліфікації незакінченого злочину (готування до злочину і замаху на злочин) згідно зі ст. 16 КК необхідно посилатися на статтю 14 або 15 і на ту статтю Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин, до якого суб’єкт готувався чи на який зробив замах. Наприклад, готування до умисного вбивства кваліфікується за ч. 1 ст. 14 КК і ч. 1 або ч. 2 ст. 115 КК, а замах на вбивство — за частинами 2 чи 3 ст. 15 і частинами 1 чи 2 ст. 115 КК. Практика вважає, коли обман покупців вчинено не у значних розмірах, але матеріалами справи встановлено, що умисел винного був спрямований на обман покупців у значних розмірах і не був здійснений з обставин, що не залежали від нього, вчинене слід кваліфікувати як замах на обман покупців у значних розмірах, тобто за ст. 15 і ч. 1 ст. 225 КК.
4. Якщо діяння, скоєні особою при готуванні до одного злочину чи замаху на нього, містять у собі одночасно ознаки іншого (другого) закінченого злочину, все вчинене слід кваліфікувати за сукупністю як незакінчений злочин за статтями 14 або 15 та відповідною статтею Особливої частини КК і за інший закінчений злочин. Тут закінчений склад одного злочину одночасно є готуванням до іншого злочину або замахом на нього. Наприклад, незаконне придбання пістолета для вбивства кваліфікується як незаконне придбання вогнепальної зброї за ч. 1 ст. 263 КК і як готування до вбивства за ст. 14 та ч. 1 ст. 115 КК.
Викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут, здійснені для вчинення іншого злочину, такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 262 і ч. 1 ст. 263 або ст. 265 КК, а також як готування чи замах до вчинення іншого злочину (Постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами” від 26 квітня 2002 р. № 3, п. 26).
5. Про обставини, які підлягають врахуванню при призначенні покарання за незакінчений злочин (за готування до злочину та за замах на злочин), див. коментар до ст. 68 КК. Як правило, тяжкість (суспільна небезпечність) замаху на злочин, а тим більше готування до злочину менша, ніж такого ж закінченого злочину. Тому за замах на злочин і особливо за готування до злочину в судовій практиці призначається звичайно менше покарання, аніж за закінчений злочин. У свою чергу, готування до злочину карається, як правило, м’якше, ніж замах на злочин.
Стаття 17. Добровільна відмова при незакінченому злочині
1. Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.
2. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.
1. Ознаками добровільної відмови від злочину є: а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин; б) відмова від злочину з волі самої особи; в) наявність у особи усвідомлення можливості до вести злочин до кінця.
Остаточне припинення готування до злочину чи замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну і безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність наміру його продовжити. Перерва у вчиненні злочину, його зупинення, тимчасова відмова від доведення його до кінця не створюють добровільної відмови від злочину, бо не припиняється загроза, небезпека спричинення шкоди об’єкту, який охороняється кримінальним законом. Наприклад, злодій, який усвідомлює, що лише з великими зусиллями зможе відкрити сейф з грошима тим інструментом, який у нього є, і призупиняє початий злочин, щоб принести інший інструмент, не може бути визнаний особою, яка добровільно відмовилася від крадіжки. Лише остаточне припинення доведення злочину до кінця свідчить про добровільну відмову від вчинення злочину.
2. Не є добровільною відмовою від злочину і відмова від повторення посягання після закінченого замаху на злочин, оскільки винним зроблено все, що він вважав за необхідне для вчинення злочину, але з не залежних від нього причин злочин не був доведений до кінця і, зокрема, не настали суспільне небезпечні наслідки в злочинах з матеріальним складом. Наприклад, немає добровільної відмови від доведення злочину до кінця при відмові винного від спроби повторного пострілу в потерпілого у зв’язку з осічкою чи промахом, і винний підлягає кримінальній відповідальності за замах на вбивство. Тут уже перший постріл становить закінчений замах на вбивство, тому добровільна відмова повністю виключається. Відмова від повторення замаху може бути врахована лише при призначенні покарання. Верховний Суд України вважає, що, коли відмова сталася вже після закінчення здійснення всіх дій, які винний планував за необхідне виконати, але злочин не було доведено до кінця з причин, не залежних від його волі, його дії слід кваліфікувати як закінчений замах на той злочин, що його винний хотів вчинити (Бюлетень… — С. 88).
3. Друга ознака добровільної відмови — це недоведення злочину до кінця з власної (своєї) волі особи. Про зміст цієї ознаки свідчить не тільки назва самої відмови (добра воля), але й текст ст. 15 КК, де замах на злочин визначається як діяння, яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від винного. З цих же причин не доводиться до кінця злочин і при вчиненні готування до нього. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, зі своєї волі, за власним бажанням припиняє злочинне посягання, не доводить його до кінця. Тут має місце залежно від ступеня реалізації злочинного наміру або бездіяльність такої особи, зокрема утримання від подальших дій, які безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, або відвернення настання злочинних наслідків. Ініціатива добровільної відмови (прохання, умовляння або навіть погрози) може належати й іншим особам (наприклад, родичам або жертві), але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, яка добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця.
4. Нарешті останньою ознакою добровільної відмови є наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що відсутні причини (обставини), які вона не в змозі перебороти (подолати) для закінчення початого нею злочину, і їй вдасться в даних конкретних умовах успішно його завершити. Наприклад, винний з метою зґвалтування потерпілої довів її до безпорадного стану, застосувавши алкогольні напої чи наркотики, і усвідомлюючи, що він може довести злочин до кінця та ніхто йому не перешкодить це зробити, пожалів жертву і відмовився від зґвалтування.
Практика Верховного Суду України в таких справах виходить з того, що “для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилася від цього й з власної волі припинила злочинні дії” (Бюлетень… — С. 102).
Якщо ж особа припиняє злочинне діяння, відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній неможливості його успішного здійснення (завершення), — це не добровільна, а вимушена відмова, невдале злочинне посягання (наприклад, злодій намагався зламати сейф з коштовностями, але не зміг).
Усвідомлення можливості доведення злочину до кінця визначається суб’єктивним критерієм, тобто уявленням про це самої особи. Тому не має значення, чи існувала насправді така можливість. Наприклад, якщо суб’єкт з метою крадіжки грошей проникнув у приміщення каси, але, злякавшись відповідальності, сейф не зламав і залишив касу, не знаючи, що в сейфі не було грошей, то йдеться про добровільну відмову, хоча реальної можливості вчинення крадіжки в даній ситуації взагалі не було.
5. Мотиви добровільної відмови від доведення злочину до кінця можуть бути різними: усвідомлення аморальності діяння, каяття, бажання виправитися, страх перед відповідальністю, жалість, невигідність вчинення злочину тощо. Вони (мотиви) не мають значення для визначення добровільної відмови від злочину і в цьому розумінні рівнозначні.
6. Добровільна відмова від злочину можлива тільки в незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку спричинення шкоди об’єкту, який охороняється кримінальним законом. Добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, бо є всі елементи та ознаки складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне.
Отже, поняття закінченого злочину й добровільної відмови від злочину є взаємовиключними. Так, добровільна відмова від отримання хабара може мати місце лише до його прийняття. Тому наступне повернення хабара незалежно від мотивів не звільняє службову особу від кримінальної відповідальності за цей злочин.
7. На стадії готування до злочину добровільна відмова можлива в усіх випадках, причому в формі простої (чистої) бездіяльності. Утримання від подальших дій щодо створення умов для вчинення злочину припиняє небезпеку для об’єкта, який охороняється кримінальним законом, і виключає можливість спричинення йому шкоди, вчинення злочину. При цьому можуть бути зроблені і якісь дії щодо ліквідації створених умов для скоєння – злочину. Проте вони не обов’язкові й не мають значення для встановлення добровільної відмови (наприклад, особа знищує придбану зброю, пристосований засіб або знаряддя злочину).
8. На стадії незакінченого замаху на злочин добровільна відмова, як і при готуванні до злочину, можлива завжди. Тут також достатньо утримання від подальших дій, які безпосередньо спрямовані на вчинення злочину.
9. На стадії закінченого замаху на злочин добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільне небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв’язку, може втрутитись і перешкодити настанню суспільне небезпечного наслідку. Наприклад, особа штовхнула потерпілого у водоймище з метою позбавлення його життя, а потім врятувала його; суб’єкт залишив увімкнену електроплитку з метою зробити пожежу, а коли загоряння виникло, загасив вогонь. Добровільна відмова в цих випадках можлива лише завдяки активним діям.
Якщо зазначеного проміжку часу між діянням і наслідком немає або розвиток причинного зв’язку вже закінчився, добровільна відмова на стадії закінченого замаху на злочин неможлива; тут може мати місце лише відмова від поновлення (повторення) спроби вчинити злочин.
10. Відповідно до ст. 17 КК добровільна відмова від злочину є самостійною підставою для непритягнення до кримінальної відповідальності за незакінчений злочин (за готування до злочину та замах на злочин), бо шляхом добровільної відмови особа припиняє створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися на фактичне спричинення шкоди об’єкту, перешкоджає закінченню злочину.
11. З частини 2 ст. 17 КК випливає, що особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, не підлягає кримінальній відповідальності за вчинені нею готування до злочину або замах на злочин. У зв’язку з цим дана норма має велике значення для попередження закінчення злочинів, бо сприяє відмові від продовження і завершення розпочатого особою злочину. Положення зазначеної норми про добровільну відмову можуть бути використані й іншими особами для попередження злочинів.
12. Якщо в діянні (дії чи бездіяльності), яке вчинено особою до добровільної відмови, вже міститься склад іншого закінченого злочину, кримінальна відповідальність настає за це посягання, а за добровільно припинене готування до злочину або замах на злочин ця особа до відповідальності не притягується. Наприклад, особа, яка незаконно виготувала зброю для вбивства і добровільно відмовилася від вбивства, але зброю не здала органам влади, не підлягає відповідальності за готування до вбивства, але відповідатиме за ст. 263 КК за незаконне виготовлення зброї. Так само особа, яка заподіяла потерпілій тілесне ушкодження з метою зґвалтування й добровільно відмовилася від доведення цього злочину до кінця, не підлягає відповідальності за замах на зґвалтування, але буде нести відповідальність за заподіяне тілесне ушкодження (Бюлетень… — С. 102).
13. Добровільна відмова від злочину відрізняється від дійового каяття при вчиненні злочину. Під дійовим каяттям слід розуміти такі дії особи, які свідчать про щирий осуд нею вчиненого злочину і про прагнення загладити його наслідки.
Об’єктивною ознакою дійового каяття є певна активна поведінка особи, яка вчинила злочин, а суб’єктивною ознакою — щирий осуд винним своїх дій (тому ці дії і мають таку назву).
Дійове каяття може виявитися в різних видах, а саме: а) запобігання шкідливим наслідкам вчиненого злочину; б) відшкодування заподіяного збитку або усунення заподіяної шкоди; в) сприяння розкриттю злочину; г) з’явлення із зізнанням; ґ) інші подібні дії, що пом’якшують наслідки здійсненого злочину і відповідальність за нього.
14. Дійове каяття суттєво відрізняється від добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Добровільна відмова від злочину можлива лише при незакінченому злочині. Дійове каяття має місце як при незакінченому, так і при закінченому злочині. Добровільна відмова від злочину може виявлятися й у бездіяльності, у простому (чистому) утриманні від подальшого здійснення злочину, а дійове каяття завжди потребує тільки активної поведінки. Добровільна відмова від злочину можлива лише від злочинів, вчинених з прямим умислом. Дійове ж каяття може бути як в умисних, у тому числі скоєних з непрямим умислом, так і в необережних злочинах.
15. При добровільній відмові від злочину особа не підлягає кримінальній відповідальності внаслідок саме добровільної відмови від вчинення злочину, що свідчить про відсутність у її діянні складу злочину. При дійовому каятті склад злочину має місце, і тому воно, як правило, розглядається як обставина, що пом’якшує покарання. Навіть якщо особа при дійовому каятті в деяких випадках і звільняється від кримінальної відповідальності (див., наприклад, коментар до ст. 45 КК), то не у зв’язку з відсутністю у її діянні складу злочину, а з інших обставин, зазначених у законі.
Розділ IV
ОСОБА, ЯКА ПІДЛЯГАЄ КРИМІНАЛЬНІЙ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ (СУБ’ЄКТ ЗЛОЧИНУ)
Стаття 18. Суб’єкт злочину
1. Суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
2. Спеціальним суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути лише певна особа.
1. З назви розділу IV випливає тотожність змісту понять “суб’єкт злочину” та “особа, яка підлягає кримінальній відповідальності”.
Частина 1 ст. 18 КК визначає, що суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у певному, передбаченому КК, віці. Це визначення характеризує поняття загального суб’єкта, тобто містить у собі таку сукупність ознак, що є обов’язковою для особи, яка вчинила будь-який злочин. Отже, кримінальній відповідальності і покаранню може підлягати особа тільки при наявності трьох ознак: а) фізична, б) осудна, в) яка досягла певного віку.
2. З самого визначення суб’єкта в ч. 1 ст. 18 КК (вказівки на осудність та вік особи) випливає, що суб’єктом злочину може бути тільки фізична особа, тобто людина. Цей висновок закріплений, зокрема, у статтях 6, 7, 8 КК, які передбачають, що нести кримінальну відповідальність можуть громадяни України, іноземці, особи без громадянства. Тому не можуть бути визнані суб’єктами злочинів юридичні особи (підприємства, установи, громадські організації та ін.). Якщо, наприклад, на якому-небудь підприємстві внаслідок порушення певних вимог законодавства про охорону праці заподіяна шкода здоров’ю потерпілого або спричинена загибель людей чи інші тяжкі наслідки, то кримінальну відповідальність несе не підприємство, а конкретно винні в цьому службові особи або громадянин — суб’єкт підприємницької діяльності (див. коментар до ст. 271 КК).
3. Зміст ознак “осудність” та “вік” суб’єкта буде розкритий в коментарях до статей 19, 20 та 22 КК.
4. Частина 2 ст. 18 КК визначає поняття спеціального суб’єкта, тобто такого, який крім загальних ознак, передбачених у ч. 1 цієї статті, характеризується додатковими ознаками, передбаченими в статтях Особливої частини КК як обов’язкові для суб’єктів певних злочинів. Отже, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ці певні злочини, треба встановити наявність трьох загальних ознак (особа фізична, осудна, досягла певного віку) і додаткову — спеціальну ознаку.
5. Спеціальні ознаки можуть бути різними: службовий стан (директор), професія (лікар), певна діяльність (підприємець), родинні відносини (мати новонародженої дитини) та ін.
У більшості випадків ознаки спеціального суб’єкта прямо зазначені в законі. Так, у статтях КК про злочини у сфері службової діяльності (статті 364-370) передбачено, що вони можуть бути вчинені тільки службовими особами. Більше того, у примітці 1 до ст. 364 КК дається законодавче визначення поняття службової особи як спеціального суб’єкта.
У статті 375 КК також прямо вказується, що спеціальними суб’єктами цього злочину є судді, винні в постановленні завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови.
В інших випадках, хоча в самому законі прямо і не названий спеціальний суб’єкт, він випливає з характеру, змісту діяння. Так, у ст. 371 КК прямо не сказано, хто є суб’єктом завідомо незаконного затримання, приводу або арешту. Проте очевидно, що ці злочини можуть бути вчинені лише працівниками органів дізнання, слідчим, прокурором, суддею, бо саме вони наділені правом застосовувати арешт, затримання чи привід (див. ст. 29 Конституції України, статті 106, 155 Кримінально-процесуальиого кодексу України (далі — КПК) та ін.).
6. Найчастіше ознаки спеціального суб’єкта законодавець вказує при описі основного складу злочину. Однак зустрічаються випадки, коли ознаки спеціального суб’єкта використовуються законодавцем при описі кваліфікованих (особливо кваліфікованих) складів злочинів. У таких випадках основний склад злочину характеризується загальним суб’єктом, а кваліфікований склад — спеціальним. Наприклад, відповідальність за втручання в діяльність судді відповідно до ч. 1 ст. 376 КК несе будь-яка особа (загальний суб’єкт), якщо ж це втручання вчинює особа з використанням свого службового становища (спеціальний суб’єкт), то вона відповідає за ч. 2 ст. 376 КК.
Стаття 19. Осудність
1. Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчинення суспільне небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.
3. Не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужання така особа може підлягати покаранню.
1. Відповідно до частини 1 ст. 18 КК осудність є обов’язковою ознакою суб’єкта. З частини 1 ст. 19 КК випливає, що осудність це такий психічний стан особи, при якому вона “під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними”, а тому і може нести кримінальну відповідальність.
Здатність особи під час вчинення злочину усвідомлювати свої дії (бездіяльність) означає правильне розуміння фактичних об’єктивних ознак злочину (об’єкта, суспільне небезпечного діяння, обстановки, часу і місця, способу його вчинення, його суспільне небезпечних наслідків тощо). Здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) повинна бути пов’язана зі здатністю контролювати, керувати своїми вчинками. Тут свідомість і воля взаємозалежні й лише в сукупності виступають передумовою визнання особи винною.
2. Стан осудності — це норма, типовий стан психіки людини, характерний для її певного віку, тому він, як правило, презюмується. На практиці питання про необхідність доведення осудності виникає тільки при сумніві у психічній повноцінності особи, яка вчинила передбачене кримінальним законом суспільне небезпечне діяння.
3. Частина 2 ст. 19 КК дає поняття неосудності, тобто такого стану, який виключає осудність, виключає суб’єкта та кримінальну відповідальність. Відповідно до закону неосудною визнається така особа, яка під час вчинення суспільне небезпечного діяння, передбаченого КК, “не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, слабоумства або іншого хворобливого стану психіки”.
Як видно з цього визначення, поняття неосудності включає як медичні (біологічні), так і юридичні (психологічні) ознаки (критерії), які знаходяться між собою в певному співвідношенні. Передбачене у ч. 2 ст. 19 КК співвідношення медичного і юридичного критеріїв у науці і практиці називається змішаною формулою неосудності: обов’язковим при вирішенні питання про неосудність конкретної особи є встановлення сукупності одного з медичних та одного з юридичних критеріїв.
З тексту ст. 19 КК видно, що неосудність (як, до речі, і осудність) визначається тільки щодо часу (моменту) вчинення особою суспільне небезпечного діяння і тільки у зв’язку з ним.
4. Медичний критерій неосудності визначає всі можливі психічні захворювання, що істотно впливають на свідомість і волю людини. У частині 2 ст. 19 КК залежно від характеру та тяжкості виділяються чотири види психічних захворювань: а) хронічна психічна хвороба; б) тимчасовий розлад психічної діяльності; в) слабоумство; г) інший хворобливий стан психіки.
Хронічна психічна хвороба — досить розповсюджений вид захворювання психіки. До цих захворювань відносять: шизофренію, епілепсію, параною, прогресивний параліч, маніакально-депресивний психоз та ін. Усі ці хвороби мають прогресуючий, важковиліковний чи взагалі невиліковний характер. Хоч і при цих захворюваннях можливі так звані світлі проміжки.
Тимчасовим розладом психічної діяльності визнається гостре, короткочасне психічне захворювання, що проходить у вигляді нападів. Це захворювання раптово виникає (найчастіше внаслідок тяжких душевних травм) і при сприятливих обставинах раптово припиняється. До таких захворювань відносять різного роду патологічні афекти, алкогольні психози, білу гарячку та ін.
Слабоумство (олігофренія) — найбільш тяжке психічне захворювання (психічне каліцтво). Воно є постійним, природженим видом порушення психіки, що вражає розумові можливості людини. Можливі три форми слабоумства: ідіотія (найбільш глибокий ступінь розумового недорозвитку), імбецильність (менш глибокий), дебільність (найбільш легка форма). Отже, між собою ці захворювання відрізняються різним ступенем тяжкості розладу психіки.
Під іншим хворобливим станом психіки розуміють такі хворобливі розлади психіки, що не охоплюються вищезазначеними трьома видами психічних захворювань. Сюди відносять важкі форми психостенії, явища абстиненції при наркоманії (наркотичне голодування) та ін. Це не психічні захворювання у чистому вигляді, але за своїми психопатичними порушеннями можуть бути прирівняні до них.
Для наявності медичного критерію неосудності досить встановити, що на час вчинення суспільне небезпечного діяння особа страждала хоча б на одне із зазначених захворювань.
Інші можливі психічні стани, що негативно впливають на поведінку особи, але не є психічними захворюваннями, наприклад, фізіологічний афект, не виключають осудності. У певних випадках вони можуть розглядатися лише як обставини, що пом’якшують відповідальність (наприклад, стан сильного душевного хвилювання при умисному вбивстві — ст. 116 КК).
Встановлення медичного критерію ще не дає підстави для висновку про неосудність особи на час вчинення суспільне небезпечного діяння, передбаченого кримінальним законом. Воно є лише підставою для вирішення питання про критерій юридичний, який остаточно визначає стан неосудності.
5. Юридичний критерій неосудності полягає у нездатності особи під час вчинення суспільне небезпечного діяння усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними саме внаслідок наявності психічного захворювання.
У частині 2 ст. 19 КК юридичний критерій неосудності виражений двома ознаками: 1) інтелектуальною — особа не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність); 2) вольовою — особа не могла керувати своїми діями (бездіяльністю). Під “своїми діями” тут розуміється не будь-яка поведінка психічно хворого, а тільки ті його суспільне небезпечні дії (бездіяльність), що передбачені певними статтями Особливої частини КК.
Інтелектуальна ознака юридичного критерію означає, по-перше, що особа не усвідомлює фактичну сторону, тобто не розуміє справжній зміст своєї поведінки (не розуміє, що позбавляє життя іншу людину, підпалює будинок та ін.).
Так, душевнохвора мати під час купання своєї малолітньої дитини вводила їй в тіло звичайні швейні голки, думаючи, що таким способом вона вилікує її від тяжкої недуги. У кінцевому рахунку це призвело до смерті дитини, а в її тілі було виявлено понад сорок голок.
По-друге, інтелектуальна ознака означає, що особа не здатна усвідомлювати суспільне небезпечний характер своїх діянь. У ряді випадків це не виключає того, що особа при цьому розуміє фактичну сторону своєї поведінки.
Так, хворий, який страждає на олігофренію, підпалив у вечірній час сарай сусіда для того, щоб освітити вулицю, де веселилася молодь. Тут він розумів фактичну сторону своїх дій, проте внаслідок психічного захворювання не усвідомлював їх суспільної небезпечності.
Вольова ознака юридичного критерію неосудності свідчить про такий ступінь руйнування психічною хворобою вольової сфери людини, при якому вона не може керувати своїми діями (бездіяльністю). Відомо, що вольова сфера людини завжди органічно пов’язана зі сферою свідомості. Тому у всіх випадках, коли особа не усвідомлює свої дії (бездіяльність), вона не може і керувати ними. Однак можливі ситуації, коли особа усвідомлює фактичну сторону свого діяння, усвідомлює його суспільну небезпечність, проте не може керувати своєю поведінкою. Такий стан спостерігається у піро-манів, клептоманів, наркоманів у стані абстиненції та ін.
6. Відзначені особливості інтелектуальної і вольової ознак і обумовили те, що в кримінальному законі (ч. 2 ст. 19 КК) вони розділені між собою сполучником “або”. Тим самим законодавець підкреслив, що для визнання особи неосудною достатньо однієї з цих ознак.
Юридичний критерій визначає тяжкість захворювання, глибину розладу психіки, ступінь впливу психічного захворювання на здатність усвідомлювати характер і наслідки вчинюваного діяння, керувати своїми вчинками. У цьому виявляється нерозривний зв’язок медичного і юридичного критеріїв: особа може бути визнана неосудною тільки тоді, коли встановлена одна з ознак критерію юридичного на підставі хоча б однієї з ознак критерію медичного.
Для встановлення цих критеріїв слідчий, прокурор, суд повинні призначати судово-психіатричну експертизу, до компетенції якої відноситься вирішення питання про наявність як медичного, так і юридичного критеріїв щодо психічного стану конкретної особи (див. ст. 204 КПК).
Остаточне рішення про осудність або неосудність цієї особи виносять слідчі органи, прокурор, суд, виходячи з оцінки не тільки висновку експертів, а й усіх конкретних матеріалів справи.
7. Відповідно до прямої вказівки закону особа, яка визнана неосудною, не підлягає кримінальній відповідальності, незалежно від тяжкості вчиненого нею суспільне небезпечного діяння. З іншого боку такий висновок базується на тому, що в цих діях людини відсутній склад злочину, оскільки відсутній сам суб’єкт злочину. До такої особи на підставі ч. 4 ст. 19 КК можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру, передбачені ст. 94 КК. Такі заходи не є кримінальним покаранням, однак, на відміну від звичайного психіатричного лікування, є примусовими і спрямовані як на лікування хворого, так і на охорону суспільства і держави від можливого повторення ним нових суспільне небезпечних діянь (див. коментар до ст. 94 КК).
8. Неосудність особи характеризує її психічний стан на час (на момент) вчинення суспільне небезпечного діяння, передбаченого кримінальним законом.
Проте на практиці іноді мають місце випадки, коли особа під час вчинення злочину була осудною, але після його вчинення до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними. Застосування покарання до такої особи, по-перше, суперечило б принципу гуманізму, а по-друге, не могло б забезпечити досягнення мети покарання.
Частина 3 ст. 19 КК і передбачає саме таку ситуацію. У ній прямо сказано, що не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осудності, але до постановлення вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. Згідно із законом до такої особи за рішенням суду можуть бути вжиті примусові заходи медичного характеру, а після видужання така особа (на відміну від особи, визнаної неосудною) може підлягати покаранню на загальних засадах (див. коментар до ч. 4 ст. 95 КК).
Стаття 20. Обмежена осудність
1. Підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
2. Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру.
1. Стаття 20 КК передбачає, що підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину через наявний у неї психічний розлад не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.
Виходячи зі змісту закону, можна зробити такі висновки: 1) обмежена осудність пов’язана з наявністю у суб’єкта певного психічного розладу, психічної аномалії; 2) внаслідок зазначеного психічного стану особа усвідомлює, але не повною мірою, фактичні ознаки і суспільну небезпечність вчиненого діяння та (або) не повною мірою може керувати ними. Тобто, на відміну від неосудної особи, здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними у обмежено осудної особи не виключається; 3) обмежена осудність не виключає осудності як обов’язкової ознаки суб’єкта, отже, не виключає кримінальну відповідальність і покарання за вчинене.
2. Значення обмеженої осудності полягає в тому, що вона може враховуватися судом при призначенні покарання і відповідно до ч. 2 ст. 94 КК є підставою для застосування примусових заходів медичного характеру (див. коментар до статей 92-95 КК).
Стаття 21. Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені у стані сп’яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин
Особа, яка вчинила злочин у стані сп’яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності.
1. Ступінь сп’яніння при здійсненні злочинів буває різною. Часто особи, що вчинили злочини в стані сильного сп’яніння, посилаються на те, що зовсім не пам’ятають, як вчинили злочин, і цим були обумовлені їх дії. Дійсно, зловживання спиртними напоями, як і наркотичними чи іншими одурманюючими речовинами, знижує самоконтроль людини, розвиває моральну нестійкість, корисливі й агресивні мотиви, з’являється нерозбірливість у виборі засобів для досягнення різних антисоціальних цілей. Мозок людини, отруєний названими речовинами, завжди дає негативні збої у своїй діяльності.
У зв’язку з цим і виникає питання про осудність і неосудність особи, що вчинила злочин у стані алкогольного, наркотичного чи психотропного сп’яніння, і про правомірність їх притягнення до кримінальної відповідальності.
2. Відповідно до ст. 21 КК особа, що вчинила злочин у стані сп’яніння, внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів й інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності. Отже, за загальним правилом, стан сп’яніння незалежно від його ступеня не виключає кримінальну відповідальність.
Пояснюється це тим, що при звичайному фізіологічному сп’янінні відсутній медичний критерій — психічне захворювання, а тому немає підстави для визнання особи неосудною. При фізіологічному сп’янінні не настають ті істотні зміни в психічному стані особи, що характерні для хворобливого розладу психіки. Необхідно враховувати і те, що такі особи самі і за власною волею доводять себе до стану сп’яніння, усвідомлюючи негативний вплив спиртних напоїв, наркотиків або інших одурманюючих речовин на свою поведінку. Вони передбачають характер можливої суспільне небезпечної поведінки в результаті стану сп’яніння і можливі суспільне небезпечні наслідки. Практика свідчить, що навіть у стані глибокого фізіологічного сп’яніння особа не втрачає повністю здатності усвідомлювати характер вчинюваних діянь і керувати ними.
Отже, при здійсненні злочинів у стані фізіологічного сп’яніння відсутній не тільки медичний, але і юридичний критерій неосудності. Більше того, в таких випадках осудність особи настільки очевидна, що немає необхідності навіть призначати судово-психіатричну експертизу.
3. Проте у судовій практиці, хоч і рідко, але трапляються випадки, коли на грунті хронічного алкоголізму виникають тяжкі психічні захворювання — біла гарячка, алкогольний галлюциноз та ін. Під впливом таких захворювань особа може вчинити суспільне небезпечне діяння в стані, коли вона не усвідомлює свої дії (бездіяльність) або не може керувати ними. У цих випадках на підставі ч. 2 ст. 19 КК особа визнається неосудною, і не підлягає кримінальній відповідальності.
Таке захворювання може виникнути не тільки у злісних алкоголіків, а навіть і у тих, хто не страждає на алкоголізм. На практиці трапляються випадки, коли під впливом різних несприятливих обставин — фізичного або психічного виснаження, нервових перевантажень та інших несприятливих обставин, навіть при незначному вживанні алкоголю і наркотиків, настають такі серйозні розлади психіки (так зване патологічне сп’яніння), коли особа не усвідомлює свої дії (бездіяльність) або не може керувати ними. Такі особи з урахуванням судово-психіатричної експертизи визнаються неосудними.
4. З огляду на підвищену небезпечність осіб, що вчинюють злочини в стані сп’яніння, у п. 13 ст. 67 КК ця обставина передбачається як обтяжуюча при призначенні покарання. Але залежно від характеру вчиненого злочину суд має право і не визнавати цю обставину обтяжуючою (ч. 2 ст. 67 КК). Це випадки, коли вчинення злочину ніяк не пов’язане зі станом сп’яніння або коли, наприклад, неповнолітній, що раніше не вживав спиртні напої, під впливом дорослих довів себе до стану сп’яніння і в такому стані вчинив, наприклад, хуліганство.
У всіх випадках, коли суд не визнає стан сп’яніння обтяжуючою обставиною, він повинен у вироці навести мотиви свого рішення.
Стаття 22. Вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність
1. Кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років.
2. Особи, що вчинили злочини у віці від чотирнадцяти до шістнадцяти років, підлягають кримінальній відповідальності лише за умисне вбивство (статті 115-117), посягання на життя державного чи громадського діяча, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, представника іноземної держави (статті 112, 348, 379, 400, 443), умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121, частина третя статей 345, 346, 350, 377, 398), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (стаття 122, частина друга статей 345, 346, 350, 377, 398), диверсію (стаття 113), бандитизм (стаття 257), терористичний акт (стаття 258), захоплення заручників (статті 147 і 349), зґвалтування (стаття 152), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (стаття 153), крадіжку (стаття 185, частина перша статей 262, 308), грабіж (статті 186, 262, 308), розбій (стаття 187, частина третя статей 262, 308), вимагання (статті 189, 262, 308), умисне знищення або пошкодження майна (частина друга статей 194, 347, 352, 378, частини друга та третя статті 399), пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів (стаття 277), угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна (стаття 278), незаконне заволодіння транспортним засобом (частини друга, третя статті 289), хуліганство (стаття 296).
1. Як видно з ч. 1 ст. 18 КК, суб’єктом злочину може бути лише особа, що досягла встановленого кримінальним законом віку до вчинення злочину. Тому дуже важливо при розслідуванні і розгляді кримінальної справи встановити точний вік особи (число, місяць, рік народження — ст. 433 КПК). У тих випадках, коли відсутні підтверджуючі вік документи, необхідне проведення судово-медичної експертизи (див. п. 5 ст. 76 КПК). Особа вважається такою, що досягла віку кримінальної відповідальності з 0 годин наступної доби після дати народження. Коли експерти визначають вік тільки певним роком, то необхідно виходити з останнього дня цього року, а коли має визначення віку в певних межах (14-15, 15-17 років), то слід виходити з мінімального в цих межах віку (ст. 89 КПК).
2. Вчинення суспільне небезпечного діяння особою, що не досягла на час вчинення злочину передбаченого законом віку, свідчить про відсутність суб’єкта злочину, а тим самим, відсутність складу злочину як підстави кримінальної відповідальності, внаслідок чого виключається і кримінальна відповідальність (див. п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК).
3. У частині 1 ст. 22 КК прямо зазначено, що “кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років”. Цей вік прийнято називати загальним віком кримінальної відповідальності, тобто таким, з якого настає відповідальність за будь-який злочин. У частині 2 цієї ж статті встановлюється знижений вік кримінальної відповідальності: чотирнадцять років — за окремі, конкретно зазначені законом злочини. Серед цих злочинів, наприклад, такі: умисні вбивства (статті 115-117 КК), умисне завдання тяжких тілесних ушкоджень (ст. 121; частина 3 статей 345, 346, 350, 377, 398 КК), диверсія (ст. 113 КК), бандитизм (ст. 257 КК), зґвалтування (ст. 152 КК), крадіжка, грабіж і розбій (статті 185, 186, 187 КК) та ін.
4. Передбачений ч. 2 ст. 22 КК перелік злочинів, за які настає відповідальність з 14-ти років, є вичерпним. Аналіз цих злочинів дає підставу для висновку, що законодавець знизив вік кримінальної відповідальності за дві групи злочинів: а) насильницькі злочини; б) майнові злочини.
В основу зниження віку кримінальної відповідальності за ці злочини покладені такі критерії: а) рівень розумового розвитку особи, який свідчить про можливість уже в 14 років усвідомити фактичні ознаки та суспільну небезпечність злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 22 КК; б) значну поширеність цих злочинів серед підлітків; в) значну суспільну небезпечність (тяжкість) більшості з цих злочинів.
5. Особа у віці від 14-ти до 16-ти років не відповідає за злочини, за які встановлюється відповідальність з 16-ти років, навіть якщо вона брала в них участь як співучасник. У цих випадках особа у віці від 14-ти до 16-ти років може нести відповідальність тільки якщо в його конкретному діянні будуть ознаки іншого злочину, за який законом встановлена відповідальність з 14-ти років. Наприклад, якщо неповнолітній у віці до 16-ти років бере участь разом з іншими особами, що досягли 16-ти років, у такому злочині, як примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань шляхом насильства, небезпечного для життя чи здоров’я (ч. З ст. 355 КК), то він може відповідати тільки за вчинення, наприклад, тяжкого тілесного ушкодження за ст. 121 КК.
6. Особи від 16-ти до 18-ти років (або від 14-ти до 18-ти) визнаються законом неповнолітніми. Неповноліття на час вчинення злочину враховується кримінальним законом як пом’якшуюча обставина (п. З ст. 66 КК). Щодо неповнолітнього кримінальний закон встановлює певні особливості їх кримінальної відповідальності і покарання (див. коментар до статей 97-108 КК). Неповнолітні не можуть бути суб’єктами злочинів, відповідальність за які законом передбачена тільки для повнолітніх, наприклад, за ухилення від призову на строкову військову службу (ст. 335 КК), втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК) та ін.
7. Досягнення певного віку як обов’язкова ознака суб’єкта злочину обумовлена типовим розвитком свідомості, волі особи у цьому віці. Але в деяких випадках можлива розбіжність між певним віком особи і рівнем її розумового розвитку, станом свідомості й волі, коли при розслідуванні або розгляді конкретної справи виявляється, що вік особи не відповідає типовому для цього віку рівню психічного розвитку, тобто виявляється його розумова відсталість, внаслідок якої він не усвідомлював (або не повністю усвідомлював) фактичну і соціальну суть вчиненого (див. ст. 433 КПК).
Така розумова відсталість не виключає суб’єкта злочину (формально є всі передбачені в ч. 1 ст. 18 КК ознаки суб’єкта), але не може не враховуватися при вирішенні питання про кримінальну відповідальність і покарання неповнолітнього. Тому в ст. 103 КК обставиною, яка обов’язково повинна враховуватися судом при призначенні покарання, вказується “рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього” (див. коментар до ст. 103 КК).
Розділ V
ВИНА ТА ЇЇ ФОРМИ
Стаття 23. Вина
Виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.
1. У статті 62 Конституції України закріплений важливий принцип, відповідно до якого кримінальна відповідальність можлива лише тоді, коли буде доведено вину особи у вчиненні злочину. Це конституційне положення знайшло своє втілення в чинному Кримінальному кодексі України. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку (ч. 2 ст. 2 КК). Крім цього, ст. 11 КК визнає злочином лише суспільна небезпечне винне діяння. Законодавче закріплення цього положення є важливою гарантією дотримання законності в діяльності правоохоронних органів і суду. Своє подальше закріплення це положення знайшло в ст. 23, де вперше в нашому законодавстві дане загальне визначення поняття вини і на його підставі у статтях 24 і 25 КК визначені поняття і види умисної та необережної вини. Все це свідчить про недопустимість у нашому праві об’єктивного ставлення за вину, тобто відповідальність особи за вчинене суспільне небезпечне діяння і його наслідки, без встановлення кримінально-правової вини. Отже, чинний Кодекс, на відміну від КК 1960 р., дає визначення вини, чітко окреслює її форми та види і вказує на те, що їхній конкретний прояв можливий лише у вчиненні суспільне небезпечного діяння. Тому констатація наявності певного психічного ставлення особи до вчинюваного нею діяння і його наслідків (вини у формі умислу чи необережності) — це не тільки обов’язкова ознака суб’єктивної сторони, але і передумова кримінальної відповідальності та покарання.
2. Вина як обов’язкова ознака будь-якого складу злочину нерозривно пов’язана з його об’єктивними ознаками. Її психологічний зміст відображають у свідомості особи ті об’єктивні ознаки злочину, що характеризують його об’єкт, предмет, ознаки об’єктивної сторони (характер діяння, спосіб, місце вчинення, в матеріальних складах і наслідки). Тому не існує злочинів однакових за змістом вини, адже в кожному випадку зміст вини визначається змістом об’єктивних ознак вчинюваного складу злочину і різним ставленням суб’єкта до них. У правозастосовчій практиці найчастіше необхідно встановлювати зміст конкретного виду умислу чи необережності, а не вини взагалі.
Зміст вини — перший найбільш важливий елемент у понятті вини. Проте сам по собі він не дає повної характеристики вини. Для цього необхідно виділити і дати характеристику інших елементів. Серед них слід виділити її соціальну сутність. Вина завжди категорія соціальна. Ця властивість знаходить свій прояв у негативному або зневажливому ставленні особи, яка вчинила злочин, до тих соціальних благ, інтересів, цінностей, що охороняються кримінальним законом. Тому вина особи оцінюється негативно і засуджується правом. Важливе значення мають і такі елементи, як форма і ступінь вини.
Форма вини — це зазначені в КК сполучення визначених ознак свідомості і волі особи, що чинить суспільне небезпечне діяння. У сполученні таких ознак і знаходить вираження психічне ставлення особи до діяння і його наслідків. КК виділяє дві форми вини — умисел (ст. 24) та необережність (ст. 25 КК). Звичайно, це узагальнені поняття, що лише в загальних рисах характеризують ставлення особи до вчинюваного нею діяння та його наслідків. У кожному разі вчинення злочину умисел може бути прямим чи непрямим, а необережність може бути виражена у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Поза цими, визначеними в законі видами, вина відсутня.
Ступінь вини — завершальний елемент поняття вини. Це завжди оціночна, кількісна категорія, яка визначається сукупністю об’єктивних обставин, особливостями психічного ставлення особи до обставин злочину, мотивом та метою його вчинення, обставинами, що характеризують особу винного. Вона значною мірою визначає тяжкість вчиненого діяння і небезпечність особи винного. Ступінь вини має важливе практичне значення, тому що реалізація кримінальної відповідальності й призначення конкретного покарання багато в чому залежать від того, з прямим чи непрямим умислом вчинено злочин, який вид умислу мав місце — заздалегідь обдуманий або такий, що виник раптово, який вид необережності допустила особа і в чому це виявилося.
3. Відомо, що свідомість і воля людини певною мірою визначені зовнішнім середовищем, його об’єктивними умовами, проте ця залежність не є фатальною. Вона не визначає цілком асоціальну поведінку особи. У цьому головну роль виконують її свідомість і воля. Саме вони — основні важелі, що визначають характер і форму поведінки людини в кожному конкретному випадку. Тому при з’ясуванні вини треба виходити з її об’єктивного існування в реальній дійсності. Вона підлягає доказуванню на досудовому слідстві та в судовому розгляді шляхом аналізу всіх зібраних у справі доказів. Вина входить до змісту предмета доказування у кожній справі. Вищі судові інстанції неодноразово звертали увагу судів на необхідність ретельного дослідження доказів, що мають значення для з’ясування вини, її форми, виду і змісту. Прикладом тому є постанова Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини” від 7 лютого 2003 р. № 2, де в п. 22 Пленум роз’яснив, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, питання про умисел, його вид і спрямованість необхідно вирішувати виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їх взаємовідносини. Визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідку свого діяння: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а при умисному тяжкому тілесному ушкодженні, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю. Важливе значення має і з’ясування психічного ставлення особи до кваліфікуючих обставин вчиненого нею злочину. У тих випадках, коли закон посилює кримінальну відповідальність за злочин, вчинений при обтяжуючих (кваліфікуючих) обставинах, винна особа повинна хоча б у загальному вигляді усвідомлювати ці обставини. Психічне ставлення особи до таких обставин може суттєво відрізнятися: в одних злочинах — лише умисним (наприклад, до обставин, які обтяжують умисне вбивство, — ч. 2 ст. 115 КК), в інших — тільки необережним, як це має місце щодо смерті при умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), в деяких — воно може бути як умисним, так і необережним (подібне можливе, наприклад, щодо особливо тяжких наслідків, які були спричинені при зґвалтуванні малолітньої чи малолітнього (ч. 4 ст. 152 КК). Встановлення вини, її форми і виду — необхідна умова правильної кваліфікації злочину. Значення вини полягає і в тому, що відсутність вини особи у вчиненні конкретного суспільне небезпечного діяння виключає суб’єктивну сторону, а відтак, склад злочину і підставу кримінальної відповідальності. Зміст вини, її форми і види істотно впливають і на визначення міри покарання за вчинений злочин, визнання наявності рецидиву (ст. 34 КК) та інших питань.
4. Вина передбачає правильне адекватне відображення у свідомості суб’єкта як фактичних, так і юридичних ознак злочину. Однак на практиці трапляються випадки, коли особа, вчиняючи конкретне діяння, помиляється в його фактичних ознаках (у характері об’єкта чи предмета діяння, наслідків, причинного зв’язку) або неправильно оцінює його правову природу, юридичні властивості. У цих випадках у свідомості особи формується помилкове уявлення про об’єктивну дійсність. Це може бути викликано різними об’єктивними і суб’єктивними обставинами, при яких вчиняється діяння, і по-різному впливати на вирішення питання про вину особи і її кримінальну відповідальність. У цих випадках і виникає питання про помилку та її значення для кримінальної відповідальності.
5. Під помилкою в кримінальному праві розуміється неправильне уявлення особи про юридичні властивості або фактичні ознаки вчинюваного нею діяння.
Залежно від змісту обставин, що неправильно сприймаються суб’єктом, розрізняють два види помилки: юридичну і фактичну.
6. Юридична помилка полягає в неправильному уявленні особи про юридичні властивості вчиненого, його правову характеристику (помилка в праві). Отже, при юридичній помилці особа може помилятися: в злочинності чи незлочинності вчиненого нею діяння, його кваліфікації, виді чи розмірі покарання, передбаченого законом за це діяння.
Помилка в злочинності діяння, у свою чергу, може бути двоякого роду: а) особа вважає своє діяння злочином, а насправді закон його таким не визнає (уявний злочин); б) діяння за законом є злочином, а особа вважає, що воно незлочинне. Оскільки обов’язковою ознакою злочину є його кримінальна протиправність, помилкове уявлення про злочинність діяння виключає вину і кримінальну відповідальність. Так, не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка вчинює скуповування і продаж валютних цінностей і вважає, що ці дії є злочином. Насправді ж такі дії не передбачені в чинному КК як злочинні.
У другому випадку, коли діяння за законом визнається злочином, а особа вважає його правомірним, незлочинним, вина і кримінальна відповідальність у принципі не виключаються. Це насамперед випливає із змісту вини, її форм: законодавець не включає до їх характеристики таку ознаку, як усвідомлення особою кримінальної протиправності діяння. Відповідно до ст. 68 Конституції України “незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності”. Правовою підставою цього є передбачений ст. 57 Конституції порядок опублікування і вступу закону в силу.
Лише в тих випадках, коли передбачений Конституцією порядок опублікування і вступу закону в силу не був додержаний або особа внаслідок конкретних обставин не мала реальної можливості ознайомитися із законом (наприклад, перебувала з експедицією у віддаленій місцевості), а відтак, знати про злочинність діяння, кримінальна відповідальність може бути виключена.
Помилка у кваліфікації злочину також, власне кажучи, відображає недостатнє знання про чинний кримінальний закон. Наприклад, вчинюючи відкрите викрадення чужого майна, особа вважає, що таке діяння кваліфікуватиметься за ст. 185 КК як крадіжка, тоді як воно підпадає під ознаки ст. 186 КК. Тут особа правильно усвідомлює суспільну небезпечність вчинюваного, знає про його заборону кримінальним законом, але помиляється у кваліфікації (що не є ознакою вини), і тому повинна нести відповідальність за ст. 186 КК.
Так само вирішується питання і при наявності помилки в характері покарання, тобто при неправильному уявленні особи про вид і розмір покарання, що загрожує їй за законом за вчинений злочин.
7. Фактична помилка — це неправильне уявлення особи про фактичні об’єктивні ознаки вчинюваного нею діяння.
Залежно від того, у змісті яких саме об’єктивних ознак помиляється особа, розрізняють такі види фактичної помилки: а) в об’єкті; 6) у характері діяння (дії чи бездіяльності); в) у причинному зв’язку; г) в особі потерпілого.
Помилка в об’єкті полягає в неправильному уявленні особи про характер тих суспільних відносин, на які посягає її діяння. Особа спрямовує своє діяння на заподіяння шкоди одному об’єкту, але внаслідок її помилки шкода фактично заподіюється іншому об’єкту.
У більшості випадків помилка в об’єкті пов’язана з помилкою особи в предметі злочину, а через неї — в його об’єкті. Так, особа, бажаючи викрасти наркотичні засоби, проникає до аптеки і викрадає, як вона вважає, наркотичні засоби, насправді ж з’ясовується, що викрадені ліки не є наркотичними засобами.
Вчиняючи злочин, особа усвідомлювала, що порушує відносини у сфері обігу наркотичних засобів, і бажала цього, але внаслідок помилки фактично порушила відносини державної власності. Або, бажаючи знищити будинок захисника у зв’язку з його діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, особа помиляється адресою і підпалює будинок, який належить іншій особі. Тут діяння спрямоване на порушення суспільних відносин у сфері нормальної діяльності органів правосуддя, а фактично шкоду заподіяно відносинам власності громадянина.
Оскільки об’єкт є елементом складу, що насамперед визначає характер суспільної небезпечності злочину та його правильну кваліфікацію, неправильне уявлення особи про об’єкт впливає на її вину і відповідальність: особа відповідає за спрямованістю умислу. Проте внаслідок того, що фактично шкода тому об’єкту, який передбачався, не була заподіяна, відповідальність має наставати за замах на цей злочин (у наведених прикладах — за замах на злочини, передбачені відповідно статтями 308 і 399 КК).
Помилка в характері діяння може бути двоякого роду. По-перше, вона може виражатися в помилці особи щодо наявності в її дії або бездіяльності фактичних ознак, що утворюють об’єктивну сторону конкретного складу злочину; по-друге — в помилці щодо відсутності в її діянні таких ознак. У першому випадку суб’єкт, вчиняючи певне діяння (дію чи бездіяльність), вважає, що воно становить собою фактичну ознаку об’єктивної сторони конкретного складу злочину, тоді як насправді цього немає. Так, мати новонародженої дитини, бажаючи позбутися її, кидає дитину в контейнер для сміття, вважаючи, що позбавляє її життя, однак з’ясовується, що дитина народилася мертвою. Така помилка не виключає умисел і відповідальність. Але оскільки особа помиляється і наслідки (смерть) не настають з причин, що не залежали від її волі, відповідальність настає за замах на злочин. У наведеному прикладі мати новонародженої дитини повинна відповідати за замах на вбивство. У другому випадку — при помилковому уявленні особи про відсутність у діянні фактичних ознак, що утворюють об’єктивну сторону конкретного складу злочину, — умисел на вчинення злочину відсутній. Відповідальність можлива лише за необережний злочин, якщо вчинення такого діяння з необережності передбачене КК і якщо буде встановлено, що особа повинна була і могла передбачити помилковість свого висновку про відсутність в її діянні ознак об’єктивної сторони. Так, за необережне вбивство повинна відповідати мати новонародженої дитини, яка, вважаючи, що дитина народилася мертвою, і не бажаючи розголосу, закопує її. Фактично ж виявляється, що дитина народилася живою, а смерть її настала від дій матері. Вважаючи дитину мертвою, винна не передбачала можливості настання смерті від її дій, але повинна була і могла передбачити таку можливість, оскільки не вжила необхідних заходів для встановлення факту смерті.
Третя фактична помилка — у розвитку причинного зв’язку — становить собою неправильне уявлення про дійсний розвиток причинного зв’язку між суспільне небезпечним діянням і суспільне небезпечними наслідками. Для вирішення питання про вину особи правильна оцінка нею причинного зв’язку має істотне значення, тому що останній є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочинів з матеріальним складом. При цьому слід урахувати, що кримінальне право не вимагає, щоб особа усвідомлювала причинний зв’язок у всіх деталях і особливостях. Потрібно тільки, щоб особа усвідомлювала розвиток причинного зв’язку в загальних рисах. Тому помилка особи саме в цих загальних рисах впливає на форму вини і відповідальність, тоді як помилка в деталях такого впливу не має. Так, якщо особа, бажаючи вбити людину, стріляє в ділянку грудної клітини і вважає, що смерть настала від поранення серця, а насправді потерпілий помер від сильної крововтрати внаслідок поранення артерії, то така невідповідність передбачуваного і дійсного розвитку причинного зв’язку не виключає умислу на вбивство і відповідальність настає саме за умисне вбивство, тому що винний не помилявся в загальних закономірностях настання смерті від поранення життєво важливих органів. Помилка в причинному зв’язку виключає відповідальність особи за злочинний наслідок, що настав, якщо має місце істотна розбіжність між тим, що передбачався, і фактичним розвитком причинного зв’язку. Так, якщо винний дав разом із їжею потерпілому отруту з метою вбивства, а потерпілий, вийшовши з будинку, потрапив під машину і загинув, то винний повинен відповідати тільки за замах на вбивство, тому що смерть потерпілого не знаходилася в причинному зв’язку з даванням отрути: дійсний розвиток причинного зв’язку істотно розійшовся з тим, як його уявляв винний.
Помилка в особі потерпілого полягає в заподіянні шкоди одній людині, помилково сприйнятій за іншу. Винний, бажаючи вбити С., вбиває В., помилково сприйнятого за С. Така помилка не може впливати на форму вини і відповідальність, тому що життя будь-якої людини (а саме життя тут є об’єктом) однаково охороняється законом про кримінальну відповідальність. Винний же в цій ситуації не помилявся в тому, що посягає на життя людини. Отже, відповідальність його і повинна наставати за умисне вбивство.
Помилку в особі потерпілого необхідно відрізняти від деяких випадків помилки в об’єкті, зовнішньо схожих з помилкою в особі. Наприклад, особа, бажаючи помститися судді, який постановив рішення не в її інтересах, чекає його ввечері на вулиці і вбиває. Однак виявляється, що вона помилилася і прийняла за суддю іншу людину. У цьому випадку хоча шкода заподіяна життю іншої людини, помилка була не в особі потерпілого, а в об’єкті: винний спрямовував свої дії не тільки проти життя, а й на заподіяння шкоди нормальній діяльності правосуддя. Питання про його вину і відповідальність тут повинно вирішуватися за правилами помилки в об’єкті: винний має відповідати за замах на злочин, передбачений у ч. З ст. 377 КК.
Від помилки в особі потерпілого необхідно також відрізняти випадки відхилення дії або удару, що зовні схожі на цю помилку, але не є нею. При відхиленні дії суб’єкт спрямовує свої дії на заподіяння шкоди одній особі, але з причин, які від нього не залежали (а не внаслідок його помилки), шкода заподіюється іншій особі. Наприклад, суб’єкт, побачивши В., який вийшов на ґанок і бажаючи його вбити, стріляє в нього, але в цей час на ґанок виходить дружина В., в яку і потрапила куля. При відхиленні дії, на відміну від помилки в особі потерпілого, відповідальність повинна наставати, по-перше, за спрямованістю умислу (в нашому випадку — за замах на умисне вбивство) і по-друге, за позбавлення життя іншої особи з непрямим умислом чи з необережності, залежно від конкретних обставин справи. Так, якщо в наведеному прикладі винний не передбачав, але повинен був і міг передбачити можливість позбавлення життя дружини В., то він відповідатиме за необережне вбивство. Якщо особа не передбачала і не повинна була або не могла передбачати відхилення дії і заподіяння смерті іншій особі (“казус”), то її відповідальність за цю шкоду виключається.
Стаття 24. Умисел і його види
1. Умисел поділяється на прямий і непрямий.
2. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільне небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільне небезпечні наслідки і бажала їх настання.
3. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільне небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільне небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
1. Законодавче визначення прямого і непрямого умислу свідчить, що вони мають багато спільного. Їх аналіз дає можливість виділити три розпізнавальні ознаки, що характеризують психічне ставлення особи до вчинюваного нею діяння і його наслідків. Це усвідомлення особою суспільне небезпечного характеру свого діяння, передбачення його суспільне небезпечних наслідків і бажання настання таких наслідків або свідоме їх допущення. Перші дві — усвідомлення і передбачення становлять інтелектуальні ознаки умислу, а бажання настання наслідків або свідоме їх допущення — його вольову ознаку. При вчиненні конкретних злочинів можливі два варіанта поєднання інтелектуальних і вольових ознак. Таке їх співвідношення і лежить в основі розмежування в законі і на практиці умислу на прямий і непрямий.
2. Прямий умисел. Інтелектуальні ознаки прямого умислу полягають в усвідомленні суспільне небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільне небезпечних наслідків. Ці ознаки належать до однієї інтелектуальної сфери психічної діяльності, але вони різні за своїм змістом. Усвідомлення суспільне небезпечного характеру свого діяння означає не тільки розуміння фактичної сторони того, що вчиняється, всіх обставин, що характеризують об’єктивні ознаки складу злочину (значущість об’єкта і предмета посягання, характеру діяння, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин), а й розуміння соціального значення діяння, його соціальної шкідливості. Відсутність усвідомлення може свідчити про неосудність особи на час вчинення діяння або про відсутність умислу. Передбачення означає, що у свідомості особи склалося певне уявлення про можливі або неминучі наслідки свого діяння. При цьому передбачення має конкретний характер. Особа має чітке уявлення про те, що саме від її конкретного діяння неминуче настануть чи можуть настати певні суспільне небезпечні наслідки. Вольова ознака прямого умислу — це бажання настання передбачуваних наслідків свого діяння. Найчастіше особа прагне у цьому разі досягти якої-небудь мети, задовольнити ту чи іншу потребу, тому діє свідомо і цілеспрямовано. Так, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України змінила вирок судової колегії Донецького обласного суду в частині визнання Г. співучасником вбивства Р., визнавши її винною лише в приховуванні злочину. Разом з тим, висновок суду про винність К. і С. в умисному вбивстві Р. за попередньою змовою, з корисливих мотивів визнала переконливим і обґрунтованим.
К. і С. домовилися про вбивство Р. з метою заволодіти його квартирою і уникнути повернення боргу. Разом вони розробили план вбивства, К. сховав у будинку С. металевий прут і передав Р. запрошення С. на поминки її покійного чоловіка. Після поминок, коли Р. зібрався йти додому, К. вчинив з ним бійку, завдав декілька ударів металевим прутом, повалив його на підлогу і почав душити руками, а потім подушкою, яку йому подала С. Остання тримала Р. за ноги, долаючи його опір. Смерть потерпілого настала від механічної асфіксії. У цьому злочині К. і С. діяли з прямим умислом. Вони усвідомлювали суспільне небезпечний характер своїх дій: К. — вчинення дій безпосередньо направлених на позбавлення Р. життя; С. — створення умов для вбивства і безпосередню участь у його вчиненні. Вони усвідомлювали, що діють спільно і переслідують корисливу мету. Кожний з них передбачав неминучість настання смерті потерпілого за умови реалізації наміченого плану і бажав настання смерті потерпілого (ЮВУ. - 2000. - № 18-19. - С. 28).
3. Непрямий умисел. Зміст усвідомлення при непрямому умислі аналогічний усвідомленню при прямому умислі. І в цьому разі усвідомлення включає в себе розуміння особою всіх фактичних обставин, що характеризують об’єктивні ознаки конкретного складу злочину. Воно також містить розуміння суспільної небезпечності, шкідливості свого діяння і його наслідків. Передбачення при непрямому умислі має свою розпізнавальну особливість. Як і при прямому умислі воно має конкретний характер. Особа і в даному разі чітко усвідомлює, що саме її конкретна дія чи бездіяльність може спричинити певний суспільне небезпечний наслідок, і тим самим у загальному вигляді передбачає розвиток причинного зв’язку між своїм діянням і можливим його наслідком. Проте наслідок цей особа передбачає лише як можливий результат свого діяння. Передбачення неминучості настання наслідку при непрямому умислі неможливе через особливості вольової сфери психічної діяльності людини, яка тісно пов’язана з її інтелектуальною діяльністю. Вина особи в цьому разі не спрямована на досягнення суспільне небезпечного наслідку. Саме в цьому і полягає суттєва особливість передбачення наслідків при непрямому умислі. Проте основна сутність непрямого умислу — в його вольовій сфері психічної діяльності. Особливість вольової ознаки полягає у відсутності бажання настання суспільне небезпечного наслідку. Незважаючи на передбачення можливості настання такого наслідку, особа не має потреби в його досягненні, він не потрібний їй ні як основний, ні як проміжний наслідок. Тут виникає ситуація, при якій особа, не спрямовуючи свою волю на досягнення наслідку, все ж таки свідомо допускає його настання. При цьому у неї відсутній розрахунок на його відвернення. Частіше таке свідоме допущення виражається в байдужому ставленні до настання такого наслідку. Особа, не будучи зацікавленою у настанні наслідку свого діяння, все ж допускає можливість його настання. При вчиненні злочину з непрямим умислом у особи відсутня цілеспрямованість діяння на досягнення певного суспільне небезпечного наслідку.
Так, Т. постійно пиячив, часто сварився з дружиною і її двома синами, погрожував підпалити свій будинок. Під час чергової сварки він запропонував залишити будинок, а коли вони відмовилися, взяв цеберку бензину і вилив на підлогу кухні біля плити. Від плити, що топилася, бензин загорівся і вогонь охопив усе помешкання, де знаходилися люди. Дружина і один сип померли в лікарні від сильних опіків, а другий син і сам винний одержали незначні опіки. Суд дійшов висновку про відсутність у Т. умислу па вбивство і про винність його лише в умисному підпалі будинку, що спричинило людські жертви. Однак вища судова інстанція зазначила, що небажання в даному випадку смерті потерпілих не виключає умисної вини підсудного. Всі обставини справи свідчать, що Т. усвідомлював суспільне небезпечний характер своїх дій і передбачав настання їх суспільно небезпечних наслідків. Всі обставини справи свідчать, що Т. усвідомлював суснільио небезпечний характер своїх дій і передбачав настання їх суспільпо небезпечних наслідків. Коли Т. вилив бензин біля плити, що топилася, він створив обстановку, що призвела до загибелі двох людей, і тим самим допустив можливість настання таких наслідків. А саме свідоме допущення наслідків виявилося в його байдужому ставленні до настання смерті. Отже, Т. вчинив вбивство з непрямим умислом.
В окремих випадках свідоме допущення суспільне небезпечних наслідків може виявитися в безпідставному розрахунку на їх ненастання. Воля особи ніби спрямована на недопущення наслідків свого діяння, проте розрахунок і надії її абстрактні, невиразні, ні на чому конкретному не ґрунтуються. Тут має місце так званий розрахунок на “навмання”.
4. Багато хто в літературі вбачає відмінність між непрямим і прямим умислами тільки за вольовою ознакою — при непрямому умислі особа бажає настання суспільне небезпечного наслідку як основного або проміжного результату, а при непрямому — воля особи не спрямована на досягнення такого наслідку, вона його не бажає, але все ж свідомо допускає його настання. Ця розпізнавальна ознака є дуже істотною, але нею не можна обмежуватися. Друга розпізнавальна ознака полягає в особливостях передбачення наслідків. Якщо при прямому умислі особа передбачає наслідок як можливий або як неминучий результат свого суспільне небезпечного діяння, то при непрямому умислі має місце передбачення тільки можливості (ймовірності) настання такого наслідку.
5. Законодавче визначення видів умислу сконструйовано відповідно до матеріальних складів злочину, при юридичному аналізі яких потрібно з’ясовувати психічне ставлення особи не тільки до вчинюваного ним діяння, а й до його наслідку (ст. 24 КК). Зовсім інша ситуація має місце у так званих злочинах з формальним складом, які визнаються закінченими з моменту вчинення діяння і не потребують настання і тим більше встановлення будь-яких наслідків такого діяння (погроза вбивством — ст. 129 КК, погроза знищення майна — ст. 195 КК та ін.). Структура цих складів злочинів така, що наслідки в них лежать за межами необхідних ознак об’єктивної сторони, а отже, і складу злочину. Вже тому суб’єкт не може бажати чи свідомо допускати їх настання. Але ця особливість не виключає умисної вини. Інтелектуальна ознака умислу в таких злочинах включає лише усвідомлення суспільне небезпечного характеру свого діяння. Ставлення до наслідків тут не виникає, та й не може виникнути. А вольова ознака умислу обмежується бажанням вчинення конкретної дії чи бездіяльності. Отже, злочини з формольним складом можуть бути вчинені лише з прямим умислом. У літературі існує точка зору, відповідно до якої в злочинах з формальним складом зміст вини включає в себе психічне ставлення не тільки до діяння, але і до його суспільне небезпечних наслідків, щодо яких можливий і непрямий умисел. Проте це твердження ігнорує існуючу в законі конструктивну відмінність між матеріальним і формальним складом злочину. Більше того, висновки про можливість непрямого умислу в злочинах із формальним складом не відповідають законодавчому визначенню цих злочинів, що не включають до складу їх наслідки, і не враховують, що в цих випадках вольова ознака умислу тим самим переноситься на саме діяння. Інакше кажучи, вольова ознака умислу повинна визначатися тут психічним ставленням суб’єкта до суспільне небезпечної дії або бездіяльності. Вона виявляється не тільки в усвідомленні об’єктивно існуючої суспільної небезпечності діяння, але й у бажанні це діяння вчинити. Отже, непрямий умисел тут виключається, тому що свідоме допущення стосується виключно наслідків суспільне небезпечної дії чи бездіяльності, які у злочинах з формальним складом лежать за межами їх об’єктивної сторони.
6. Визначення змісту і спрямованості прямого умислу потребує ретельного з’ясування мотиву і мети вчинення злочину, які визнаються факультативними (тобто не завжди обов’язковими) ознаками суб’єктивної сторони в умисних складах злочинів. Мотив злочину — це обумовлене певними потребами чи інтересами, усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає у неї намір вчинити злочин. Будь-яка усвідомлена вольова діяльність людини завжди мотивована, тобто в її основі лежить певна потреба, яка ініціює, спонукає, інколи провокує особу на вчинення того чи іншого діяння. Мотив вчинення злочину звичайно відрізняється своїм асоціальним змістом і спрямованістю. Мотив є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони умисного складу злочину лише в тих випадках, коли він, по-перше, безпосередньо передбачений в диспозиції закону, як це має місце в пунктах 6, 7, 9 ч. 2 ст. 115 КК — умисне вбивство з корисливих мотивів, з хуліганських мотивів або з метою приховати інший злочин; по-друге, коли диспозиція закону його не називає, але наявність такого мотиву випливає з характеру діяння (наприклад, крадіжка — ст. 185, грабіж — ст. 186, вимагання — ст. 189, шахрайство — ст. 190, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів — ст. 212 КК). За характером теорія і практика поділяють мотиви на: низькі, наприклад, мотив ослаблення держави, помсти; корисливі, хуліганські мотиви і такі, що не мають характеру низьких (жалість, співчуття, помилково оцінені інтереси дружби чи колективу та ін.). Неуважне ставлення до з’ясування мотиву вчинення злочину призводить до помилок при кваліфікації вчиненого злочину або призначення несправедливого покарання. Мета злочину — це певне уявлення особи про бажаний наслідок його суспільне небезпечного діяння. Змістом мети є бажання особи досягти таким шляхом визначеного і бажаного для неї наслідку. Мета тісно пов’язана з мотивом вчинення злочину. Потреба особи є початковим етапом у будь-якій свідомій психічній діяльності, у тому числі і злочинній. Вони не тільки спонукають особу до вчинення умисного злочину, але і обумовлюють, викликають у її свідомості бажання досягти таким шляхом певного наслідку (задовольнити свою потребу чи інтерес). Тобто діяти цілеспрямовано. Тому в усіх злочинах, вчинених з прямим умислом, необхідно шляхом ретельного аналізу обставин справи визначити, які суспільне небезпечні наслідки передбачав винний і якої конкретної мети бажав досягти вчиненням злочину. Проте мета характерна лише для злочинів, які вчиняються з прямим умислом, але обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину вона визнається тільки тоді, коли передбачена в диспозиції відповідною закону (статті 187, 199, 257, 258 КК та ін.) чи випливає з його тексту. Це означає, що відсутність або недоказовість зазначеної у законі мети вчинення злочину виключає відповідну кваліфікацію і відповідальність за цей злочин. Так, відсутність мети нападу на підприємства, установи, організації чи окремих осіб виключає можливість кваліфікації і відповідальності групи озброєних осіб за ст. 257 КК — бандитизм. Слід мати на увазі, що встановлення мотиву і мети має важливе значення і в усіх інших умисних злочинах. Воно необхідне для з’ясування змісту і направленості умислу, ступеню тяжкості злочину, причин його вчинення, а також визначення виду і розміру покарання.
7. Інші види умислу. У межах прямого і непрямого умислу в теорії і на практиці виділяють й інші їх види, що мають значення при юридичній оцінці і кваліфікації деяких злочинів. Вони характеризуються додатковими розпізнавальними ознаками — часом виникнення, спрямованістю, конкретизацією бажаного наслідку та ін. За часом виникнення і формування відрізняють умисел заздалегідь обдуманий і такий, що виник раптово. У більшості випадків кваліфікація злочину не залежить від часу виникнення умислу, проте існують злочини, суб’єктивна сторона яких і характер їх суспільної небезпечності фактично визначаються умислом, що виник раптово. Це передбачені ст. 116 — умисне вбивство або ст. 123 — умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяні в стані сильного душевного хвилювання.
При заздалегідь обдуманому умислі мотив і мета вчинити злочин і його безпосередня реалізація відокремлені між собою певним проміжком часу, протягом якого винний розробляє план вчинення злочину, обмірковує його деталі, обирає спосіб, час і місце вчинення. Подібні обставини звичайно свідчать про підвищену антисоціальність суб’єкта. Тому, незважаючи на те, що час виникнення умислу в більшості навмисних злочинів значення не має, його необхідно враховувати при призначенні покарання. Тим більше, що при заздалегідь обдуманому умислі вчиняються часто такі особливо тяжкі злочини, як вбивство, розбійні напади, бандитизм, викрадення майна в особливо великих розмірах, контрабанда, вимагання та ін.
Важливою рисою умислу, що виник раптово, є його швидкоплинність, тобто раптова поява, поєднана з негайною реалізацією зовні. Злочин тут вчиняється особою відразу з виникненням умислу. Найчастіше приводом до цього є протиправні дії самого потерпілого, внаслідок чого така ситуація розглядається як обставина, що пом’якшує покарання (п. 7 ст, 66 КК). В окремих випадках, як уже зазначалося, наявність умислу, що виник раптово, визначає утворення складів злочинів з пом’якшуючими обставинами (статті 116 і 123 КК). Проте така оцінка не є наслідком лише раптовості виникнення умислу. Вирішальне значення тут мають протиправні дії або тяжка образа з боку потерпілого, що ініціюють (провокують) умисел і лежать в основі його виникнення. Однак оцінка умислу, що виник раптово, в усіх випадках як менш небезпечного порівняно із заздалегідь обдуманим була б помилковою. Так, вбивство з хуліганських мотивів навіть при наявності умислу, що виник раптово, обґрунтовано визнається вбивством при обставинах, що обтяжують покарання (п. 7 ч. 2 ст. 115 КК). А вбивство з ревнощів або вбивство із жалощів до тяжкохворого, що відчуває тяжкі муки, навіть при заздалегідь обдуманому умислі розглядається як просте умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК). Така оцінка є справедливою. Формування умислу в подібній ситуації поєднане із складною боротьбою почуттів, переживаннями, приниженнями і сумнівами. Тому в кожному конкретному випадку вчинення злочину необхідний всебічний аналіз усіх обставин виникнення і формування умислу.
Залежно від спрямованості і ступеня конкретизації бажаних наслідків умисел прийнято розмежовувати на визначений (конкретизований) і невизначений (неконкретизований). Визначений умисел характеризується чіткою конкретизацією наслідків діяння в передбаченні винного. Суб’єкт тут передбачає конкретні наслідки і бажає їх або свідомо допускає. Наприклад, особа бажає викрасти гроші з каси магазина. Тут вона має чітке уявлення про характер наслідків. Водночас конкретизацію наслідків не можна зводити в усіх випадках до чітко формальних параметрів. Діапазон їх відносно широкий. Саме тому визначений умисел в одних випадках може бути простим, коли винний передбачає і бажає настання одного конкретизованого наслідку, досягнення визначеної мети, наприклад, смерті потерпілого при пострілі впритул, або альтернативним, коли особа передбачає й однаково бажає або свідомо допускає настання одного із двох чи більшого числа, але індивідуально визначених наслідків. Так, при заподіянні проникаючого ножового поранення грудної клітини потерпілого винний однаково передбачає і бажає настання смерті потерпілого або заподіяння йому тяжкого тілесного ушкодження. Невизначений умисел відрізняється від альтернативного визначеного умислу тим, що при передбаченні можливості настання суспільне небезпечних наслідків тут відсутня їх індивідуальна визначеність. В особи немає чіткого уявлення про характер і тяжкість можливих наслідків. Суб’єкт у цьому випадку бажає або свідомо допускає настання шкідливих наслідків тим або іншим інтересам, але він не має чіткого уявлення про те, якою фактично буде шкода. Наприклад, при завданні ударів пляшкою в різні частини тіла винний не передбачає, які фактично тілесні ушкодження будуть заподіяні потерпілому: легкі, середньої тяжкості чи тяжкі. Однак у таких випадках він передбачає можливість спричинення будь-якого за ступенем тяжкості тілесного ушкодження потерпілому і бажає або свідомо допускає їх настання. Відповідальність у подібних випадках настає за фактично спричинений наслідок.
Усі розглянуті види умислу впливають або на кваліфікацію злочину, або на ступінь тяжкості його суспільної небезпечності і тому повинні враховуватися судом при призначенні покарання.
Стаття 25. Необережність та її види
1. Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість.
2. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення.
3. Необережність є злочинною недбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільне небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.
1. Необережність — це друга основна форма вини у кримінальному праві. Необережна форма вини характерна для порушень правил безпеки руху та експлуатації транспорту, порушень вимог законодавства про охорону праці й безпеку виробництва, окремих службових злочинів.
2. У частині 1 ст. 25 КК зазначені два види необережності: злочинна самовпевненість (за КК 1960 р. цей вид необережності визначався як злочинна самонадіяність) та злочинна недбалість. Визначення цих видів необережної форми вини наведені у частинах 2 і 3 ст. 25 КК.
Аналіз статей Особливої частини КК показує, що в них у більшості випадків передбачена відповідальність за необережні злочини у зв’язку з настанням суспільне небезпечних наслідків (наприклад, статті 119, 286, 367 КК). Ці норми сконструйовані за ознаками матеріального складу злочину. Із наведених у ст. 25 визначень злочинної самовпевненості (ч. 2) і злочинної недбалості (ч. 3) випливає, що законодавець у цій статті сформулював необережність через ставлення особи до наслідків свого діяння, тобто дав ці визначення відповідно до матеріальних складів злочинів. Разом з тим окремі статті Особливої частини КК передбачають можливість відповідальності за самі дії (бездіяльність), вчинені з необережності. Наприклад, умисно або необережно можуть бути порушені правила охорони рибних запасів або диких водних тварин при проведенні вибухових робіт (ст. 250 КК), правила міжнародних польотів (ст. 334 КК). Ці норми сконструйовані за ознаками формального складу злочину. При визначенні ознак такого складу необхідно встановлювати форму вини щодо самого діяння (дії, бездіяльності).
3. Злочинна самовпевненість, як і інші види вини, характеризується двома ознаками — інтелектуальною і вольовою.
Інтелектуальна ознака злочинної самовпевненості відображена у законі вказівкою на ставлення суб’єкта до суспільне небезпечних наслідків. Закон не містить характеристики психічного ставлення особи до вчиненого нею діяння (дії, бездіяльності). При такому ставленні особа усвідомлює фактичну сторону діяння, відповідну об’єктивним ознакам складу злочину, встановленого законом, такою мірою, якою це необхідно, щоб передбачити можливість настання суспільне небезпечних наслідків. Так, майстер виробничої дільниці направляє на роботу робітника, що прибув до нього, не провівши з ним відповідного інструктажу з правил техніки безпеки. При цьому він просить інших досвідчених робітників, обізнаних з вимогами правил техніки безпеки, контролювати поведінку новачка і допомагати йому. У цьому разі майстер, розуміючи, що інструктаж необхідний, прагне нейтралізувати можливу небезпеку свого рішення обставинами, котрі, на його думку, не допустять спричинення наслідків. У наведеному прикладі особа усвідомлює, що порушує відповідні правила техніки безпеки і це може призвести до суспільне небезпечних наслідків.
Передбачення особою можливості настання суспільна небезпечних наслідків. Говорячи про цю сферу інтелектуальної діяльності суб’єкта, на яку вказано безпосередньо в законі, слід зазначити, що особа, діючи самовпевнено, передбачає як фактичні ознаки можливих наслідків своєї дії (бездіяльності), так і її суспільне небезпечний характер. Діючи злочинне самовпевне-но, суб’єкт передбачає, що діяння, подібні до вчиненого ним, взагалі-то призводять до суспільне небезпечних наслідків, однак упевнений, що вчинена саме ним дія (бездіяльність) не повинна спричинити таких наслідків. Діючи у відповідній конкретній обстановці, особа не усвідомлює і реального розвитку причинного зв’язку між своєю поведінкою і наслідками, хоча й могла б це зробити при більшому напруженні своїх психічних можливостей. Тому при злочинній самовпевненості має місце передбачення абстрактної можливості настання наслідків.
Вольова ознака злочинної самовпевненості полягає в тому, що особа легковажно розраховує на відвернення суспільне небезпечних наслідків. При злочинній самовпевненості вона розраховує на цілком реальні, певні обставини, які за своїми властивостями, зв’язками мають здатність відвернути настання наслідків. Це її власні, особисті якості (спритність, вмілість, досвідченість, майстерність), дії інших осіб, фізичні або хімічні закони, вплив обстановки, сили природи тощо. Розрахунок же на втручання обставин, що в момент вчинення діяння були відсутні, а їх вияв не є закономірним, виключає самовпевненість.
Незважаючи на впевненість суб’єкта у ненастанні наслідків, розрахунок його виявляється неправильним (легковажним), оскільки надія на певні обставини (властивості, зв’язки діяння) або частину таких була помилковою і не змогла відвернути суспільне небезпечних наслідків. Така помилка особи зумовлена тим, що вона переоцінила можливості та значення обставин, на які розраховувала.
4. Відмежування самовпевненості від непрямого умислу. За інтелектуальними і за вольовими ознаками зазначені види вини мають певну схожість. Так, і при злочинній самовпевненості, і при непрямому умислі особа передбачає можливість настання суспільне небезпечних наслідків. Разом з тим, якщо при злочинній самовпевненості особа передбачає абстрактну можливість настання наслідків, то при непрямому умислі — реальну конкретну можливість їх настання. У цьому випадку наслідки передбачаються нею досить чітко. Особа, діючи (не діючи) з непрямим умислом, передбачає, що її діяння цілком вірогідно, за даних конкретних умов, може спричинити суспільне небезпечні наслідки. У цьому полягає відмінність зазначених видів вини щодо інтелектуальної ознаки.
За вольовою ознакою відмінність злочинної самовпевненості від непрямого умислу полягає в тому, що при злочинній самовпевненості воля особи спрямована на відвернення можливості настання суспільне небезпечних наслідків. Розрахунок особи — конкретний, спирається на обставину (властивість, зв’язок діяння) чи групу обставин, здатних, на його думку, відвернути настання наслідків. Однак, як було зазначено вище, в результаті цей розрахунок виявляється помилковим, неправильним, бо особа переоцінює можливості обставин. При непрямому ж умислі особа свідомо допускає настання суспільне небезпечних наслідків. При цьому в неї, як правило, немає розрахунку на відвернення наслідків. В окремих випадках, воля особи нібито і спрямована на недопущення наслідків свого діяння, тобто є розрахунок. Проте такий розрахунок і надія, що ним була обумовлена, носять абстрактний характер. Надія, що виникає у особи, є невиразною, пасивною за змістом, це надія на “навмання”, на випадковість, а не на конкретні обставини. Так, суб’єкт, який штовхає у воду людину, котра не вміє плавати, з човна, що знаходиться посеред широкої і глибокої ріки, не має будь-яких достатніх підстав для реальної надії на те, що потерпілий не загине. Тому судова практика розглядає такі випадки як вчинені з непрямим умислом.
5. Злочинна недбалість відрізняється від інших видів вини (прямого і непрямого умислу, злочинної самовпевненості) тим, що особа не передбачає настання суспільне небезпечних наслідків. Для встановлення злочинної недбалості також необхідно знати її інтелектуальну і вольову ознаки.
Інтелектуальна ознака злочинної недбалості характеризується відсутністю в особи усвідомлення суспільної небезпечності здійснюваної нею дії (або бездіяльності), а також відсутністю передбачення можливості настання суспільне небезпечних наслідків.
За ставленням до діяння (дії, бездіяльності) можуть бути такі варіанти психічного стану:
а) суб’єкт усвідомлює, що порушує певні вимоги обережності, але не передбачає можливості настання суспільне небезпечних наслідків. Таке ставлення є характерним для випадків, коли суб’єкт вважає свій відступ від потрібної поведінки неістотним і нездатним набути негативного соціального значення. Наприклад, охоронець без належного дозволу пропускає на об’єкт, закритий для сторонніх, свого знайомого, не припускаючи, що останній може використати перебування на цьому об’єкті для вчинення протиправної дії;
б) суб’єкт, здійснюючи свідомий вчинок, не усвідомлює, що в такий спосіб він порушує вимоги обережності. Наприклад, водій, керуючи транспортним засобом, не знизив швидкості до потрібної, тому що не помітив попереджувальний знак “Обмеження максимальної швидкості”. Продовжуючи рух, він вважає, що діє належним чином;
в) саме діяння суб’єкта позбавлене свідомого вольового контролю, але цей контроль втрачено з його вини. Наприклад, робітник виробництва, перебуваючи у стані сильного алкогольного сп’яніння і намагаючись встояти на ногах, хапається за рубильник, включає струм на лінію електропередачі у той час, коли на ній проводяться ремонтні роботи.
Непередбачення можливості настання наслідків свідчить про зневажливе ставлення особи до суспільних інтересів, її недостатню передбачливість при здійсненні службових обов’язків, при виконанні спеціальних правил, які регулюють ту чи іншу професійну діяльність, при додержанні загальновизнаних норм людського спілкування. При дбайливому, уважному ставленні до суспільних інтересів особа, як правило, передбачає можливі небезпечні наслідки своєї дії (бездіяльності) і або запобігає їм, або відмовляється від свого діяння.
При визначенні злочинної недбалості в поведінці особи важливе місце посідає встановлення обов’язку і можливості суб’єкта передбачити суспільна небезпечні наслідки. Обов’язок, або повинність, передбачити наслідки (“повинна була”) називають об’єктивним критерієм злочинної недбалості; можливість передбачення (“могла”) — суб’єктивним критерієм. Для констатації злочинної недбалості необхідне поєднання об’єктивного і суб’єктивного критеріїв.
Об’єктивний критерій злочинної недбалості базується на вимогах персональної відповідальності суб’єкта. Цей критерій означає обов’язок конкретної особи передбачити можливість настання суспільне небезпечних наслідків при здійсненні нею дій, які потребують додержання певних заходів обережності. Це можуть бути як елементарні (прості) заходи, які виникають у процесі безпосереднього спілкування людей один з одним, так і складні, наприклад, вимоги безпеки при здійсненні професійної діяльності. Обов’язок бути уважним і обачливим при здійсненні відповідних дій, передбачити можливість настання їх небезпечних наслідків може виходити із законів, спеціальних правил (інструкцій, положень), які регулюють ту чи іншу службову або професійну діяльність, а також із загальновизнаних (доступних для розуміння всіма) норм людського спілкування. Відсутність обов’язку для особи передбачити можливість настання суспільне небезпечних наслідків (об’єктивного критерію) означає відсутність у її діяльності злочинної недбалості. Наприклад, Н. була притягнута до кримінальної відповідальності за те, що, працюючи завідуючою магазином, не перевірила якість ремонту печі. При користуванні піччю у магазині виникла пожежа через те, що ремонт її було проведено неякісне. Суд, аналізуючи суб’єктивну сторону діяння, допущеного Н., встановив, що вона не зобов’язана була передбачити можливість виникнення пожежі внаслідок неякісного ремонту, оскільки контроль за такими роботами не входив у коло її службових обов’язків. Справа щодо Н. була припинена через відсутність вини.
Суб’єктивний критерій злочинної недбалості слід розглядати у тісному зв’язку з об’єктивним. Вирішальне значення тут має встановлення фактичної можливості особи передбачити зазначені в законі наслідки. Цю можливість необхідно пов’язувати, по-перше, з індивідуальними якостями особи (вік, освіта, ступінь підготовленості та кваліфікації, знання загальних і спеціальних правил обережності, наявність життєвого і професійного досвіду, інтелектуальний рівень, стан здоров’я тощо); по-друге, — з тією конкретною обстановкою, в якій діяла дана особа. Наявність цих двох умов робить для суб’єкта реально можливим передбачення суспільне небезпечних наслідків. Зазначення у законі того, що при злочинній недбалості, крім обов’язку, повинна бути і можливість передбачення суспільне небезпечних наслідків свого діяння, виключає об’єктивне ставлення за вину. Тому невинно щодо випуску на товарний ринок недоброякісної продукції (ст. 227 КК) діє суб’єкт у разі, якщо стандарти на продукцію змінені, але йому у встановленому порядку про це не повідомлено, і продукція продовжує випускатися на виробництві за старими стандартами. Незважаючи на обов’язок випускати продукцію відповідно до встановлених стандартів, особа, яка не знає про їх зміни, в такому разі не може передбачити, що своїми діями допускає випуск недоброякісної продукції.
Вольова ознака злочинної недбалості полягає у тому, що особа, маючи реальну можливість передбачити суспільне небезпечні наслідки своєї поведінки, не мобілізує свої психічні здібності для того, щоб здійснити вольові дії, необхідні для запобігання таким наслідкам. Щодо таких дій у особи відсутні характерні для волі переживання: “треба”, “це необхідно зробити”, “я повинен їх здійснити”, хоча ситуація давала їй достатню інформацію (зовнішні сигнали) для цього, а за своїми особистими якостями вона могла сприйняти і усвідомити цю інформацію та прийняти правильне рішення.
6. Як уже зазначалося, законодавець у ч. З ст. 25 КК сформулював недбалість щодо злочинів з матеріальними складами. Що стосується злочинів з формальними складами, то при описанні вини характеристику її ознак треба давати щодо діяння (дії, бездіяльності), а не щодо наслідків. Таке переміщення тягне за собою заміну понять з “не передбачила” на ‘не усвідомлювала”. Звідси для злочинів, які мають формальні склади, недбалість може бути визначена таким чином: особа, яка вчинила дію (бездіяльність), не усвідомлювала її суспільної небезпечності, хоча повинна була і могла її усвідомлювати. Наприклад, при вльоті іноземного літака на територію України пілот, який ним керував, забув увімкнути відповідні розпізнавальні знаки. Продовжуючи політ, пілот не усвідомлював, що порушує правила міжнародних польотів, тобто здійснює суспільне небезпечне діяння, передбачене ст. 334 КК, хоча повинен був і міг усвідомлювати цю обставину, якщо б виявив необхідну уважність.
7. “Випадок”. Від злочинної недбалості слід відрізняти “випадок” (“казус”). “Випадок” у судовій практиці зустрічається нерідко, а актуальність питань, які з ним пов’язані, досить висока, оскільки йдеться про наявність або відсутність вини у кожному випадку.
Особливо часто “випадок” зустрічається у справах про заподіяння шкоди життю та здоров’ю людини, виробничий травматизм, порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту.
“Випадок” має місце тоді, коли наслідки, що настали, перебувають у причинному зв’язку з дією (або бездіяльністю) особи, яка не тільки не передбачала можливості їх настання, а й не могла їх передбачити. “Випадок” виключає вину в поведінці особи. На відміну від недбалості «випадок» характеризується відсутністю суб’єктивного критерію, який у поєднанні з об’єктивним визначає необережність як вид вини. Неможливість передбачення суспільне небезпечних наслідків може бути зумовлена як суб’єктивними особливостями особи (відсутність необхідних знань, навичок, досвіду, слабкі розумові здібності, хвороба тощо), так і тією конкретною обстановкою, в якій було вчинене діяння, що викликало наслідки. Наприклад, М. і К. йшли польовою дорогою. М., закурюючи, кинув у зарослий травою кювет палаючий сірник, який потрапив у бочку з-під бензину, яка там лежала, внаслідок чого бензин, що залишився в бочці, запалав і стався вибух. Дном бочки, що вилетіло, К. були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження. Сам же М. від вибуху не постраждав, бочки, що лежала в кюветі, не бачив. У цьому випадку М. не передбачав можливості заподіяння шкоди К. і не міг її передбачити.
“Випадок” (“казус”) виключає кримінальну відповідальність за відсутністю складу злочину (зокрема вини) в поведінці особи.
8. При вирішенні на практиці питання про вину та її форми слід мати на увазі, що в деяких злочинах може мати місце змішана форма вини, тобто різне психічне ставлення особи у формі умислу і необережності до різних об’єктивних ознак одного і того ж злочину: до одних ознак — умисел (прямий чи непрямий), до інших — необережність (самовпевненість чи недбалість).
9. Питання про змішану форму вини виникає в тих складах злочинів, у яких об’єктивна сторона за своїм характером є складною. Можна виділити дві групи злочинів зі змішаною формою вини. Перша — це ті злочини, в яких діяння, що становить собою порушення будь-яких правил безпеки, саме по собі, у відриві від наслідків, є адміністративним, дисциплінарним чи іншим правопорушенням, і тільки настання суспільне небезпечних наслідків, причинно пов’язаних з діянням, робить усе вчинене злочином. До таких злочинів відносяться, наприклад, порушення вимог законодавства про охорону праці, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 271 КК); порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, якщо воно спричинило смерть потерпілого або заподіяло тяжкі тілесні ушкодження (ч. 2 ст. 286 КК); незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин, що спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 269 КК) та ін. У цих злочинах порушення правил може бути як умисним, так і необережним, але ставлення до наслідків виражається тільки в необережності. Тому, коли винний порушує правила умисно і має місце змішана форма вини: до діяння — умисел, а до наслідків — необережність. У цілому злочин кваліфікується як необережний, оскільки діяння саме по собі не є злочином, а стає ним тільки за умови настання тяжких наслідків.
У другій групі злочинів складність об’єктивної сторони полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різних наслідки: перший (найближчий) є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони, другий (віддалений) — кваліфікуючою ознакою. У цих злочинах до діяння і до першого, обов’язкового, наслідку суб’єктивна сторона виражається в умислі, а щодо іншого (кваліфікуючого) наслідку — тільки в необережності. До таких злочинів відносяться, наприклад, умисне тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК); умисне знищення або пошкодження майна, яке спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 194 КК). Так, якщо проаналізувати суб’єктивну сторону умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121), то щодо діяння (наприклад, удару ножем) і заподіяння тяжкого тілесного ушкодження у винного може бути тільки умисел, а стосовно другого наслідку — смерті потерпілого — лише необережність. У цілому злочин визнається умисним, тому що саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.
Значення змішаної форми вини виявляється в тому, що вона дає можливість визначити правильну кваліфікацію та відмежувати близькі за об’єктивними ознаками склади злочинів. Так, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала смерть, буде кваліфікуватися як умисне вбивство (ст. 115 КК), якщо до тілесного ушкодження і до смерті був умисел; якщо ж і до тілесного ушкодження і до смерті була необережність, то особа буде відповідати за необережне вбивство (ст. 119 КК). Лише при наявності умислу до діяння та тяжких тілесних ушкоджень, а необережності — до смерті, буде мати місце склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 121 КК — умисні тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть.
Розділ VI
СПІВУЧАСТЬ У ЗЛОЧИНІ
Стаття 26. Поняття співучасті
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину.
1. Інститут співучасті (статті 26-31 КК) дозволяє обґрунтувати кримінальну відповідальність не тільки осіб, які безпосередньо вчинили злочин (виконавців), а й осіб, які є співучасниками і які тією чи іншою мірою причетні до злочину і його вчинення, — організаторів, підбурювачів, пособників. За допомогою цього інституту вирішуються питання і про відповідальність (підстави, межі та ступінь) осіб, які беруть участь у вчиненні злочинів організованими злочинними групами або злочинними організаціями. Отже, норми розділу VI Загальної частини КК є правовою базою боротьби з організованою злочинністю, що останнім часом набрала значного поширення.
Вчинення злочину об’єднаними зусиллями двох чи більше осіб — за співучасті — завжди свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого, оскільки співучасть завжди полегшує вчинення злочину або його приховування, створює можливість багаторазової злочинної діяльності (множинність злочинів). Як правило, вона поєднується із заподіянням значної чи тяжкої (особливо тяжкої) шкоди охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам або ж створює можливість заподіяння такої шкоди. Злочинці при цьому діють більш зухвало й рішуче, у них з’являється ілюзія безкарності, можливості уникнути відповідальності.
У нормах Особливої частини КК вчинення злочину в співучасті закріплюється у різний спосіб. В одних випадках воно є обов’язковою ознакою основного складу злочину, коли діяння визнається злочинним і підлягає покаранню за умови, що воно вчинене у співучасті, наприклад, бандитизм (ст. 257 КК), створення злочинної організації (ст. 255 КК), групове порушення громадського порядку (ст. 293 КК), масові заворушення (ст. 294 КК). В інших — виступає як кваліфікуюча, обтяжуюча відповідальність обставина, приміром, крадіжка, грабіж, шахрайство, вчинені за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 статей 185, 186, 190 КК), чи як співучасть у вчиненні злочину організованою групою осіб, що утворює особливо кваліфікований склад злочину (ч. 5 статей 185, 186, ч. 4 статей 187, 189 КК та ін.). В усіх зазначених випадках є підвищена суспільна небезпечність діянь, учинених у співучасті, що відображено в санкціях статей Особливої частини КК, які передбачають більш сувору відповідальність. Причому положення Загальної частини КК, які регламентують інститут співучасті (статті 26-31 КК), поширюються на всі норми Особливої частини КК, що встановлюють відповідальність за конкретні злочини, вчинені в співучасті (незалежно від її форм).
Аналіз законодавчого визначення співучасті як особливої форми злочинної діяльності — збіг множинності суб’єктів в одному злочині — дозволяє виділити такі основні її ознаки: а) участь декількох суб’єктів у вчиненні умисного злочину; б) їх спільна участь у вчиненні такого злочину; в) умисна участь у здійсненні умисного злочину. Усі вони можуть бути згруповані й зараховані до ознак більш загального порядку — до ознак об’єктивного й суб’єктивного характеру співучасті у злочині.
2. Об’єктивні ознаки співучасті полягають у тому, що декілька суб’єктів злочину спільно вчиняють умисний злочин. Із цього визначення випливає, що:
а) співучасть у злочині — це вчинення групою осіб конкретного суспільне небезпечного діяння (дії або бездіяльності), яке визнається злочином (див. коментар до ст. 11 КК). Цей злочин може бути простим або ускладненим: триваючим, продовжуваним або складеним (див. коментар до розділу VII Загальної частини КК). При цьому злочин завжди повинен мати конкретний характер і містити всі необхідні об’єктивні й суб’єктивні ознаки певного складу злочину, визначеного відповідною статтею Особливої частини КК (див. коментар до ст. 2 КК). Не може розглядатися як співучасть у злочині сприяння з різних мотивів, наприклад, наркоманам, алкоголікам (у застосуванні алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин) та іншим особам, які ведуть антигромадський спосіб життя, і навіть тим, хто має нахил до злочинної діяльності, але дії яких не проявилися у формі конкретного діяння, що мало б усі ознаки складу конкретного злочину. Не є співучастю у злочині також причетність у формі організаторства, підбурювання, пособництва у вчиненні діянь, що підпадають під ч. 2 ст. 11 КК, оскільки злочину (ч. 1 ст. 11 КК) тут немає і тому не може бути й співучасті у ньому;
б) за співучасті у вчиненні злочину беруть безпосередню участь декілька осіб (дві чи більше), які задовольняють вимогам, що пред’являються до суб’єкта злочину. Тобто кожний із них повинен бути особою фізичною, осудною, яка досягла віку кримінальної відповідальності (“кількісна ознака співучасті” — див. коментар до статей 18, 19, 22 КК). Це означає, що вчинення злочину особою (суб’єктом злочину) з участю неосудного або особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності (шістнадцяти років, а у випадках, передбачених ч. 2 ст. 22 КК — чотирнадцяти), не утворює співучасті в злочині. Не утворює співучасті у злочині також і залучення до участі у вчиненні злочину іншої особи, яка хоч і має ознаки суб’єкта злочину, але вчиняє суспільне небезпечне діяння внаслідок фізичного або психічного примусу, виконання наказу чи розпорядження за наявності підстав, що виключають злочинність діяння (див. коментар до статей 40 і 41 КК), а також обману, коли особа, перебуваючи в омані, впевнена, що вчиняє правомірні дії;
в) за співучасті всі співучасники злочину повинні діяти спільно (якісна ознака співучасті). Спільність дій співучасників означає, що злочин учиняється їхніми загальними й об’єднаними зусиллями. Кожен із них робить свій внесок (докладає відповідних зусиль) у здійснення злочину, при цьому спирається на допомогу та сприяння іншого (інших) співучасника або розраховує на це. Таким чином, спільність діяльності співучасників полягає в тому, що вона має взаємодоповнюючий і взаємообумовлюючий характер — діяльність кожного із співучасників взаємопов’язана з діяльністю виконавця чи інших співучасників (організатора, підбурювача, пособника) і спрямована на вчинення одного й того ж злочину, досягнення єдиного злочинного результату. Причому роль і функції кожного із співучасників можуть бути однаковими (наприклад, у процесі вчинення групових хуліганських дій — ч. 2 ст. 296 КК — винні завдають ударів потерпілому кулаками по голові й грудях, чим причиняють тілесні ушкодження) або можуть істотно різнитися між собою (приміром, при заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем — ст. 366 КК — посадова особа вчиняє службову підробку, що виступає засобом заволодіння чужим майном, а бухгалтер і касир за змовою з цією посадовою особою незаконно заволодівають цим майном і привласнюють — ст. 191 КК). Ще більше відрізняються функції співучасників у таких формах співучасті, як “організована група” і “злочинна організація” (див. коментар до ст. 28 КК). Але головне для співучасті інше — злочин повинен бути результатом спільної діяльності всіх співучасників і при цьому кожен із них докладав (більшою чи меншою мірою) свої зусилля, тобто робив свій внесок у вчинення злочину виконавцем.
Ознака “спільність” за співучасті передбачає також, що і злочин, і суспільне небезпечні наслідки (у злочинах з матеріальним складом) є єдиними і неподільними для всіх співучасників. Виходячи з цього усі співучасники, незалежно від ролі, яку кожен із них виконував, мають відповідати за вчинений злочин у цілому. Так, при вбивстві на замовлення (п. 11 ч. 2 ст. 115 КК) відповідати за заподіяння смерті потерпілому буде і виконавець (убивця), і замовник убивства — організатор або підбурювач, і особи, які сприяли виконавцеві в інший спосіб (наприклад, наданням знаряддя вбивства, збиранням і наданням інформації про потерпілого: маршрути пересування, місця проживання, роботи, наявність охорони тощо). У кінцевому підсумку, всі співучасники відповідатимуть за злочин, який учинив виконавець.
Спільність за співучасті означає, що між діями співучасників і злочином, учинюваним виконавцем, є причинний зв’язок. Це означає, що: а) дії кожного із співучасників у часі повинні передувати злочину, який учиняє виконавець; б) даний причинний зв’язок має генетичний характер (зв’язок породження), оскільки кожен із співучасників (незалежно від ролі та ступеня участі) докладає відповідних зусиль, робить свій внесок у злочин, створює для нього необхідні умови, чим сприяє вчиненню його виконавцем; в) причинний зв’язок за співучасті має опосередкований характер, оскільки свідома діяльність виконавця, який учиняє злочин, перебуває у залежності від попередньої діяльності інших співучасників. Останні своїми діями (активними або пасивними) створюють реальну можливість учинення злочину виконавцем, який перетворює цю можливість на дійсність виконанням складу злочину. У свою чергу діяльність співучасників (організатора, підбурювача, пособника) набуває злочинного характеру й перетворюється у співучасть у злочині шляхом учинення злочину виконавцем. Відсутність причинного зв’язку свідчитиме про відсутність ознаки спільності в участі кількох суб’єктів у вчиненні злочину і про відсутність співучасті у злочині в цілому;
г) співучасть можлива на стадії незакінченого злочину — при підготовці до злочину й замаху на злочин (див. коментар до ст. 14 КК). Неможлива співучасть при закінченому злочині. За цією ознакою слід відрізняти співучасть від причетності до злочину, зокрема, таких його видів, як заздалегідь не обіцяне приховання злочину, знарядь і засобів учинення злочину, предметів, здобутих злочинним шляхом, придбання або збування таких предметів (див. коментар до статей 198 і 396 КК).
3. Суб’єктивні ознаки співучасті полягають в умисній спільній участі у вчиненні умисного злочину. Вони зводяться до такого: співучасть можлива тільки в умисному злочині; усі співучасники злочину діють умисно. Це означає:
а) співучасть можлива тільки в умисному злочині, тобто тільки тоді, коли виконавець діє умисно. Умисел при цьому може бути як прямим, так і непрямим. Можливі також інші різновиди умислу: визначений і невизначений; заздалегідь обміркований і раптово виниклий (див. коментар до ст. 24 КК). З урахуванням тексту ст. 26 КК співучасть у необережних злочинах, тобто злочинах, учинених виконавцем внаслідок злочинної самовпевненості або злочинної недбалості (див. коментар до ст. 25 КК), неможлива;
б) за співучасті не тільки виконавець, а й організатор, підбурювач, пособник, тобто всі співучасники, повинні діяти умисно. Це означає, що всі співучасники, безвідносно до їх ролі (виконавець, організатор, підбурювач, пособник) і ступеня участі в злочині, що вчиняє виконавець, діють умисно, їхня групова суспільне небезпечна поведінка характеризується єдністю намірів.
Інтелектуальна ознака умисної вини за співучасті полягає в тому, що співучасники (організатор, підбурювач, пособник) усвідомлюють суспільне небезпечний характер дій, що вчиняються ними особисто, а також суспільне небезпечний і злочинний характер дій виконавця. Водночас виконавець повинен розуміти, що він діє разом з іншими співучасниками, спирається на їхні активні або пасивні дії, що вони тією чи іншою мірою сприяють йому у вчиненні злочину, тобто усвідомлює, що діє з ними спільно. Отже, умисна форма вини за співучасті передбачає наявність взаємної інформованості співучасників про спільний характер своїх дій і про роль кожного з них у вчиненому злочині. Спільність умислу за співучасті найчастіше (але не обов’язково завжди, наприклад, при співучасті без попередньої змови) знаходить об’єктивне вираження в угоді (змові) між співучасниками на спільне вчинення злочину. Така домовленість може бути словесною (вербальною) усною чи письмовою, висловлена за допомогою технічних систем (по телефону, Інтернету та ін.), а також конклюдентних дій (мовчазних дій, з яких можна зробити висновок про дійсне волевиявлення особи: це жести, міміка, певні рухи, внаслідок яких співучасники досягають узгодженості дій). При співучасті співучасники розуміють, що вони ставлять у причинний зв’язок свої дії і злочинні дії виконавця, передбачають, що внаслідок їхніх активних чи пасивних дій виконавець учинить злочин.
Особливості інтелектуальної ознаки за співучасті: а) виконавець не обов’язково повинен усвідомлювати злочинну діяльність усіх і окремо кожного із співучасників у повному обсязі. Це в низці випадків об’єктивно неможливе, особливо за таких форм співучасті, як учинення злочину організованою групою чи злочинною організацією, де діяльність співучасників може мати досить таємний і законспірований характер. Але він повинен усвідомлювати хоча б найближчу “ланку” діяльності співучасників, які йому сприяють у вчиненні злочину; б) для співучасті не потрібно обов’язкового усвідомлення співучасниками всіх (у повному обсязі) індивідуально визначених рис злочину, вчинюваного виконавцем (місце, час, обстановка, засоби вчинення тощо). Досить того, щоб вони усвідомлювали хоча б у родових рисах властивості злочину, вчинюваного виконавцем, і розуміли, що сприяють йому в цьому. У свою чергу виконавець має хоча б у загальних (родових) рисах усвідомлювати діяльність інших співучасників — організатора, підбурювача, пособника й розуміти, що вони тією чи іншою мірою сприяють йому у вчиненні злочину.
Вольова ознака умисної вини за співучасті характеризується наявністю бажання у всіх співучасників учинення злочину виконавцем чи свідомим допущенням цього. За загальним правилом співучасть у злочині характеризується прямим умислом, коли спільна злочинна діяльність співучасників об’єднана єдиним умислом, спрямованим на досягнення єдиного для всіх них злочинного результату. Разом з тим за співучасті може бути й непрямий умисел (наприклад, при злочинній діяльності організатора й пособника, коли вони, свідомо сприяючи виконавцеві вчинення злочину з матеріальним складом, можуть не бажати, але свідомо допускати настання суспільне небезпечних наслідків злочинного діяння (дії чи бездіяльності) виконавця). У злочинах же з формальним складом умисел може бути тільки прямим, оскільки всі співучасники, докладаючи зусиль до вчинення злочину виконавцем, не можуть не бажати вчинення ним діяння, яке є обов’язковою ознакою цього складу злочину.
Отже, для наявності співучасті з огляду на її суб’єктивні ознаки необхідно: а) усвідомлення кожним із співучасників факту спільного з іншими співучасниками вчинення злочину; б) передбачення, що в результаті їхніх спільних зусиль виконавцем буде вчинено злочин; в) бажання чи свідоме припущення настання єдиного і неподільного для всіх співучасників злочинного результату. Мотив і мета діяльності співучасників (виконавця, організатора, підбурювача, пособника) можуть збігатися або не збігатися, що для вирішення питання про наявність чи відсутність співучасті у злочині значення не має.
Ураховуючи вищевикладене та зміст ст. 26 КК, слід констатувати, що “необережна співучасть” в умисному злочині так само, як і “умисна співучасть” у необережному злочині неможлива.
Виходячи з цього, має вирішуватися й питання про відповідальність за необережне спільне причипення злочинних наслідків двома або більше особами — співвиконавцями, особливо у сфері відносин “людина — техніка”. Якщо вони, об’єктивно діючи, спільно заподіюють з необережності суспільно небезпечні наслідки, то в такому випадку немає ні об’єднання злочинної волі цих осіб, ні єдності умислу, ні співучасті у вчиненні злочину. Кожен із заподіювачів шкоди з необережності повинен відповідати за свої дії окремо і самостійно.
Стаття 27. Види співучасників
1. Співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.
2. Виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
3. Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.
4. Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.
5. Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
6. Не є співучастю не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів. Особи, які вчинили ці діяння, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених статтями 198 та 396 цього Кодексу.
7. Не є співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину.
1. У частині 1 ст. 27 КК, крім виконавця, вказуються такі види співучасників: організатор, підбурювач і пособник. В основу такого поділу співучасників покладені об’єктивні ознаки: характер їх участі у вчиненні злочину. Кожний з них виконує різні ролі (функції).
2. Виконавцем (співвиконавцем) за ч. 2 ст. 27 КК вважається особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, які не є суб’єктами злочину, вчинила конкретний злочин. Із цього випливає, що виконавцем визнається особа, яка своїми активними діями чи бездіяльністю виконала у повному обсязі або частково об’єктивну сторону конкретного складу злочину. Причому злочин може бути вчинено як одним, так і двома чи більше виконавцями — співвико-навцями. Між співвиконавцями може бути й розподіл ролей у виконанні .злочину. Але цей розподіл завжди має “технічний” характер — у межах виконання об’єктивної сторони одного й того ж складу злочину. При розбої виконавцем злочину є не лише той, хто шляхом нападу протиправне заволодів чужим майном, а й той, хто в момент такого заволодіння застосовував насильство до особи, яка зазнала нападу, чи загрожував застосуванням такого насильства. Виконавцем у цьому злочині є і той, хто, наприклад, тільки тримав потерпілого за руки, позбавляючи його можливості пручатися. Усі їді особи — виконавці (співвиконавці) розбою, тому що кожен з них виконував якусь частину об’єктивної сторони злочину (розбою). Отже, виконавцем (співвиконавцем) визнається особа, яка своїми діями разом з іншими співучасниками безпосередньо у повному обсязі (чи частково) виконала склад злочину, передбачений певною статтею Особливої частини КК. Без виконавця немає співучасті, бо тільки він учиняє злочин, задуманий всіма співучасниками, він реалізує умисел інших співучасників. І в цьому розумінні виконавець — визначальна, центральна фігура у співучасті.
Виконавцем згідно з ч. 2 ст. 27 КК визнається й особа, яка використовує для вчинення злочину осіб, які не є суб’єктами злочину. У цих випадках має місце посереднє заподіяння (посередня винність), яке в цілому виключає співучасть у злочині. Оскільки фактичним (так би мовити, фізичним) виконавцем злочину виступає особа, яка не є суб’єктом кримінальної відповідальності внаслідок неосудності або недосягнення віку кримінальної відповідальності (наприклад, доросла особа залучає до вчинення крадіжок чужого майна малолітніх), ця особа, яка фактично вчинила злочин, не несе кримінальної відповідальності. Та ж особа, яка використовує неосудного або особу, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, розглядається як виконавець учиненого злочину. Посереднє заподіяння відповідно до п. 9 ст. 67 КК розцінюється як обставина, що обтяжує покарання.
Як посереднє заподіяння, треба розглядати і вчинення особою злочину внаслідок фізичного чи психічного примусу, виконуючи наказ чи розпорядження за наявності обставин, що виключають злочинність діяння (статті 40, 41 КК). У таких випадках відповідальність як виконавець несе особа, яка застосовувала до фізичного виконавця злочину фізичний чи психічний примус або видавала наказ чи розпорядження, внаслідок чого злочин було вчинено. На тих же підставах повинна відповідати і особа, яка ввела іншу особу в оману і та внаслідок цього вчинила злочин.
3. Організатор (ч. З ст. 27 КК) — це особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) учиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації. Організатор посідає особливе місце серед співучасників, він головний серед них, як правило, ініціює, регулює і спрямовує всю їхню злочинну діяльність. Діяльність організатора може бути спрямована на вчинення одного чи декількох злочинів (двох чи більше).
У законі вирізняють такі види організаторів злочину:
1) особа, яка організувала вчинення злочину, — це співучасник, який ініціює вчинення злочину, об’єднує інших співучасників, спрямовує їхні дії, розподіляє ролі між ними, намічає й розробляє план певного злочину (декількох злочинів), координує діяльність співучасників, розподіляє їхні обов’язки та функції, визначає майбутню жертву чи об’єкти злочину. Організація злочину виявляється у формі змови, доручення, наказу. За обсягом дії організатора завжди ширші підбурювання й пособництва. У багатьох випадках особа, яка організувала вчинення злочину, — це водночас і його ініціатор;
2) організатор — особа, яка керувала підготовкою або вчиненням злочину, — це співучасник, який виконує головну роль при підготовці або вчиненні конкретного злочину. Дії організатора, який керує підготовкою злочину, полягають в організаційних діях, спрямованих на підшук співучасників, віднайдення або пристосування засобів чи знарядь учинення злочину, усунення перешкод, організацію і проведення змови на вчинення злочину, на інші дії щодо умисного створення умов для вчинення злочину. Керуванням підготовкою злочину охоплюється також розподіл обов’язків між співучасниками, розробка плану, приховування злочину та його співучасників та ін.
Керування вчиненням злочину — це діяльність організатора, безпосередньо спрямована на виконання співучасниками об’єктивної сторони конкретного злочину (злочинів). Керуванням учиненням злочину охоплюється: координація дій між співучасниками, їх інструктаж, визначення послідовності їхніх дій, організаційна діяльність щодо приховування злочину і злочинців. При цьому не обов’язково, щоб організатор, як керівник учинення злочину, був на місці злочину: таке керування може здійснюватися по телефону, радіозв’язку тощо. Головною ознакою цього виду організатора є те, щоб він своїми діями безпосередньо забезпечив (організував, скерував) виконання співучасниками об’єктивної сторони конкретного складу злочину;
3) організатор — особа, яка створила організовану групу чи злочинну організацію або керувала ними. Створення організованої групи чи злочинної організації — це широкий комплекс дій щодо утворення з декількох осіб (трьох і більше) спільного злочинного об’єднання — організованої групи чи злочинної організації (див. коментар до ст. 28 КК). Ці дії можуть виявлятись у підшуканні співучасників, їх згуртуванні, підбурюванні до злочинної діяльності, розподілу ролей, постановці завдання тощо.
Керування організованою групою чи злочинною організацією — це керування діяльністю злочинного угруповання, забезпечення функціонування, реалізація його цілей і завдань. Причому організатор може очолювати одну злочинну групу чи навіть керувати об’єднанням із двох або більше груп. Створення й керівництво групою може виражатися у розробці самої стратегії майбутньої злочинної діяльності (як правило, у значних організованих злочинних групах, коли має місце своєрідне ідейне об’єднання організованої злочинної діяльності), а також у встановленні контакту з іншими злочинними групами;
4) організатор — особа, яка забезпечує фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, співучасник, який, наприклад, фінансує (в повному чи частковому обсязі) дії інших співучасників — виконавців, пособників, послуги охоронців, технічного персоналу, а також виробництво чи транспортування заборонених предметів — наркотиків, фальсифікованих спиртних напоїв тощо. Джерела фінансування злочинної діяльності можуть бути різні — особисті гроші організатора, інших осіб чи злочинних угруповань. Для визнання наявності цього виду організаторства не має значення цільове призначення фінансування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації — для забезпечення їх функціонування, вчинення конкретного злочину чи інших цілей;
5) організатор — особа, яка організувала приховування злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, співучасник, який виконує специфічні функції пособницької діяльності у вигляді приховування злочину, злочинців, засобів, слідів злочину, предметів, здобутих злочинним шляхом, взагалі злочинної діяльності злочинних угруповань. Це, наприклад, діяльність працівника правоохоронного органу, який покриває діяльність організованої групи чи злочинної організації, не викриває злочинців, приховує їх, схованки зброї, майна та грошових коштів, а також майна, здобутого злочинним шляхом, тощо.
З об’єктивної сторони організаторська діяльність повинна відповідати вимогам спільності як ознаки співучасті. Тому дії організатора завжди перебувають у причинному зв’язку з тим злочином (злочинами), який учиняє виконавець (співвиконавець).
З суб’єктивної сторони умислом організатора охоплюється той злочин (злочини), що повинен учинити виконавець (виконавці). Організатор бажає чи свідомо допускає вчинення цього злочину і спрямовує свою діяльність на організацію його вчинення. У великих організованих групах, що характеризуються ієрархією й різноманітними зв’язками, таємністю й конспіративністю, організатор може навіть і не знати конкретного виконавця (співвиконавця), але його умислом охоплюється (хоча б у загальних, родових рисах) учинення певного злочину (злочинів), що входять до плану відповідного злочинного угруповання. Він не тільки передбачає, що в результаті його організаторських дій учиняються або будуть учинені відповідні злочини, а й бажає цього чи свідомо допускає.
4. Підбурювачем (ч. 4 ст. 27 КК) вважається особа, яка схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Це означає, що підбурювач викликає у виконавця або в інших співучасників бажання й рішучість учинити злочин, тобто викликає (породжує) у співучасників умисел на вчинення злочину.
З об’єктивної сторони підбурювач схиляє іншого співучасника до вчинення злочину і ставить свої дії у причинний зв’язок з тим злочином, що буде вчинений виконавцем. Підбурювання можливе лише на вчинення конкретного злочині) — вбивства, крадіжки, інших злочинів за конкретних об’єктивних обставин, хоча б у їх родових рисах. У той же час не можуть розглядатися як підбурювання до злочину дії особи, яка схиляла іншу людину до пияцтва, застосовування наркотиків, ведення антигромадського, навіть злочинного способу життя чи ворожих відносин між людьми, ревнощів, навіть коли внаслідок цього злочин було вчинено. Але тут треба встановити, що підбурювач не схиляв підбурюваного (виконавця, пособника) до вчинення конкретних дій, які містили 6 склад конкретного злочину.
Підбурювання — це завжди активні дії, які впливають на інших співучасників і за допомогою яких підбурювач породжує у них (найчастіше у виконавця) рішучість і бажання вчинити злочин. Важливо, що підбурювач породжує у інших співучасників умисел на вчинення конкретного злочину. Причому підбурюванню притаманне те, що ці дії не пригнічують волю підбурюваного (при погрозах насильством чи фізичному насильстві) і не фальсифікують її (при спонуканні до злочину шляхом омани). Остаточне рішення вчинити злочин належить особі, яку підбурюють. Але бажання (умисел) вчинити його породжує в ній саме підбурювач. У цьому і виявляється спільність дій підбурювача з іншими співучасниками.
Підбурювання з об’єктивної сторони може виявлятись у словесних (вербальних) діях, в усній чи письмовій формі, у конклюдентних діях — жестах, міміці, пантомімі. За змістом ці дії можуть бути чітко визначеними або завуальованими, але вони повинні мати об’єктивну спрямованість на вчинення іншим співучасником (виконавцем, пособником) певного злочину.
Формами підбурювання згідно з ч. 4 ст. 27 КК є: умовляння, підкуп, погроза, примус, інше схиляння співучасника до вчинення злочину.
Умовляння — це прохання (переконання) особи про необхідність учинення злочину. Ці дії можуть мати систематичний характер або бути одноразовими.
Підкуп — це схиляння особи до вчинення злочину шляхом обіцянки надання їй матеріальної чи іншої майнової вигоди в разі вчинення нею злочину (надання грошей, майна, житла, передача чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов’язань тощо).
Погроза — це схиляння особи до вчинення злочину шляхом залякування її, заподіянням фізичної шкоди їй чи близькій їй особі (вбивство, тілесні ушкодження, зґвалтування, пошкодження майна чи вчинення інших протиправних дій, які визнаються злочином).
Примус — це домагання іншої особи вчинити злочин особою, яка перебуває у службовій чи матеріальній залежності від підбурювача.
Схилення до злочину іншим чином — це вчинення інших, крім зазначених вище, дій, за допомогою яких особа схиляє співучасника до вчинення злочину. Притаманною ознакою всіх цих дій є те, що підбурювач породжує у виконавця чи іншого співучасника умисел на вчинення злочину. Ступінь впливу підбурювача на співучасника не має значення. Головне те, що він повинен породжувати у нього умисел на вчинення злочину. Якщо підбурювач, схиляючи співучасника до вчинення злочину, вчинить інший злочин, наприклад, погрозу вбивством (ст. 129 КК), все скоєне кваліфікується за сукупністю злочинів.
Із суб’єктивної сторони підбурювач діє з прямим умислом, прагне вчинення виконавцем певного злочину. Він усвідомлює, що викликає у виконавця (іншого співучасника) рішучість на вчинення злочину (породжує умисел), передбачає розвиток причинного зв’язку між своїми діями і діями виконавця і бажає вчинення ним злочину.
5. Пособником згідно з ч. 5 ст. 27 КК є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя, засоби, сліди вчинення злочину, предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати, збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину.
Об’єктивні ознаки пособництва. Сприяння вчиненню злочину порадами, вказівками полягає в наданні іншій особі тієї чи іншої інформації щодо найбільш прийнятних способів, прийомів і засобів учинення злочину, а також місця, часу, обставин та об’єктивної обстановки його вчинення. Причому ці поради і вказівки надаються особі, яка вже має намір учинити злочин.
Надання засобів, знарядь злочину полягає у передаванні іншим співучасникам засобів, знарядь учинення злочину, наприклад, зброї, інших предметів матеріального характеру для вчинення тих чи інших злочинів, які найчастіше характеризуються руйнуванням матеріальних (фізичних) об’єктів або предметів. Але поняттям “засоби, знаряддя злочину” охоплюються й носії комп’ютерної інформації при вчиненні, приміром, злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (див. коментар до розділу XVI). Засоби та знаряддя мають призначення полегшувати вчинення злочину винуватцеві і досягати злочинного результату (поняття “засоби і знаряддя” злочину див. коментар до ст. 14 КК).
Усунення перешкод полягає в ліквідації перешкод, що заважають реалізації злочинного наміру співучасників. Воно може бути вчинене в активних діях (наприклад, учинення службового підроблення (ст. 366 КК), відключення сигналізації охоронюваного об’єкта) або в бездіяльності, в невиконанні особою покладених на неї обов’язків (приміром, невключення сигналізації чи засобів зв’язку тощо).
Переховування злочинця, знарядь, засобів, слідів учинення злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, а також придбання чи збут таких предметів утворюють співучасть у злочині і є пособництвом у випадку, коли вони були обіцяні виконавцеві або співучасникові злочину ще до початку виконання злочину чи під час його вчинення.
Переховування злочинця має виявитися у наданні йому помешкання, підробленні документів, зміні зовнішнього вигляду тощо.
Переховування знарядь, засобів, слідів учинення злочину або предметів, здобутих злочинним шляхом, означає знищення зазначених предметів чи їх приховування, зберігання речей, майна, які були предметом учинення злочину, придбання або продаж майна, здобутого злочинним шляхом, тощо. При цьому виді пособництва співучасник, обіцяючи надати певну допомогу злочинцеві, ставить свої дії в причинний зв’язок зі злочином, який учиняється виконавцем, що й дає підставу визнати його співучасником злочину. Форма, у якій іншому співучасникові обіцяно було надати допомогу, може бути різною (усною чи письмовою, що значення для пособництва не має).
Якщо зазначені дії відбулися за відсутності обіцянки до початку злочину (чи на момент його вчинення), вони можуть розглядатися як пособництво (співучасть у злочині) лише у випадках, коли ці дії вчиняються систематично (наприклад, систематичне придбання або продаж майна, здобутого злочинним шляхом, систематичне зберігання грошей, майна, які були предметом злочину, тощо). У таких випадках внаслідок систематичного вчинення перелічених дій виконавець має підстави розраховувати на подібне сприяння з боку пособника й у майбутньому, і тому між діями останнього й виконавця злочину є як необхідний причинний зв’язок, так і єдність умислу на спільне вчинення злочину.
Заздалегідь дана обіцянка приховування злочину іншим чином — це обіцянка вчинити будь-які інші дії, крім зазначених у ч. 1 ст. 27 КК. Суттєвою ознакою є те, що вони спрямовані на приховування злочину й були обіцяні заздалегідь до його вчинення (обіцянка не відкривати кримінальної справи, знищення чи закриття кримінальної справи, знищення або фальсифікація доказів справи, обіцянка підкупу посадовців правоохоронних органів тощо).
Усі зазначені в ч. 5 ст. 28 КК види дій пособництва за їх характером (з точки зору зовнішнього прояву) поділяються на фізичне й інтелектуальне пособництво. Фізичне пособництво полягає в наданні засобів або знарядь злочину чи усунення перешкод. Інтелектуальне пособництво полягає у наданні порад і вказівок, а також у заздалегідь даній обіцянці переховування злочинця, знарядь, засобів, слідів учинення злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, придбання або збут цих предметів, обіцянка іншим чином сприяти приховуванню злочину. Інтелектуальний вид пособиицтва слід відрізняти від дій підбурювача, який своїми діями схиляє виконавця чи інших співучасників до вчинення злочину, породжує у них умисел. Навпаки, інтелектуальне пособництво лише зміцнює у співучасника рішучість, умисел учинити злочин, який сформувався у свідомості співучасника ще до дій пособника.
З об’єктивної сторони пособництво характеризується умисною формою вини — пособник усвідомлює, що він сприяє вчиненню злочину іншому співучаснику і бажає цього чи свідомо допускає.
6. Згідно з ч. 6 ст. 27 КК не є співучастю не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь, засобів, слідів учинення злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, придбання або збут таких предметів. Особи, які вчинили ці діяння, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених статтями 198 і 396 цього Кодексу.
7. Відповідно до ч. 7 ст. 27 КК не є співучастю обіцяне до закінчення вчинення злочину неповідомлення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинюваний злочин. Такі особи підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, якщо вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину.
8. Як випливає зі змісту ст. 27 КК, співучасники при вчиненні злочину можуть виконувати різні функції з точки зору вчинення ними об’єктивної сторони складу злочину. З урахуванням цього виділяють просту форму співучасті і складну. Проста форма має місце, коли при вчиненні злочину всі співучасники виконують безпосередньо своїми діями об’єктивну сторону складу злочину в повному її обсязі чи частково. Ця форма співучасті отримала назву співвиконавство, яке охоплюється ч. 2 ст. 27 КК. Складна форма співучасті передбачає розподіл співучасників залежно від ролей, які вони виконують при вчиненні об’єктивної сторони складу злочину. За цієї форми співучасті, крім виконавців, є й інші співучасники — організатор, підбурювач, пособник. Причому для цієї форми співучасті достатньо, щоб, крім виконавця, був хоча б ще один співучасник — організатор, підбурювач чи пособник. Тут є місце різним комбінаціям — може бути декілька виконавців (співвиконавців), декілька організаторів, підбурювачів чи пособників. Усі. їхні дії охоплюються поняттям “складна форма співучасті”.
Стаття 28. Вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочинною організацією
1. Злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.
2. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
3. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
4. Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічно об’єднанням декількох осіб (три і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.
У статті 28 КК передбачені форми співучасті, які виділені залежно від стійкості суб’єктивних зв’язків (суб’єктивних ознак) між учасниками злочинних груп. Залежно від цього вирізняються такі злочинні групи: а) учинення злочину групою осіб; б) учинення злочину групою осіб за попередньою змовою; в) учинення злочину організованою групою; г) учинення злочину злочинною організацією.
1. Учинення злочину групою осіб, передбачене ч. 1 ст. 28 КК, має місце, якщо в ньому беруть участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. За цієї форми співучасті всі виконавці (співвико-навці) — два чи більше суб’єктів злочину — виконують у повному обсязі чи частково об’єктивну сторону складу злочину. У цих випадках діяльність одного виконавця приєднується до діяльності іншого (інших) у процесі вчинення злочину, коли злочин уже почався, але ще не закінчився. При цьому змова може бути, але не до початку злочину, а в перебігу його виконання. Для визнання такої форми співучасті у злочині треба встановити всі об’єктивні й суб’єктивні ознаки останньої. Співучасники повинні діяти спільно, спиратися у своїх діях один на одного, між їхніми діями має бути причинний зв’язок, їм належить усвідомлювати, що спільними діями вони вчиняють злочин, і бажати чи свідомо допускати настання суспільне небезпечних наслідків. Така форма співучасті передбачена в деяких статтях КК як кваліфікована ознака злочину (при зґвалтуванні — ст. 152 КК, хуліганстві — ст. 296 КК, непокорі — ст. 402 КК та ін.). Розрізнені, непов’язані між собою злочинні дії декількох осіб, які хоча й співпадають у місці й часі, але не пов’язані між собою спільністю дій цих осіб і єдністю умислу, не становлять співучасті.
2. Учинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Цій формі співучасті притаманне таке: а) у вчиненні злочину беруть участь дві чи більше особи, які задовольняють вимоги суб’єкта злочину; б) між цими особами ще до початку злочину відбулася змова про спільне його вчинення.
Форма змови — вербальна (словесна) — усна чи письмова або у формі конклюдентних дій — для наявності співучасті не має значення. Змова про вчинення злочину може відбутися задовго до вчинення злочину чи прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього. Ступінь стійкості взаємовідносин між співучасниками не має значення. Змова між співучасниками може стосуватися місця, часу, способу вчинення злочину тощо. Ця форма співучасті може бути як простою (співвиконання), так і складною, тобто з розподілом ролей.
Учинення злочину за попередньою змовою групою осіб підвищує суспільну небезпеку вчинюваних дій порівняно з попередньою формою співучасті. Тому в Особливій частині КК значна кількість статей передбачає вказану ознаку як кваліфікуючу. Передусім це корисливі злочини проти власності, злочини у сфері обороту наркотичних засобів тощо. Крім того, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо воно прямо не передбачене в статтях Особливої частини КК, визнається обтяжуючою обставиною при призначенні покарання (п. 2 ст. 67 КК).
3. Учинення злочину організованою групою. Згідно з ч. З ст. 28 КК така форма співучасті має місце, коли в підготовці злочину або його вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення наміченого плану, відомого всім учасникам групи. Із цього випливає, що:
а) для організованої групи потрібна участь трьох чи більше осіб (для групи, що діє за попередньою змовою, досить двох учасників), які відповідають вимогам суб’єкта злочину;
6) організованій групі притаманне те, що її учасники зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення одного чи більше злочинів. Стійкість групи — поняття оціночне і має встановлюватися щоразу з урахуванням конкретних обставин справи. Стійкість організованої групи, як її ознака, свідчить, що між співучасниками існують досить стабільні відносини у зв’язку з підготовкою або вчиненням злочину (злочинів). Для визнання групи організованою тяжкість злочину, до якого готується ця група чи вчиняє його, не має значення;
в) організована група завжди повинна також характеризуватися такими ознаками, як об’єднання всіх дій співучасників єдиним планом, причому їхня діяльність спрямована на досягнення останнього, тобто підготовка і вчинення злочину (злочинів), як кінцевої мети плану цієї групи;
г) організована група повинна також характеризуватися такою ознакою, як розподіл функцій учасників групи. Це може бути як розподіл функцій з точки зору ст. 27 КК, коли, крім виконавців, співучасниками злочину є організатор, підбурювач, пособник, так і розподіл технічних функцій учинення злочину співвиконавцями;
ґ) для наявності організованої групи потрібно, щоб план її діяльності був відомий усім учасникам групи. Отже, йдеться про те, що кожен з учасників організованої групи має усвідомлювати план її діяльності.
Учинення злочину організованою групою свідчить про підвищену суспільну небезпечність цієї форми співучасті (яка може бути у вигляді простої чи складної форми співучасті) (див. коментар до ст. 28 КК) і тому вказується в багатьох статтях КК як кваліфікуюча ознака.
4. Учинення злочину злочинною організацією. Згідно з ч. 4 ст. 28 КК під злочинною організацією розуміють учинення злочину стійким ієрархічним об’єднанням декількох осіб (трьох чи більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.
Злочинній організації з об’єктивної сторони притаманні такі основні ознаки:
1) це особлива злочинна група, яка згідно із законом має високий ступінь стійкості, згуртованості та низку інших ознак. З огляду на зміст закону можна стверджувати, що злочинна організація — це передусім наявність трьох чи більше співучасників, які відповідають вимогам суб’єкту злочину;
2) злочинна організація — це завжди стійке ієрархічне об’єднання осіб. її стійкість говорить про те, що діяльність учасників злочинної організації (як і вони між собою) тісно пов’язана. Ця організація утворилася заздалегідь і існує відносно тривалий час. Стійкість відносин між співучасниками припускає наявність плану дій цього угруповання, розподіл функцій та ролей між учасниками організації чи окремими злочинними групами, які до неї входять. Ієрархічність об’єднання співучасників свідчить про більш високий рівень зорганізованості злочинного угруповання. Співучасники об’єднуються не тільки для безпосереднього вчинення злочинів, а й для керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, чи забезпечення функціонування як цієї злочинної організації так і інших злочинних груп. Про Ієрархічність свідчить і наявність жорсткого контролю, відносин влади і підкорення, жорсткої відповідальності за невиконання покладених на особу обов’язків. Це злочинне угруповання передбачає наявність внутрішнього устрою самої злочинної організації, внутрішньої жорсткої дисципліни, наявність виконання правил конспірації, розподіл між окремими структурними одиницями організації певних обов’язків, як щодо вчинення певного злочину, так і для забезпечення функціонування самої організації;
3) злочинна організація як особлива форма співучасті має певну мету — безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництво чи координацію злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп;
4) злочинна організація завжди має певних керівників (керівника) щодо розгалуженої системи управління і координації діяльності учасників угруповання чи окремих угруповань;
5) злочинній організації притаманне, на відміну від організованої групи, те, що вона може утворюватися на базі декількох організованих груп і такі групи можуть входити в злочинну організацію. Причому злочинна організація може утворюватися не тільки для вчинення злочинів, а й для координації злочинних угруповань щодо вчинення ними злочинів;
6) особи, які причетні до діяльності злочинної організації тим чи іншим чином, але виконують другорядні, лише допоміжні дії, наприклад, офіціанти, повари, перукарі та інші, не можуть визнаватися членами злочинної організації, якщо вони не виконували дій для вчинення того чи іншого злочину (злочинів) цією організацією і не виконували функцій з керівництва чи координації дій інших осіб, або не забезпечували функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп;
7) важливою ознакою злочинної організації є те, що саме створення злочинної організації і участь у ній утворюють закінчений злочин, передбачений в Особливій частині КК. Так, у ст. 255 КК передбачена відповідальність за створення злочинної організації, керівництво нею або участь у ній, а також за керівництво чи сприяння зустрічей (сходок) представників злочинної організації, або організованих груп для спільного вчинення ними злочинів чи координації злочинної діяльності. Уже саме створення злочинної організації для вчинення одного чи кількох тяжких або особливо тяжких злочинів вважається закінченим злочином.
Спеціальними видами злочинних організації є створення або участь у банді (ст. 257 КК), чи створення або участь у терористичній організації чи групі (ст. 258 КК), створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань і участь у них (ст. 260 КК). У статтях 255, 258 і 260 КК передбачені заохочувальні норми, що звільняють від відповідальності учасників злочинної організації у разі виходу особи з організації, добровільного повідомлення органам влади про її діяльність, сприяння у викритті її учасників.
З суб’єктивної сторони всі учасники злочинної організації повинні усвідомлювати, що вони є членами цієї організації і виконують певні дії з метою безпосереднього вчинення цією організацією тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації або виконують керівні чи координаційні дії щодо злочинної діяльності інших осіб, або забезпечують функціонування як злочинної організації, так і інших злочинних груп.
Стаття 29. Кримінальна відповідальність співучасників
1. Виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.
2. Організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.
3. Ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, ставляться в вину лише цьому співучасникові. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені у статтях Особливої частини цього Кодексу як ознаки злочину, що впливають на кваліфікацію дій виконавця, ставляться в вину лише співучаснику, який усвідомлював ці обставини.
4. У разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінчено-му злочині.
5. Співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.
1. Співучасть, як різновид злочинної діяльності не створює якихось особливих і самостійних підстав кримінальної відповідальності. Частина і ст. 2 КК передбачає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільне небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбачений цим кодексом (див. коментар до ст. 2 КК). Із цього випливає, що підставою кримінальної відповідальності за співучасть є наявність специфічного складу співучасті у злочині в діях усіх співучасників.
Згідно із законом (ч. 1 ст. 29 КК) виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. Тут діє загальне правило щодо підстав - кримінальної відповідальності і кваліфікації вчиненого злочину. Отже, посилатися при цьому на ч. 1 ст. 29 чи ч. 2 ст. 27 КК немає необхідності.
2. Специфічний порядок кримінальної відповідальності за співучасть у злочині має місце лише у співучасті, коли поряд із виконавцем у вчиненні злочину беруть участь інші співучасники: організатор, підбурювач, пособ-ник. Розподіл ролей між співучасниками, виконання ними різних функцій у вчиненні злочину обумовлює і специфічні підстави їх кримінальної відповідальності. Ці підстави визначаються, по-перше, статтею Особливої частини КК, за якою настає кримінальна відповідальність виконавця (співвиконавця), по-друге, ч. 2 ст. 29 КК, а також відповідними частинами (З, 4, 5) ст. 27 КК. Отже, у даному випадку підставою кримінальної відповідальності організатора, підбурювача і пособника є специфічний склад співучасті у злочині, який визначається статтями Особливої частини, за якими кваліфікуються суспільне небезпечні діяння виконавця, і ст. 27 КК (частинами 3, 4 чи 5)
3. Кваліфікація злочинних дій виконавця є підставою для кваліфікації і дій інших співучасників, оскільки це випливає із суті інституту співучасті, за яким усі співучасники відповідають за вчинений виконавцем злочин, який для організатора, підбурювача, пособника поряд із виконавцем є єдиним і неподільним. Але оскільки організатор, підбурювач, пособник своїми діями безпосередньо не виконують об’єктивної сторони злочину, то і кваліфікація їхніх дій, крім статті Особливої частини, за якою кваліфікують дії виконавця, потребує додаткового застосування частини 3, 4 чи 5 ст. 27 КК. Якщо ж організатор, підбурювач чи пособник одночасно виконували і функції співвиконавця злочину, то правила кваліфікації їхніх дій за ч. 2 ст. 29 КК не застосовуються, їх дії достатньо кваліфікувати тільки за статтею Особливої частини, як співвиконавців.
4. Згідно з ч. З ст. 29 КК ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, наприклад, службова особа, військовослужбовець, раніше судима особа та ін., і впливають на кримінальну відповідальність, ставляться у вину лише цьому співучаснику. В цьому знаходить відображення принцип індивідуалізації відповідальності співучасників, коли інші співучасники: організатор, підбурювач, пособник — з однієї сторони, виконавець — з іншої не можуть нести (більш сувору чи більш м’яку) відповідальність, ніж той співучасник, який має такі ознаки. Інші обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені в статтях Особливої частини цього кодексу як ознаки злочину, наприклад, щодо предмета, способу чи засобів вчинення злочину, суспільне небезпечних наслідків, мотиву, мети злочину та ін., можуть ставитися у вину іншим співучасникам, але лише за наявності обов’язкової умови — усвідомлення ними вказаних обставин. Відсутність такого усвідомлення виключає можливість ставлення у вину цих обставин іншим співучасникам.
5. Згідно з ч. 4 ст. 29 КК співучасники злочину за наявності незакінчено-го злочину з боку виконавця підлягають відповідальності за співучасть у не-закінченому злочині, тобто за певною статтею Особливої частини КК, за якою кваліфікують дії виконавця, і за частинами 3, 4, 5 ст. 27, а також за ст. 14 КК (готування до злочину) чи ст. 15 КК (замах на злочин).
6. Співучасники відповідають тільки за діяння, вчинені в межах угоди, що між ними відбулася. Вчинення дій, які не охоплюються прямим чи непрямим умислом інших співучасників, не охоплюється поняттям співучасті у злочині. Тут має місце «ексцес виконавця», за яким співучасники не підлягають відповідальності за вчинені виконавцем діяння. Отже, інші співучасники відповідають тільки в межах угоди, тобто за дії виконавця, які охоплюються їхнім умислом. Виконавець же, який допустив ексцес відповідає на загальних підставах у повному обсязі за все ним вчинене.
Стаття 30. Кримінальна відповідальність організаторів та учасників організованої групи чи злочинної організації
1. Організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, якщо вони охоплювалися його умислом.
2. Інші учасники організованої групи чи злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен із них.
1. Згідно з ч. 1 ст. 30 КК організатор організованої групи чи злочинної організації підлягає кримінальній відповідальності за умови, що вчинені злочини охоплювались його умислом. У даному випадку йдеться про злочини, які вчинили організовані групи чи злочинні організації, у виконанні яких брали участь усі співучасники таких об’єднань чи хоча б деякі з них. Підставою об’єктивного характеру для інкримінування організатору зазначених злочинів є те, що злочини були вчинені внаслідок його дій з організації злочинних об’єднань (організованої групи чи злочинної організації), керівництва ними чи координації злочинної діяльності або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп. Підставою суб’єктивного характеру вказаної відповідальності організатора є те, що він усвідомлював вчинення злочинним угрупованням певного злочину (злочинів) і бажав цього чи свідомо допускав.
2. На відміну від організаторів, інші учасники організованої групи (виконавець, підбурювач, пособник) відповідають лише за конкретні злочини, у підготовці чи вчиненні яких вони брали участь. При цьому роль, яку вони виконували у цих злочинах, для вирішення питань про кримінальну відповідальність не має значення. Інші злочини, в підготовці чи вчиненні яких ці учасники організованої групи не брали участі, інкримінуватися їм у вину не можуть.
Стаття 31. Добровільна відмова співучасників
1. У разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених статтею 17 цього Кодексу. У цьому випадку інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець.
2. Не підлягають кримінальній відповідальності при добровільній відмові організатор, підбурювач чи пособник, якщо вони відвернули вчинення злочину або своєчасно повідомили відповідні органи державної влади про злочин, що готується або вчиняється. Добровільною відмовою по-собника є також ненадання ним засобів чи знарядь вчинення злочину або неусунення перешкод вчиненню злочину.
3. У разі добровільної відмови будь-кого із співучасників виконавець підлягає кримінальній відповідальності за готування до злочину або за замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій його діяння було припинено.
1. У коментованій статті містяться умови добровільної відмови співучасників, що є розвитком інституту добровільної відмови при незакінченому злочині (ст, 17 КК) з урахуванням особливостей співучасті у злочині. Тут передбачено два варіанти добровільної відмови співучасників, коли вони звільняються від кримінальної відповідальності:
а) добровільна відмова при незакінченому злочині тільки виконавця;
б) добровільна відмова при незакінченому злочині тільки організатора, підбурювача чи пособника.
2. Добровільною відмовою при незакінченому злочині є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця (див. коментар до ст. 17 КК).
При добровільній відмові виконавця (співвиконавця) від доведення’злочину до кінця він не підлягає кримінальній відповідальності на підставі ч. 2 ст. 17 КК. Навпаки, інші співучасники злочину, організатор, підбурювач, пособник, які ще до початку злочину виконали свої функції співучасників, підлягають кримінальній відповідальності за готування до злочину чи замаху на злочин, тобто відповідальність за ту стадію вчинення виконавцем злочину, на якій він добровільно відмовився від доведення злочину до кінця.
3. Добровільна відмова організатора, підбурювача чи пособника згідно з ч. 2 ст. 31 КК, коли вони виконали свої функції співучасників, можлива тільки за умови, якщо вони відвернули вчинення злочину виконавцем або своєчасно повідомили у відповідні органи державної влади про злочин, що готувався або вчинювався. Добровільна відмова цих співучасників може бути тільки у формі активних дій, якими вони відвернули вчинення злочину виконавця або ж своєчасно повідомили у відповідні органи державної влади про злочин і він внаслідок цього був відвернутий, тобто не доведений до кінця. Ці дії можуть мати різний характер, наприклад, зв’язування виконавця, позбавлення його волі, що не дає йому можливості вчинити злочин, застосування насильства та ін. Добровільна відмова пособника може виявитися в ненаданні ним засобів чи знарядь вчинення злочину або неусунення перешкод вчиненню злочину. За такої добровільної відмови співучасники (організатор, підбурювач чи пособник) звільняються від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 31 КК. На відміну від цього виконавець (співвиконавець) на підставі ч. З ст. 31 КК повинен нести кримінальну відповідальність за готування до злочину або замаху на злочин, тобто за ту стадію вчинення злочину, на якій його суспільне небезпечне діяння було припинене іншими співучасниками.
Розділ VII
ПОВТОРНІСТЬ, СУКУПНІСТЬ ТА РЕЦИДИВ ЗЛОЧИНІВ
1. Повторність, сукупність і рецидив злочинів, про які йдеться у статтях 32—35 КК України, мають місце там, де особа або група осіб (співучасники) вчиняють два чи більше окремих самостійних злочинів. Повторність, сукупність і рецидив є різновидами множинності злочинів.
2. Під множинністю злочинів звичайно розуміють вчинення особою (співучасниками) двох або більше злочинних діянь, кожне з яких має ознаки самостійного складу злочину. Всі злочини, які утворюють множинність, є одиничними злочинами, тобто такими, що передбачені у КК як єдиний самостійний склад злочину (наприклад, крадіжка, вбивство, хуліганство тощо).
Одиничні злочини поділяють на прості й ускладнені. Прості злочини характеризуються: 1) наявністю однієї дії (бездіяльності) і одного наслідку — наприклад, ч. 1 ст. 115 — умисне вбивство; або 2) наявністю тільки дії (бездіяльності) — ст. 129 КК — погроза вбивством; або 3) наявністю однієї дії і кількох наслідків (ч. 2 ст. 274 — порушення ядерної або радіаційної безпеки); або 4) наявністю альтернативних дій — ст. 113 КК — диверсія.
Будь-який простий одиничний злочин кваліфікується тільки за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.
В ускладнених одиничних злочинах порівняно з простими більш складною є їх об’єктивна або суб’єктивна сторона. Ці сторони мають додаткові ознаки, які надають таким злочинам зовнішньої схожості з множинністю. Розрізняють такі види ускладнених одиничних злочинів, як триваючі, продовжувані, складені і злочини з похідними наслідками (їх часто називають злочинами, кваліфікованими за наслідками).
Триваючий злочин має місце там, де злочинне діяння триває безперервно протягом певного часу. Він складається з одного діяння, яке розтягнуте в часі і має характер більш-менш тривалого процесу. Початком такого злочину є умисне вчинення особою певної дії чи бездіяльності. Розпочавшись однією дією, цей злочин триває на стадії закінченого злочину до моменту його припинення за об’єктивними (наприклад, затримання злочинця) або суб’єктивними обставинами (наприклад, явка з повинною тощо).
Триваючий злочин — це одиничний злочин. Він завжди кваліфікується за однією статтею Особливої частини КК. При цьому тривалість перебування особи в «злочинному стані» на кваліфікацію такого злочину не впливає, але може бути врахована при призначенні покарання.
Прикладами триваючих злочинів є незаконне зберігання вогнепальної зброї (ч. 1 ст. 263 КК); втеча з місць позбавлення волі або з-під варти (ст. 393 КК); ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (ст. 164 КК); ухилення від сплати податків, зборів (ст. 212 КК) та інші.
Продовжуваний злочин (див. коментар до ч. 2 цієї статті) це такий одиничний злочин, який складається із двох чи більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин характеризується такими ознаками: 1) кожне діяння, з яких він складається, містить у собі ознаки одного й того ж складу злочину; 2) ці діяння віддалені одне від одного проміжком часу; 3) діяння, спрямовані на один об’єкт; і 4) діяння, об’єднані єдиним злочинним наміром, тобто мають єдиний умисел і єдину мету, а отже, з огляду на це, є частинами одного цілого.
Початком вчинення продовжуваного злочину є вчинення першого із кількох юридичне тотожних діянь, а закінченням — момент вчинення останньої із запланованих злочинних дій. Продовжувані злочини можуть бути вчинені тільки шляхом активних дій і завжди є умисними. Всі продовжувані злочини є одиничними злочинами і кваліфікуються за однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК.
Так, В. при продажі через лоток гречаної крупи в кількості 100 кг (2 мішки) користувалася підробленими вагами і обважувала кожного покупця на 100-150 г. Обман покупців складався із низки обважувань під час продажу товару. Але кожна дія В. була частиною одиничного злочину, тому що об’єднувалась єдиною метою: мати «прибуток» від продажу всієї крупи. Отже, тут має місце продовжуваний злочин, передбачений ч. 1 ст. 225 КК. Іншим прикладом продовжуваного злочину може стати викрадення з велозаводу деталей для наступного виготовлення з них велосипеда — така крадіжка вчиняється в кілька прийомів, а отже, дії винного за відсутністю інших кваліфікуючих ознак охоплюються ч. 1 ст. 185 КК.
Продовжувані злочини відрізняються від триваючих злочинів характером вчинюваних дій. Триваючий злочин — це «безперервний злочин», де особа скоює одну дію (бездіяльність). Продовжуваний злочин, навпаки, «перерваний злочин». Тут мають місце два (або більше) тотожних діяння, відокремлених одне від одного проміжком часу.
Складений злочин — це вид одиничного злочину, який складається із двох або більше злочинних діянь, кожне з яких саме по собі є окремим складом злочину. Наприклад, розбій, поєднаний із спричиненням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 188 КК); умисне вбивство, поєднане із зґвалтуванням (п. 10 ч. 2 ст. 115 КК), перевищення влади, поєднане з насильством над потерпілим (ст. 365 КК) тощо. Злочини, з яких складається одиничний складений делікт, тісно пов’язані між собою і перебувають у певній взаємодії: один із них завжди виступає або способом, або умовою вчинення іншого. Через цю органічну єдність законодавець об’єднує їх в межах єдиного складу і визнає як одиничні злочини, що кваліфікуються за однією статтею (частиною статті) КК.
До ускладнених одиничних злочинів належать також злочини з похідними наслідками (інакше, злочини, що кваліфікуються за наслідками). Особливістю їх є те, що такі злочини мають два види наслідків: основний (прямий) і додатковий (похідний), які настають послідовно, один за одним в результаті вчиненого особою діяння. Наприклад, тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч, 2 ст. 121 КК), незаконне проведення аборту, якщо це спричинило смерть потерпілої (ч. 2 ст. 134 КК) та ін. У таких злочинах дія (чи бездіяльність) особи безпосередньо викликає прямий наслідок, але він є настільки «руйнівним», що у свою чергу тягне за собою наслідок похідний. Такі злочини мають подвійну (змішану) форму вини і також кваліфікуються за однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК України.
Стаття 32. Повторність злочинів
1. Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
2. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром.
3. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
4. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
1. У частині 1 ст. 32 КК передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК.
У частині 3 цієї ж статті повторністю визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, якщо це прямо встановлено в Особливій частині КК.
2. Виходячи з ч. 1 ст. 32 КК, можна виділити такі ознаки повторності злочинів:
1) особа (група осіб) вчиняє два або більше самостійних одиничних злочинів, передбачених однією і тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК. Ці злочини повинні бути юридичне тотожними.
Тотожними злочинами є такі злочини, які повністю співпадають за своїми об’єктивними та суб’єктивними ознаками і передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК. Наприклад, вчинені послідовно дві крадіжки або два шахрайства;
2) у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК, повторністю може визнаватися вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, тобто однорідних злочинів. Однорідними злочинами визнаються такі злочини, які посягають на однакові або подібні безпосередні об’єкти і вчинені з однією формою вини. Так, наприклад, щодо деяких злочинів проти власності (примітка до ст. 185 КК) повторним визнається вчинення однорідних злочинів: крадіжки після грабежу або шахрайства після привласнення майна тощо;
3) одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть бути простими і ускладненими, наприклад, повторність буде мати місце, коли особа вчиняє «простий» грабіж і продовжувану крадіжку, складений розбій і «просте» шахрайство та ін.;
4) для поняття повторності не має значення чи були злочини, з яких вона складається, закінченими, чи один з них був лише готуванням до злочину або замахом на злочин;
5) повторність виникає і в тих випадках, коли один або кілька злочинів, з яких вона складається, вчинені в співучасті, наприклад, у першому злочині мала місце співучасть з розподілом ролей, і особа була пособником, а у другому — та ж сама особа стала виконавцем злочину;
6) ознакою повторності є те, що всі злочини, з яких вона складається, вчи- , няються в різний час і віддалені один від одного певним проміжком часу;
7) повторність має місце незалежно від того, була чи ні особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. У статтях Особливої частини КК, де передбачена повторність, наприклад, ч. 2 ст. 368; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 306; ч. 2 ст. 205 КК вказується на вчинення злочину повторно, без будь-яких обмежень;
8) згідно з ч. 4 ст. 32 КК повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі статей 45—49 КК, або на підставі акта амністії чи помилування, а так само у випадках, коли за цей злочин в неї було погашено або знято судимість. Про підстави і порядок погашення та зняття судимості див. статті 89—91 КК та коментар до них.
3. Згідно з ч. 2 ст. 32 КК не є повторністю продовжуваний злочин, що складається з двох або більше вчинених в різний час тотожних злочинних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин зовні схожий на повторність тотожних злочинів тому, що також складається з кількох тотожних діянь. Але між ними є суттєві відмінності. Так, при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, об’єднує вчинені нею всі тотожні діяння. При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має свою суб’єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Продовжуваний злочин виключає повторність, і діяння особи кваліфікується як єдиний злочин, наприклад, за ч. 1- ст. 185 КК — як продовжувана крадіжка. При повторному вчиненні тієї ж крадіжки застосовується ч. 2 ст. 185 КК, тобто має місце множинність злочинів.
У судовій практиці поняття продовжуваного злочину використовується якнайчастіше щодо корисливих посягань на власність, хабарництво тощо. Так, щодо поняття продовжуваного розкрадання майна в роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду України (Постанови ПВСУ. — 2000. — Т. 2. — Ст. 136) зазначалося, що продовжуваним визнається неодноразове, безоплатне вилучення майна, яке складається з ряду тотожних злочинних дій, що охоплюються загальною метою незаконного заволодіння майном, єдиним наміром винного і складають у своїй сукупності один злочин. Виходячи з цього суди визнають, що крадіжка або привласнення майна із одного джерела й одним і тим же способом не може кваліфікуватись як продовжуваний злочин за відсутністю даних щодо єдиного умислу на привласнення конкретної суми грошей; отже, якщо особа, вчиняючи крадіжки, не мала наміру на викрадення певної кількості майна, а кожна крадіжка була самостійним епізодом, то в таких випадках у діях особи буде повторність, а не одиничний продовжуваний злочин.
Така ж позиція судової практики має місце у справах про хабарництво. Зазначається, що отримання посадовою особою одного хабара в кілька прийомів, слід вважати одиничним продовжуваним злочином.
Водночас вчинення особою двох чи більше самостійних продовжуваних злочинів, передбачених однією статтею КК, потрібно розглядати як повторність злочинів. Наприклад, особа через деякий проміжок часу вчиняє дві самостійні продовжувані крадіжки.
Кваліфікація повторності залежить від того, які злочини входять до її складу. Так, при повторності тотожних злочинів, всі злочини охоплюються однією і тією ж статтею Особливої частини КК, де передбачена відповідальність за повторне вчинення даного злочину, наприклад, повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом кваліфікується за ч. 2 ст. 289 КК, а повторне отримання хабара за ч. 2 ст. 268 КК. Цієї вимоги дотримується судова практика. Так, у справах про зґвалтування практика правильно вважає, що зґвалтування вчинене особою, яка раніше вчинила такий самий злочин, підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 152 КК і додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 152 КК не потребує (Постанови ПВСУ. — 2000. — Т. 2. — Ст. 129). Однак, якщо один чи обидва злочини, що входять до повторності, є незакінченими, то для їх кваліфікації застосовуються інші правила. У таких випадках усе вчинене не може кваліфікуватися за однією статтею Особливої частини КК і особа відповідає окремо за кожний злочин. Наприклад, при вчиненні двох крадіжок, з яких перша була незакінченою на стадії замаху, дії особи слід кваліфікувати: 1) як замах на крадіжку за ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК та 2) як закінчений повторний злочин — за ч. 2 ст. 185 КК.
Якщо повторність тотожних злочинів прямо не передбачена в статті Особливої частини КК (наприклад, особа послідовно вчинила два службових підроблення), то вона розглядається згідно з п. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання.
Повторність однорідних злочинів потребує самостійної кваліфікації кожного злочину за відповідною статтею КК, причому наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Наприклад, якщо особа послідовно вчинила шахрайство, а потім грабіж, то її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК і ч. 2 ст. 186 КК (за ознакою повторності).
Якщо один або кілька вчинених винною особою повторних злочинів підпадають під норми КК, що передбачають особливо кваліфіковані склади (наприклад, грабіж, вчинений повторно (ч. 2 ст. 186) і у великих розмірах (ч. 4 ст. 186 КК), то вчинене діяння кваліфікується за відповідною частиною статті, що передбачає більш суворе покарання, в даному випадку за ч. 4 ст. 186 КК. Окрема кваліфікація за ознакою повторності не потрібна, але в процесуальних документах, наприклад, в обвинувальному вироку, повторність як ознака одного із вчинених злочинів обов’язково повинна бути вказана.
Стаття 33. Сукупність злочинів
1. Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
2. При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
1. Визначення сукупності злочинів, яке наведено в ч. 1 ст, 33 КК дозволяй назвати такі її ознаки:
1) особа (або група осіб) вчиняє два чи більше злочинів, кожен з яких являє собою одиничний злочин, передбачений в Особливій частині КК як самостійний склад. Це можуть бути будь-які поєднання одиничних злочинів:
простого з простим (наприклад, крадіжка і зґвалтування); двох ускладнених (наприклад, триваючого і складеного злочинів); закінченого і незакінченого злочинів; а також злочинів, учинених особою у співучасті і самостійно;
2) усі злочини при сукупності кваліфікуються за різними статтями або різними частинами статті Особливої частини КК. Дана вимога закону передусім означає, що сукупність утворюють, як правило, різнорідні злочини. Такими злочинами визнаються діяння, що мають різні безпосередні об’єкти або вчиняються з різними формами вини. Сукупність також може мати місце при вчиненні однорідних злочинів (якщо інше щодо кваліфікації цих злочинів не передбачене законом). Поняття однорідних злочинів див. у коментарі до ст. 32 КК.
Різнорідні і однорідні злочини передбачено в різних статтях або в різних частинах однієї статті Особливої частини КК, тому при сукупності злочинів кожне з вчинених діянь отримує самостійну кваліфікацію за окремою статтею (частиною статті КК). Це положення прямо закріплене в ч. 2 ст. 33 КК. Як правило, в чинному КК різнорідні і однорідні злочини передбачено в різних статтях Особливої частини КК, але в деяких випадках різні частини однієї і тієї ж статті також можуть передбачати відповідальність за різні злочини. До таких статей відносяться, наприклад, ч. 1 ст. 371 КК, де встановлена відповідальність за незаконне затримання або привід, і ч. 2 цієї ж статті, де передбачено покарання за завідомо незаконний арешт або тримання під вартою. У частині 1 ст. 357 КК мова йде про викрадення офіційних або приватних документів, штампів, а в ч. З цієї ж статті — про незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим особистим важливим документом. У частині 1 ст. 413 КК передбачена відповідальність за продаж військовослужбовцем особистих предметів обмундирування, а в ч. 2 — за втрату ввіреної для службового користування зброї тощо. У цих випадках наведені частини статей КК містять різні злочини і мають самостійні санкції. Тому, наприклад, якщо військовослужбовець спочатку продав своє обмундирування, а потім зіпсував ввірену йому зброю, в його діях матиме місце сукупність злочинів: частини 1 і 2 ст. 413 КК.
Таку точку зору закону, на кваліфікацію сукупності поділяє також судова практика. Так, у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 22 грудня 1995 р. № 22 прямо вказано, що «правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами або пунктами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції» (Постанови ПВСУ. — 2000. — Т. 2). Отже, сукупність злочинів має місце при вчиненні будь-яких різнорідних і однорідних злочинів і не утворюється лише при вчиненні тотожних злочинів, які є ознакою повторності (за виключенням випадків, коли повторність однорідних злочинів прямо передбачена в КК);
3) для сукупності злочинів обов’язковою вимогою є те, щоб за жоден із злочинів, які її утворюють, особу не було засуджено. Це означає, що всі злочини винна особа вчиняє до винесення обвинувального вироку хоча б за один з них. При цьому не має значення, чи одночасно суд розглядає справи про ці злочини, чи в різний час; один суд засуджує особу чи різні суди. Можливі також випадки, коли після винесення вироку по справі буде встановлено, що засуджений є винним ще і в інших злочинах, які він вчинив до винесення попереднього вироку. В наведених ситуаціях все рівно має місце сукупність злочинів, тому що всі злочини хронологічно вчинені до винесення вироку хоча б за один з них;
4) при визначенні сукупності згідно із ч. 1 ст4; 33 КК не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими в законі, наприклад, у статтях 44—49 КК. Це означає, що для наявності сукупності злочинів повинні існувати юридичні наслідки раніше вчиненого злочину. Наприклад, особа вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, за який була звільнена від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям згідно зі ст. 45 КК. Через деякий час дана особа знову вчинила злочин. Оскільки перший злочин вже не тягне за собою юридичних наслідків, то в даному випадку сукупність злочинів відсутня.
2. Законодавче визначення сукупності не містить її поділу на види, але в судовій практиці і науці кримінального права сукупність поділяють на два види: реальну та ідеальну.
Реальна сукупність має місце там, де винна особа різними та відокремленими одна від одної діями вчиняє два чи більше злочинів, наприклад, зґвалтування і крадіжку. При реальній сукупності всі діяння, з яких вона складається, вчиняються в різний час, тобто між ними є певний проміжок.
При цьому при реальній сукупності можлива і так звана зовнішня одночасність вчинюваних діянь. Така комбінація припустима лише в певних ситуаціях, зокрема, коли діяння, що вчиняє суб’єкт, не мають загальних ознак, наприклад, особа незаконно зберігає вогнепальну зброю (ч. 1 ст. 263 КК) і в той же час злісно ухиляється від сплати аліментів на утримання дітей (ст. 164 КК). У даному випадку в період вчинення одного триваючого злочину, суб’єкт починає вчинювати інший триваючий злочин, які здійснюються на стадії закінченого злочину доти, доки «злочинний стан» особи не буде припинений. Це також є реальна сукупність злочинів.
Ідеальною сукупністю називають випадки, коли однією і тією ж дією винна особа вчиняє два чи більше злочинів, передбачених різними статтями КК, наприклад, суб’єкт підпалює будинок, внаслідок чого позбавляє життя потерпілого.
Так, Д. зайшов на садову ділянку, що належала Ш., і переконавшись, що той спить у будинку, з помсти облив двері будинку бензином і підпалив. Пожежа знищила будинок і все майно, що в ньому знаходилось, а хазяїн отримав сильні опіки, від яких помер. Тут однією дією Д. вчинив два злочини: умисне знищення чужого майна шляхом підпалу (ч. 2 ст. 194 КК) і умисне вбивство з особливою жорстокістю (п. 4 ч. 2 ст. 115 КК).
При ідеальній сукупності особа іноді вчиняє таку дію, яка є замахом на певний злочин, і одночасно містить у собі ознаки іншого, закінченого злочину. Такі. ситуації найчастіше мають місце при так званому «відхиленні дії або удару».
Так, О., бажаючи вбити А., стріляв у нього, але промахнувся і влучив у К., яка випадково опинилася на місці події.
Такі дії слід кваліфікувати як замах на вбивство А. і необережне вбивство К.
Багато питань, пов’язаних із кваліфікацією ідеальної сукупності, вирішуються в постановах Пленуму Верховного Суду України. Так, наприклад, у п. 7 Постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5, Верховний Суд зазначав, що «давання й одержання як хабара предметів, збут і придбання яких є самостійним складом злочину (вогнепальної (крім гладкоствольної мисливської), холодної зброї, бойових припасів або вибухових речовин, наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідною частиною статей 369 чи 368 КК і тією статтею КК, яка передбачає відповідальність за збут або придбання цих предметів (ВВСУ. — 2002. — № 3. — Додаток. — С. 16).
Основні відмінності між ідеальною і реальною сукупністю полягають у тому, що у першому випадку однією дією (бездіяльністю) вчиняються два або більше злочинів, у той час як при реальній сукупності кожне діяння, вчинене винним, є самостійним злочином. Крім того, при ідеальній сукупності злочини вчиняються одночасно, між ними немає проміжку часу. При реальній сукупності злочини вчиняються в різний час, хоча і можуть бути пов’язані між собою. Незважаючи на відмінності між вказаними видами сукупності, кваліфікація дій особи як при реальній, так і при ідеальній сукупності завжди відбувається за різними статтями (або частинами однієї статті) КК.
3. Від сукупності злочинів слід відрізняти вчинення особою складеного злочину. Це є важливим для правильної кваліфікації. Поняття складеного злочину наводилося в коментарі до ст. 32 КК. У теорії кримінального права такі злочини часто іменують «сукупність злочинів, яка врахована законодавцем». У кожному випадку вчинення складеного злочину також мають місце два чи більше окремих діянь, кожне з яких передбачене у самостійній статті Особливої частини КК як окремий склад злочину. Але внаслідок органічного зв’язку між такими діяннями законодавець об’єднує їх в одиничний складений злочини, що кваліфікується за однією статтею КК. Отже, якщо вчинені особою дії хоча і кваліфікуються за окремими статтями КК, але в законі існує норма, в якій передбачена відповідальність за їх «сумісне скоєння» — сукупність злочинів не утворюється. Наприклад, під час розбійного нападу потерпілому спричиняються тяжкі тілесні ушкодження. Тут має місце одиничний складений делікт, передбачений у ч. 4 ст. 187 КК. У той же час умисне вбивство особи під час розбійного нападу не утворює собою ознак складеного злочину, тому що це не передбачено в КК в ускладненому вигляді. Такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів згідно з п. 6 ч. 2 ст. 115 і ч. 4 ст. 187 КК. Отже, віднесення діяння до одиничного складеного злочину або, навпаки, до сукупності злочинів залежить від конструкції складів злочинів у КК. Втім слід зауважити, що складений злочин сам по собі може утворювати сукупність з іншими видами одиничних злочинів, і тоді кваліфікація таких дій також буде здійснюватися за кількома статтями КК. Наприклад, особа спочатку вчиняє розбій, поєднаний із заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187 КК), а потім умисне вбивство з хуліганських мотивів (п. 7 ч. 2 ст. 115 КК).
4. Сукупність злочинів треба відмежовувати від конкуренції норм (кримінальних законів). Така конкуренція має місце там, де в КК є два чи більше кримінальних законів (статей КК), які рівною мірою передбачають караність даного діяння, тобто один і той же одиничний злочин одночасно підпадає під ознаки декількох норм КК. Найчастішим видом конкуренції є конкуренція загальної та спеціальної норм. У таких випадках для кваліфікації слід застосовувати загальне правило: якщо злочин одночасно передбачений загальною та спеціальною нормою, то сукупність злочинів відсутня, і застосуванню підлягає спеціальна норма, яка найбільшою мірою відбиває специфіку і особливості даного злочинного діяння. Як приклади можна навести конкуренцію: ч. 1 ст. 377 КК — погроза вбивством або насильством щодо судді (спеціальна норма) і ст. 129 КК ~ погроза вбивством або спричиненням тяжкого тілесного ушкодження (загальна норма); п. 8 ч. 2 ст. 115 КК — умисне вбивство у зв’язку з виконанням потерпілим своїх службових обов’язків (загальна норма) і ст. 348 КК — посягання на життя працівника правоохоронного органу у зв’язку з виконанням ним службових обов’язків (спеціальна норма). В усіх цих та інших подібних випадках застосуванню підлягає тільки спеціальна норма, а сукупність злочинів буде відсутня. Пріоритет спеціальної норми перед загальною визнає і судова практика. Так, узагальнюючи практику у справах про перевищення влади або службових повноважень, Верховний Суд України зазначав, що у випадках спеціальних видів перевищення влади, які передбачені в інших статтях Кримінального кодексу, наприклад, ст. 371 КК — завідомо незаконний арешт або привід; ст. 372 КК — притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності тощо, вчинені діяння підлягають кваліфікації лише за спеціальною нормою, а застосування у цих випадках загальної норми — ст. 365 КК можливе лише за наявності реальної сукупності злочинів. Отже, відмінність сукупності і конкуренції полягають у тому, що, по-перше, при сукупності вчиняється два чи більше злочинів, а при конкуренції норм — один злочин; по-друге, при сукупності застосовуються дві чи більше окремих статей Особливої частини КК залежно від кількості вчинюваних злочинів, а при конкуренції — лише одна стаття КК.
5. Конкуренцію норм не слід плутати з колізією норм. Це різні поняття. При конкуренції норм протиріччя між нормами не існує, вона завжди виникає там, де один вчинений злочин одночасно підпадає під ознаки двох чи більше статей КК. Колізія норм має місце там, де між двома або більше нормами існують протиріччя, тобто зміст однієї норми повністю чи частково заперечує зміст іншої. Колізія існує незалежно від того були вчинені, чи ні конкретні злочини, які підпадають під ці норми. Як правило, колізія виникає у випадках прийняття нового закону, коли слід вирішити питання, який закон слід застосовувати до діянь, вчинених раніше, під час дії попереднього закону. Це питання стосується чинності закону про кримінальну відповідальність у часі (див. коментар до ст. 5 КК).
6. Сукупність злочинів слід відмежовувати від повторності злочинів. Основною розрізнювальною їх ознакою є те, що при сукупності вчиняються злочини, передбачені різними статтями (або частинами статті КК), тобто різнорідні і однорідні. Повторність складається із тотожних злочинів, тобто таких, що мають однаковий склад, передбачені однією статтею КК і дуже рідко, у випадках прямо передбачених у законі, повторність можуть утворювати однорідні злочини (див. коментар до ст. 32 КК).
У тих випадках, коли особа вчиняє повторно закінчені тотожні злочини, наприклад, повторне одержання хабара службовою особою, її дії кваліфікуються за однією статтею КК, де врахована ознака повторності (у даному випадку ч. 2 ст. 368 КК). Якщо ж повторність утворюють злочини, передбачені різними частинами однієї статті КК, або злочини, що мають різні стадії (наприклад, замах на злочин та закінчений злочин), або має місце повторність однорідних злочинів (у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК), вчинене кваліфікують за правилами сукупності злочинів, тобто за двома чи більше статтями КК. Таку повторність одночасно визнають видом реальної сукупності.
Стаття 34. Рецидив злочинів
Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
1. Рецидив злочинів має місце там, де особа, яка має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин. Ознаки рецидиву такі:
1) особа вчиняє два чи більше одиничних злочинів, кожен з яких передбачений у КК як самостійний (окремий) склад злочину; •
2) злочини, що утворюють рецидив, є тільки умисними (про ознаки умисного злочину див. коментар до ст. 24 КК);
3) злочини, з яких складається рецидив, віддалені один від одного проміжком часу, який може бути і досить тривалим (так званий рецидив, віддалений у часі), і коротким;
4) особа має не зняту або не погашену судимість за попередній умисний злочин. Факт судимості особи створюється винесенням щодо неї обвинувального вироку суду, який вступив у законну силу і за яким особі призначене покарання. При цьому попередня судимість за необережний злочин будь-якого ступеня тяжкості не враховується при визначенні рецидиву.
Новий умисний злочин при рецидиві особа може вчинити: а) під час відбування покарання за вироком суду; б) протягом строків, встановлених у статтях 89 і 108 КК для погашення судимості; в) під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 81 КК;
г) після заміни невідбутої частини покарання більш м’яким його видом згідно зі статтями 82, 83, 85 КК. Такий рецидив називається легальним рецидивом. У статті 34 КК закріплено поняття саме легального рецидиву, тобто пов’язаного з наявністю судимості за раніше вчинений умисний злочин. Кримінально-правове значення має тільки легальний рецидив. Якщо ж судимість за попередній злочин було знято у порядку ст. 91 і ч. З ст. 108 КК, або вона була погашена після закінчення встановлених у законі строків згідно зі статтями 89 і 108 КК, рецидив злочинів виключається.
2. Залежно від характеру вчинених злочинів рецидив поділяється на загальний і спеціальний. Загальний рецидив має місце там, де особа, в якої є попередня судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, не тотожний і не однорідний попередньому. (Поняття тотожного і однорідного злочину див. у коментарі до ст. 33 КК). Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію, але згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК розглядається як обставина, що обтяжує покарання.
Спеціальний рецидив має місце там, де особа, у якої уже є судимість за умиснїій злочин, вчиняє новий умисний злочин, тотожний або однорідний із попереднім. Наприклад, особа, що раніше була засуджена за обман покупців або замовників, знову вчиняє такий же злочин (ч. 2 ст. 225 КК), або особа, яка має судимість за грабіж, знову вчиняє крадіжку. Спеціальний рецидив є більш небезпечним і передбачається в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочинів. Наприклад, у статтях 133, 164, 165, 201, 296 КК цей вид рецидиву формулюється шляхом указання на вчинення злочину особою, «раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею».
3. За ступенем суспільної небезпеки розрізняють рецидив пенітенціарний і рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів. Пенітенціарний рецидив завжди пов’язаний із покаранням у вигляді позбавлення волі. Він має місце там, де особа під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі, знову вчиняє злочин, за який засуджується до позбавлення волі. Наприклад, втеча з місця позбавлення волі (ч. 1 ст. 393 КК) є загальним рецидивом, а повторна втеча, за умови, що особу за попередню втечу вже було засуджено, є спеціальним пенітенціарним рецидивом, передбаченим у ч. 2 ст. 393 КК. Рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів передбачає наявність судимостей саме за такі злочини, незалежно від послідовності їх вчинення. Наприклад, особа, яка має судимість за умисне вбивство, і знову вчиняє умисне вбивство, буде відповідати за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. У такому випадку має місце рецидив особливо тяжких злочинів.
4. У чинному КК не передбачено норму про визнання особи особливо небезпечним рецидивістом. Тому відповідно до п. 9 Прикінцевих та перехідних положень до КК 2001 р. з дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 КК 1960 р. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до ч. З ст. 74 цього Кодексу. Якщо особи, визнані особливо небезпечними рецидивістами, відбули призначене їм покарання, але мають не зняту судимість, то погашення судимості здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу.
Стаття 35. Правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву злочинів
Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
1. У статті 35 КК сформульовані положення, згідно з якими визначається кримінально-правове значення множинності злочинів. Так, повторність, сукупність та рецидив враховуються: а) при кваліфікації злочинів; б) при призначенні покарання; в) при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності; г) при вирішенні питань про можливість звільнення від покарання.
2. Вплив повторності злочинів на кваліфікацію залежить від виду повторності. Так, при повторності закінчених тотожних злочинів дії особи кваліфікуються за однією статтею Особливої частини КК, наприклад, крадіжка після крадіжки — за ч. 2 ст. 185 КК. Якщо повторно вчиняються однорідні злочини або має місце збіг незакінченого і закінченого злочинів, то кваліфікація настає за двома (чи більше) статтями КК. Так, при вчиненні, скажімо, шахрайства після крадіжки застосовувати потрібно дві статті КК:
ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 190 КК (за умови, що інші кваліфікуючі ознаки відсутні). Так само вчинення замаху на грабіж після закінченої крадіжки передбачатиме відповідальність за ч. 1 ст. 185 та ст. 15 і ч. 2 ст. 186 КК — за ознакою повторності.
При ідеальній і реальній сукупності злочинів кожний із вчинених злочинів також підлягає відповідальності за окремою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Рецидив злочину впливає на кваліфікацію в тих випадках, коли він передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочину. Наприклад, вчинення хуліганства особою, раніше судимою за хуліганство, кваліфікується за ч. З ст. 296 КК — за ознакою спеціального рецидиву. Аналогічним чином за ч. 2 ст, 201 КК .кваліфікується контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за контрабанду. Крім того, там, де в законі вживається термін «повторність», він включає у себе і рецидив. Так, вчинення зґвалтування особою, раніше судимою за зґвалтування, утворює спеціальний рецидив і кваліфікується за ч. 2 ст. 152 КК як зґвалтування, вчинене повторно.
3. Наступним не менш важливим наслідком повторності, сукупності й рецидиву злочинів є їхній вплив на конструювання санкцій статей Особливої частини КК і на призначення покарання. Якщо повторне вчинення злочину або спеціальний рецидив визнаються кваліфікуючими ознаками, то, як правило, це впливає на ступінь тяжкості злочину і відповідно на суворість санкції за нього. Наприклад, контрабанда за ч. 1 ст. 201 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди, тобто є тяжким злочином; контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за цей злочин, вже визнається особливо тяжким злочином і передбачає позбавлення волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна і з конфіскацією предметів контрабанди. Розбій за ч. 1 ст. 187 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років, а повторний розбій за ч. 2 ст. 187 КК вже передбачає позбавлення волі від семи до десяти років з конфіскацією майна.
При призначенні покарання згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вчинення особою злочину повторно і рецидив злочинів визнаються обтяжуючими обставинами. Це означає, що за наявності вказаних видів множинності, суд має право призначити засудженому більш суворе покарання в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Про особливості призначення покарання за сукупністю злочинів див. ко-•*ментар до ст. 70 КК. Про призначення покарання при рецидиві злочинів, тобто при вчиненні нового умисного злочину до повного відбуття покарання за раніше вчинений злочин, див. коментар до ст. 70 КК. З цього приводу тут зазначимо лише те, що, виходячи із підвищеної суспільної небезпеки множинності злочинів, суду надано право призначати остаточне покарання при сукупності та рецидиві злочинів більш суворе, ніж те, що передбачене в санкціях статей, за якими засуджується особа. Так, якщо хоча б один із злочинів при сукупності є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК (ч. 2 ст. 70 КК). При рецидиві злочинів, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим 15 років, але не повинен перевищувати 25 років (ч. 2 ст. 71 КК). Це єдині випадки, коли при призначенні покарання закон надає суду право вийти за межі санкції статті в бік збільшення покарання.
4. Наявність повторності, сукупності і рецидиву злочинів виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статей 45—48 КК. Передумовою для застосування вказаних норм є те, що особа вперше вчиняє злочин невеликої або середньої тяжкості, що вже само по собі виключається при повторності, реальній сукупності і рецидиві. Щодо ідеальної сукупності злочинів, то при ній особа однією дією вчиняє два чи більше злочинів, а тому не може бути визнана такою, що раніше вчинила злочин. З огляду на це ідеальна сукупність не виключає можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 45—48 КК (див. коментар до розділу IX Загальної частини КК).
За певних умов скоєння нового злочину, який разом із злочином, вчиненим раніше, становить повторність чи сукупність, може призвести до переривання строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Згідно з ч. З ст. 49 КК така ситуація має місце там, де до закінчення строків давності за попередній злочин особа вчиняє новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин (див. коментар до ст. 48 КК).
Рецидив злочинів середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких перериває перебіг строків давності виконання обвинувального вироку (див. коментар до ст. 80 КК).
5. Врахування множинності при звільненні від покарання стосується тільки рецидиву злочинів. Так, вчинення особою, до якої було застосовано звільнення від покарання з випробуванням (статті 75, 79 КК), нового злочину під час іспитового строку тягне несприятливі для неї наслідки: скасування звільнення і призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).
Рецидив також впливає на можливість застосування до засудженого умовно-дострокового звільнення від покарання і заміни покарання більш м’яким його видом. При рецидиві мінімальний строк покарання, який треба відбути, щоб отримати право на умовно-дострокове звільнення збільшується до двох третин (пункти 2 і 3 ч. З ст. 81 КК), а при заміні покарання більш м’яким — до половини строку покарання, призначеного судом (пункти 2 і З ч. 4 ст. 82 КК).
Вчинення нового злочину протягом невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні або після заміни покарання більш м’яким тягне за собою застосування до особи ст. 71 КК і надалі збільшує мінімальну частину строку, відбуття якого необхідне для умовно-дострокового звільнення до трьох четвертих, а для заміни покарання — до двох третин від строку, призначеного за вироком покарання.
Збільшення мінімальних строків покарання, яке винний повинен відбути для отримання права на умовно-дострокове звільнення, у деяких випадках рецидиву передбачається і для осіб, що вчинили злочини у віці до 18-ти років (пункти 2 і 3 ч. З ст. 107 КК).
Рецидив злочинів також впливає на обчислення строків погашення судимості. Згідно з ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання до закінчення строку погашення судимості, знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. Докладніше про це див. коментар до ст. 90 КК.
Розділ VIII
ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ
1. Розділ VIII передбачає вчинки, що за зовнішніми своїми ознаками збігаються з тим або іншим злочинним діянням (наприклад, з убивством, знищенням майна, перевищенням влади та ін.), які, проте, не є суспільне небезпечними і протиправними, а навпаки, визнаються правомірними і, як правило, суспільне корисними (наприклад, позбавлення життя посягаючого при захисті від його нападу; знищення майна для усунення небезпеки, викликаної пожежею; застосування зброї працівником міліції при затриманні небезпечного злочинця та ін.). Такі вчинки іменуються обставинами, що виключають суспільну небезпечність і протиправність, або, інакше кажучи, злочинність діяння.
Кримінальний кодекс виділив такі обставини в самостійний розділ VIII Загальної частини: необхідна оборона; уявна оборона; затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність; фізичний або психічний примус; виконання наказу або розпорядження; діяння, пов’язане з ризиком (виправданий ризик); виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Розділ VIII поміщений в кінці законодавчих приписів, які стосуються вчення про злочин. Це означає, що дія обставин, які виключають злочинність діяння, поширюється не тільки на закінчений, а й незакінчений злочин, а також на співучасть у злочині та множинність злочинів.
2. Одна з ознак аналізованих вчинків полягає в тому, що вони мають не-злочинний характер, їм властива правомірність заподіяння шкоди. В основі такої правомірності лежить суб’єктивне право, юридичний обов’язок або владні повноваження. Тому зазначені обставини знайшли своє закріплення не тільки в КК, а й передбачені також і в інших законодавчих актах (наприклад, Законах України «Про міліцію», «Про Службу безпеки України», «Про оперативно-розшукову діяльність», в адміністративних та інших законах). До обставин, передбачених іншими законодавчими актами, належать виконання професійних чи службових обов’язків, правомірне застосування сили, спеціальних засобів, зброї тощо.
3. Кримінально-правові наслідки вчинення аналізованих діянь полягають у тому, що вчинення таких діянь, якщо вони відповідають приписам закону, не визнається злочинним і виключає кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду.
Отже, обставини, що виключають злочинність діяння, — це передбачені КК, а також іншими законодавчими актами зовнішньо подібні до злочинів правомірні і, як правило, суспільне корисні (соціальне прийнятні) вчинки, що виключають злочинність діяння, а тим самим і кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду.
Стаття 36. Необхідна оборона
1. Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільне небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
2. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільне небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
3. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
4. Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільне небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.
5. Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
1. Відповідно до ст. 36 КК необхідна оборона — це правомірний захист правоохоронюваних інтересів особи, суспільства або держави від суспільне небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, необхідної і достатньої в даній обстановці шкоди, що відповідає небезпеці посягання й обстановці захисту.
Закріплене в ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що «кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань» (ч. З ст. 27 Конституції України).
2. Право на необхідну обороні/ є природним і невідчужуваним, а також абсолютним правом людини. Це означає, що всі інші особи, в тому числі і представники влади, не можуть перешкоджати громадянину в законному здійсненні права на необхідну оборону. Це право є самостійним, а не додатковим (субсидіарним) щодо діяльності органів держави і посадових осіб, спеціально уповноважених охороняти правопорядок. Іншими словами, кожний громадянин має право на необхідну оборону незалежно від можливості звернутися за допомогою до органів влади або посадових осіб для відвернення або припинення посягання. Виникнення права на необхідну оборону не пов’язане також із наявною для особи можливістю втекти від того, хто посягає, чи звернутися за допомогою до інших громадян. У частині 2 ст. 36 КК зазначено, що «кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільне небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади». Тому незаконною є практика, коли суди при розгляді справ про необхідну оборону посилаються на те, що особа, яка захищалася, наприклад, мала можливість вибігти з квартири; добігти до дому і закритися в ньому, звернутися за допомогою до сусідів, утекти з місця нападу тощо.
Оскільки здійснення необхідної оборони є суб’єктивним правом, а не юридичним обов’язком громадянина, то відмова останнього від використання свого права не тягне за собою якоїсь відповідальності. Крім того, громадянин не зобов’язаний також доводити до відома державних або інших органів чи посадових осіб про вчинений ним акт необхідної оборони, хоча і вправі зробити таке повідомлення в інтересах правильного вирішення кримінальної справи, що порушується у зв’язку із суспільно-небезпечним посяганням.
3. Згідно з ч. 2 ст. 36 КК право на необхідну оборону має кожна особа. Разом із тим захист правоохоронюваних інтересів певними категоріями осіб регламентований спеціальними законами та іншими нормативно-правовими актами. У зв’язку з цим правомірність заподіяння шкоди такими особами тому, хто посягає, повинна оцінюватися на підставі цього спеціального законодавства.
Якщо особа виступає як представник влади, працівник правоохоронного органу чи воєнізованої охорони, а також в інших випадках виконання службових обов’язків по захисту правоохоронюваних інтересів від суспільне небезпечного посягання на них, то на зазначених осіб поширюється дія спеціальних законів, що регламентують повноваження цих осіб на застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів та вогнепальної зброї. Як зазначено у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 червня 1992 р. № 8 (зі змінами, внесеними постановою від 3 грудня 1997 р. № 12) «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів», «правомірне застосування працівником міліції, членом громадських формувань з охорони громадського порядку, військовослужбовцем до правопорушника фізичного впливу, спеціальних засобів або зброї виключає відповідальність за заподіяння шкоди» (п. 4 постанови).
При вирішенні ж питання про правомірність чи незаконність застосування, наприклад, зброї службовими особами, суди зобов’язані керуватися нормативними актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї такими особами, а не ст. 36 КК (п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень» від 27 грудня 1985 р. № 12 (Постанови (1963-2000)… - Т. 2. - Ст. 197).
У судовій практиці усталеним є положення, що працівники міліції, інших правоохоронних органів, воєнізованої охорони, які у зв’язку з виконанням службових обов’язків заподіяли шкоду нападнику чи затриманому, не підлягають кримінальній відповідальності, якщо діяли відповідно до закону (наприклад, Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р. (статті 12— 15’) або «Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України» (статті 60-63, 195-202). У пункті 6 постанови від 26 квітня 2002 р. № 1 Пленум Верховного Суду України звернув увагу на те, «що представники влади, працівники правоохоронних органів, члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовці не підлягають кримінальній відповідальності за шкоду, заподіяну при виконанні службових обов’язків по запобіганню суспільне небезпечним посяганням і затриманню правопорушників, якщо вони не допустили перевищення заходів, необхідних для правомірного затримання злочинця».
Отже, положення ст. 36 КК поширюється на будь-яку особу, але за умови, якщо вона виступає як приватна особа, тобто особа, на яку не покладено юридичного обов’язку захищати правоохоронювані інтереси шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає па ці інтереси.
4. Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави (юридичного факту). Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК такою підставою є лише вчинення особою суспільна небезпечного посягання.
Отже, правомірна поведінка, яка навіть пов’язана із заподіянням шкоди іншій особі, не є підставою для необхідної оборони з боку цієї особи. Наприклад, застосування працівником міліції вогнепальної зброї відповідно до Закону України «Про міліцію» або здійснення акту правомірної крайньої необхідності чи затримання злочинця, або виконання професійних чи службових обов’язків тощо, не породжує у того, кому заподіюється шкода, права на необхідну оборону.
Так само не породжує права на необхідну оборону і провокація суспільне небезпечного посягання, тобто дії особи, якими вона умисно викликає з боку іншої особи (осіб) суспільне небезпечне посягання з метою заподіяння їй (їм) шкоди начебто у стані необхідної оборони. Скоєне в таких випадках треба розглядати як реалізацію єдиного злочинного наміру щодо вчинення певного навмисного злочину. Тим більше не може бути визнана такою, що перебуває у стані необхідної оборони, особа, яка вчиняє протиправні дії.
Наприклад, суд обґрунтовано не визнав у діях Ф. необхідної оборони у такій справі. П’яний Ф. разом з іншими військовослужбовцями прийшов до сільського клубу на дискотеку. Там він поводився зухвало, чіплявся до танцюючих, провокував бійку і тому був вигнаний з клубу. На вулиці Ф. озброївся обрізком металевої труби і попрямував до клубу. Військовослужбовець, що вийшов йому назустріч, зробив спробу зупинити Ф. та відібрати у нього трубу, але цього йому зробити не вдалося. Підлітки, що повибігали з клубу, вирішили припинити неправомірні дії Ф., який розмахував трубою. С. зробив спробу наблизитися до Ф. та вирвати трубу, але Ф. вдарив його трубою, і заподіяв травму, від якої С. через кілька днів номер у лікарні. Захисник Ф. намагався довести, що Ф., який завдавав удари металевою трубою С., перебував у стані необхідної оборони. При розгляді ж справи було встановлено, що група підлітків, наблизившись до Ф., зупинилася і вимагала, щоб він кинув трубу. Будь-яких реальних дій, які б загрожували життю та здоров’ю Ф., ніхто з підлітків не вчиняв. За таких обставин дії Ф. були суспільне небезпечними і тому не могли створити для нього стану необхідної оборони.
5. Посяганням визнаються дії особи, якими вона вже заподіює шкоду або створює реальну і безпосередню загрозу заподіяння такої шкоди певним об’єктам. Посягання е суспільна небезпечним, якщо його об’єктами виступають охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільні інтереси чи інтереси держави. Коло правоохо-ронюваних інтересів, що можуть бути об’єктом посягання, а відповідно і захисту, є практично необмеженим. Охоронюваними законом правами та інтересами особи, яка захищається, визнаються: 1) передбачені Конституцією та законами України, а також іншими нормативно-правовими актами права людини та громадянина (наприклад, право на життя, здоров’я, особисту та статеву свободу, честь та гідність, власність, недоторканність житла тощо;
2) взяті під охорону закону інтереси людини, що хоча прямо і не передбачені законом як її суб’єктивне право, але підлягають захисту судом.
Об’єктом суспільне небезпечного посягання можуть бути також охоронювані законом права та інтереси іншої особи, тобто особи, яка хоча і зазнала посягання, але сама їх не захищає і на захист яких виступила інша особа (наприклад, заподіяння шкоди сторонньою особою розбійнику, який напав на іншу особу, або припинення зґвалтування шляхом заподіяння шкоди злочинцю з боку перехожого тощо).
Для визнання оборони прав та інтересів іншої особи правомірною не потрібне прохання чи згода цієї особи. Оборона повинна вважатися правомірною навіть у випадках, коли потерпілий заперечує проти допомоги в захисті своїх прав та інтересів (наприклад, заперечення жінки, якій чоловік заподіює тілесні ушкодження, проти завдання йому з боку іншої особи шкоди для припинення посягання, не має правового значення для оцінки правомірності дій того, хто захищає жінку).
Суспільним інтересом як об’єктом захисту від суспільне небезпечного посягання може бути громадська безпека і громадський порядок, спокій громадян і недоторканність громадського майна тощо.
Державні інтереси як об’єкт захисту — це зовнішня безпека та обороноздатність країни, територіальна цілісність держави та недоторканність її кордонів, державна, економічна або інформаційна безпека України, збереження державної таємниці тощо.
6. Найбільш типовим виявленням суспільне небезпечного посягання є вчинення злочину (наприклад, замах на вбивство, умисне завдання тілесних ушкоджень або вчинення дій, спрямованих на знищення чи пошкодження майна тощо). Разом з тим ч. 1 ст. 36 КК не обмежує коло суспільне небезпечних посягань лише злочинами. Ними можуть бути суспільне небезпечні посягання особи, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність (малолітньої особи) або неосудної особи чи особи, яка діє без вини, тощо. Подібні посягання лише за об’єктивними своїми ознаками повинні відповідати суспільній небезпечності злочину. Такий висновок можна зробити виходячи із п. 10 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р, № 1, в якому зазначається: «Оскільки відповідно до ст. 11 КК злочином є суспільне небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), не утворюють стану необхідної оборони дії, спрямовані на припинення правопорушення та заподіяння шкоди, яке хоча формально й містить ознаки злочину, але через ма-лозначність не становить суспільної небезпеки». Вочевидь, Пленум ВСУ виходить з того, що стан необхідної оборони утворює лише таке посягання, яке досягає ступеня суспільної небезпечності, притаманної саме злочину. Відповідно до ч. 2 ст. 11 КК таким є посягання, яке заподіює (здатне заподіювати) істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Суспільне небезпечне посягання породжує право на необхідну оборону незалежно від того, чи вчинене воно навмисно або з необережності чи навіть без вини. Достатньо, щоб таке посягання за своїми об’єктивними ознаками спричиняло істотну шкоду або створювало безпосередню загрозу спричинення такої шкоди правоохоронюваним інтересам.
7. Суб’єктом суспільне небезпечного посягання може бути як суб’єкт відповідного злочину, так і особа, яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність за певний злочин, або неосудна особа. Це може бути як приватна, так і службова особа. При цьому КК не передбачає ніяких підвищених вимог до захисту від суспільне небезпечного посягання малолітньої та неосудної чи службової особи.
Суспільне небезпечне посягання може бути здійснене як однією особою, так і групою осіб. В останньому випадку небезпечність посягання визначається дією саме групи осіб, незалежно від тієї ролі, яку виконувала окрема особа в такому посяганні.
8. Суспільне небезпечне посягання може полягати лише в активній поведінці людини, тобто в діях особи, яка посягає. Така дія може здійснюватися як із застосуванням фізичної сили (наприклад, спроба задушити жертву), так і з використанням зброї, інших знарядь, предметів, механізмів, тварин тощо.
Суспільне небезпечна бездіяльність не породжує права на необхідну оборону. Якщо особа бездіє (наприклад, лікар відмовляється надати необхідну допомогу хворій людині, якій загрожує смерть), то примушування цієї особи до виконання своїх обов’язків шляхом заподіяння їй, наприклад, тілесних ушкоджень, не може розглядатися як акт необхідної оборони. Це пояснюється тим, що при необхідній обороні саме заподіяння шкоди тому, хто посягає, є засобом припинення чи відвернення його посягання, а у зазначеному випадку шкода завдається особі з метою примусити її до ’”виконання своїх обов’язків.
Нерідко суспільне небезпечне посягання полягає в нападі особи чи групи осіб (наприклад, розбійний напад чи напад з метою вбивства людини тощо). Проте підставою для необхідної оборони може бути і таке суспільне небезпечне посягання, яке не утворює нападу (наприклад, замах на крадіжку чи грабіж, проникнення в житло з метою заволодіння майном, замах на зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи тощо).
9. Право на необхідну оборону виникає не за будь-якого суспільне небезпечного посягання, а лише за такого, яке відповідно до ч. 1 ст. 36 КК викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільне небезпечного посягання. Така необхідність виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюва-них інтересів. Отже, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений негайно заподіяти шкоду посягаючому, з тим, щоб відвернути або припинити його посягання, тобто ефективно здійснити захист.
Так, у справі К. Судова колегія у кримінальних справах ВСУ встановила, що потерпілий М. у стані алкогольного сп’яніння, приїхав увечері до К. додому з безпідставною претензією з приводу побиття за кілька місяців до того його племінника. Конфлікт продовжився біля клубу, де з ініціативи К. й почалася бійка між ним і його братом, з одного боку, та між М. і братом останнього — з іншого. Після закінчення бійки, уже в приміщенні клубу, М., вибравши момент, коли К. заправляв у чоботи штани, сильно вдарив його ногою в обличчя. У відповідь той ударив М. ножем у груди і вбив його. Судова колегія Верховного Суду України визнала, що дії засудженого були зумовлені потребою негайно відвернути посягання на його життя з боку потерпілого, тобто що К. діяв у стані необхідної оборони, хоча і перевищив її межі (Юридичний вісник. — 1999. — № 14(198). — С. 20—21).
Якщо суспільне небезпечне посягання не створює невідкладної необхідності в заподіянні шкоди посягаючому (наприклад, у випадках, коли ефективний захист правоохоронюваних інтересів можливий іншими законними способами), то у особи права на необхідну оборону не виникає. Так, не є підставою для необхідної оборони, наприклад, вимагання службовою особою хабара, обман покупців, підроблення документів тощо.
10. Істотною характеристикою суспільне небезпечного посягання є його наявність, протягом якої у особи існує право на необхідну оборону. Наявність суспільне небезпечного посягання має початковий і кінцевий моменти. Роз’яснюючи це положення, Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26 квітня 2002 р. зазначив, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільне небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з’ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. У свою чергу кінцевий момент посягання визначається різними чинниками: досягненням мети посягаючим, припиненням дій посягаючим за власною волею або поза волею (наприклад, втеча, добровільна відмова продовжувати посягання, неможливість доведення його до кінця тощо). При цьому перехід використаних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до того, хто захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.
11. Суспільне небезпечне посягання повинне бути реальним, тобто існувати в об’єктивній дійсності, а не в уяві особи, яка помилково вважала що таке посягання існує. Помилка особи щодо реальності суспільне небезпечного посягання, внаслідок чого вона заподіює шкоду потерпілому, розглядається як уявна оборона (див. коментар до ст. 37 КК). і
12. Отже, під суспільна небезпечним посяганням, передбаченим ч. 1 ст. 36 КК, слід розуміти будь-які наявні дії особи (групи осіб), які безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охо-ронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, або іншій особі, а також суспільним інтересам чи інтересам держави.
Наявність такого посягання свідчить про те, що особа перебуває у стані необхідної оборони. Це означає, що у неї виникла підстава для такої оборони, тобто виникло право на захист правоохоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає. Таке право існує у особи протягом усього часу, поки вона перебуває в стані необхідної оборони.
І навпаки, якщо такий стан ще не виник (наприклад, ще відсутнє належне суспільне небезпечне посягання), або вже закінчився (наприклад, у випадку припинення такого посягання), то у першому випадку у особи ще не виникло, а в другому — вже зникло право на необхідну оборону. Якщо, незважаючи на це, особа все ж таки заподіює шкоду так званому посягаючому, то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
13. Правомірний захист правоохоронюваних інтересів у стані необхідної оборони визначається низкою ознак, передбачених ст. 36 КК, які характеризують: 1) мету захисту; 2) характер поведінки того, хто захищається; 3) спрямованість (об’єкт) заподіяння шкоди; 4) своєчасність захисту і 5) його співмірність.
14. Кінцевою метою дій того, хто захищається, є захист своїх охороню-ваних законом прав та інтересів, або іншої особи, на права та інтереси якої спрямоване посягання, або суспільних інтересів чи інтересів держави (див. п. 5 коментарю до-цієї статті).
Для визнання захисту правомірним достатньо, щоб особа, яка обороняється, лише переслідувала зазначену вище мету, і не обов’язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, що обороняється, заподіяла посягаючому шкоду, проте не змогла припинити посягання, що розпочалося). Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою (наприклад, метою розправи над посягаючим), то його дії набувають протиправного характеру, у зв’язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду повинна наставати на загальних підставах як за умисний злочин.
Проміжною метою дій того, хто захищається, є негайне відвернення посягання (якщо посягання полягає у створенні безпосередньої та реальної загрози заподіяння шкоди) або припинення посягання (у випадках, коли заподіяння шкоди вже розпочалося).
Такий висновок випливає з ч. 1 ст. 36 КК, в якій зазначається, що той, хто захищається, заподіює шкоду тому, хто посягає, для негайного відвернення чи припинення посягання.
При відмежуванні правомірної оборони від злочину необхідно ретельно досліджувати мотиви та мету дій того, хто заподіяв шкоду.
Так, вироком суду А. В. було засуджено за ч. З ст. 101 КК 1960 р.^на п’ять років позбавлення волі у виправно-трудовій колонії посиленого режиму. Його було визнано винним у тому, що він 24 липня 2000 р. приблизно о 13 годині застав на своєму городі X., який викопував картоплю. Під час сварки, що виникла з цього приводу, А. В. почав бити останнього, завдаючи йому удари ногами й руками в різні частини тіла. Внаслідок цих дій потерпілому було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть.
Розглянувши справу у касаційному порядку, колегія суддів палати з кримінальних справ Верховного Суду України встановила, що А. В. застав X., коли той викопував картоплю на його городі. У відповідь на зроблене ним зауваження X. накинувся на нього із саперною лопаткою. Захищаючись, він завдав X. удар ногою в груди, після якого той залишився стояти, а він упав па спину. X. знову напав па нього, намагаючись ударити лопаткою. Тоді він, лежачи на спині, завдав нападнику ногами удар у груди, від якого той упав па землю, а він, підвівшись, ще двічі ударив X. ногами по тулубу. Лопатку, яка випала з рук X., викинув у соняшники.
Оцінивши обставини справи, колегія, прийшла до висновку, що X. здійснював протиправні дії по заволодінню майном А. В. і, будучи викритим, вчинив на останнього напад із застосуванням саперної лопатки. Все це свідчить про те, що А. В. захищав себе і своє майно від нападу озброєного X. у межах, передбачених законом. Отже, висновок суду про те, що засуджений не перебував у стані необхідної оборо-•ни, є помилковим (ВВСУ. - 2002. - № 2. - С. 16-17).
15. Поведінка того, хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки активною, тобто може виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 36. Такими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, що захищається (наприклад, завдання ударів кулаком), так і використання . різноманітних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, але й тих, що були при особі, яка обороняється, або навіть спеціально приготовлені нею для захисту (наприклад, використання наявного складаного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятої для оборони, навіть якщо вона зберігалася незаконно, тощо).
Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися за зовнішніми, фактичними ознаками з об’єктивною стороною якогось злочину. Мова йде про дії, що підпадають під ознаки вбивства, завдання тілесних ушкоджень різної тяжкості, удару і побоїв, пошкодження чи знищення майна тощо.
Не мають кримінально-правового значення і не оцінюються на підставі ст. 36 КК дії особи, яка замість заподіяння шкоди тому, хто посягає, ухиляється від удару чи парирує удари, відштовхує посягаючого або посягаючий, наприклад, сам завдає собі шкоду тощо.
16. Інколи особа для захисту своїх прав та інтересів встановлює у житлі або інших приміщеннях, дверях, воротах, на парканах тощо пристрої з вибухівкою, кулями, тягарами, капканами, електричним струмом і под. Спрацювання такого пристрою здатне завдати тяжкої шкоди здоров’ю людини чи навіть позбавити її життя. Наприклад, особа, від’їжджаючи у відпустку, встановлює пристрій, який при відкриванні дверей призводить до падіння важкого предмета на будь-кого, хто опинився між дверима квартири. Такі дії не можуть оцінюватися за правилами необхідної оборони, оскільки відповідно до ст. 36 КК особа, яка захищається, повинна особисто усвідомлювати суспільну небезпечність конкретного посягання; заподіювати тому, хто посягає, шкоду, необхідну і достатню в обстановці, що склалася, для негайного відвернення або припинення посягання; зіставляти цю шкоду з небезпечністю конкретного посягання та обстановкою захисту тощо. Всі ці умови відсутні при спрацюванні зазначених приладів без участі особи, яка захищається. Разом з тим, якщо особа використовує подібні пристрої в момент суспільне небезпечного посягання, то оцінка її дій повинна відбуватися на підставі ст. 36 КК.
17. Об’єктом заподіяння шкоди при захисті повинен бути лише той, хто посягає, його права та інтереси. Ця шкода може бути виражена у спричиненні посягаючому смерті, тілесних ушкоджень, побоїв, ударів, позбавленні свободи, пошкодженні чи знищенні його майна тощо. Якщо посягаючих кілька, то особа, що обороняється, вправі заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них.
Заподіяння шкоди правам та інтересам інших осіб, непричетних до посягання, не підпадає під ознаки необхідної оборони, і може розглядатися, наприклад, за правилами крайньої необхідності (див. коментар до ст. 39 КК) або тягне відповідальність на загальних підставах. Пленум Верховного Суду України у зазначеній вище постанові від 26 квітня 2002 р. вказав: «Якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, відповідальність може настати залежно від наслідків за заподіяння шкоди через необережність» (п. 3).
18. Дії особи, що захищається, визнаються правомірними лише у випадку, якщо вони були вчинені протягом усього часу існування підстави для за-хисту, тобто своєчасно. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільне небезпечного посягання, яке потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою «передчасною» обороною, відповідальність за яку настає на загальних підставах.
У той же час особа, що обороняється, перебуваючи під впливом посягання, нерідко продовжує оборону й у тому випадку, коли посягання вже закінчене або припинене. У цьому випадку має місце так звана «спізніла» оборона. Оцінка шкоди, заподіяної посягаючому в стані «спізнілої» оборони, залежить від того, усвідомлювала або не усвідомлювала особа, яка обороняється, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. При вирішенні цього питання судова практика виходить з того, що для особи, яка захищається, повинно бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона перебувала в стані необхідної оборони.
У справі Г. Президія Київського міського суду правильно зазначила, що стан необхідної оборони може мати місце й тоді, коли захист відбувався безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був ясним для того, хто оборонявся. Перехід знаряддя нападу чи інших використаних для цього предметів від того, хто робив замах, до того, хто оборонявся, сам по собі не може свідчити про закінчення посягання. Так, Г. підійшов до будинку потерпілого К., щоб з’ясувати, чому 7-річний син К. вдарив цеглиною по голові його 5-річну дочку. У відповідь па претензії Г. потерпілий К. вдарив його по руці дерев’яною палицею, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження без розладу здоров’я. Г. вирвав палицю у К. і вдарив його по голові, чим заподіяв потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Президія суду, оцінивши обставини справи, дійшла висновку, що «у відповідь па правомірне бажання повідомити К. про поведінку його сина Г. зазнав нападу з боку К. і, захищаючись від цього нападу, заволодів палицею і відразу ж ударив нею по голові К. За таких обставин необхідно зробити висновок, що Г. діяв у стані необхідної оборони» (Судова практика… — С. 7-8).
Якщо особа, що захищалася, сумлінно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації посягаючому шкоди повинне визнаватися своєчасним.
Водночас, якщо шкода заподіяна вже після того, як посягання було відвернене або закінчене, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах. У таких випадках не виключено, що заподіян-
ня шкоди після закінчення посягання особа здійснила у стані сильного душевного хвилювання, викликаного суспільне небезпечним посяганням.
19. Співмірність захисту характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити виходячи з частин 1 і 3 ст. 36 КК. Так, відповідно до ч. 1 заподіяна посягаючому шкода повинна бути необхідною і достатньою у даній обстановці для негайного відвернення або припинення посягання, а з ч. З випливає, що заподіяна посягаючому тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом обставинам, взятим у єдності: 1) небезпечності посягання і 2) обстановці захисту. Отже, заподіяння посягаючому смерті або завдання йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співмірним, якщо ця тяжка шкода була необхідною і достатньою для негайного відвернення або припинення посягання і водночас відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту.
Щодо іншої шкоди (тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень, пошкодження чи знищення майна тощо), то її заподіяння в стані необхідної оборони завжди визнається правомірним.
20. Спричинення смерті або тяжких тілесних ушкоджень тому, хто посягає, визнається шкодою, необхідною і достатньою для негайного відвернення або припинення його посягання, якщо заподіяння менш тяжкої шкоди могло призвести в даній обстановці до неефективного захисту, тобто до того, що посягання розпочалося 6 або продовжувалося.
Зазначена шкода повинна також відповідати небезпечності посягання та обстановці захисту. Така відповідність має відносний характер. Закон не вимагає рівності або пропорційності між, з одного боку, заподіяною посягаючому тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями), а з іншого — небезпечністю посягання та обстановкою захисту.
Для визнання захисту співмірним достатньо, щоб була відсутня явна (очевидна) невідповідність між тяжкою шкодою, заподіяною посягаючому, і небезпечністю його посягання та обстановкою захисту від цього посягання.
21. Небезпечність посягання — це якісна та кількісна оцінка, яку дає йому той, хто захищається, а також правозастосовний орган.
Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється законом, і на яке спрямоване посягання (життя, здоров’я, власність, тілесна недоторканність, суспільний порядок тощо) і б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку посягаючого. Безумовно, велику суспільну небезпеку становлять посягання на життя, здоров’я, свободу, честь і гідність людини, її безпеку, недоторканність її власності і житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадський порядок, недоторканність державних кордонів, порядок управління тощо.
Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних уш-коджень) посягаючому співмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпеку (наприклад, при захисті життя, здоров’я, власності та ін.).
22. Заподіяна посягаючому шкода повинна бути співмірною не тільки з небезпечністю посягання, й з обстановкою захисту.
Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для негайного відвернення або припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, що захищається, і особи, яка посягає. Верховний Суд України рекомендує в цих випадках враховувати місце і час нападу, його раптовість, неготовність для його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші обставини справи (п. 5 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
Сукупність цих обставин може різним чином вплинути на характер обстановки захисту. В одних випадках вона може скластися відносно сприятливо для особи, яка захищається, а частіше навпаки — на користь того, хто
посягає (це так звана несприятлива обстановка захисту).
Відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, за якої особа, яка обороняється, фактично має явну перевагу над особою, яка посягає. За такої обстановки особа, яка обороняється, повинна усвідомлювати, що для забезпечення ефективного захисту немає явної необхідності заподіювати посягаючому тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), а необхідно і достатньо завдати, наприклад, удару, побоїв, заподіяти легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, пошкодити чи знищити майно тощо. На це звертає увагу і Верховний Суд України, пропонуючи з’ясовувати у справі, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільне небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання (п. 2 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
Якщо особа, яка захищається, мала таку можливість, то вона повинна скористатися нею. Тому співмірним у такому випадку повинен визнаватися такий захист, під час якого посягаючому заподіюється нетяжка шкода (наприклад, тілесні ушкодження середньої тяжкості), незалежно від ступеня небезпечності вчиненого посягання. Заподіяння тяжкої шкоди є перевищенням меж необхідної оборони, оскільки така шкода явно не відповідає обстановці захисту.
Несприятливою для особи, що обороняється, слід вважати таку обстановку захисту, за якої її реальні можливості щодо негайного відвернення чи припинення суспільне небезпечного посягання є відносно рівними, а тим більше поступаються можливостям нападника. За такої обстановки особа, що захищається, щоб успішно відвернути чи припинити посягання, змушена заподіювати нападаючому тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, бо тільки вона спроможна відвернути чи припинити посягання, але за умови, що посягання становить велику суспільну небезпеку. Це пояснюється тим, що заподіяння шкоди посягаючому повинно відповідати не тільки несприятливій обстановці захисту, а й небезпечності посягання.
Так, співмірним слід визнати захист, здійснений М. Він о восьмій годині вечора повертався додому, коли ж порівнявся з оголеним до пояса незнайомим п’яним парубком Я., той раптово напав на нього і безпричинно побив, заподіявши легкі тілесні ушкодження, а потім переслідував, погрожуючи вбивством. М. витягнув із кишені ніж і крикнув, щоб Я. до нього не підходив, але той, вигукнувши «Вб’ю», впритул наблизився до М. Останній ткнув Я. ножем і поранив його в груди з ушкодженням лівого шлуночка серця. Внаслідок цього потерпілий тут же номер. У даному випадку у М. були всі підстави вважати, що в діях Я. міститься реальна загроза його здоров’ю та життю, оскільки той, будучи молодим за віком і фізично сильним, поводився дуже агресивно, побив М., вибив йому зуб. У свою чергу, М. — хвора людина, має вроджений порок серця, побоювався, що не зможе захистити себе іншими засобами, хоча і намагався втекти. За таких обставин очевидно, що М. діяв у неснриятлививій обстановці захисту і заподіяв Я. тяжку шкоду (смерть), що відповідала вчиненому ним посяганню на життя та здоров’я М.
23. Отже, співмірність захисту означає відносну відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною посягаючому тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і посяганням великої суспільної небезпечності, а також несприятливою для того, хто обороняється, обстановкою захисту. При цьому обов’язково має враховуватися суб’єктивний стан для того, хто обороняється, в момент захисту. Очевидно, що останній не завжди може точно співмірити свої дії з небезпекою посягання та правильно оцінити обстановку захисту внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому випадку при оцінці правомірності заподіяної посягаючому шкоди слід виходити із суб’єктивного сприйняття посягання особою, що обороняється, його небезпечності та обстановки захисту. Частина 4 ст. 36 КК прямо вказує, що «особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного суспільне небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпеці посягання чи обстановці захисту». Пленум Верховного Суду України виходить з того, що «якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону» (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
Взагалі, заподіяння посягаючому шкоди у стані сильного душевного хвилювання не виключає наявності у того, хто захищається, стану необхідної оборони.
З урахуванням змін, внесених до вироку в касаційному порядку, П. визнано винним у тому, що він у стані сильного душевного хвилювання, яке раптово виникло внаслідок протиправного насильства з боку його батька — П. М., вдарив того кулаком в обличчя і пошкодив праве око, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження. Судова колегія в кримінальних справах ВСУ встановила, що потерпілий П. М., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, вчинив із сином сварку, під час якої виштовхував того з квартири в коридор і схопив його рукою за обличчя, травмувавши ліве око. У відповідь на такі дії П. в свою чергу вдарив батька кулаком в обличчя і теж спричинив йому травму ока. Із цих обставин справи випливає, що потерпілий застосував до П. протиправне насильство, від якого той мав право захищатися. Причому характер і засоби в даній ситуації відповідали характерові й небезпечності посягання. Проте наведені обставини не були враховані під час розгляду справи судом, касаційною і наглядною інстанціями.
Судова колегія і президія обласного суду дійшли помилкового висновку, що в діях П. є склад злочину, передбаченого ст. 103 КК 1960 р., па тій підставі, що він заподіяв батькові тяжкі тілесні ушкодження в стані сильного душевного хвилювання. Суд не врахував, що П. одночасно перебував і в стані необхідної оборони (оскільки мав право на активний захист від фізичного насильства, застосованого до нього потерпілим) і при цьому не перевищив її меж. Тому його дії не містять складу злочину (Судова практика…. — С. 10—11).
24. Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка обороняється, перебуваючи у стані необхідної оборони, порушила вимогу про співмірність захисту.
Відповідно до ч. З ст. 36 КК «перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 і 124 цього Кодексу».
Із закону очевидно, що ексцес оборони має місце там, де заподіяна посягаючому тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) явно не відповідає або небезпеці посягання, або обстановці захисту. Явність зазначеної невідповідності означає, що об’єктивно (з урахуванням ціннісної оцінки) заподіяння посягаючому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) перебуває в очевидній, різкій невідповідності або з небезпечністю вчиненого ним посягання, або із обстановкою захисту, що склалися для того, хто обороняється. Водночас і особа, що обороняється, повинна усвідомлювати таку явну невідповідність. Вирішальним тут є суб’єктивне ставлення особи, що обороняється, до заподіяної шкоди. Звідси випливає, що перевищення меж необхідної оборони може мати місце лише за наявності умислу (статті 118 та 124 КК також передбачають відповідальність лише за умисні злочини). Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності.
Отже, перевищення меж необхідної оборони — це умисне заподіяння посягаючому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), що явно неспівмірна з небезпечністю вчиненого ним посягання або явно не відповідає обстановці захисту, що склалася. Це дає можливість виділити два види ексцесу оборони.
Перший вид такого ексцесу має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі представнику влади й інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умисно заподіює посягаючому смерть або завдає йому тяжкі тілесні ушкодження. У цьому випадку заподіяна посягаючому тяжка шкода повинна визнаватися явно неспівмірною з небезпечністю посягання, хоча може і відповідати обстановці захисту.
Другий вид ексцесу визначається тим, що особа, яка захищається, усвідомлюючи свою явну перевагу над особою, що посягає, умисно позбавляє її життя або завдає їй тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою за сприятливої обстановки захисту для негайного відвернення або припинення посягання.
Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначати, в чому саме воно полягає (п. 5 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.). Іншими словами, суд повинен навести у вироку обставини справи, які б свідчили про явну невідповідність заподіяної тяжкої шкоди посягаючому з боку того, хто захищався, ступеня небезпечності вчиненого ним посягання, чи обстановки захисту від такого посягання.
Встановити, чи перевищила особа межі необхідної оборони, чи ні, часто досить складно, оскільки це потребує ретельної оцінки всіх обставин справи. У такому разі всі сумніви щодо наявності чи відсутності перевищення меж необхідної оборони повинні відповідно до ст. 62 Конституції України тлумачитися на користь особи, яка захищалася.
25. Ексцес оборони підлягає кваліфікації або за ст. 118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) або за-ст. 124 КК (заподіяння умисне тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони). Заподіяння посягаючому менш тяжкої шкоди (наприклад, середньої тяжкості тілесних ушкоджень) навіть при перевищенні меж необхідної оборони не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Якщо при перевищенні меж необхідної оборони заподіяно тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення потерпілого життя належить кваліфікувати за ст. 124 КК (п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
Умисне вбивство та умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяні з перевищенням меж необхідної оборони, хоча б їх було вчинено з ознаками особливої жорстокості чи способом, що має характер особливого мучення, шляхом спричинення великої кількості тілесних ушкоджень чи в присутності близьких потерпілому осіб, необхідно кваліфікувати відповідно до статей 118 та 124 КК.
Умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене посадовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, підлягає кваліфікації лише за ст. 118 або 124 КК (п. 8 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень» від 27 грудня 1985 р. № 12 (Постанови (1963-2000)… - Т. 2. -С. 197). Очевидно, що це стосується випадків, коли така особа не виконує службових обов’язків по захисту правоохоронюваних інтересів.
Дії особи, яка перевищила межі необхідної оборони і одночасно перебувала в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло і не вплинуло на правильність оцінки відповідності заподіяної шкоди небезпечності посягання та обстановці захисту, підлягають кваліфікації відповідно за статтями 118 та 124 КК, тобто за більш м’яким законом, а не за статтями 116 та 123 КК.
Якщо особа, що захищається, перевищуючи межі необхідної оборони, вчинила дії, безпосередньо спрямовані на умисне вбивство того, хто посягає, чи на умисне спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, але при цьому злочин не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, такі дії підлягають кваліфікації відповідно за частинами 2 чи 3 ст. 15 та статтями 118 чи 124 КК як замах на злочин.
Готування до злочинів, передбачених статтями 118 та 124, не тягне за собою кримінальної відповідальності (див. коментар до ч. 2 ст. 14 КК).
Співучасть у вчиненні злочинів, передбачених статтями 118 та 124 КК, можлива як у формі співвиконавства, так і з розподілом ролей між співучасниками.
При визначенні відповідальності за перевищення меж необхідної оборони слід мати на увазі, що злочини, передбачені статтями 118 та 124 КК, відносяться до злочинів невеликої тяжкості, що тягне за собою певні кримінально-правові наслідки (див. коментар до ст. 12 КК).
Верховний Суд України орієнтує, що, «призначаючи покарання за дії, пов’язані з перевищенням меж необхідної оборони, судам слід суворо додержувати вимог статей 50, 65 КК» (п. 8 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
Питання про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок перевищення меж необхідної оборони, має вирішуватися відповідно до вимог статей 440, 454 Цивільного кодексу. Враховуючи конкретні обставини справи, ступінь винності того, хто оборонявся, і того, хто нападав, суд може зменшити розмір майнового стягнення. Шкода, заподіяна в стані необхідної оборони без перевищення меж останньої, відшкодуванню не підлягає (п. 9 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
26. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК «не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».
Отже, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна дотримуватися визначеної межі, завдаючи шкоди посягаючому. Це так звані спеціальні види необхідної оборони, оскільки ч. 5 ст. 36 КК є спеціальною нормою щодо норми, передбаченої у частинах 1 та 3 ст. 36 КК.
З цього випливає, якщо у справі будуть встановлені підстави необхідної оборони, передбачені ч. 5 ст. 36, то оцінка заподіяння шкоди тому, хто посягав, повинна здійснюватися відповідно до цієї норми.
27. Підставою для спеціальних видів необхідної оборони є наявність будь-якого з таких посягань: 1) напад озброєної особи, або 2) напад групи осіб, або 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло чи інше приміщення.
Напад озброєної особи — це застосування однією особою чи створення нею реальної загрози застосування вогнепальної, холодної чи іншої зброї (див. коментар до статей 262, 263, 410 КК) або предметів, здатних заподіяти шкоду життю чи здоров’ю людини, для досягнення злочинної мети. Предмети, придатні до ураження живої сили, можуть бути спеціально пристосованими, заздалегідь заготовленими чи навіть знайденими, підібраними або взятими на місці нападу (наприклад, дерев’яна палиця, металева труба, камінь, розбита пляшка тощо).
Напад групи осіб — це узгоджені дії двох або більше осіб, якими застосовується насильство чи створюється реальна загроза його застосування до потерпілого для досягнення злочинної мети (наприклад, вбивства, заволодіння майном, зґвалтування тощо).
Протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення — це дії однієї особи чи групи осіб, пов’язані із застосуванням насильства з метою незаконного проникнення у житло чи інше приміщення людини або підприємства, установи чи організації (про поняття житла та іншого приміщення див. коментар до ст. 185 КК).
Метою дій того, хто захищається від зазначених посягань, є захист від нападу або відвернення вторгнення того, хто посягає, у житло чи інше приміщення.
Характер дій того, хто захищається, може виявлятися у застосуванні до того, хто посягає, зброї (див. коментар до статей 262, 263 та 410 КК) або будь-яких інших засобів чи предметів. Закон не обмежує ці засоби чи предмети якимись умовами. Вони можуть бути заздалегідь приготовленими чи знайденими у момент нападу, пристосованими для ураження живої сили чи не мати такого призначення тощо. Вочевидь, дії того, хто захищається, можуть виражатися і в застосуванні фізичної сили проти нападника, що охоплюється ч. 5 ст. 36 КК.
Особливість співмірності захисту полягає у тому, що шкода, заподіяна особі, яка посягає, у таких випадках не має обмежень. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність заподіяння посягаючому будь-якої шкоди у зазначених ситуаціях, аж до позбавлення його життя. Як зазначив Пленум Верховного Суду України, «правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснене для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення» (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
Вироком народного суду Г. був засуджений за ст. 104 КК 1960 р. за те, що під час захисту від М. і В., які безпричинно почали його бити, він перевищив межі необхідної оборони, вдаривши М. ножем і заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження.
Президія Тернопільського обласного суду у своїй постанові вказала, що суд правильно встановив і навів у вироку фактичні обставини події, проте зробив необгрунтований висновок, що заподіяння Г. тяжких тілесних ушкоджень є перевищенням меж необхідної оборони.
Разом із тим у справі є докази, які свідчать, що Г. перебував у стані необхідної оборони і меж її не перевищував. М. і В. безпричинно побили Г., незважаючи па те, що він їх попередив, що захищатиметься за допомогою ножа. Як видно з матеріалів справи, напад на Г. було вчинено на безлюдній вулиці і раптово. Ця обставина свідчить, що можливості для захисту у нього були обмеженими. Крім того, суд взяв до уваги й те, що нападали двоє молодих, фізично здорових людей, сам же Г. фізично слабкий, переніс інфаркт та операцію на нозі. За таких умов він був вправі захищатися наявними у нього засобами, в тому числі і з застосуванням ножа.
Оскільки Г. шкоду заподіяв у стані необхідної оборони без перевищення її меж, то відповідно до захисту його дії не є злочином (Судова практика… — С. 6—7).
28. Не виключає стану необхідної оборони участь особи у бійці. Під бійкою звичайно розуміють умисне взаємне завдання її учасниками ударів чи побоїв з метою спричинення фізичного болю. Якщо хтось із тих, що бере участь у бійці (незалежно від того, хто був її ініціатором), раптово виходить за межі дій, вчинюваних попередньо, і вчиняє напад з метою заподіяння учаснику бійки тяжкої шкоди, то це створює стан необхідної оборони як для потерпілого, так і для інших осіб, в тому числі і для тих, хто бажав припинити бійку.
Так само, якщо учасник бійки відмовився від подальшої участі в ній або фактично вибув із неї (наприклад, внаслідок отриманого поранення), а на нього здійснюється напад учасника бійки чи іншої особи, то це також створює для потерпілого стан необхідної оборони.
У зазначених випадках заподіяння при захисті від нападника смерті чи тяжких тілесних ушкоджень повинно розглядатися (залежно від небезпечності посягання та обстановки захисту) як необхідна оборона чи перевищення її меж. За дії ж, що були вчинені даною особою під час бійки, вона підлягає відповідальності на загальних підставах.
При відмежуванні у зазначених випадках правомірних дій від кримінальне караних, а також перевищення меж необхідної оборони від злочинів проти особи без пом’якшуючих обставин, слід враховувати характер дій, мотиви та цілі осіб, що заподіяли шкоду.
У справі М. було встановлено, що між П., С., Т. і Ц. — з одного боку і М. та К. — з іншого виникла сварка. П. і Ц., підійшовши до незнайомого їм К., попросили припалити. У відповідь па відмову Ц. вдарив К. рукою по обличчю, а П. — сумкою, в якій знаходились пляшки з пивом. Коли К. впав, П., Ц., С. і Т. почали бити його ногами. У цей час підбіг М. і, погрожуючи ножем, зажадав припинити бійку. Названі особи, полишивши К., кинулись до нього, намагаючись вибити ніж. Захищаючись, М. заподіяв ножем Ц. і С. легкі, а П. — тяжкі тілесні ушкодження.
Оцінюючи дії М., судові інстанції виходили з неправильного уявлення про характер події та мотиви поведінки засудженого. Не врахувавши всіх доказів у справі, суд першої інстанції визнав, що між К. і М. та П., С., Ц. і Т. виникла сварка, що перейшла у бійку, під час якої М. заподіяв ножем тілесні ушкодження, і кваліфікував ці його дії за ч. З ст. 206 і ч. 1 ст. 101 КК 1960 р. Помилковим було рішення і президії обласного суду, яка визнала, що М. перевищив межі необхідної оборони.
Як встановлено у справі, М., побачивши, що його родича К. б’ють четверо незнайомих, з метою покласти край їхнім хуліганським діям почав розмахувати ножем і зажадав припинити бійку. Але Ц., Т., С. і П., полишивши К., кинулись до М., а Ц. сумкою з пляшками вдарив його по голові і збив з ніг. У відповідь М. і заподіяв їм тілесні ушкодження.
Отже, М. діяв не з хуліганських спонукань, а щоб захистити родича і себе від нападу групи хуліганів. Саме при захисті вій і заподіяв їм тілесні ушкодження. За цих умов М. діяв правомірно і перебував у стані необхідної оборони. Його дії не можна розцінювати як такі, що перевищили межі необхідної оборони, оскільки вони відповідали характеру і небезпечності нападу з боку П., С., Т. і Ц.
За встановлених судом обставин дії М. слід розглядати як необхідну оборону без перевищення її меж.
Через відсутність складу злочину в діях М. всі судові рішення скасовано, а справу закрито (Судова практика… — С. 5—6).
29. Провадження у кримінальній справі, що була порушена за фактом заподіяння смерті чи тяжких тілесних ушкоджень, по якій було встановлено, що особа не перевищила меж необхідної оборони, підлягає закриттю за відсутністю у діях цієї особи складу злочину (п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК). Це пояснюється тим, що необхідна оборона підпадає під ознаки складу декількох злочинів, пов’язаних з вбивством та умисним тяжким тілесним ушкодженням.
При встановленні правомірності захисту тим самим констатується відсутність у діях того, хто захищався, жодного складу злочину.
Стаття 37. Уявна оборона
1. Уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.
2. Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала помилковості свого припущення.
3. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.
4. Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільне небезпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяння шкоди через необережність.
1. Як зазначалося в п. 11 коментарю до ст. 36 КК підставою для необхідної оборони є лише реальне суспільне небезпечне посягання, тобто таке, яке фактично існує в об’єктивній реальності, а не в уяві особи. Іноді, однак, особа перебуває в ситуації, коли якісь вчинки іншої людини (потерпілого) вона в силу обстановки, що склалася, помилково сприймає за суспільне небезпечне посягання, у зв’язку з чим заподіює потерпілому — «посягаючому» — шкоду (наприклад, мешканцю, що заблукав і помилково намагався проникнути в чужу квартиру, або приятелю, який, імітуючи напад, намагався пожартувати — несподівано вночі зв’язати свого товариша тощо). Подібні ситуації прийнято іменувати уявною обороною, що пов’язана з фактичною помилкою того, що оборонявся.
У постанові ПВСУ від 26 квітня 2002 р. наголошується, що слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється «заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільне небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання» (п. 7).
2. Уявну оборону треба відрізняти від навмисного заподіяння шкоди потерпілому у випадках, коли останній не вчиняв ніяких дій, які можна було б оцінити (хоча б і помилково) як «посягання», і той, хто оборонявся, лише на підставі необгрунтованої підозри, переляку тощо заподіює йому шкоду. Відповідальність за заподіяну шкоду в таких випадках повинна наставати як за навмисний злочин на загальних підставах.
3. Питання про відповідальність за заподіяну шкоду при уявній обороні залежить від того, могла чи не могла особа усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільне небезпечного посягання, інакше кажучи, від виду допущеної помилки: була вона вибачальною чи невиба-чальною.
4. Вибачальною відповідно до ч. 2 ст. 37 КК визнається помилка, за якої «обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення». Саме в силу сумлінної, вибачальної помилки особа впевнена, що вона діє в стані необхідної оборони. Питання про те, чи дійсно в особи були достатні підстави для помилкового висновку про наявність суспільне небезпечного посягання, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. При вибачальній помилці рішення про відповідальність за заподіяну шкоду залежить від того, чи була б визнана правомірною заподіяна шкода в умовах відповідного реального посягання, тобто при відсутності помилки. Для цього особа, що приймає рішення в справі (слідчий, суд), повинна абстрагуватися від того, що в даному випадку була помилка, і припустити, що мало місце реальне суспільне небезпечне посягання, й на цій підставі вирішити, були чи ні перевищені межі необхідної оборони. При негативній відповіді (межі необхідної оборони не були перевищені) відповідальність особи за заподіяну шкоду виключається (ч. 2 ст. 37 КК). При позитивній відповіді (особа перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання) вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони (ч. З ст. 37 КК), тобто у такому разі кримінальна відповідальність можлива лише за статтями 118 і 124 КК (п. 7 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р.).
5. Невибачальною відповідно до ч. 4 ст. 37 КК визнається така помилка, за якої в обстановці, що склалася, особа хоча і не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільне небезпечного посягання, якби проявила можливу в даній обстановці більшу пильність, обачність, турботу про інтереси інших осіб. Сутність невибачальної помилки полягає у Тому, що об’єктивні і суб’єктивні обставини справи в ситуації, що склалася, не давали особі достатніх підстав для того, щоб «помилятися» щодо реальності суспільне небезпечного посягання. Але, незважаючи на це, особа все ж припустилася такої помилки і заподіяла посягаючому шкоду. Очевидно, що в такому випадку у неї відсутня вина у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шкоди: за вбивство через необережність (ст. 119 КК) або за необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 128 КК), оскільки менш тяжка шкода, заподіяна з необережності, не є караною.
Стаття 38. Затримання особи, що вчинила злочин
1. Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлений її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.
2. Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
1. Відповідно до ст. 38 КК правомірне затримання злочинця потерпілим або іншими особами — це насильницькі дії, спрямовані на короткострокове позбавлення особистої свободи особи, яка вчинила злочин, і доставлення її органам влади, якщо вони були необхідними для затримання і відповідали небезпечності вчиненого посягання та обстановці затримання злочинця.
2. Затримання злочинця є суб’єктивним правом потерпілого чи інших осіб. Якщо вони не скористалися цим правом, то це не тягне для них будь-яких юридичних наслідків.
3. Положення ст. 38 КК поширюється на потерпілих та інших осіб. Потерпілими визнаються особи, яким злочином безпосередньо заподіяна чи створена реальна загроза заподіяння фізичної, матеріальної чи моральної шкоди. Іншими особами — суб’єктами затримання злочинця можуть бути свідки-очевидці та особи, яким відомо з будь-яких джерел про вчинений злочин певною особою тощо.
Положення ст. 38 КК не поширюються на працівників правоохоронних органів та інших службових осіб, на яких покладено юридичний обов’язок затримувати осіб, що вчинили злочини. Це пояснюється, по-перше, тим, що метою затримання злочинця є доставлення його відповідним органам влади, а зазначені особи самі є представниками такої влади. По-друге, ст. 38 КК передбачає правомірність затримання лише безпосередньо після вчинення злочину, тоді як представники влади зобов’язані затримувати злочинців у будь-який час. І нарешті, по-третє, правомірність дій службових осіб по затриманню злочинців та заподіяння ними при цьому шкоди передбачена спеціальними законами (наприклад, законами України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р., «Про прикордонні війська України» від 4 листопада 1991 р., «Про оперативмо-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. тощо).
4. Право на затримання особи, що вчинила злочин, виникає при наявності для цього певної підстави. Такою підставою є вчинення злочину в обстановці, яка викликає необхідність негайного затримання злочинця для доставлення його відповідним органам влади.
5. Стаття 38 КК передбачає право потерпілого та інших осіб на затримання особи, яка щойно вчинила злочин. Затримання особи, яка вчинила адміністративне порушення чи службовий проступок, а також суспільне небезпечне діяння, що не є злочином (наприклад, вчинене особою, що не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи неосудною особою), ст. 38 КК не регламентує.
Злочин як підстава для затримання може бути умисним чи необережним, вчиненим однією особою чи групою осіб. В останньому випадку у потерпілого та інших осіб є право на затримання всіх злочинців. Звичайно такою підставою служить очевидне для потерпілого або інших осіб злочинне посягання на правоохоронювані інтереси (наприклад, розбійний напад, крадіжка, посягання на життя або здоров’я людини тощо).
Переконання в тому, що затримується саме та особа, яка вчинила злочин, а не інша, повинно ґрунтуватися на усвідомленні затримуючим очевидності злочину. Якщо ж потерпілий чи інша особа помиляється щодо злочинності скоєного або особи злочинця, то питання про відповідальність за необгрунтоване заподіяння шкоди повинне вирішуватися за правилами затримання так званого уявного злочинця, що аналогічні правилам про уявну оборону (див. коментар до ст. 37 КК).
6. Вчинення навіть очевидного злочинного посягання не завжди свідчить про необхідність затримання злочинця для доставлення його відповідним органам влади (наприклад, немає такої необхідності у випадках, коли водій, що збив людину, надає допомогу потерпілому; особа, яка вчинила крадіжку, відома очевидцям і не намагається втекти з місця посягання; працівник установи передав у бухгалтерію явно підроблений документ для незаконного отримання грошей і був викритий тощо). У такому випадку позбавлення особистої волі злочинця є невиправданим. І навпаки, якщо особа вчинила тяжкий чи особливо тяжкий злочин або після вчинення нападу намагається втекти з місця події, або є невідомою для потерпілого й інших осіб, або знищує сліди злочину тощо, то в подібних випадках існує явна необхідність в негайному затриманні злочинця для доставлення його відповідним органам влади.
7. Наявність зазначеної підстави свідчить про виникнення у потерпілого або інших осіб права на затримання особи, що вчинила злочин. Реалізація цього права потребує дотримання певних вимог (ознак), що характеризують:
1) мету затримання; 2) характер дій потерпілого чи інших осіб;
3) своєчасність затримання; 4) необхідність (вимушеність) заподіяння шкоди при затриманні; 5) співмірність шкоди, заподіяної злочинцю при його затриманні.
8. Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК метою дій потерпілого та інших осіб щодо злочинця є його затримання (позбавлення особистої волі) для доставлення органам влади (у відділення міліції, прокуратуру, суд, виконком місцевої Ради, військовій владі тощо). Якщо ж дії щодо затримання злочинця були здійснені для досягнення іншої мети (наприклад, для самосуду), то це виключає їх правомірність. Слід мати на увазі, що затриманню надає правомірності наявність у затримуючого саме зазначеної мети, а не фактично досягнутий результат (наприклад, злочинець вирвався і утік тощо).
9. Затримання злочинця виражається в діях потерпілих або інших осіб, пов’язаних із позбавленням злочинця особистої свободи, а також заподіянням йому (у разі необхідності) шкоди. Такі дії збігаються з фактичними ознаками об’єктивної сторони деяких злочинів, наприклад, незаконного позбавлення волі, убивства, завдання тілесних ушкоджень та інших насильницьких дій, знищення або пошкодження майна тощо.
Затримання може визнаватися правомірною дією, якщо воно було здійснене на короткий час, тобто було короткостроковим. Час затримання, що є необхідним і достатнім для передачі злочинця органам влади, визначається конкретними обставинами затримання. Але в будь-якому випадку затриманий злочинець повинен бути нри першій же реальній можливості переданий органам влади. Затримання злочинця на тривалий термін за відсутності в тому необхідності не виключає відповідальності потерпілого чи інших осіб за ст. 146 КК.
10. Своєчасність затримання полягає в тому, що воно може бути здійснене лише безпосередньо (негайно, відразу ж) після злочинного посягання (закінченого чи незакінченого) — це так зване затримання по «гарячих» слідах. Таке обмеження права потерпілого та інших осіб на затримання особи, що вчинила злочин, пояснюється прагненням законодавця зменшити вірогідність помилки відносно особи, яка підлягає затриманню. Тому затримання, яке було здійснене потерпілими чи іншими особами через деякий час, тобто не безпосередньо після вчинення злочину, є неправомірним і не виключає відповідальності цих осіб за ст. 146 КК.
Затримання злочинця може мати місце під час вчинення ним злочину за умови, що цей злочин не створює підставу для необхідної оборони. Якщо після акту необхідної оборони злочинець робить спробу втекти з місця злочину, то у того, хто захищався, виникає право на затримання злочинця безпосередньо після вчинення ним злочину.
11. Необхідність (вимушеність) заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні виникає у випадках, коли злочинець намагається зникнути з місця вчинення злочину, чинить опір потерпілому чи іншим особам тощо, а у останніх відсутня реальна можливість без серйозної небезпеки для себе або інших осіб здійснити ненасильницьке затримання злочинця. Для оцінки необхідності заподіяння шкоди має значення число осіб по обидва боки, вік, фізичні сили, озброєність злочинця і громадянина, а також всі інші умови, що у своїй сукупності свідчать про відсутність реальної можливості затримати злочинця без заподіяння йому шкоди. І навпаки, одне лише ухилення від затримання в обстановці, коли громадянин мав і усвідомлював явну можливість затримати особу без заподіяння їй шкоди, так само як і відсутність протидії з боку злочинця, свідчить про відсутність не- • обхідності в заподіянні шкоди. Якщо, проте, така шкода була усе ж таки заподіяна, то це повинно тягнути відповідальність громадянина на загальних підставах.
Отже, необхідність заподіяння шкоди злочинцеві при його затриманні має місце там, де в обстановці затримання, що склалася, така шкода є вимушеним заходом, необхідним для успішного затримання злочинця.
12. Співмірність заподіяної шкоди злочинцеві при його затриманні означає, що застосовані до нього в кожному випадку насильницькі заходи повинні мати визначені межі. Ці межі визначаються відповідністю шкоди, що заподіюється, двом взаємопов’язаним обставинам, а саме: 1) небезпечності посягання і 2) обстановці затримання злочинця.
Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, на яке спрямоване посягання, і б) характером і розміром шкоди, заподіяної цьому благу, або реальною загрозою заподіяння цієї шкоди. Тому, чим більш небезпечним є посягання, тим ширшими є межі заподіяння шкоди для затримання особи, що його вчинила. Так, при ухиленні від затримання, наприклад, вбивці, ґвалтівника, учасника розбійного або бандитського нападу тощо співмірним є заподіяння йому тяжкої шкоди. І навпаки, при вчиненні посягання порівняно невеликої суспільної небезпеки граничним є завдання зло-чинцю нетяжкої шкоди (у всякому разі такої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних ушкоджень), оскільки більш тяжка шкода явно не відповідала б небезпечності самого посягання.
Обстановка затримання злочинця — це умови, що характеризують реальні сили, можливості і засоби потерпілого або інших осіб для його успішного затримання. Така обстановка може варіюватися від відносно сприятливої до несприятливої для особи, яка затримує.
Відносно сприятлива обстановка означає, що потерпілий або інша особа має явну, наприклад, фізичну перевагу над злочинцем, який чинить опір, і усвідомлює, що має можливість успішно здійснити його затримання без заподіяння тяжкої шкоди. У таких випадках необхідним і достатнім для успішного затримання є спричинення злочинцеві нетяжкої шкоди, тобто такої, що не перевищує середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Якщо ж у особи була реальна можливість затримання злочинця із застосуванням нетяжкої шкоди, а вона, проте, усвідомлюючи цю можливість, заподіює йому тяжку шкоду, така шкода не може бути визнана співмірною, оскільки вона є явно більш ніж достатньою для успішного затримання.
Несприятлива обстановка затримання означає, що той, хто затримує, перебуває у невигідному, програшному становищі порівняно із злочинцем і усвідомлює, що успішне затримання можливе лише у разі заподіяння злочинцю тяжкої шкоди. Разом із тим заподіяння такої шкоди може визнаватися співмірним лише у випадку, якщо затримується злочинець, що вчинив злочин великої суспільної небезпеки (наприклад, умисне вбивство, розбійний напад, зґвалтування тощо).
Отже, заподіяння злочинцеві при його затриманні тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) повинно визнаватися співмірним лише у випадках, якщо така шкода була вимушено заподіяна особі, що вчинила злочин великої суспільної небезпечності, в несприятливій для потерпілого чи •інших осіб обстановці затримання цього злочинця.
13. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, означає, що злочинцеві при його затриманні заподіяна хоча і вимушена, але неспівмірна шкода. Відповідно до ч. 2 ст. 38 КК «перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, среціаль-но передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».
Із закону випливає, що перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має місце там, де злочинцю умисно заподіяна тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), що явно не відповідає або небезпеці посягання, або обстановці затримання злочинця. Явність зазначеної невідповідності означає, що, по-перше, об’єктивно заподіяна злочинцеві смерть або завдання йому тяжких тілесних ушкоджень перебуває поза всяким сумнівом у різкій невідповідності або із ступенем небезпечності вчиненого ним злочинного посягання або з обстановкою затримання злочинця, що склалася для потерпілого чи іншої особи. По-друге, і суб’єктивно така невідповідність повинна усвідомлюватися особою, що затримувала злочинця. Вирішальним є суб’єктивне ставлення особи, яка затримує злочинця, до заподіяної шкоди. Вона повинна усвідомлювати, що заподіювана нею тяжка шкода злочинцеві або явно не відповідає небезпеці вчиненого ним посягання, або явно є більшою, ніж достатньо для затримання особи, що вчинила злочин. Інакше кажучи, перевищення меж заподіяння шкоди при затриманні злочинця можливе лише за наявності умислу.
При цьому слід мати на увазі, що через хвилювання, переляк, несподіванку посягання тощо потерпілий або інша особа може дійсно помилятися в оцінці небезпечності посягання або характеру обстановки затримання, що, природно, може позначитися на заподіянні злочинцю і більш тяжкої шкоди, за яку затримуючий не підлягає відповідальності.
Отже, перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, — це умисне заподіяння йому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), яка явно неспівмірна із ступенем небезпечності вчиненого посягання або явно не відповідає обстановці затримання злочинця.
Це дає можливість виділити два види перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Перший вид такого перевищення має місце там, де при затриманні особи, яка вчинила злочин відносно невеликого ступеня суспільної небезпечності, потерпілий чи інша особа умисно вбиває злочинця або завдає йому тяжких тілесних ушкоджень. У такому випадку заподіяна злочинцеві тяжка шкода повинна визнаватися такою, що явно неспівмірна з посяганням невеликого ступеня небезпечності, хоч така шкода і може відповідати несприятливій обстановці затримання злочинця (наприклад, вимушене заподіяння тяжкої шкоди хулігану, який вчинив напад, не пов’язаний з посяганням на особу, але чинить опір проти затримання, свідчить про явну невідповідність цієї шкоди небезпеці вчиненого ним).
Зазначений висновок пояснюється тим, що в таких випадках тяжка шкода відповідає лише обстановці затримання злочинця, але явно не відповідає небезпечності посягання (ч. 2 ст. 38 КК).
Другий вид перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, полягає в тому, що потерпілий чи інша особа, що затримує злочинця, усвідомлюючи свою явну перевагу над злочинцем, який, наприклад, чинить опір, умисно позбавляє його життя або завдає йому тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою у сприятливій обстановці затримання (наприклад, умисне заподіяння смерті особі, яка вчинила умисне вбивство, в обстановці, коли очевидець мав і усвідомлював реальну можливість затримати її із заподіянням явно менш тяжкої шкоди).
Очевидно, що в таких випадках заподіяна злочинцю тяжка шкода хоча і є співмірною з великою небезпечністю посягання, але явно не відповідає сприятливій обстановці затримання злочинця, що склалася для потерпілого чи інших осіб.
Якщо суд визнає, що в діях потерпілого чи інших осіб є перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає. Інакше кажучи, суд повинен у вироку навести обставини справи, які б свідчили про явну неспівмірність заподіяної тяжкої шкоди незначному ступеню небезпечності посягання або сприятливій обстановці затримання злочинця.
14. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, тягне відповідальність лише у двох випадках, спеціально передбачених у статтях 118 (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і 124 КК (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця). Заподіяння злочинцю менш тяжкої шкоди, навіть при перевищенні заходів, необхідних для його затримання, не карається.
Якщо при перевищенні заходів, необхідних для затримання злочинця, йому умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть, дії винного за відсутності умислу на позбавлення життя підлягають кваліфікації за ст. 124 КК.
Про інші кримінально-правові наслідки перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, див. коментар до ст. 36 КК.
15. Затримання особи, що вчинила злочин, слід відрізняти від необхідної оборони за такими ознаками: 1) підставою для необхідної оборони є суспільне небезпечне посягання, безпосередньо спрямоване на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, або іншій особі, а також суспільним інтересам чи інтересам держави; підставою для затримання злочинця є вчинення ним очевидного злочину в обстановці, яка потребує негайного доставлен-ня його до відповідних органів влади; 2) за необхідної оборони захист визнається своєчасним, якщо він був здійснений під час суспільне небезпечного посягання; затримання злочинця визнається своєчасним, якщо воно було здійснене під час вчинення злочину, який не є підставою необхідної оборони, або безпосередньо після вчинення злочину; 3) метою необхідної оборони є захист правоохоронюваних інтересів шляхом негайного відвернення чи припинення суспільне небезпечного посягання; метою затримання злочинця є доставлення його відповідним органам влади; 4) при необхідній обороні співмірним визнається захист, який відповідав небезпечності посягання та обстановці захисту; при затриманні злочинця співмірним визнається вимушено заподіяна шкода, яка відповідала небезпечності посягання та обстановці затримання злочинця.
Стаття 39. Крайня необхідність
1. Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.
2. Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.
3. Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.
1. Відповідно до ст. 39 КК крайня необхідність — це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам з метою усунення загрожуючої небезпеки, якщо вона в даній обстановці не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена.
Право на заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності є субсидіарним (додатковим) правом. Ним особа може скористатися лише в тому випадку, якщо в даній обстановці заподіяння шкоди є вимушеним, крайнім, останнім засобом усунення небезпеки.
Очевидно, що в стані крайньої необхідності відбувається зіткнення двох правоохоронюваних інтересів: з одного боку, правоохоронюваному інтересу безпосередньо загрожує небезпека, а з іншого — особа перебуває в такому становищі, за якого єдиним засобом усунення цієї небезпеки є заподіяння шкоди так само правоохоронюваним інтересам, тобто відбувається сутичка «права з правом».
2. Стан крайньої необхідності виникає за наявності відповідної підстави, яка характеризується двома ознаками: 1) небезпекою, що безпосередьо загрожує правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави і 2) обстановкою, яка не дає можливості усунути цю небезпеку іншими засобами, крім заподіяння шкоди таким же правоохоронюваним інтересам. Наявності однієї лише небезпеки ще недостатньо для виникнення стану крайньої необхідності. Цей стан тому і визнається станом крайньої необхідності, що викликається даною обстановкою, за якої особа вимушена удатися до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, як до останнього, крайнього засобу усунення небезпеки, що загрожує.
3. Перша ознака підстави крайньої необхідності — це наявність небезпеки, що може бути викликана різноманітними джерелами. Таким джерелом може бути, наприклад, недбале поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими, радіоактивними, легкозаймистими, їдкими речовинами та іншими предметами, яким властива внутрішня об’єктивна спроможність уражати людину, заподіювати їй смерть або тілесні ушкодження, руйнувати, ушкоджувати або знищувати майно чи інші цінності. Небезпеку можуть становити стихійні сили природи (повені, обвали, зсуви, зливи тощо), напади тварин та ін. Небезпека може викликатися також різноманітними процесами: технологічними, виробничими, патологічними (наприклад, тяжке поранення потерпілого, що загрожує смертю), фізіологічними, що відбуваються в організмі людини (голод або холод) і загрожують їй загибеллю та ін. Джерелом небезпеки може бути і діяльність (злочинна або незлочинна) людини (наприклад, домагання від касира видачі грошей під загрозою убивства). Нарешті, джерелом небезпеки при крайній необхідності може бути і будь-яке інше, крім злочину, правопорушення (наприклад, порушення водієм правил дорожнього руху, що створило аварійну ситуацію), а також невинна суспільне небезпечна поведінка людини (наприклад, що діє в стані неосудності, фактичної помилки).
4. Небезпека повинна загрожувати саме особистості чи охоронюваним законом правам особи, чи правоохоронюваним суспільним або державним інтересам (див. коментар до ст. 36 КК). Якщо небезпека загрожує правам або інтересам, що не охороняються законом, то оцінка її усунення за правилами ст. 39 КК виключається. Охоронюваними законом правами особи та правоохоронюваними інтересами, які можуть бути піддані небезпеці, є інтереси особи, якій загрожує небезпека (наприклад, її життя, здоров’я, тілесна недоторканність, особиста свобода, статева свобода жінки, майнові, житлові, політичні та інші охоронювані законом права); суспільні інтереси: безпека виробництва, громадський порядок, громадянська безпека тощо; інтереси держави: зовнішня безпека, обороноздатність держави, порядок управління, інтереси правосуддя, збереження державної таємниці, державне майно тощо. У зв’язку з тим, що в стані крайньої необхідності для усунення небезпеки заподіюється шкода об’єктам кримінально-правової охорони, небезпека повинна бути значною, тобто здатною спричинити значну, істотну шкоду правоохоронюваним інтересам.
Не створює стану крайньої необхідності провокація небезпеки особою, яка потім її ж і усуває (наприклад, особа руйнує будівлю для недопущення поширення полум’я, яке умисно було викликане цією ж особою). У таких випадках ця особа підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах, як за створення небезпеки, так і за заподіяну шкоду.
5. Небезпека повинна бути такою, що безпосередньо загрожує правоохоронюваним інтересам, тобто такою, що здатна негайно заподіяти шкоду таким інтересам. Вона є наявною протягом періоду, коли виникла, існує і ще не скінчилася. Якщо така небезпека ще не виникла, або, навпаки, вже, наприклад, реалізувалася в заподіяній шкоді, то це виключає стан крайньої необхідності. Початковий момент виникнення небезпеки має місце, коли виникла загроза безпосереднього заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам (наприклад, існує безпосередня загроза затоплення, аварії, смерті тощо). Кінцевий момент існування такої небезпеки визначається або припиненням цієї загрози з будь-яких причин, або її реалізацією (наприклад, пожежа знищила майно або погашена, паводок спав, зсув припинився, аварія відвернена та ін.).
Іноді особа може помилково вважати, що безпосередня небезпека існує, а насправді вона відсутня. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у таких випадках повинно розцінюватися за правилами уявної крайньої необхідності, що аналогічні правилам уявної оборони (див. коментар до ст. 37 КК).
6. Другою ознакою підстави крайньої необхідності е відсутність у конкретної особи у даній обстановці реальної можливості усунути загрожуючу небезпеку іншими засобами, ніж заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.
, Неможливість усунення небезпеки іншими засобами свідчить, що дана особа в обстановці, що склалася, вимушена заподіяти шкоду, оскільки інші можливості усунути безпосередню небезпеку були відсутні. Іншими словами, заподіяння шкоди повинно бути єдино можливим засобом захисту від такої небезпеки. Тому, якщо в обстановці, що склалася, у особи були засоби усунення небезпеки, не пов’язані із необхідністю заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам (наприклад, була реальна можливість уникнути небезпеки або звернутися за допомогою тощо), то це означає, що особа не перебувала в стані крайньої необхідності, а отже, і не мала права на заподіяння шкоди. Зрозуміло, це правило поширюється тільки на випадки, коли особа усвідомлювала наявність у неї можливості уникнути заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Якщо ж у цій ситуації була допущена помилка, то оцінка заподіяння шкоди повинна проводитися за правилами уявної крайньої необхідності.
7. Отже, особа вважається такою, що. перебуває в стані крайньої необхідності, лише за наявності підстави, зазначеної у п. 2 цього коментарю.
У такому стані в неї виникає право на заподіяння шкоди правоохоронюва-ним інтересам. Незлочинність (правомірність) заподіяння такої шкоди визнається за умови, що поведінка особи відповідала певним ознакам, що характеризують: 1) її мету; 2) характер дій цієї особи; 3) об’єкт заподіяння шкоди; 4) своєчасність і 5) співмірність заподіяної нею шкоди.
8. Метою дії особи в стані крайньої необхідності є усунення небезпеки. Так, особа уявляє, яким чином небезпека буде усунута: шляхом знищення або ушкодження джерела небезпеки, перевезення людей у безпечне місце за допомогою узятого без дозволу чужого транспорту тощо.
9. Відповідно до ст. 39 КК стан крайньої необхідності припускає лише активну поведінку суб’єкта. За своїми зовнішніми ознаками така поведінка може виявлятися, наприклад, у різних самоправних діях, пов’язаних із вилученням майна, його пошкодженням або знищенням, викраденням зброї або наркотичних засобів, крадіжкою транспорту, приховуванням злочинів, розголошенням державної або військової таємниці, порушенням різноманітних правил обережності, заподіянням шкоди життю або здоров’ю людини, позбавленням ЇЇ особистої свободи тощо. Подібні дії за зовнішніми своїми ознаками здатні підпадати під різні види злочинних посягань. Так, наприклад, знищення або пошкодження чужого майна підпадає під ознаки ст. 194 КК, а розголошення відомостей, що складають державну таємницю, • під погрозою убивства підпадає під ознаки злочину, передбаченого ст. 328 КК та ін.
10. У стані крайньої необхідності шкода заподіюється правоохоронюваним інтересам держави, суспільства або особи. Не визнаються об’єктом заподіяння шкоди власні права та інтереси особи, яка викликала небезпеку. Таким об’єктом є інтереси інших осіб, або, як їх ще називають, «третіх осіб» — підприємств, установ, організацій або окремих громадян, що не викликали небезпеки і, звичайно, не пов’язані зі створенням цієї небезпеки (наприклад, водій сільгосппідприємства, залишивши на дорозі бідони з молоком, відвозить у лікарню потерпілих від аварії, що виникла не з його вини, а в цей час молоко викрадається невідомими). Шкода в такому випадку заподіюється сільгосппідприємству, що ніяким чином не причетне до виникнення небезпеки, яка загрожувала потерпілим. У ряді випадків особа змушена заподіювати шкоду самому джерелу небезпеки, щоб ліквідувати його, локалізувати, знизити інтенсивність впливу та ін. (наприклад, перехожий, побачивши некерований автомобіль, що рухається з гори, спрямовує його в кювет, попереджаючи тим самим наїзд на дітей). Інколи шкода може бути заподіяна особі, якій загрожує небезпека (наприклад, помічник вибиває з-під ніг драбину, на якій стоїть електрик і життю якого загрожує ураження електричним струмом, останній падає, внаслідок чого отримує тяжкі тілесні ушкодження).
11. Своєчасність заподіяння шкоди полягає в тому, що вона може бути заподіяна лише протягом часу, доки існує стан крайньої необхідності. Якщо ж такий стан ще не виник, або, навпаки, уже минув, то заподіяння шкоди в цьому випадку (так зване «передчасне» та «спізніле» заподіяння шкоди), може тягнути відповідальність на загальних підставах.
12. Стаття 39 КК не визначає меж заподіяння шкоди в стані крайньої необхідності, проте висновок про ці межі може бути зроблений виходячи з тлумачення ч. 2 ст. 39 КК, що визначає перевищення меж крайньої необхідності, як заподіяння шкоди значнішої, ніж шкода відвернута. Отже, спів-мірною у стані крайньої необхідності повинна визнаватися заподіяна шкода, якщо вона рівнозначна шкоді відверненій або менш значна, ніж відвернена шкода.
Іншими словами, закон пов’язує правомірність заподіяної шкоди із співмірністю цієї шкоди небезпеці, що загрожує: фактично заподіяна шкода повинна бути рівнозначною або менш значною, ніж потенційна шкода від загрожуючої небезпеки.
Визначення рівної або меншої значимості заподіяної шкоди передбачає її порівняння із загрожуючою шкодою. Але відвернена шкода — це завжди потенційна шкода, яка міститься в небезпеці, що загрожує, а заподіяна шкода — це завжди шкода фактична, реальна. Крім того, нерідко зазначені види шкоди спрямовані на блага різної суспільної значимості і це здатне ускладнити оцінку їхньої співмірності (наприклад, небезпека, що загрожує здоров’ю людей, усувається шляхом знищення приватного майна).
Тому їхня порівняльна ціннісна оцінка в кожному випадку залежить від конкретних обставин справи. За однорідності відверненої і заподіяної шкоди можливе порівняння їх за допомогою критеріїв, зазначених у законі або вироблених судовою практикою (наприклад, за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, вартістю знищеного або ушкодженого майна і т. п.). У випадку ж зіставлення якісно неоднорідних видів шкоди критеріями виступає ієрархія цінностей, передбачена ч. 2 ст. З Конституції України, де вищою цінністю визнається людина і її права та свободи, а також загальновизнана людська мораль, правосвідомість і правова культура, менталітет тощо.
13. На підставі ст. 39 КК 2001 р. правомірним має визнаватися позбавлення життя людини в стані крайньої необхідності для порятунку власного життя, якому загрожувала безпосередня небезпека, яку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами. В такому разі заподіяна шкода (смерть людини) є рівнозначною із шкодою відверненою (небезпека, яка безпосередньо загрожувала життю людини).
14. Перевищення меж крайньої необхідності (ексцес) — це порушення її співмірності, а саме: навмисне заподіяння правоохоронюваним інтересам більш значної шкоди, ніж шкода відвернена (ч. 2 ст. 39 КК). Необережне заподіяння такої шкоди не тягне кримінальної відповідальності. Слід мати на увазі, що зазначений ексцес відсутній при наявності можливості усунути загрожуючу небезпеку іншими засобами, ніж заподіянням шкоди. Це пояснюється тим, що наявність у особи можливості усунути небезпеку засобами, не пов’язаними із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам, свідчить про те, що особа не перебувала в стані крайньої необхідності і тому, природно, не могла перевищити її межі.
15. Треба мати на увазі, що особа, перебуваючи у стані крайньої необхідності, часто є непідготовленою до відвернення виниклої небезпеки або перебуває в екстремальній ситуації, у стані сильного душевного хвилювання тощо. У зв’язку з цим ч. З ст. 39 КК встановлює, що «особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці». Про поняття сильного душевного хвилювання див. коментар до статей 66 та 116 КК.
16. КК не передбачає спеціальної відповідальності за ексцес крайньої необхідності. Відтак, умисні дії повинні бути кваліфіковані на загальних засадах, проте перевищення меж крайньої необхідності повинне бути враховане судом як обставина, що пом’якшує покарання (п. 8 ч. 1 ст. 66 КК).
Шкода, заподіяна у стані крайньої необхідності, згідно зі ст. 445 Цивільного кодексу повинна бути відшкодована особою, яка її заподіяла. При цьому суд, враховуючи обставини, за яких була заподіяна шкода в стані крайньої необхідності, може покласти обов’язок її відшкодування на третю особу, в інтересах якої діяла особа, котра завдала шкоди, або звільнити від відшкодування шкоди повністю чи частково як цю третю особу, так і того, хто заподіяв шкоду.
17. Крайню необхідність слід відрізняти від необхідної оборони за такими ознаками: 1) підставою необхідної оборони є суспільне небезпечне посягання людини, що викликає необхідність у його негайному відверненні або припиненні; підстава крайньої необхідності — будь-яка небезпека, що безпосередньо загрожує правоохоронюваним інтересам, яку не можна усунути в даній обстановці інакше, ніж заподіянням шкоди; 2) при необхідній оборот шкода повинна бути заподіяна лише тому, хто посягає; при крайній не- -обхідності шкода заподіюється правоохоронюваним інтересам держави, суспільства або особи, тобто при необхідній обороні відбувається сутичка «права з неправом», а при крайній необхідності, навпаки, — сутичка «права з правом»; 3) при необхідній обороні заподіяна посягаючому шкода повинна відповідати небезпеці посягання та обстановці захисту і може бути більш значною, ніж відвернена; при крайній необхідності заподіяна шкода повинна бути рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена; 4) перевищення меж необхідної оборони тягне привілейовану відповідальність і лише у випадках, спеціально передбачених статтями 118 і 124 КК, а за перевищення меж крайньої необхідності відповідальність настає на загальних засадах, хоча сам факт такого перевищення розглядається як обставина, що пом’якшує покарання.
Стаття 40. Фізичний або психічний примус
1. Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.
2. Питання про кримінальну відповідальність за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а та-
кож психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.
1. Відповідно до ч. 1 ст. 40 КК, вчинення дії або бездіяльності, що заподіюють шкоду правоохоронюваним інтересам, під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками, не визнається злочином. Разом з тим, заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа зберігала можливість керувати своїми діями, а також заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під безпосереднім впливом психічного примусу, вирішується залежно від наявності або відсутності стану крайньої необхідності (див. пункти 2-7 коментарю до ст. 39 КК).
2. Стаття 40 КК 2001 р. визначає фактично дві самостійні обставини, які за певних умов виключають злочинність діяння, на відміну від КК 1960 р., який не виділяв фізичний та психічний примус як самостійну обставину, що виключає злочинність діяння. При цьому, заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка під час вчинення діяння знаходилася під впливом непереборного фізичного примусу, внаслідок якого не могла керувати своїми вчинками, тобто повністю була позбавлена можливості вільно приймати рішення, визнається самостійною обставиною, що виключає злочинність такого діяння. Тому неможливість особи внаслідок застосування до неї фізичного примусу керувати своїми діями, у разі заподіяння нею шкоди, є безумовною підставою невизнання такого діяння злочинним. Так, наприклад, відсутній склад службового злочину в поведінці правоохоронця, до якого застосовувалися насильницькі дії з метою вимоги його відмови від перешкоджання здійсненню злочину, внаслідок чого особа не змогла попередити його вчинення або повідомити про його вчинення.
3. Фізичним примусом визнається такий вплив на тілесну недоторканність та свободу особи, коли вона позбавляється можливості діяти за своїм розсудом, примушується до вчинення суспільне небезпечного діяння, яке завдає шкоди правоохоронюваним інтересам або створює небезпеку заподіяння такої шкоди шляхом застосування фізичного впливу.
4. Правоохоронюваними інтересами, яким завдається шкода особою, щодо якої застосовано примус, визнаються: 1) передбачені Конституцією та законами України, а також іншими нормативно-правовими актами права людини та громадянина; 2) охоронювані законом права та інтереси іншої особи;
3) суспільні інтереси; 4) державні інтереси (див. п. 5 коментарю до ст. 36 КК).
5. Підставою фізичного примусу є протиправна поведінка суб’єкта, який застосовує певне насильство. Фізичний примус може полягати у заподіянні тілесних ушкоджень, завданні ударів, нанесенні побоїв іншій особі, застосуванні до неї інших насильницьких дій, що завдають фізичного болю або призводять до втрати можливості керувати своїми вчинками (катування, обмеження можливості дихати, введення наркотичних препаратів, незаконне позбавлення волі тощо).
6. Ознакою підстави фізичного примусу є обстановка, яка свідчить про вимушеність поведінки особи, щодо якої застосовується насильство, наявність такого стану, коли внаслідок застосування насильства, особа не здатна керувати своїми вчинками, тому вимушена підкоритися вимогам того, хто застосовує насильство, у зв’язку з цим виключається можливість самостійної, вольової поведінки такої особи. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під впливом фізичного примусу має вимушений характер.
Крім того, другою ознакою підстави фізичного примусу визнається наявність та дійсність непереборного примусу, спрямованого на обмеження фізичних функцій особи, щодо якої застосовується фізичне насильство, коли вона взагалі не здатна керувати своїми вчинками, вимушена підкоритися тому, хто застосовує насильство, оскільки обмежена вимогою певної поведінки.
7. Метою застосування фізичного насильства може визнаватися намагання позбавити особу можливості діяти за своїм розсудом, вимагання певної поведінки, примушування до вчинення певного суспільне небезпечного діяння (діянь). Так, представник охорони, якого зв’язали та ізолювали в певному приміщенні, не може нести кримінальну відповідальність за бездіяльність щодо пошкодження чи знищення майна особами, які застосували до нього таке насильство. Визнання фізичного примусу обставиною, що виключає злочинність діяння, не виключає відповідальності особи, ‘яка застосувала такий примус. Дії такої особи можуть бути кваліфіковані за ознаками посереднього виконавства у вчиненні злочину. Застосування фізичного або психічного примусу в деяких випадках розглядається законодавцем як самостійний злочин. Наприклад, примушування давати показання (ст. 373 КК).
При виключенні кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 40 КК необхідно встановлювати характер та ступінь фізичного примусу, індивідуальні фізичні можливості особи, психічний стан, у якому вона опинилася внаслідок впливу такого примусу.
8. Особа, яка перебувала під безпосереднім впливом переборного фізичного примусу, в обстановці якого зберігала можливість керувати своїми діями, і при цьому не знаходилась у стані крайньої необхідності, за завдану шкоду правоохоронюваним інтересам має нести кримінальну відповідальність на загальних підставах. Так, наприклад, у випадку спричинення охоронцю легких тілесних ушкоджень, які не позбавляли його можливості певним чином припинити вчинення корисливого посягання неповнолітньої особи, невиконання покладених обов’язків та нездійснення необхідних дій щодо припинення посягання та затримання злочинця, є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
9. Психічним примусом визнається: 1) погроза застосування до особи чи її близьких фізичного насильства (погроза позбавити життя, заподіяти тілесні ушкодження, викрасти особу чи позбавити її волі, вплив на особу за допомогою гіпнозу) або 2) погроза заподіяння шкоди іншим правоохоронюваним інтересам (погроза знищити або пошкодити майно, розголосити відомості, що ганьблять особу або її близьких). Як правило, застосування до особи психічного примусу не позбавляє її можливості керувати своїми діями, а тому психічний примус не завжди визнається обставиною, що виключає злочинність діяння.
10. Питання про відповідальність особи, яка заподіяла шкоду, перебуваючи на момент вчинення діяння під впливом психічного примусу або переборного фізичного примусу, коли залишається свобода вибору певного варіанта поведінки, вирішується за правилами крайньої необхідності (пункти 2-7 коментарю до ст. 39 КК). Так, не можуть бути визнані злочинними дії касира банку, який під загрозою застосування вогнепальної зброї, передає цінності нападнику. Разом з тим не виключається відповідальність особи, яка примусово вчинила крадіжку під впливом завдання побоїв або загрози спричинення шкоди здоров’ю, коли у неї залишалася можливість вибору варіанта правомірної поведінки при прийнятті такого рішення.
11. Особами, щодо яких застосовується насильство, можуть визнаватися будь-які фізичні осудні особи, які досягли віку кримінальної відповідальності, та заподіяли шкоду правоохоронюваним інтересам. Такі особи, як правило, представляють інтереси громадських організацій чи державних органів, суб’єктів господарської діяльності тощо. Так, наприклад, виключається відповідальність нотаріуса, який під загрозою негайного позбавлення життя, посвідчує незаконно складений заповіт.
12. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під впливом фізичного чи психічного примусу, який не виключає кримінальної відповідальності, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 66 КК є обставиною, що має враховуватися при призначенні покарання як пом’якшуюча.
Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження
1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.
4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.
1. У статті 41 КК вирішуються три питання:
1) передбачена така обставина, що виключає злочинність діяння, як виконання законного наказу або розпорядження (частини 1 і 2 ст. 41 КК);
2) визначені кримінально-правові наслідки відмови особи від виконання явно злочинного наказу або розпорядження (ч. З ст. 41 КК);
3) визначена відповідальність особи, яка віддала та виконала явно злочинний наказ або розпорядження (частини 4 і 5 ст. 41 КК).
2. Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу — це виконання особою свого юридичного обов’язку. Іноді законний наказ вимагає від виконавця заподіяти певну шкоду об’єкту кримінально-правової охорони (наприклад, знищити чи пошкодити майно, залишити без надання допомоги в небезпеці людину, що потерпає від лиха, тощо).
Обставиною, що виключає злочинність у діянні виконавця, визнається виконання ним законного наказу, тобто правомірне заподіяння шкоди пра-воохоронюваним інтересам особою, яка зобов’язана виконати цей наказ.
3. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам на виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою згідно з ч. 1 ст. 41 і є законний наказ або законне розпорядження (далі — наказ).
Законний наказ повинен мати належний зміст та відповідну форму.
Ознаки, що характеризують зміст законного наказу, передбачені частинами 1 та 2 ст. 41 КК: 1) наказ повинен відповідати повноваженням відповідної особи, яка його видала; 2) наказ повинен відповідати чинному законодавству; 3) наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина; 4) наказ повинен містити припис про вчинення дії або бездіяльності, пов’язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.
Ознакою, що характеризує форму законного наказу, є віддання його у належному порядку.
Наказ визнається незаконним, якщо він не відповідає будь-якій ознаці, що характеризує його зміст чи форму.
Відповідною особою, суб’єктом віддання наказу, визнається особа, уповноважена законом, іншими нормативно-правовими актами, локальними правовими актами (статутом, положенням тощо) чи актами застосування права на віддання в межах своїх повноважень обов’язкових для певного кола осіб наказів чи розпоряджень. Особа, уповноважена на видання обов’язкових для виконання наказів чи розпоряджень, визнається службовою особою.
Повноваження відповідної особи — це закріплені за даною особою права і обов’язки переважно владного характеру, тобто повноваження щодо прийняття обов’язкових до виконання рішень і забезпечення їх здійснення тими, кому вони адресовані.
Наказ визнається законним, якщо він виданий належною особою в межах її повноважень. Якщо наказ виданий неналежною особою чи хоч і відповідною особою, але з перевищенням її повноважень, він визнається незаконним. Такий наказ не може бути підставою для вчинення діяння, пов’язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.
5. Зміст законного наказу повинен відповідати вимогам чинного законодавства. Поняття чинне законодавство вживається у широкому значенні. Ним охоплюються не тільки закони, а й чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України, а також нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов’язане із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду правоохоронюваним інтересам.
6. За своїм змістом законний наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина, передбачені в Розділі II Конституції України (статті 21-64). Згідно з ч. 2 ст. 22 Конституції України «конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані». Законний наказ не повинен містити приписи, які зобов’язують виконавця порушити, наприклад, право кожної людини на життя, повагу кожного до гідності, на свободу та особисту недоторканність, недоторканність житла, на свободу думки і слова, вільне вираження своїх поглядів і переконань тощо.
Наказ, що приписує порушення зазначених прав і свобод людини і громадянина, визнається незаконним і не може бути виправданням для особи, яка виконала такий наказ.
7. Стаття 41 КК передбачає за змістом не будь-який законний наказ, а лише такий, що приписує певній особі (чи групі осіб) вчинити виключне діяння, а саме: дію або бездіяльність, пов’язану із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, тобто правоохоронюваним інтересам. Інший за змістом наказ (наприклад, той, що приписує вчинити звичайні, нормальні дії, наприклад, виконати професійні чи службові обов’язки) не має кримінально-правового значення. Це пояснюється тим, що виконання законного наказу передбачає (припускає) саме правомірне заподіян-• ня шкоди правоохоронюваним інтересам. Тому і наказ за своїм змістом повинен містити вимогу заподіяти таку шкоду.
8. Належний порядок видання наказу визначається відповідними нормативно-правовими актами, локальними актами та окремими актами застосування права. Цей порядок може передбачати, наприклад, необхідні реквізити наказу (розпорядження), письмову чи усну його форму, порядок доведення його до виконавців наказу тощо. В Окремих випадках, обумовлених конкретною обстановкою, яка позбавляла відповідну особу реальної можливості видати наказ (розпорядження) у належному порядку, законним повинен визнаватися і той наказ, який не відповідає належній формі, за умови, що зміст його відповідає ознакам, передбаченим у п. З коментарю до цієї статті.
9. Отже, згідно зі ст. 41 КК законний наказ (розпорядження) — це такий, що відповідає Конституції України та чинному законодавству, акт управління, виданий відповідною службовою особою в належному порядку і в межах її повноважень, який зобов’язує певного виконавця (виконавців) вчинити дії чи бездіяльність, пов’язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.
Наявність такого наказу є підставою для вчинення відповідних дій (бездіяльності), які повинні відповідати певним ознакам, що характеризують: 1) виконавця наказу; 2) мету його дій (бездіяльності); 3) характер цих дій (бездіяльності); 4) об’єкт заподіяння шкоди; 5) своєчасність і 6) межі заподіяння цієї шкоди.
10. Відповідно до ст. 41 КК виконавцем законного наказу визнається особа, якій адресований цей наказ, і яка зобов’язана його виконати. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник підприємства, установи або організації), так і особа, що хоча і не є підпорядкованою, проте в силу закону зобов’язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернена законна вимога представника влади). Виконавцем наказу може бути одна особа чи група осіб.
11. Дія або бездіяльність особи, яка виконує наказ, повинна бути підпорядкована меті виконати законний наказ. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було спрямоване на досягнення цієї мети і зовсім не обов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяти шкоду для досягнення особистої мети), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
12. Характер дії або бездіяльності особи, яка виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується у ч. 1 ст. 41 КК. При цьому ці дії або бездіяльність у будь-якому випадку із зовнішньої, фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, убивства, завдання тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або ушкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади, угону автомобіля тощо). Якщо дія або бездіяльність особи не були схожими за зовнішніми ознаками з будь-яким злочином, то вони не мають кримінально-правового значення.
13. Об’єкт заподіяння шкоди при виконанні законного наказу — це пра-воохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров’я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо (див. п. 5 коментарю до ст. 36).
14. Якщо однією з обов’язкових ознак змісту законного наказу є зазначення часу, протягом якого він повинен бути виконаний, то заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинне визнаватися правомірним, якщо воно мало місце своєчасно, тобто протягом часу, визначеного в цьому наказі. У іншому випадку заподіяння шкоди до або після визначеного часу передбачає кримінальну відповідальність на загальних підставах.
15. Межі заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.
Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно більшої шкоди, ніж це передбачалося у наказі). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то при наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень. При цьому вчинення злочину при перевищенні меж заподіяння шкоди з метою виконання законного наказу розглядається як обставина, що пом’якшує покарання на підставі п. 6 ч. 1 ст. 66 КК.
16. Відмова виконати наказ, за загальним правилом, є правопорушенням, а для деяких суб’єктів, наприклад, військовослужбовців, становить злочин, передбачений ст. 402 КК — непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу. Разом з тим ч. З ст. 41 КК передбачає, що «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ст. 60 Конституції України, в якій закріплено, що «ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність». Злочинним визнається наказ, що передбачає вчинення не тільки діяння, передбаченого КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, визнаного цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).
Виконавець наказу повинен оцінити його з точки зору того, чи приписує він вчинення злочину, чи ні. І лише в тому випадку вправі відмовитися від його виконання, якщо у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідомлює, що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це не є очевидним, безспірним, то вона не має права відмовитися від виконання наказу, навіть якщо він приписує вчинити правопорушення.
Якщо особа помиляється в оцінці наказу як злочинного (наприклад, особа вважає, що наказ приписує вчинення злочину, а насправді наказ вимагає заподіяння правомірної шкоди правоохоронюваним інтересам), то при виба-чальній помилці, коли особа в обстановці, що склалася, не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, вона в силу казусу не підлягає відповідальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була не-вибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінці законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не допустити такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (наприклад, за ст. 403 КК «Невиконання наказу»).
17. За віддання і виконання злочинного наказу кримінальній відповідальності підлягає як особа, що видала такий наказ, так і особа, яка виконала явно злочинний наказ. Службова особа, що віддала злочинний наказ підлягає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) і за підбурювання чи організацію вчинення злочину, передбаченого в наказі.
Особа, для якої було очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий наказ, підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах».
При цьому вчинення злочину на виконання такого наказу є обставиною, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).
18. Особа, що одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо за обставинами справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК як злочинне.
Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (казус), то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу, кримінальній відповідальності підлягає тільки та особа, яка віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, що виконала злочинний наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого приписувалося в наказі і який він вчинив «руками» невинного «виконавця».
Стаття 42. Діяння, пов’язане з ризиком
1. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільне корисної мети.
2. Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.
3. Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.
1. Відповідно до ч. 1 ст. 42 КК заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільне корисної мети не визнається злочином.
2. Коментована стаття формулює нову обставину, а саме: заподіяння діянням (дією чи бездіяльністю) шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо воно було вчинене в умовах виправданого ризику, який відповідно до ст. 42 КК визнається самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння. Метою законодавчого закріплення такої норми стала необхідність розвитку прогресу в різних галузях науки і техніки, інших сферах суспільного життя.
3. Під виправданим ризиком розуміється родове поняття, яке об’єднує випадки вчинення дій (бездіяльності), які формально підпадають під ознаки окремих злочинів, передбачених статтями Особливої частини КК, та спрямованих на досягнення значної суспільне корисної мети (суспільне корисного результату), досягнення якої (якого) поєднане зі значними матеріальними чи іншими витратами, або взагалі неможливе без завдання певної шкоди правоохоронюваним інтересам. Тому діяння, пов’язане з ризиком, можна визначити як правомірну поведінку, що зовні підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, пов’язану із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави для досягнення значної суспільне корисної мети, якщо ця мета у даній обстановці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльністю) і прийняті особою запобіжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. За таких умов норма, яка передбачена у ст. 42 КК, має універсальний характер, оскільки може бути застосована до будь-якої сфери людської діяльності.
4. Підставою діяння, пов’язаного з ризиком, відповідно до ч. 1 ст. 42 КК виступає наявність об’єктивної ситуації ризику, яка свідчить про необхідність досягнення значної суспільне корисної мети. Такими визнаються ситуації: 1) наявності небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику; небезпека захоплення території ворогом при військовому ризику тощо); 2) необхідність одержання нових знань (при дослідницькому ризику), отримання оперативної інформації про вчинювані або підго-товлювані злочини (при оперативному ризику); 3) недопущення великих збитків або одержання значної вигоди (при господарському ризику) та ін.
5. Ознаками підстави діяння, пов’язаного з ризиком, та яке призвело до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, є: 1) неможливість досягнення значної суспільне корисної мети неризикованою дією (бездіяльністю);
та 2) прийняття особою запобіжних заходів для запобігання завданню чи настанню шкоди правоохоронюваним інтересам (ч. 2 ст. 42 КК). Отже, у випадку, коли особа усвідомлювала, що певна суспільне корисна мета може бути досягнута діями, які не пов’язані з ризиком, і все ж завдала шкоди пра-воохороиюваним інтересам, то вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за умисно завдану шкоду на загальних підставах.
6. Об’єктами, яким завдається шкода діяннями, пов’язаними з ризиком, визнаються будь-які правоохоронювані інтереси (див. п. 5 коментарю до ст. 36 та п. 4 коментарю до ст. 40 КК). Шкода, яка може бути заподіяна у сферах виробництва, наукових досліджень, при здійсненні медичної практики, комерційної діяльності, військової служби тощо, полягає у заподіянні фізичної, моральної, матеріальної чи іншої шкоди особистим та майновим інтересам фізичних та юридичних осіб, громадським інтересам або інтересам держави.
7. Як правило, право на ризик має певний суб’єкт, який професійно займається певним видом діяльності, пов’язаної зі створенням небезпеки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, і здатний забезпечити дотримання зазначених у статті умов правомірності заподіяння такої шкоди. Разом з тим, право на ризик мають і інші особи (наприклад, особи, які займаються аматорським спортом, аматорські дослідники тощо), і їх вилучення із сфери дії ст. 42 КК не є правомірним.
8. Водночас визначальною умовою правомірності діяння, пов’язаного із ризиком, законодавець визнає, насамперед, вчинення дії (бездіяльності) тільки для досягнення значної суспільна корисної мети (ч. 1 ст. 42 КК). Такою метою може бути, наприклад, перевірка нової технології, проведення випробувального польоту, запобігання аварії, необхідність одержання нових знань, застосування нового методу лікування при намаганні врятувати хворого, усунення небезпеки захоплення території ворогом тощо. Значущість мети виступає оціночною ознакою, оскільки заподіювана об’єктам кримінально-правової охорони шкода була співмірна з нею. Наведена умова зближує діяння в ситуації виправданого ризику з крайньою необхідністю. Разом з тим, відмінність полягає в тому, що заподіяння шкоди правоохоронюваним правам та інтересам в ситуації ризику є лише можливою умовою, але не обов’язковою, на відміну від стану крайньої необхідності. Крім того, в ситуації виправданого ризику особа сама може створювати небезпеку заподіяння шкоди правоохоронюваиим інтересам. Відмова від ризикованого діяння не завжди пов’язана з настанням суспільне небезпечних наслідків, а за крайньої необхідності наслідки є неминучими. Виправданий ризик, як правило, не пов’язаний з екстремальними ситуаціями, які загрожують законним інтересам, що притаманне стану крайньої необхідності. На відміну від крайньої необхідності, заподіювана шкода при виправданому ризику може бути більшою, ніж відвернута.
9. На відміну від злочинної самовпевненості, коли особа легковажно розраховує лише на деякі об’єктивні фактори, що можуть запобігти настанню наслідків, в умовах виправданого ризику особа повинна здійснити достатні заходи для відвернення шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам (ч. 2 ст. 42 КК). Тому заподіяння шкоди буде визнаватись злочинним, якщо суспільно небезпечні наслідки настають в результаті ризикованого порушення науково і практично обгрунтованих нормативних актів. Наприклад, відсутня ситуація виправданого ризику у випадку, коли машиніст крану для прискорення будівельних робіт намагався підняти вантаж, який перевищував нормативне допустимі межі, що призвело до аварії та загибелі кількох осіб, оскільки в такій ситуації особа порушила конкретні нормативи виконання будівельних робіт.
Особа повинна вжити саме тих заходів для запобігання шкоді правоохо-ронюваним інтересам, які у конкретній ситуації ризику залежали від неї і, на її думку, були здатні привести до суспільне корисної мети, при цьому виключивши можливу шкоду. Ці заходи залежать від характеру ризикованої дії (бездіяльності), сфери їх поширення, реальних можливостей самої особи та ін. (наприклад, підготовка та інструктаж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, організація охорони тощо). Ці заходи повинні бути достатніми для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам та відповідати сучасному рівню науково-технічних знань і досвіду, що дає особі достатні підстави обґрунтовано розраховувати на запобігання завдання шкоди правоохоронюваним інтересам.
10. Відповідно до ч. З ст. 42 КК обов’язковою умовою визнання заподіяння шкоди правомірною при виправданому ризику є відсутність небезпеки, яка завідомо поєднана з загрозою життю інших людей, екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.
Поняття і ознаки катастрофи та іншої надзвичайної події техногенного та природного характеру наводиться в ст. 1 Закону України «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р. (ВВР. - 2000. - № 40. - Ст. 337) та див. також ст. 65 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. {ВВР. - 1991. - № 41. - Ст. 546).
Заподіяння шкоди різноманітним об’єктам кримінально-правової охорони при невиправданому ризику підлягає кваліфікації за статтями Особливої частини КК, які передбачають відповідальність за умисне чи необережне спричинення такої шкоди.
Стаття 43. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації
1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.
2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.
3. Особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.
1. Відповідно до ч. 1 ст. 43 КК виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації вперше в історії вітчизняного кримінального законодавства визнається самостійною обставиною, що виключає злочинність діяння.
2. Підставою для виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації виступає почата і ще фактично незакінчена злочинна діяльність однієї особи або групи осіб в межах організованої групи чи злочинної організації.
Необхідність виконання спеціального завдання може бути обумовлена неможливістю встановлення гласними засобами кола співучасників і каналів надходження предметів, обмежених чи вилучених з цивільного обігу (наркотичні засоби, зброя, радіоактивні матеріали, підроблені гроші тощо), або масштабністю проведення названих операцій (наприклад, при участі правоохоронних органів ряду держав), або неможливістю або ускладненістю одержання доказової інформації про тяжкий злочин, підготовлюваний більш тяжкий злочин (про його виконавців і осіб, причетних до такої злочинної діяльності, про рівень корумпованих зв’язків, місцезнаходження предметів злочину тощо). Це свідчить про виправдану необхідність і вимушеність тимчасового невиконання обов’язку припинення контрольованого злочину.
3. Об’єктом, якому при правомірному виконанні спеціального завдання завдається правомірна шкода, виступають ті об’єкти кримінально-правової охорони, яким заподіюється шкода у зв’язку з такою діяльністю, а саме:
інтереси правосуддя, що полягають у такій діяльності правоохоронних органів, яка забезпечує негайне припинення і повне розкриття злочинів. Заподіяння шкоди інтересам реалізації правосуддя має вимушений характер, оскільки є необхідним для збирання доказової інформації, попередження вчинення більш тяжких злочинів членами організованої групи чи злочинної організації, встановлення кола осіб, причетних до злочинної діяльності, викриття співучасників, невикриття особи, яка виконує спеціальне завдання, тощо.
Щодо поняття та ознак потерпілого див. ст. 49 КПК.
4. Об’єктивна сторона зазначених вчинків виявляється в діях або бездіяльності спеціальних суб’єктів, які можуть брати участь у вчиненні злочинів членами організованої групи або злочинної організації, або не припиняти таку злочинну поведінку названих осіб. Отже, бездіяльність особи, яка зобов’язана та має реальну можливість припинити злочинне посягання, за своїми зовнішніми, фактичними ознаками може збігатися з ознаками потурання вчинюваному злочину та ознаками інших службових та загально-кримінальних злочинів. При цьому необхідна наявність певної відповідності, оскільки шкода, що заподіюється об’єктам кримінально-правової охорони, повинна бути розмірною з тієї метою, яка досягається заподіянням зазначеної шкоди. Тому поставлена мета повинна бути настільки суспільне значущою, що допускається заподіяння шкоди об’єктам кримінально-правової охорони, явно виправданою в даній ситуації.
5. Особа, яка виконує спеціальне завдання повинна усвідомлювати, що членами організованої групи чи злочинної організації вчинюється або готується вчинення злочину, неприпинення якого пов’язане з досягненням соціально-корисної мети. Про поняття та ознаки організованої групи та злочинної організації див. коментар до ст. 28 КК.
Метою виконання спеціального завдання, пов’язаного з проникненням у злочинну групу чи злочинну організацію, є намагання у подальшому припинити їх злочинну діяльність, розкрити злочини, попередити вчинення інших злочинів членами таких об’єднань. Така мета збігається з цілями проведення оперативно-розшукової діяльності взагалі, вона лише конкретизується залежно від виду контрольованого злочину і фактичних обставин його неприпинення. Крім того, суб’єкт усвідомлює, що шкода, яка заподіюється об’єктам кримінально-правової охорони розмірна, відповідає досягнутій меті.
6. Чинність ст. 43 КК поширюється на такі категорії осіб: 1) працівники (у тому числі негласні) оперативних підрозділів органів, що здійснюють опе-ративно-розшукову діяльність; 2) співробітники розвідувальних органів, які відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» можуть здійснювати оперативно-розшукові заходи; 3) штатні та позаштатні негласні співробітники спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю органів внутрішніх справ і Служби безпеки України (статті 13-14 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» від 18 лютого 1992 р. (ВВР. — 1992. — № 22. — Ст. 303); 4) члени організованої групи чи злочинної організації та інші особи, які погодилися співробітничати з працівниками оперативних підрозділів або дали згоду на проникнення у такі злочинні об’єднання з метою виконання спеціального завдання (п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від ЗО червня 1993 р. (ВВР. — 1993. — № 35. — Ст. 358).
Слід зазначити, що провокування чи спонукання членів організованої групи чи злочинної організації до вчинення злочинів з метою їх викриття та притягнення до кримінальної відповідальності, утворює склад підбурювання до злочину, вчинення якого провокувала особа.
7. Згідно з ч. 2 ст. 43 КК не є злочином вимушене заподіяння шкоди пра-воохоронюваним інтересам, за винятком умисного вчинення особою, яка виконувала спеціальне завдання, у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.
8. Про поняття та ознаки особливо тяжкого та тяжкого злочину див. коментар до ст. 12 КК. Насильство над потерпілим може полягати у різних формах незалежно від характеру заподіяної шкоди. Поняття спричинення тяжкого тілесного ушкодження дається в коментарі до ч. 1 ст. 121 КК. Тяжкими або особливо тяжкими наслідками можуть бути визнані, наприклад, випадки спричинення смерті однієї особи чи декількох осіб, заподіяння значної економічної шкоди, ускладнення міжнародних відносин, виникнення епідемій, епізоотій, еніфітотій та ін.
Вимушене вчинення інших видів злочинів при виконанні спеціального завдання не тягне кримінальної відповідальності.
9. У випадку вчинення особою, яка виконувала спеціальне завдання, умисних злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 43 КК, при притягненні до кримінальної відповідальності вона не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене на строк, більший ніж половина строку позбавлення волі, передбаченого в санкції відповідної статті Особливої частини КК. У таких випадках виконання спеціального завдання розглядається як обставина, що пом’якшує покарання (п. 9 ч. 1 ст. 66 КК).
Розділ IX
ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ
1. Розділ IX Загальної частини КК передбачає випадки звільнення особи, яка вчинила певний злочин, від кримінальної відповідальності, тобто від застосування санкції кримінально-правової норми, за якою були кваліфіковані дії цієї особи. Така санкція передбачена в КК і означає певні обмеження прав і свобод, що можуть бути застосовані до особи, яка вчинить злочин (наприклад, позбавлення чи обмеження її волі на певний строк, конфіскація майна, застосування арешту тощо). За наявності відповідних підстав держава повноважна відмовитися від застосування до злочинця зазначених обмежень. Отже, звільнення від кримінальної відповідальності — це відмова держави від застосування до особи, яка вчинила злочин, передбачених КК обмежень її певних прав і свобод.
2. Звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце після вчинення нею злочину в період, коли для цього виникли й існують передбачені КК підстави, проте в будь-якому випадку до закінчення строку, протягом якого на особі лежить обов’язок відповідати за вчинене перед державою. Це, за загальним правилом, день закінчення строку давності (ст. 49 КК). При цьому, однак, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності лише до того моменту, поки вона їй не була ще піддана, тобто до набуття законної сили обвинувальним вироком суду. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. у справі про депутатську недоторканність (Вісник Конституційного Суду України. — № 5. — 1999. — С. 7-13) саме з дня набуття законної сили обвинувальним вироком суду і починається реальна кримінальна відповідальність (засудження особи та, за загальним правилом, відбування нею покарання). Після цього моменту мова може йти лише про звільнення засудженої особи від покарання (див. коментар до розділу XII Загальної частини КК «Звільнення від покарання та його відбування».).
3. Звільнення від кримінальної відповідальності необхідно відмежовувати від виключення такої відповідальності, яке має місце у випадках, коли в діях особи відсутній склад злочину, тобто підстава кримінальної відповідальності і, отже, особу нема від чого звільняти. Виключення кримінальної відповідальності має місце, наприклад, при малозначності діяння (ч. 2 ст. 11 КК), вчиненні особою в стані неосудності суспільне небезпечного діяння, передбаченого КК (ч. 2 ст. 19 КК), при наявності обставин, що виключають злочинність діяння (див. коментар до Розділу VIII Загальної частини КК), а також у випадках, передбачених ч. 4 ст. 331 КК (прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства для використання права притулку, а також з метою набуття статусу біженця тощо), ч. 2 ст. 385 КК (відмова особи давати показання щодо себе, а також членів сім’ї та близьких родичів), ч. 2 ст. 396 КК (заздалегідь не обіцяне приховування злочину членом сім’ї чи близьким родичем особи, яка вчинила злочин) тощо. У зазначених випадках така особа, як передбачає КК, не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне (див. ч. 2 ст. 19, ч. 2 ст. 385, ч. 2 ст. 396 КК).
4. Набрання законної сили рішення суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності означає, що з цього моменту ця особа вже не зобов’язана відповідати перед державою за вчинене і тому не може в майбутньому притягатися до кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності може мати місце лише до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа, яка звільнена від такої відповідальності, вважається такою, що не має судимості (див. коментар до ст. 88 КК). Крім того, раніше вчинене нею діяння визнається юридичне незначимим, віддається забуттю (вчинений раніше злочин не може враховуватися при визначенні повторності і сукупності злочинів, рецидивів тощо). Водночас, звільнення від кримінальної відповідальності не свідчить про виправдання особи, оскільки провадження у кримінальній справі припиняється з нереабілітуючих для неї обставин.
5. Звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин не виключає можливості притягнення її, наприклад, до цивільно-правової відповідальності за заподіяну майнову шкоду або дисциплінарної відповідальності згідно із законом.
Стаття 44. Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності
1. Особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.
2. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
1. Частина 1 ст. 44 КК передбачає вичерпний перелік правових підстав звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності, а саме: 1) у випадках, передбачених КК; 2) на підставі закону України про амністію і 3) на підставі акта про помилування.
2. КК передбачає випадки звільнення від кримінальної відповідальності як в Загальній, так і в Особливій частинах.
3. У Загальній частині КК передбачено 9 таких випадків: 1) добровільна відмова при незакінченому злочині (ст. 17); 2) добровільна відмова співучасників (ст. 31); 3) дійове каяття (ст. 45); 4) примирення з потерпілим (ст. 46); 5) щире розкаяння особи у вчиненні злочину і наявність клопотання про передачу її на поруки (ст. 47); 6) зміна обстановки (ст. 48);
7) закінчення строків давності (ст. 49); 8) звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітньої особи із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ч. 1 ст, 97); 9) звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітньої особи у зв’язку із закінченням строків давності (ч. 2 ст. 106).
4. В Особливій частині КК передбачено 14 підстав так званих спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності: 1) добровільна заява громадянином України про свій зв’язок з іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками (ч. 2 ст. 111); 2) добровільна заява іноземцем або особою без громадянства про вчинене шпигунство (ч. 2 ст. 114); 3) здійснення керівником підприємства, установи або організації виплати заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам до притягнення його до кримінальної відповідальності (ч. З ст. 175); 4) сплата особою податків, зборів (обов’язкових платежів), а також відшкодування шкоди, завданої державі їх несвоєчасною сплатою, до притягнення її до кримінальної відповідальності (ч. 4 ст. 212); 5) добровільна заява про створення злочинної організації або участь у ній (ч. 2 ст. 255); 6) добровільне повідомлення про терористичну групу чи терористичну організацію (ч. 5 ст. 258); 7) добровільне повідомлення про незаконне воєнізоване чи збройне формування (ч. 6 ст. 260); 8) добровільна здача зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (ч. З ст. 263); 9) добровільна заява про незаконне заволодіиня транспортним засобом (ч. 4 ст. 289); 10) добровільна здача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ч. 4 ст. 307); 11) добровільне лікування від наркоманії (ч. 4 ст. 309); 12) добровільна здача прекурсорів (ч. 4 ст. 311);
13) добровільна заява про давання або вимагання хабара (ч. З ст. 369);
14) звільнення особи від кримінальної відповідальності за військовий злочин із застосуванням до неї заходів, передбачених «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України» (ч. 4 ст. 401).
5. Особа може бути повністю або частково звільнена від кримінальної відповідальності за вчинений злочин на підставі закону про амністію (див. коментар до ч. 2 ст. 85 КК; ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» (ВВР. - 1996. - № 48. - С. 263).
Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію може мати місце лише за згодою особи, яка вчинила злочин. Якщо особа заперечує проти припинення провадження у справі щодо неї на підставі закону про амністію, то відповідно до ч. З ст. 6 КПК провадження у справі продовжується у загальному порядку.
6. Звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності може мати місце на підставі акта глави держави про помилування щодо індивідуально визначеної особи, зазначеної в такому акті (див. коментар до ст. 87 КК).
7. Відповідно до ч. 2 ст. 44 КК звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснюється виключно судом. Таке звільнення можливе за наявності відповідної передумови та підстави, що притаманні кожному виду звільнення від кримінальної відповідальності.
8. Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного злочину, бо вочевидь, що звільнити від відповідальності можна лише у випадку, якщо є підстава для такої відповідальності (див. коментар до ст. 2 КК). Так, відповідно до статей 45 та 46 КК передумовою звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення особою злочину невеликої тяжкості, а відповідно до статей 47 та 48 КК — злочину невеликої або середньої тяжкості тощо. Отже, мова йде про вчинення злочину певної тяжкості, яка визначається відповідно до ст. 12 КК (див. коментар до ст. 12 КК). Водночас, слід мати на увазі, що хоча передумова звільнення від кримінальної відповідальності, наприклад, у статтях 45 та 46 КК формально є однаковою, але фактично дія цих статей розповсюджується не на всіх суб’єктів зазначених злочинів (див. коментар до статей 45—47). В Особливій же частині КК така передумова сформульована однозначно. Так, згідно ч. З ст. 263 КК передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами є вчинення нею одного із злочинів, передбачених частинами 1 або 2 ст. 263, а відповідно до ч. З ст. 369 — такою передумовою є давання особою хабара, тобто вчинення злочину, передбаченого частинами 1 або 2 ст. 369 КК тощо.
Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею не тільки закінченого, але й незакінченого злочину, а так само вчинення такого злочину одноособове чи у співучасті.
9. Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності КК визнає або певну її посткримінальну поведінку, яка заохочується державою (наприклад, діяльне або щире каяття, примирення з потерпілим, повідомлення про певний злочин тощо), або настання певної події (наприклад, зміна обстановки, закінчення строку давності тощо), з якою КК пов’язує звільнення особи від кримінальної відповідальності.
10. Кожний вид звільнення від кримінальної відповідальності характеризується притаманною тільки цьому виду передумовою та підставою, тому застосовується самостійно і не може замінити один одного або поєднуватися з іншим.
11. Передбачені КК види звільнення від кримінальної відповідальності залежно від того, правом чи обов’язком суду є таке звільнення, поділяються на два види: обов’язкові і необов’язкові (факультативні). Факультативним є звільнення, передбачене ст. 47 (передача на поруки) і ст. 48 (зміна обстановки) ч. 1 ст. 97 КК (примусові заходи виховного характеру). Це означає, що за наявності підстав, передбачених зазначеними статтями, суд вправі, але не зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності. При цьому, однак, якщо суд відмовляє у звільненні особи від кримінальної відповідальності, він повинен мотивувати таку відмову. В усіх інших випадках вимога КК про звільнення від кримінальної відповідальності є імперативною, тобто зобов’язує суд звільнити особу від кримінальної відповідальності (наприклад, при дійовому каятті або примиренні з потерпілим, а також після закінчення строків давності і при спеціальних видах звільнення, передбачених в Особливій частині КК, за винятком звільнення, передбаченого ч. 4 ст. 401 КК).
12. Звільнення особи від кримінальної відповідальності може бути безумовним та умовним. Безумовне звільнення означає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності остаточно, безповоротно. Таке звільнення не ставиться в залежність від подальшої поведінки особи після ухвалення рішення про її звільнення. Якщо, наприклад, особа, яка була звільнена судом від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК, після цього вчинить новий злочин, ця обставина не може вплинути на раніше прийняте рішення про звільнення її від відповідальності. З цього погляду всі види звільнення від кримінальної відповідальності є безумовними, крім двох, а саме: звільнення від кримінальної відповідальності з передачею особи на поруки колективу підприємства, установи або організації (ст. 47 КК) та звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітньої особи із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 97 КК). У випадку, передбаченому ст. 47 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності під умовою, що протягом року виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку. Якщо ж ні, то вона притягається до кримінальної відповідальності за раніше вчинений нею злочин. Згідно зі ст. 97 КК неповнолітня особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона не ухилятиметься від застосування до неї примусових заходів виховного характеру. У противному разі ці заходи відміняються і особа притягається до кримінальної відповідальності.
13. Звільнення особи, що вчинила злочин, від кримінальної відповідальності має індивідуальний характер. Звільнення однієї особи не впливає на подібне рішення щодо іншої особи. Нарешті, не можна приймати рішення про звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, якщо не встановлена особа, що вчинила злочин.
14. При вирішенні питання щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності суд зобов’язаний з’ясувати думку потерпілого, але ця думка не є обов’язковою для суду (ст. 12 КПК), за винятком випадків, передбачених ст. 46 КК, коли згода потерпілого на примирення з винною особою є обов’язковою умовою звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності.
15. Процесуальною формою звільнення від кримінальної відповідальності є винесення судом постанови про закриття провадження у кримінальній справі.
Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється КПК (статті 7—72, 8—111) та законом про оголошення певної амністії.
Стаття 45. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям
Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
1. Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК є: 1) вчинення нею злочину саме невеликої тяжкості та 2) вчинення цього злочину вперше.
2. Особа вважається такою, що вчинила злочин невеликої тяжкості, якщо її діяння було кваліфіковане за статтею або відповідною частиною статті КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м’яке покарання, тобто покарання, яке в ст. 51 КК передбачене в пунктах 1-10 (див. коментар до ч. 2 ст. 12 КК).
3. КК 2001 р. налічує більше 200 злочинів, які згідно з ч. 2 ст. 12 КК відносяться до злочинів невеликої тяжкості. Вони знаходять своє місце у ‘всіх розділах Особливої частини, крім Розділу І «Злочини проти основ національної безпеки України».
4. Злочином невеликої тяжкості як передумовою застосування ст. 45 КК визнається не тільки закінчений злочин, а й замах на такий злочин, оскільки згідно зі ст. 16 КК санкцією незакінченого злочину є санкція відповідної статті Особливої частини КК, що передбачає закінчений злочин невеликої тяжкості. Разом з тим не може визнаватися зазначеною передумовою приготування до такого злочину, оскільки згідно з ч. 2 ст. 14 КК готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.
5. При визначенні особи такою, що вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, необхідно виходити, перш за все, з етимологічного значення цього поняття, а саме: такою визнається особа, яка фактично вчинила злочин перший раз. Разом з тим, при вирішенні цього питання слід враховувати і кримінально-правовий зміст поняття «вчинення злочину вперше». Це означає, що особа визнається такою, що вчинила злочин невеликої тяжкості вперше і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не перший раз, але на день його вчинення існували юридичні підстави, що виключали можливість визнання вчинення злочину повторним або рецидивом злочинів. Це має місце, зокрема, якщо за раніше вчинений злочин: а) особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК (в тому числі у зв’язку із закінченням строків давності), згідно з законом про амністію чи на підставі акта про помилування (див. коментар до ч. 4 ст. 32 та статей 44 і 49 КК); б) особа хоча і була засуджена, однак на момент вчинення нового злочину судимість було погашено або знято (див. коментар до статей 88, 89, 91 КК); в) особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки злочинність раніше вчиненого діяння, скасована новим кримінальним законом (див. коментар до ст, 5 КК).
6. Вчинення тривалого злочину (наприклад, ухилення від сплати аліментів на утримання дітей — ч. 1 ст. 164 КК) або продовжуваного злочину (наприклад, вчинення у кілька прийомів шахрайства — ч. 1 ст. 190 КК) не є перепоною для застосування ст. 45 КК, оскільки зазначені злочини не утворюють повторності злочинів.
7. За ідеальної сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості (наприклад, використання явно підробленого документа (ч. З ст. 358 КК) при придбанні права на майно шляхом обману (ч. 1 ст. 190 КК) також немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст. 45 КК. У такому випадку дії особи не утворюють повторності злочинів: особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості.
І навпаки, у випадках реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості (наприклад, особа спочатку завдала майнової шкоди шляхом обману — ст. 192 КК, а через деякий час порушила порядок зайняття господарською діяльністю — ч. 1 ст. 202 КК),. вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі, тобто свідчить про сукупність злочинів.
8. Особа, щодо якої розслідується або розглядається в суді кримінальна справа за вчинений раніше нею злочин, в цей період може вчинити злочин невеликої тяжкості (наприклад, порушення безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 1 ст. 286 КК). У такому випадку висновок про наявність передумови для звільнення її від кримінальної відповідальності за новий злочин на підставі ст. 45 КК може бути зроблений лише після винесення рішення у першій справі. Якщо відносно цієї особи буде винесений виправдальний вирок, то це буде підставою вважати, що злочин невеликої тяжкості вчинений нею вперше. Якщо ж особу буде звільнено від кримінальної відповідальності за перший злочин, то це є перешкодою для того, щоб вважати вчинений потім злочин невеликої тяжкості вперше. Це пояснюється тим, що особа повинна саме на день вчинення такого злочину бути звільнена за раніше вчинений злочин від кримінальної відповідальності за підставами, передбаченими законом, або її судимість на цей час має бути погашена або знята.
Така ж ситуація може мати місце і у випадку вчинення злочину невеликої тяжкості особою, яка ухиляється від слідства або суду за раніше вчинений злочин, у зв’язку з яким порушена кримінальна справа.
9. Якщо особу було звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК, виходячи з того, що вона вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, а після цього було встановлено, що вона раніше вчинила інший злочин, який свідчить, що особа вчинила останній злочин не в перший раз, то це є підставою для відміни постанови суду про звільнення від кримінальної відповідальності за нововиявленими обставинами у порядку, передбаченому ст. 400 КПК.
10. Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 45 КК є її дійове каяття. Таке каяття характеризується трьома складовими елементами, взятими у своїй єдності, а саме: 1) щирим розкаянням у вчиненому злочині; 2) активним сприянням розкриттю цього злочину та 3) повним відшкодуванням завданих цією особою збитків або усуненням заподіяної шкоди. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає підставу звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК. Виняток може стосуватися лише окремих випадків, коли вчиненим злочином або замахом на нього фактично не було завдано збитків чи заподіяно шкоду. В такому разі наявними повинні бути перші два елементи дійового каяття.
11. Щире розкаяння передбачає визнання особою факту вчинення злочину, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині невеликої тяжкості, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.
12. Активне сприяння розкриттю злочину — це будь-які дії особи, яка вчинила злочин, що мають на меті надати допомогу правоохоронним органам у встановленні обставин даної справи, а також осіб, які брали участь у вчиненні злочину або були причетні до нього.
13. Повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди означає задоволення в повному обсязі розумних претензій потерпілого, що ґрунтуються на матеріалах справи. Відшкодуванню підлягає заподіяна потерпілому моральна та фізична шкода, а також матеріальні збитки, що виникли у потерпілого у зв’язку із посяганням на нього. Повне відшкодування заподіяних збитків може виявлятися у відновленні первісного стану предмета посягання (наприклад, ремонт речі), полагодження ушкодженого майна, поверненні викрадених речей, заміни їх іншими або приблизно ^рівноцінними за вартістю, сплаті відповідної суми коштів або компенсації в
іншій формі. Повне усунення заподіяної шкоди передбачає інші засоби її відшкодування, наприклад, прилюдного вибачення за завдані образи, виклик «швидкої допомоги» після поранення тощо.
Відшкодування збитків або усунення шкоди повинне бути добровільним. Воно відсутнє, наприклад, у випадках, якщо відшкодування збитків або усунення шкоди здійснюється з якимись умовами, наприклад, подачі письмової заяви потерпілим про прощення особи, що вчинила злочин, відмову потерпілого від претензій до цієї особи в майбутньому тощо.
Відшкодування збитків або усунення шкоди може бути здійснене не лише винним, але й іншими особами (наприклад, батьками неповнолітнього, родичами, близькими тощо). Важливо, щоб ініціатива щодо такого відшкодування виходила саме від особи, яка вчинила злочин і яка об’єктивно не мала можливості зробити це особисто (наприклад, через відсутність власних засобів, перебування під арештом тощо).
14. Факт щирого розкаяння особи у вчиненні злочину, її активного сприяння у його розкритті, повного відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди повинні знайти своє закріплення в матеріалах кримінальної справи: в протоколах допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, письмовій заяві потерпілого, довідках установ і організацій тощо.
15. Складові елементи дійового каяття особи повинні мати місце після вчинення нею закінченого злочину або замаху на нього. Це може бути як до порушення кримінальної справи, так і в період її розслідування, а також протягом судового розгляду цієї справи, але до моменту видалення суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення у справі.
16. Якщо злочин вчинено співучасниками, то звільненню від кримінальної відповідальності підлягає лише той співучасник, щодо якого встановлено наявність передумови та підстави такого звільнення, передбачених ст. 45 КК.
17. Стаття 45 КК передбачає обов’язкове і безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності зазначеної вище передумови та підстави такого звільнення. Отже, суд, встановивши це при розгляді кримінальної справи, зобов’язаний винести постанову про закриття цієї справи, і навіть у випадку, якщо до нього надійде справа з обвинувальним висновком щодо особи, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості та дійово розкаялася. Якщо в суді буде встановлено наявність підстави, що свідчить про дійове каяття цієї особи, суд виносить постанову про закриття справи (ч. 2 ст. 72 КПК).
Стаття 46. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим
Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
1. Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК є вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості (див. коментар до ст. 45 КК). Хоча ст. 46 КК і не передбачає формальних обмежень щодо кола злочинів невеликої тяжкості, вчинення яких може виступати зазначеною передумовою, але такі обмеження фактично існують, виходячи із змісту ст. 46 КК та її цільового призначення.
2. Зміст ст. 46 КК свідчить, що передумовою звільнення від кримінальної відповідальності може бути лише такий злочин невеликої тяжкості, яким шкода заподіяна певному потерпілому, тобто фізичній особі, якій заподіяна моральна, матеріальна або фізична шкода і яка визнана потерпілою відповідно до ч. 2 ст. 49 КПК, про що особа, яка проводить дізнання, слідчий і суддя виносить постанову, а суд — ухвалу.
Отже, не .є передумовою звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК вчинення злочину невеликої тяжкості, яким заподіяна шкода державі або суспільству, а також інтересам окремих підприємств, установ, організацій, об’єднанням громадян тощо, які не визнаються чинним законодавством потерпілими від злочину.
3. Виходячи із цільового призначення ст. 46 КК, яка передбачає відмову саме держави від свого повноваження щодо покладання кримінальної відповідальності на осіб, винних у вчиненні злочинів, перелік злочинів невеликої тяжкості, що можуть бути передумовою звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК, обмежується як колом їх суб’єктів, так і колом потерпілих.
Так, не є такою передумовою вчинення зазначених злочинів особами, які були уповноважені на виконання функцій публічної влади, зокрема: 1) представники влади (наприклад, при зловживанні владою, якщо це спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян — ч. 1 ст. 364 КК; при завідомо незаконному затриманні або приводі — ч. 1 ст. 371 КК тощо); 2) військовослужбовці (наприклад, при невиконанні наказу — ч. 1 ст. 403 КК).
Так само не є зазначеною передумовою вчинення злочину невеликої тяжкості, потерпілими від якого є зазначені особи, тобто представник влади (наприклад, при вчиненні йому опору під час виконання службових обов’язків — ч. 1 ст. 342 КК, працівник правоохоронного органу при умисному знищенні або пошкодженні його майна у зв’язку з виконанням службових обов’язків — ч. 1 ст. 347 КК тощо) або військовослужбовець (наприклад, начальник при погрозі йому з боку підлеглого — ч. 1 ст. 405 КК).
4. З урахуванням зазначених вище обмежень КК містить більше 100 злочинів невеликої тяжкості, в яких закон або прямо вказує на певну потерпілу особу, або однозначний висновок про таку особу можна зробити шляхом тлумачення відповідної статті (частини статті) КК.
До зазначеного вище переліку злочинів можуть увійти і ті злочини, при вчиненні яких у кримінальній справі будуть встановлені і визнані згідно із законом певні потерпілі особи, які не підпадають під зазначені вище обмеження.
5. Підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45
містить два складових елементи, взятих у своїй єдності, а саме: 1) примирення особи, яка вчинила злочин невеликої тяжкості, з потерпілим від цього злочину та 2) відшкодування зазначеною особою завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди. Відсутність хоча б одного із зазначених елементів виключає підставу звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК. Винятком з цього правила може бути добровільна відмова потерпілого від компенсації заподіяної йому шкоди або відсутність фактичної
шкоди (збитків), наприклад, при замаху на арешт.
6. Примирення — це акт прощення потерпілим кривдника, що заподіяв йому шкоду, досягнення з ним згоди та миру. Результатом цього є угода зазначених осіб, відповідно до якої потерпілий не наполягає на притягненні до кримінальної відповідальності винної особи, а остання відшкодовує завдані нею збитки або усуває заподіяну шкоду. Про факт примирення винна особа та потерпілий повинні сповістити особу, що проводить дізнання, слідчого, прокурора або суд, які оформляють цей факт в належній процесуальній формі (наприклад, протоколом). При цьому потерпілий може просити не порушувати кримінальну справу або припинити провадження по ній щодо даної особи чи звільнити саме цю особу від кримінальної відповідальності (якщо злочин вчинено у співучасті, але з іншими співучасниками примирення не досягнуто).
Мотиви сторін при досягненні примирення кримінально-правового значення не мають, так само як і ініціатива такого примирення. Його ініціаторами може бути як одна із сторін, так і обидві, їх близькі чи знайомі, працівники правоохоронних органів, суд тощо,
7. Примирення з боку потерпілого повинне бути результатом його вільного волевиявлення. Неприпустимим є неправомірний вплив на нього як з боку слідчого, прокурора чи судді, так і з боку винного чи його оточення (наприклад, залякування потерпілого чи його близьких, погрози на їх адресу тощо). В такому випадку примирення з боку потерпілого визнається не добровільним, а вимушеним. При встановленні фактів неправомірного впливу на потерпілого суд не вправі звільнити винного від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК.
8. Якщо потерпілими від злочину є кілька осіб, то винний повинен досягти примирення з кожним із потерпілих. Недосягнення примирення хоча б із одним потерпілим виключає можливість застосування ст. 46 КК.
9. Якщо злочин вчинено у співучасті, то питання про звільнення від кримінальної відповідальності вирішується індивідуально щодо кожного окремого співучасника. Звільненими можуть бути лише ті співучасники, які примирилися з потерпілим (потерпілими). У випадку, якщо потерпілий не погоджується на примирення з будь-яким із співучасником, до останнього не може бути застосована ст. 46 КК.
10. Інколи примирення винного може мати місце не з самим потерпілим, а з його представниками або особами, які мають права потерпілого. Так, угоду про примирення від імені потерпілого, який не досяг п’ятнадцяти років на день укладення цієї угоди, укладають лише його законні представники (батьки, усиновителі або опікуни). Потерпілий віком від п’ятнадцяти до вісімнадцяти років може укласти зазначену угоду лише за згодою своїх батьків (усиновителів) або піклувальників. У справах про злочин невеликої тяжкості, внаслідок якого сталася смерть потерпілого (наприклад, при умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони — ст. 118 КК), потерпілим практика визнає близького родича вбитого, з яким і може бути досягнено примирення. При цьому закон не зобов’язує суд, а також слідчого чи прокурора в таких справах самостійно розширювати коло потерпілих та поза їх волевиявленням визнавати їх такими.
11. Особа, яка вчинила злочин, при укладенні угоди про примирення може перебувати в процесуальному статусі свідка, підозрюваної, обвинуваченої або підсудної особи.
12. Відшкодування завданих злочином збитків потерпілому або усунення заподіяної шкоди (див. коментар до ст. 45 КК) є другим обов’язковим елементом підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 КК.
‘Закон не вимагає, щоб таке відшкодування або усунення шкоди було здійснено у повному обсязі. Важливо, щоб винним були задоволені претензії потерпілого. При цьому задоволення, наприклад, матеріальних претензій може мати місце і частками протягом періоду часу, визначеного сторонами.
Відшкодування збитків чи усунення шкоди здійснюється, як правило, самим винним. Однак це можуть зробити й інші особи за ініціативою винного, за винятком випадків, коли усунення шкоди пов’язане з його особистістю (наприклад, публічне принесення ним вибачення потерпілому за заподіяну шкоду).
13. Відшкодування збитків та усунення шкоди або домовленість винного з потерпілим про таке відшкодування (усунення) є обов’язковою частиною угоди про примирення потерпілого з винним (за винятком випадків, коли потерпілий вибачив винному заподіяну шкоду). Якщо потерпілий (або хоч один із потерпілих, якщо їх декілька) незадоволений відшкодуванням заподіяної йому моральної чи фізичної шкоди, а також матеріальних збитків, що виникли або можуть виникнути у зв’язку із злочинним посяганням на нього (навіть, якщо вимоги потерпілого є завищеними і не відповідають матеріалам справи), то застосування ст. 46 КК є неприпустимим.
При досягненні домовленості з цього приводу фактичне відшкодування збитків чи усунення шкоди або їх частини може відбутися як після вчинення злочину і до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення рішення у справі, так і після прийняття постанови про закриття провадження у кримінальній справі.
14. Стаття 46 КК передбачає обов’язкове і безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності зазначеної вище передумови та підстави такого звільнення. Процесуальний порядок такого звільнення передбачений ст. 8 КПК.
15. Частина 1 ст. 27 КПК передбачає, що «справи про злочини, передбачені статтею 125, частиною 1 статті 126 Кримінального кодексу України, а також справи про злочини, передбачені статтею 356 Кримінального кодексу України щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, якому і належить в такому разі право підтримувати обвинувачення. У цих справах дізнання і досудове слідство не провадяться. Зазначені справи підлягають закриттю, якщо потерпілий примириться з обвинуваченим, підсудним. Примирення може статися лише до видалення суду в парадчу кімнату для постановлен-ня вироку». Отже, положення ч. і ст. 27 КПК певним чином доповнюють положення ст. 46 КК.
16. Стаття 46 КК вперше передбачена в КК 2001 р. її положення мають зворотну дію в часі (див. коментар до статей 5 та 45 КК).
Стаття 47. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею особи на поруки
1. Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.
2. У разі порушення умов передачі на поруки особа притягається до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин.
1. Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею її на поруки є вчинення нею вперше злочину невеликої або середньої тяжкості. Про поняття вчинення злочину невеликої тяжкості див. коментар до ст. 45 КК. Вчинення особою злочину середньої тяжкості має місце там, де дії цієї особи кваліфіковані за статтею (частиною статті) КК, яка передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Чинний КК налічує майже 250 злочинів середньої тяжкості.
2. Поняття вперше вчиненого злочину середньої тяжкості аналогічне поняттю вчинення вперше злочину невеликої тяжкості (див. коментар до ст. 45 КК).
3. Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 47 КК е щире каяття особи, яка вчинила злочин невеликої чи середньої тяжкості. Поняття щирого каяття див. у коментарі до ст. 45 КК. Щире каяття свідчить про бажання особи спокутувати свою провину перед колективом, виправити свою поведінку. Не може бути передана на поруки особа, яка не визнає себе винною у злочині. Щире каяття зазначеної особи повинне знайти своє відображення у процесуальних документах кримінальної справи. Таке каяття може мати місце безпосередньо після скоєння злочину, в період досудового слідства, а також в суді.
4. Процесуальною умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності е наявність клопотання колективу підприємства, установи чи організації про передачу цієї особи на поруки.
Колектив підприємства, установи чи організації утворюють особи, які своєю працею чи навчанням беруть участь у його (її) діяльності. Не утворюють зазначеного колективу члени громадського об’єднання (наприклад, профспілкової організації, політичної партії, різних товариств тощо). Вочевидь, що особа, яка вчинила вперше злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, повинна бути членом одного з названих колективів.
Ініціатива в порушенні клопотання про передачу особи на поруки може виходити від трудового колективу, самого винного або його родичів, а також від суду, прокурора, слідчого чи особи, яка проводить дізнання. За клопотанням колективу прокурор, слідчий інформують збори про обставини вчиненого злочину невеликої або середньої тяжкості (ч. 2 ст. 10 КПК).
Клопотання про передачу особи на поруки — це письмове звернення колективу, прийняте на його загальних зборах, до слідчого, прокурора або суду з мотивованим проханням звільнити певну особу — члена колективу від кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин та визначенням взаємних зобов’язань колективу і цієї особи протягом строку порук: колектив зобов’язується взяти особу під контроль і здійснювати щодо неї заходи виховного характеру, а ця особа, в свою чергу, зобов’язується виправдати довіру колективу законослухняною поведінкою та сумлінною працею на підприємстві, в установі або організації, не ухилятися від заходів виховного характеру колективу, дотримуватися правил співжиття в побуті та громадських місцях тощо.
Порядок звернення колективу з клопотанням про передачу особи на поруки встановлений ст. 10 КПК.
5. За наявності зазначеної вище передумови та підстави, а також належно оформленого клопотання колективу суд може, але не зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу.
Отже, звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 47 КК є факультативним (необов’язковим) для суду. Разом з тим, відмова суду у задоволенні клопотання колективу повинна бути мотивованою.
6. Якщо суд виносить постанову про закриття справи, тобто звільняє особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу, таке звільнення має для цієї особи неостаточний, умовний характер. Це пояснюється тим, що закон передбачає певні умови, які ставляться до поведінки особи, переданої на поруки, а саме: ця особа протягом року з дня передачі її на поруки повинна 1) виправдати довіру колективу, 2) не ухилятися від заходів виховного характеру і 3) не порушувати громадського порядку.
Отже, остаточне звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце лише після благополучного закінчення своєрідного для неї іспитового (з випробуванням) строку. Цей строк становить один календарний рік і його закінчення починається з дня, наступного за днем прийняття постанови суду про закриття справи і передачі особи на поруки, про що суд сповіщає колектив. Зазначений однорічний строк — це проміжок часу, протягом якого колектив підприємства, установи або організації здійснює контроль за поведінкою особи, переданої на поруки, та заходи виховного характеру до неї, а остання під загрозою бути притягнутою до кримінальної відповідальності за вчинений злочин зобов’язана виконати вимоги, що до неї ставляться законом.
Отже, сприятливими чи несприятливими виявляться кримінально-правові наслідки передачі особи на поруки цілком залежить від поведінки цієї особи.
7. Сприятливі кримінально-правові наслідки полягають в остаточному звільненні особи від кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин невеликої або середньої тяжкості. Такі наслідки настають автоматично, без додаткового судового рішення після закінчення календарного року передачі особи на поруки і мають місце у випадку, якщо ця особа протягом цього року виконала зазначені вище вимоги.
8. Несприятливі кримінально-правові наслідки полягають в притягненні особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин у разі порушення нею умов передачі її на поруки, а саме: невиправдання довіри колективу, ухилення від заходів виховного характеру або порушення громадського порядку. Для констатації порушення умов передачі особи на поруки достатньо встановити невиконання хоча б однієї з названих трьох умов.
Невиправдання довіри колективу може виявлятися в систематичному або грубому порушенні Правил внутрішнього розпорядку на підприємстві, в установі чи організації; невиконанні особою обіцянок щодо своєї поведінки, які вона давала на загальних зборах колективу при вирішенні питання про передачу її на поруки; ухиленні від контролю з боку колективу; вчиненні нового злочину чи іншого правопорушення, який свідчить про небажання винного стати на шлях виправлення тощо.
Ухилення від заходів виховного характеру передбачає прагнення особи уникнути виховного впливу колективу, залишення з цією метою місця роботи або навчального закладу тощо.
Порушення громадського порядку — це порушення особою умов суспільне корисної діяльності інших людей, їх відпочинку і побуту, громадської моральності тощо. Таке порушення може виявлятися, зокрема, у відповідних адміністративних правопорушеннях, наприклад, дрібне хуліганство (ст. 173), поширювання неправдивих чуток (ст. 173’), стрільба з вогнепальної, холодної метальної чи пневматичної зброї в населених пунктах і в не відведених для цього місцях або з порушенням установленого порядку (ст. 174), розпивання спиртних напоїв у громадських місцях і поява в громадських місцях у п’яному вигляді (ст. 178), розпивання спиртних напоїв на виробництві (ст. 179), азартні ігри, гадання в громадських місцях (ст. 181), порушення громадського порядку, що виявилось у приставанні до іноземних громадян з метою придбання речей (ст. 1812), порушення тиші в громадських місцях (ст. 182), завідомо неправдивий виклик спеціальних служб (ст. 183 КпАП) тощо.
9. Відповідно до ч. 2 ст. 47 КК у разі порушення особою умов передачі на поруки, вимога закону щодо притягнення її до кримінальної відповідальності є імперативною.
Згідно з ч. 1 ст. 13 КПК у такому випадку суд повинен мати рішення колективу підприємства, установи чи організації, прийняте на загальних зборах, про відмову від поручительства.
За змістом закону така відмова може мати місце лише протягом року з дня передачі особи на поруки. Пропуск колективом цього строку виключає можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин.
Протокол загальних зборів колективу підприємства, установи чи організації про відмову від поручительства повинен містити відомості про те, якими конкретними діями особа, яка була передана на поруки, не виправдала довіри колективу, які заходи виховного характеру застосовувалися до цієї особи, чи були порушення з її боку громадського порядку і якщо були, то в чому вони знайшли свій вияв і які заходи впливу були вжиті щодо особи тощо.
Суд, а також прокурор повинні перевірити обґрунтованість відмови колективу від поручительства.
Притягнення особи, від поручительства за яку відмовився колектив, до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин може мати місце протягом строку давності, передбаченого ст. 49 КК. Відновлення кримінальної справи в цих випадках проводиться відповідно до глави 31 КПК.
10. Вчинення особою, що була передана на поруки, нового злочину протягом строку поруки тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів (ст. 70 КК).
11. Повторна передача на поруки особи, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості протягом строку поручительства за перший злочин, виключається. Разом з тим після благополучного закінчення річного строку поручительства факт передачі особи на поруки не є нездоланною перешкодою для її повторної передачі на поруки колективу, враховуючи всі обставини справи.
Стаття 48. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки
Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільне небезпечною.
1. Передумовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК є вчинення цією особою вперше злочину невеликої або середньої тяжкості (див. коментар до ст. 47 КК). Тому вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (закінченого або незакінченого, однією особою або у співучасті) виключає застосування ст. 48 КК. Крім того, навіть вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості, але не вперше, також унеможливлює застосування цієї статті.
2. Стаття 48 КК передбачає дві підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності: 1) втрата діянням суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки і 2) особа перестала бути суспільне небезпечною внаслідок зміни обстановки.
3. Необхідно розрізняти два види обстановки, що існують на час вчинення певною особою злочину невеликої або середньої тяжкості. Перший вид обстановки — це обстановка вчинення злочину в широкому розумінні цього слова як об’єктивних умов, що характеризують соціальні, економічні, політичні, духовні, міжнаціональні, воєнні, міжнародні, природні, організаційні, виробничі та інші процеси в масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, побуту, сім’ї тощо (наприклад, перешкоджання здійсненню виборчого права в період проведення виборів депутатів місцевої ради, здійснення підприємницької діяльності без отримання відповідної ліцензії в умовах зміни підходів держави до ліцензування такої діяльності тощо).
Другий вид обстановки — це обстановка, що склалася навколо особи під час вчинення нею злочину, тобто об’єктивні (зовнішні) умови життя та діяльності, в яких перебувала дана особа під час вчинення злочину і які значною мірою впливали на її суспільну небезпечність (наприклад, спосіб життя цієї особи, оточення, стосунки в сім’ї, зв’язок з кримінальним середовищем, відсутність місця роботи та коштів для існування тощо).
Вочевидь, у такий спосіб відповідна обстановка і повинна бути встановлена на момент вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості з тим, щоб порівняти й оцінити її зміну на час розслідування або розгляду справи в суді. При цьому необхідно встановити безпосередній зв’язок між зміною відповідної обстановки, що відбулася протягом певного часу з дня вчинення злочину до моменту розслідування або розгляду справи в суді, та втратою діянням або особою суспільної небезпечності.
4. Втрата діянням суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки — це втрата ним зовсім суспільної небезпечності або втрата її в такій мірі, за якої діяння визнається незлочинним. Згідно зі ст. 11 КК суспільна небезпечність, що притаманна злочину, має місце там, де діяння заподіяло істотну шкоду або могло заподіяти таку шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Для застосування ст. 48 КК суд повинен встановити, що після вчинення певного злочину невеликої або середньої тяжкості обстановка вчинення злочину змінилася таким чином, що раніше вчинене діяння вже не може розглядатися як суспільне небезпечне. Така зміна обстановки може бути двох видів: масштабна або локальна. Масштабна зміна обстановки стосується змін у межах країни і може полягати, наприклад, у припиненні стану війни або скасуванні воєнного чи надзвичайного стану в країні, зміні економічного або політичного курсу країни, підходів держави до вирішення тієї чи іншої проблеми, зміні масштабу цін, високих темпах інфляції тощо.
Локальна зміна обстановки вчинення злочину — це зміна обстановки в певному регіоні, місті, підприємстві, сім’ї тощо і може виявлятися, наприклад, у прийнятті владою таких рішень, які істотно впливають на оцінку раніше вчиненого діяння як суспільне небезпечного; ліквідації або реорганізації конкретного підприємства, на якому раніше був учинений злочин;
набуття згодом особою певного статусу чи документом офіційного статусу, які були відсутні саме на момент вчинення злочину; зміні природних умов або умов господарювання в певному регіоні, що впливає на оцінку раніше вчиненого діяння як суспільне небезпечного тощо.
Масштабні та локальні зміни обстановки тягнуть за собою два види втрати суспільної небезпечності діяння.
Перший вид пов’язаний з втратою суспільної небезпечності не тільки конкретно вчиненого діяння даною особою, а й певного виду таких діянь. Масштабні та швидкі зміни у тих або інших сферах життя суспільства та держави, можуть призвести до .ситуації, за якої законодавець не встигає змінити ознаки відповідно складу злочину або зовсім виключити його із КК. Вочевидь, зміна обстановки повинна бути настільки суттєвою, щоб вплинути на суспільну правосвідомість, яка в нових умовах не сприймає суспільне небезпечним діяння, яке в іншій обстановці становило значну суспільну небезпеку. Так, ще при дії КК 1960 р. в умовах переведення економіки України на ринкові відносини внаслідок зміни обстановки звільнялися від кримінальної відповідальності особи, які вчинили спекуляцію, комерційне посередництво, порушення правил про валютні операції тощо.
5. Визнання судом того, що раніше вчинене певне злочинне діяння невеликої чи середньої тяжкості внаслідок масштабних змін обстановки в країні втратило суспільну небезпечність, свідчить про необхідність дек-риміналізації таких діянь взагалі, про що суб’єкти законодавчої ініціативи повинні бути своєчасно поінформовані. Звичайно, під час вчинення такого діяння (до зміни обстановки) існувала підстава кримінальної відповідальності, оскільки особа вчинила суспільне небезпечне діяння, що містило склад певного злочину, передбаченого КК. Разом з тим під час розгляду справи в суді встановлено, що внаслідок зміни обстановки таке діяння на даний час позбавлене суспільної небезпеки — однієї з необхідних ознак злочину (ч. 1 ст. 11 КК). Інакше кажучи, суд констатує, що таке діяння лише формально містить ознаки певного складу злочину, а по суті не є суспільне небезпечним, тобто відсутня підстава кримінальної відповідальності. Але в такому випадку, як уже зазначалося (див. коментар до Розділу VIII Загальної частини КК), особа підлягає не звільненню від кримінальної відповідальності, а така відповідальність особи виключається і справа підлягає закриттю за п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК.
Виключення кримінальної відповідальності при втраті діянням характеру суспільне небезпечного слід відрізняти від випадків декриміналізації даного діяння, при якій законодавець виключає його з числа суспільне небезпечних і кримінальне протиправних. У такому випадку діють правила про зворотну дію в часі кримінального закону, що усуває караність діяння (див. коментар до ст. 5 КК).
6. Другий вид втрати діянням характеру суспільне небезпечного має місце при локальній зміні обстановки вчинення злочину, що тягне за собою втрату суспільної небезпеки лише окремого, конкретного діяння, вчиненого даною особою, хоча в цілому даний вид діянь, як і раніше, визнається злочинним. Таким чином, локальна зміна обстановки не відміняє законодавчої оцінки відповідного злочинного діяння. У цих випадках раніше вчинене особою діяння в конкретних умовах зміни обстановки визнається судом таким, що не заподіяло істотної шкоди конкретному об’єкту кримінально-правової охорони. Наприклад, винахід нових ліків, що лікують раніше невиліковну інфекційну хворобу, при свідомому поставленні іншої особи в небезпеку зараження такою хворобою (ч. 1 ст. 130 КК); офіційне визнання згодом лікарських засобів, що раніше застосовувалися без письмової згоди пацієнта, високоякісними (ст. 141 КК); набуття спеціальної медичної освіти особою, яка раніше провела аборт (ч. 1 ст. 134 КК); визнання виборів або референдуму неконституційними при вирішенні питання про відповідальність особи, яка порушила таємницю голосування (ст. 159 КК); заборона певної політичної партії, діяльності якій раніше перешкоджала особа (ст. 170 КК); отримання особою, що займається підприємницькою діяльністю, відповідної ліцензії або приведення такої діяльності до умов ліцензування (ст. 202 КК); виключення із переліку підакцизних товарів при вирішенні питання про відповідальність за незаконне їх виготовлення або збут (ст. 204 КК) тощо. На практиці мали місце випадки звільнення від кримінальної відповідальності за незаконну порубку лісу в умовах, коли після вчинення злочину було прийняте рішення про необхідність проведення меліорації на даній ділянці лісу і вирубування тут усіх дерев; за халатність, що заподіяла збитки підприємству, на якому радикально змінилися умови господарювання або яке було ліквідоване тощо.
7. Звільнення від кримінальної відповідальності при втраті суспільної небезпечності діяння внаслідок зміни локальної обстановки треба відмежовувати від виключення кримінальної відповідальності згідно з ч. 2 ст. 11 КК (за малозначністю діяння). При застосуванні ч. 2 ст. 11 КК малозначність діяння, вчиненого особою, має місце як на час такого діяння, так і на час прийняття рішення про виключення відповідальності. При застосуванні ст. 48 КК констатується, що особа спочатку вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, а потім через певний час внаслідок зміни обстановки під час розгляду справи, суд приходить до висновку, що раніше вчинене злочинне діяння даною особою втратило характер суспільне небезпечного (хоча для інших осіб таке діяння, як і досі, визнається суспільне небезпечним, злочинним).
8. Особа, яка перестала бути суспільне небезпечною внаслідок зміни обстановки — це друга підстава звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК.
Суспільна небезпечність особи полягає, насамперед, у вчиненні злочину, а у подальшому визначається, у першу чергу, ступенем можливості вчинення нею нового тотожного або однорідного злочину. Висновок про таку можливість ґрунтується на основі характеристики даної особи (соціальної, психологічної, демографічної, кримінально-правової тощо), а також оточуючої її обстановки, тобто зовнішніх щодо даної особи умов (оточення в побуті, у сім’ї, на роботі тощо). Встановлення даної обстановки має значення для оцінки її зміни і впливу на суспільну небезпечність даної особи під час розслідування або розгляду справи в суді. На практиці до змін обстановки навколо особи, яка вчинила злочин, відносять призов на службу в армію особи, яка раніше була позбавлена певного контролю; влаштування на роботу особи, яка вчинила злочин з мотивів відсутності коштів для існування; звільнення особи з посади, що позбавляє її можливості вчинити новий злочин з використанням такої посади; тяжке захворювання, що позбавляє можливості вчинити певні злочини; переїзд на інше місце проживання та розрив зв’язків з кримінальним середовищем, під впливом якого особа могла б вчинити новий злочин; поміщення неповнолітнього до інтернату під контроль педагогів; усунення тяжких особистих обставин, під впливом яких був вчинений злочин; припинення подружніх відносин, що стали причиною злочину, тощо.
9. Для звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка перестала бути суспільне небезпечною, не має значення, що саме діяння на час розслідування або розгляду справи в-суді зберігає характер суспільне небезпечного.
Закон не вимагає, щоб особа після вчинення злочину довела факт свого виправлення. Тому не може бути підставою для застосування ст. 48 КК лише законослухняна та добропорядна поведінка особи, яка вчинила злочин, протягом тривалого часу, сумлінне виконання нею своїх професійних та громадських обов’язків без зміни обстановки. Якщо така особа не може вважатися суспільне небезпечною на час розгляду справи в суді, вона може бути за вироком суду звільнена від покарання (див. коментар до ч. 4 ст. 74 КК).
Необхідною підставою для застосування ст. 48 КК є встановлення того, що протягом певного часу обстановка, яка оточувала особу на момент вчинення злочину, змінилася таким чином, що позитивно впливає на неї і робить маловірогідним вчинення даною особою нового тотожного або однорідного злочину. Неможливо вимагати від суду, щоб на підставі оцінки зміни обстановки він прогнозував взагалі неможливість вчинення даною особою будь-якого злочину, навіть необережного.
Нарешті, не відповідає вимогам закону застосування ст. 48 КК без зміни обстановки лише з мотивів недоцільності притягнення до кримінальної відповідальності певної особи, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості.
10. Із змісту ст. 48 КК випливає, що зміна обстановки повинна мати місце після дня вчинення злочину і до часу або в період розслідування чи розгляду в суді кримінальної справи щодо особи, яка вчинила цей злочин. Звичайно, цей проміжок часу не повинен перевищувати строків давності, передбачених ст. 49 КК, тобто 2-3 роки для злочину невеликої тяжкості та 5 років — злочину середньої тяжкості (див. коментар до пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 49 КК).
11. Стаття 48 передбачає безумовне і факультативне (необов’язкове) звільнення особи від кримінальної відповідальності. Якщо, наприклад, суд встановить, що хоча протягом певного часу і мала місце певна зміна обстановки, яка оточувала особу на час вчинення нею злочину, але така зміна не вплинула позитивно на цю особу, то звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст. 48 КК не допускається.
Стаття 49. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності
1. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
3) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
4) десять років — у разі вчинення тяжкого злочину;
5) п’ятнадцять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину. 2. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п’ятнадцять років.
3. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
4. Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.
5. Давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437-439 і частині першій статті 442 цього Кодексу.
1. Стаття 49 КК обмежує строками давності повноваження держави щодо кримінального переслідування осіб, які вчинили злочини. Строк давності — це передбачений КК певний проміжок часу, після вчинення злочину, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.
2. Передумовою такого звільнення відповідно до пунктів 1-5 ч. 1 ст. 49 КК є вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину (див. коментар до ст. 12 КК). Віднесення злочину до певної групи за ступенем тяжкості, в свою чергу, визначається відповідною санкцією статті (частиною статті) КК, за якою кваліфіковано вчинений даною особою злочин. Отже, ч. 1 ст. 49 КК передбачає вчинення таких п’яти видів злочинів, будь-який з них є передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності:
1) вчинення злочину невеликої тяжкості, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, що передбачає покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
При вирішенні питання, яке покарання є менш або більш суворим, ніж обмеження волі, необхідно керуватися «драбиною» покарань, яка передбачена у ст. 51 КК, в якій ці покарання розміщені в порядку від менш суворого до більш суворого (див. коментар до ст. 51 КК). Відповідно до цього менш суворими, ніж обмеження волі, є покарання, передбачені у пунктах 1-8 ст. 51 КК, а саме: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; громадські роботи; виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт. КК налічує більше 50 злочинів невеликої тяжкості, санкції яких передбачають покарання менш суворі, ніж обмеження волі;
2) вчинення злочину невеликої тяжкості, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, що передбачає покарання у виді обмеження волі від одного до п’яти років або позбавлення волі на строк не більше двох років.
КК налічує більше 150 таких злочинів. У пункті 2 ч. 1 ст. 49 КК не передбачене таке більш суворе, ніж обмеження волі, покарання, як тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, яке, в свою чергу, є менш суворим, ніж позбавлення волі на певний строк. При вирішенні питання, до якої групи злочинів невеликої тяжкості належать злочини, санкція яких передбачає тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців і не передбачає обмеження та позбавлення волі (див., наприклад, ч. 1 ст. 412 та ч. 1 ст. 413 КК), слід керуватися п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, оскільки тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців є більш суворим покаранням, ніж обмеження волі;
3) вчинення злочину середньої тяжкості, тобто злочину, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років (див. коментар до ч; 3 ст. 12 КК). Таких злочинів КК налічує близько 250 (див. коментар до ст. 47 КК);
4) вчинення тяжкого злочину, тобто злочину, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років (див. коментар до ч. 4 ст. 12). КК налічує майже 150 таких злочинів;
5) вчинення особливо тяжкого злочину, тобто злочину, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі. КК передбачає майже 100 особливо тяжких злочинів.
3. Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК визнається благополучне закінчення певних строків давності з дня вчинення злочину до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинений нею злочин певної тяжкості. Строки давності встановлені законом щодо кожної із зазначених вище п’яти груп злочинів і їх тривалість залежить від ступеня тяжкості вчиненого злочину: чим більш тяжким є злочин, тим більш тривалим є строки давності. У пунктах 1-5 ч. 1 ст. 49 КК встановлено п’ять диференційованих строків давності:
1) два роки — з дня вчинення злочину невеликої тяжкості, за який законом передбачене покарання, менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки — з дня вчинення злочину невеликої тяжкості, за який законом передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;
3) п’ять років — з дня вчинення злочину середньої тяжкості;
4) десять років — з дня вчинення тяжкого злочину;
5) п’ятнадцять років — з дня вчинення особливо тяжкого злочину.
Благополучним визнається таке закінчення зазначених строків давності, при якому особа, що вчинила злочин, протягом цих строків виконала дві умови: 1) не ухилялася від слідства або суду та 2) не вчинила нового зло-чину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.
4. Для правильного обчислення строків давності необхідно визначити початковий і кінцевий момент їх закінчення.
Початковим моментом закінчення давності є день, коли злочин був вчинений. Іноді визначення цього моменту викликає труднощі, проте закон, наука і практика виробили щодо цього певні положення. Так, закінчення строку давності для злочинів із матеріальним і формальним складом починається з дня завершення суспільне небезпечного діяння (дії або бездіяльності), передбаченого кримінальним законом (див. коментар до ст. 4 КК). Строк давності щодо триваючих злочинів обчислюється з дня фактичного припинення дії або бездіяльності з волі або поза волею особи (наприклад, з дня явки її із зізнанням, затримання тощо), а щодо продовжуваних злочинів — з дня вчинення останнього тотожного діяння з числа тих, що об’єднані єдиним злочинним наміром і складають продовжуваний злочин (див. коментар до ст. 32 КК). Початком обчислення давнішніх строків при попередній злочинній діяльності слід вважати день, коли були припинені або не вдалися підготовчі дії чи злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від волі винного. За співучасті початковим вважається день, у якому була завершена та роль, що виконував конкретний співучасник, а не день вчинення злочину виконавцем.
Початковий момент строку давності обчислюється з першої секунди доби, яка настає після доби, протягом якої був вчинений злочин. Так, якщо, наприклад, крадіжка, що передбачена ч. 1 ст. 185 КК, була вчинена 2 вересня 2002 р. о 15 годині, то закінчення строку давності відлічується з першої секунди 3 вересня 2002 р.
5. Кінцевим моментом закінчення диференційованих строків давності, що встановлені у пунктах 1-5 ч. 1 ст. 49 КК і обчислюються повними роками, визнається остання секунда 24 години останньої доби відповідного року. Якщо, наприклад, початком закінчення трирічного строку давності за вчинену крадіжку (ч. 1 ст. 185 КК) визначене 3 вересня 2002 р., то кінцевим його моментом є 24.00 3 вересня 2005 р.
Разом з тим підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, яке завершилося до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Отже, строк давності минає і в період слідства, і протягом судового розгляду кримінальної справи і навіть після оголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх закінчення. Отже, якщо строк давності благополучно закінчився до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, в якій стадії кримінального процесу перебуває кримінальна справа щодо цієї особи.
Відповідно до ст. 401 КПК обвинувальний вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а вирок апеляційного суду — після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення касаційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не було внесено подання. В разі подачі апеляцій, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено КПК.
Якщо обвинувальний вирок суду набрав законної сили до закінчення відповідного строку давності, то особа вважається такою, що піддана законному засудженню за вчинений нею раніше злочин.
6. Першою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності, є ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду.
В цьому разі відповідно до ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється і відновлюється лише з дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання.
Особою, що ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду (наприклад, не з’являється без поважних причин до слідчого або в суд, вчинила втечу після затримання, порушує умови запобіжного заходу, змінила місце перебування або документи, що посвідчують особу, перейшла на нелегальне становище тощо). Як правило, це особа, щодо якої винесена постанова про притягнення її як обвинуваченої та про оголошення її розшуку або обрання (зміни) запобіжного заходу. Отже, не можуть розглядатися як такі, що ухиляються від слідства або суду, особи, що хоч і переховуються після вчинення злочину, але правоохоронним органам або взагалі невідомо про вчинений злочин, або недоведена причетність конкретної особи до даного злочину. День, з якого особа вважається такою, що ухиляється від слідства або суду, визначається початковим днем відповідної фактичної поведінки такої особи (наприклад, день втечі з-під варти або день неявки без поважних причин до слідчого або в суд) або днем винесення слідчим (судом) постанови (ухвали) про розшук цієї особи чи обрання (зміни) щодо неї запобіжного заходу.
Зупинення перебігу давності означає, що час, який минув з дня вчинення злочину, до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, він зберігається і зараховується в загальний строк давності, що минає, тобто відновлюється (а не починається спочатку) із дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання. Отже, час зупинення перебігу давності дорівнює часу ухилення особи від слідства або суду.
З’явлення із зізнанням — це добровільне особисте з’явлення особи, що переховується від слідства або суду, до прокурора, слідчого, органу дізнання або суду з усною або письмовою заявою про обставини вчинення нею чи за її участю злочину і переховування від слідства і суду. Затримання ж є заходом процесуального примусу, відповідно до якого особа на короткий строк помішується до приміщення для тримання затриманих і в такий спосіб позбавляється свободи в порядку, передбаченому статтями 106, 106’ або 115 КПК.
7. Особа, що вчинила злочин і ухиляється від слідства або суду, не може все життя, що залишилося, перебувати під постійним страхом того, що в будь-який час, скільки б його не минуло з дня вчинення злочину, вона може бути за нього притягнута до кримінальної відповідальності. Тому відповідно до частин 2 і 3 ст. 49 КК особа, яка ухиляється від слідства і су-ДУ> У будь-якому випадку звільняється від кримінальної відповідальності, якщо: 1) з дня вчинення злочину будь-якої тяжкості пройшло не менше п’ятнадцяти років (так званий недиференційований строк давності) і 2) ця давність не була перервана вчиненням нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.
У зазначений п’ятнадцятирічний строк давності зараховується час, що минув з дня вчинення злочину і до дня ухилення особи від слідства або суду, час такого ухилення, а також час, що пройшов з дня з’явлення її із зізнанням або затримання, включаючи час проведення поновленого досудового слідства та судового розгляду. Важливо, щоб цей 15-річний строк минув до дня набрання законної сили обвинувального вироку суду щодо особи, яка вчинила даний злочин та ухилялася від слідства або суду. Крім того, органи досудового слідства зобов’язані довести, що протягом всього 15-річного строку давності особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.
8. Другою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності за раніше вчинений злочин (як диференційованих — 2, 3, 5, 10, 15 років, так і недиференційованого 15-річного строку щодо осіб, які ухилялися від слідства або суду), є згідно з ч. З ст. 49 КК вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, а саме: злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до перериву перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридичне незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги.
При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, причому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один — за раніше вчинений злочин, другий — за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.
Для констатації переривання перебігу давності матеріалами кримінальної справи повинно бути доведено, що до закінчення строку давності за раніше вчинений злочин дана особа — суб’єкт цього злочину знову вчинила новий злочин, який кваліфіковано за певною статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк відповідно не більше 5 років (злочин середньої тяжкості), або не більше 10 років (тяжкий злочин), або понад 10 років чи довічне позбавлення волі (особливо тяжкий злочин).
З іншого боку, наявність у ч. З ст. 49 КК положення про перерив перебігу давності зобов’язує суд щоразу при застосуванні давності вимагати від слідчого та прокурора наявності в матеріалах кримінальної справи доказів того, що особа, відносно якої вирішується питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності, не вчинила протягом цих строків нового злочину певної тяжкості, передбаченого в ч. З ст. 49 КК.
9. Якщо до закінчення строку давності особа вчинить новий злочин невеликої тяжкості, то перебіг давності по першому злочину не переривається, а продовжується. Одночасно з ним паралельно і самостійно починає минати строк давності за новий злочин невеликої тяжкості з дня його вчинення.
При ідеальній сукупності двох злочинів, серед яких хоча б один був злочином середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин, перебіг переривається з дня вчинення такого злочину. З цього дня починають минати окремо і паралельно три строки давності: 1) за раніше вчинений злочин;
2) за злочин, вчинення якого перервало перебіг давності і 3) за злочин невеликої тяжкості, що увійшов в ідеальну сукупність вчинених злочинів.
Якщо за новий злочин, наприклад, середньої тяжкості, особу згодом було звільнено від кримінальної відповідальності (наприклад, за амністією чи на підставах, передбачених КК), то сам факт вчинення такого злочину все одно перериває перебіг давності за раніше вчинений злочин. Але якщо кримінальну справу було закрито при недоведеності участі даної особи у вчиненні нового злочину (п. 2 ст. 213 КПК), то перебіг давності не може вважатися перерваним.
Якщо новий злочин, наприклад, середньої тяжкості в разі зміни КК згодом був виключений із КК або був переведений в категорію злочинів невеликої тяжкості, то згідно з ч. 1 ст. 5 КК це повинно вважатися такими обставинами, що відновлюють сплив давності за раніше вчинений злочин з дня його вчинення.
10. Дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК є безумовною і обов’язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Але із правила про обов’язковість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності закон знає два винятки: один факультативний, а інший обов’язковий (частини 4 та ч. 5 ст. 49 КК). .
11. Факультативний виняток стосується вчинення особливо тяжких злочинів, санкція яких передбачає довічне позбавлення волі, і які не передбачені ч. 5 ст. 49. КК містить 8 таких злочинів, пов’язаних з умисним позбавленням життя за обтяжуючих обставин. Вочевидь, це можуть бути не тільки закінчені, але й незакінчені злочини, а також злочини, вчинені одноособове чи у співучасті.
Якщо після вчинення будь-яких із зазначених вище особливо тяжких злочинів минув 15-річний строк давності (не має значення, диференційований чи недиференційований), то суд вправі, але не зобов’язаний застосувати давність до особи, яка вчинила такий злочин. Це означає, що до суду повинна надійти кримінальна справа з обвинувальним висновком щодо такої особи.
У суду є два варіанти вирішення питання щодо застосування давності:
1) застосувати давність і на цій підставі звільнити особу від кримінальної відповідальності за раніше вчинений нею особливо тяжкий злочин або 2) не застосовувати давність, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, інші обставини справи, у зв’язку з чим винести обвинувальний вирок і призначити покарання. Якщо суд переконається, що винний усе ж таки заслуговує покарання, то він його призначає, однак не вправі застосувати довічне позбавлення волі (ч. 4 ст. 49 КК), а замінює його позбавленням волі на певний строк відповідно до санкції статті (частини статті) КК, за якою
кваліфіковано злочин і яка передбачає альтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк понад 10 років. При цьому суд повинен керуватися правилами, встановленими статтями 65—69 КК.
12. Обов’язковий виняток із загального правила про застосування давності полягає в тому, що давність не застосовується до осіб, які вчинили злочини проти миру і безпеки людства, які вичерпно зазначені у в ч. 5 ст. 49 КК, а саме планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни (ст. 437), порушення законів і звичаїв війни (ст. 438), застосування зброї масового знищення (ст. 439) та геноцид (ч. 1 ст. 442). На осіб, які вчинили зазначені злочини, не розповсюджуються строки давності, вони повинні бути піддані покаранню незалежно від часу, що минув з дня вчинення цих злочинів. При цьому таким особам може бути призначено покарання і у виді довічного позбавлення волі, якщо воно передбачене в санкції відповідної статті (частини статті) КК.
Зазначені положення КК ґрунтуються на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Зокрема, ст. 49 КК відповідає міжнародним зобов’язанням України, яка 25 березня 1969 р. ратифікувала Конвенцію 00Н «Про незастосування строку давності до військових злочинів і злочинів проти людства» від 26 листопада 1968 р., відповідно до якої ніякі строки давності не застосовуються до військових злочинів і злочинів проти людства незалежно від часу їх вчинення. Ця Конвенція з 11 листопада 1970 р. має для України обов’язкову силу. На підставі ст. 9 Конституції України положення Конвенції є частиною національного законодавства України.
13. Процесуальний порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності встановлений ст. 11’ КПК. При цьому ч. З цієї статті передбачає: «Якщо в ході дізнання та досудового слідства протягом строків, зазначених у частині першій статті 49 Кримінального кодексу України, не встановлено особу, яка вчинила злочин, прокурор або слідчий за згодою прокурора направляє кримінальну справу до суду для вирішення питання про її закриття за підставою, передбаченою частиною другою цієї статті», тобто у зв’язку із закінченням строків давності. Це положення ст. 11’ КПК не відповідає вимогам ст. 49 КК, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності має виключно індивідуальний характер.
Для закриття справи за підставами, передбаченими ст. 49 КК, необхідно встановити конкретну особу, яка вчинила певний злочин. З урахуванням її кримінальної біографії, встановленням того, чи вчинено злочин одноособо-во або групою осіб тощо необхідно кваліфікувати вчинений злочин даною особою; на підставі цього обчислити строк давності; встановити, чи не був перерваний цей строк вчиненням нового злочину тощо.
Розділ Х
ПОКАРАННЯ ТА ЙОГО ВИДИ
Стаття 50. Поняття покарання та його мета
1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, ^ а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
1. Конституція України, кримінальне законодавство та практика його застосування свідчать про те, що держава відводить покаранню значну роль у виконанні свого обов’язку забезпечувати охорону прав і свобод людини, всіх форм власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного ладу України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства. Серед заходів державного реагування на вчинені злочини і осіб, які їх вчинили, покарання є необхідним і важливим інструментом. Воно є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності.
2. Однак значна роль покарання у боротьбі зі злочинністю не повинна сприйматися як підстава для того, щоб зробити жорсткішим покарання, що, на жаль, нерідко спостерігається на практиці. Історія боротьби зі злочинністю в нашій і багатьох інших країнах свідчить про те, що жорстокість покарання не дає бажаного результату. В багатьох випадках жорстокість покарання переконує винного в його несправедливості, робить самого засудженого більш жорстоким, породжує в його свідомості почуття образи, неповаги до суспільства, держави, її законів. Тому значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю застосування за кожний вчинений злочин. Слід зазначити, що в новому КК ця позиція знайшла своє чітке вираження. Вперше здійснена значна гуманізація репресивності санкцій. Виключено смертну кару, довічне позбавлення волі передбачене альтернативне з позбавленням волі на певний строк і тільки за особливо тяжкі злочини проти життя. Із санкцій за злочини невеликої тяжкості практично виключено покарання у виді позбавлення волі. У багатьох інших санкціях значно знижені його межі. У системі покарань (ст. 51 КК) і санкціях за значну кількість злочинів передбачені нові, гуманні види покарань: громадські роботи, арешт, обмеження волі, значно розширені можливості застосування штрафу та інших покарань, не пов’язаних з позбавленням волі.
Усе це дає реальні можливості для зміни професійної свідомості і відмови від тенденції зайвої жорстокості покарання в судовій практиці. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують чи обтяжують покарання. Воно має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. На це орієнтує судову практику і Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 22 грудня 1995 р. № 22. Тільки таке покарання може сприйматися винним та іншими особами як кінцевий і дійсно заслужений результат вчиненого ним злочину.
Покарання завжди має застосовуватися з додержанням двох важливих напрямів, властивих каральній політиці: 1) застосування суворих покарань до рецидивістів і осіб, що вчинили тяжкі чи особливо тяжкі злочини, а також до організаторів і активних учасників організованих злочинних груп;
2) застосування покарань, не пов’язаних з ізоляцією винного від суспільства, і навіть звільнення від відбування покарань осіб, що вчинили вперше злочини невеликої або середньої тяжкості.
Поєднання цих напрямів знайшло відображення в новому КК і має бути реалізоване в діяльності судових органів.
3. Покарання — це один із центральних інститутів кримінального права, якому відведена важлива роль в охороні найбільш значущих суспільних відносин від злочинних посягань.
Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Аналіз цього поняття, а також статей 1, 2 і 88 КК дає можливість виділити основні ознаки покарання, які визначають його соціальний та правовий зміст і відрізняють цей вид державного примусу від інших. Такими розпізнавальними ознаками є: визнання покарання найбільш суворим заходом державного примусу, що застосовується до осіб, які вчинили злочинне посягання. Воно примушує винну особу до законослухняної поведінки; застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, тому що особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку (див. коментар до ст. 2 КК). Отже, воно є логічним юридичним наслідком злочину. Передбачені в законі інші методи реагування держави на злочини такі, як: звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статей 45, 46, 47, 48 КК; звільнення від кримінальної відповідальності і покарання із застосуванням до неповнолітніх примусових заходів виховного характеру (статті 97, 105 КК); звільнення від покарання або від його відбування на підставі статей 74, 75, 83, 84 КК є винятком і можливі лише за наявності достатніх для цього підстав. Тому оцінка покарання як кінцевого юридичного наслідку злочину є його характерною ознакою; покарання — це визначений у законі (ст. 51 КК) вид державного примусу, застосування якого можливе лише за вироком суду від імені держави, що надає йому публічного характеру; покарання полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. У цьому проявляється така його властивість, як кара, що робить покарання найгострішим заходом державного примусу. Кара — це властивість будь-якого кримінального покарання. Вона визначається видом і строком покарання, наявністю фізичних, майнових і моральних позбавлень і обмежень. В одних покараннях каральна властивість виражена більшою мірою, наприклад, при довічному позбавленні волі чи позбавленні волі на певний строк, матеріальних або майнових позбавленнях в таких покараннях, як штраф і конфіскація майна; в інших — превалюють обмеження інших прав, наприклад, право займатися професійною діяльністю, мати звання тощо. Кожне покарання спричиняє і різного ступеня моральні страждання — ганьбу, сором перед суспільством і своїми близькими. Всі ці обмеження визначають кару як ознаку покарання. Обсяг кари як ознаки покарання завжди повинен відповідати тяжкості злочину; покарання засудженого завжди виражає негативну оцінку з боку держави як вчиненого злочину, так і самого злочинця. Авторитетність такої оцінки закріплюється обвинувальним вироком, що містить конкретну міру покарання і виноситься судом від імені держави. Таким чином, з точки зору кримінального закону і моральності, призначене покарання виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки злочину і особи, яка його вчинила; покарання завжди має особистий характер, тобто призначення кримінального покарання і його виконання можливі тільки щодо особи, винної у вчиненні злочину. Воно не може бути покладене на інших осіб, навіть близьких родичів; покарання винної особи за вчинений злочин тягне за собою судимість (див. коментар до ст. 88 КК). За своїм змістом судимість — це певний правовий статус засудженого, який пов’язаний з різного роду правообмеження-ми та іншими несприятливими наслідками, протягом визначеного в законі строку. Судимість зберігає певні обмеження прав засудженого навіть після відбуття ним покарання і визнається обставиною, що обтяжує покарання у разі вчинення нового злочину. Все це визначає судимість як самостійну ознаку покарання.
4. Мета покарання — це те, чого прагне досягти держава, застосовуючи його до особи, що вчинила злочин. У частині 2 ст. 50 КК мета покарання чітко визначена. Це:
1) кара як відплата засудженому за вчинене діяння;
2) виправлення засудженого;
3) запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим;
4) запобігання вчиненню злочинів з боку інших осіб. Застосовуючи покарання, суд має на меті покарати винного, що необхідно для захисту суспільства і для задоволення почуття обурення і справедливості потерпілого, його близьких та суспільства в цілому. Визнання кари метою покарання не зменшує кари як суттєвої властивості (ознаки) будь-якого покарання. Кара виступає в двох іпостасях, що перебувають у діалектичній єдності. Але їм притаманні і деякі особливості. Кара як органічна властивість покарання знаходить своє вираження не тільки в застосуванні покарання, але і у санкції статті й відповідній нормі Загальної частини КК, де описані характерні його ознаки. У такій якості кара не тільки визначає характер покарання, а й значною мірою забезпечує досягнення всіх цілей покарання. Однак кара як мета виражається тільки в призначенні і реалізації конкретної міри покарання до особи, яка вчинила злочин. Тут уже визначаються вид і строк покарання, конкретизується характер фізичних і моральних позбавлень і обмежень, яких зобов’язаний зазнати засуджений у відплату за вчинений злочин. Забезпечення цієї мети — обов’язкова відповідь держави на вчинений злочин. Мета кари здійснюється завжди при застосуванні будь-якого покарання.
Досягається мета кари не тільки виконанням покарання. Здійснення цієї мети починається з моменту призначення судом конкретної міри покарання. Саме призначення покарання завдає засудженому суттєвих моральних страждань, ганьби і сорому, що є невід’ємними складовими здійснення кари. Воно надовго залишає сліди в його свідомості і водночас сприяє тому, щоб він усвідомив та спокутував свою вину перед потерпілим і суспільством. Необхідно враховувати і те, що сам факт призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує почуття справедливості потерпілого і суспільства.
Мета виправлення засудженого. Досягнення цієї мети припускає усунення суспільної небезпечності особи, тобто такий вплив покарання, в результаті якого з’являється схильність до правомірної поведінки і головне — засуджений під час і після відбування покарання не вчиняє нових злочинів.
Виправлення полягає в тому, щоб шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність, а ще краще, нехай навіть під страхом покарання, прищепити повагу до закону. Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що само по собі важливий результат застосування покарання, суттєвий показник його ефективності.
Мета запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим (спеціальна превенція). Досягнення цієї мети відбувається шляхом такого впливу покарання на засудженого, який позбавляє його можливості вчиняти нові злочини. Такого результату може бути досягнуто самим фактом його засудження і тим більш — виконанням покарання, коли особа поставлена в такі умови, які значною мірою перешкоджають або повністю позбавляють можливості вчинити новий злочин. Так, при призначенні такого покарання, як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, засуджений позбавляється можливості знову вчинити злочин з використанням свого службового становища.
Мета запобігання вчиненню злочинів іншими особами (так звана загальна превенція) полягає в такому впливі покарання, який забезпечує попередження вчинення злочину з боку інших осіб і звернений насамперед до осіб, схильних до вчинення злочину. Більшість громадян не вчиняють злочинів не під загрозою покарання, а внаслідок своїх моральних властивостей, звичок, принципів, релігійних настанов і переконань. Досягнення цієї мети забезпечується самим оприлюдненням законів, санкції яких попереджають про покарання кожного, хто порушить ці закони, засудженням винного, призначенням покарання та його виконанням. Найчастіше це відлякує, застерігає схильних до вчинення злочинів; страх покарання, погроза його неминучості стримують багатьох із них від вчинення злочину. Причому більшою мірою такий вплив справляє невідворотність покарання, а не його суворість.
5. Гуманні положення ст. 28 Конституції України про те, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню, повністю відповідають вимогам ст. 5 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 р. та іншим міжнародним актам про права людини і поводження із засудженими. Знайшли вони вираження і в новому КК, де чітко визначено, що покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (ч. З ст. 50 КК). Дотримання цих вимог гарантується ще і тим, що існуюча у нас система покарань не передбачає тілесних покарань, які спричиняють біль та інші фізичні страждання, чи таких, що спеціально принижують гідність засудженого.
Однак слід зазначити, що призначення і виконання кримінального покарання певною мірою спричиняє фізичні і моральні страждання винній особі, як це має місце в момент її засудження, ізоляції при позбавленні волі, обмеженні волі, конфіскації майна, позбавленні права займати певні посади або займатися певною діяльністю та ін. Але це природно властиві покаранню страждання, які є результатом його законного застосування.
Стаття 51. Види покарань
До осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі види покарань:
1) штраф;
2) позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу;
3) позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;
4) громадські роботи;
5) виправні роботи;
6) службові обмеження для військовослужбовців;
7) конфіскація майна;
8) арешт;
9) обмеження волі;
10) тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців;
11) позбавлення волі на певний строк;
12) довічне позбавлення волі.
1. Передбачені чинним кримінальним законодавством окремі види покарань утворюють певну їх систему, яка закріплена у ст. 51 КК у формі встановленого кримінальним законом і обов’язкового для суду вичерпного переліку видів покарань, розташованих у певному порядку, — відповідно до ступеня їх суворості. 2. Аналіз ст. 51 КК свідчить, що система покарань характеризується низкою обов’язкових ознак, до числа яких відносяться такі:
а) система покарань являє собою певний їх перелік, який встановлюється тільки кримінальним законом (ст. 51 КК). Ця ознака системи підкреслює, що домінуючий у сучасній кримінально-правовій доктрині принцип, згідно з яким «немає злочину без вказівки про те в законі» (пиііит сгітеп зіпе 1е§е), щодо покарання доповнюється вимогою про те, що «немає покарання без вказівки про те в законі» (пиііа роепа зіпе 1е§е);
б) закріплений у ст. 51 КК перелік покарань є обов’язковим для суду. Інакше кажучи, суд, прерогативою якого є призначення покарання, «зв’язаний» системою покарань, не може відступити від неї і не має права вийти за межі законодавчого переліку видів покарань, встановленого ст. 51 КК. Ця ознака свідчить, що система покарань є засобом, який забезпечує необхідну однаковість і законність у діяльності суду щодо застосування покарання;
в) наведений у ст. 51 КК перелік покарань є вичерпним і не може бути довільно розширений за розсудом суду. Вичерпний характер цього переліку означає, що з точки зору закону система покарань є на теперішній момент цілком закінченою і завершеною. Ця ознака підкреслює соціальну обумовленість системи покарань та свідчить, що лише законодавець, виходячи з потреб реального життя суспільства, має право звузити чи розширити існуючий нині і закріплений у законі перелік видів покарань;
г) передбачені у ст. 51 КК види покарань утворюють собою їх систему і знаходяться у певному співвідношенні один з одним. Тому всі види покарання розташовані в ст. 51 КК у строго визначеному порядку і перелічені в послідовності від менш суворого до більш суворого. Отож порівняльна суворість (строгість) покарання є саме тим критерієм, який покладений в основу побудови законодавчого переліку покарань. Тому цей перелік являє собою своєрідну «сходинку покарань», у якій кожному окремому виду покарання відведений певний щабель, який відповідає ступеню його суворості. Отже, на верхньому щаблі цих сходів знаходиться найменш суворий вид покарання (штраф), а на нижньому — найбільш суворий (довічне позбавлення волі).
3. Встановлений у ст. 51 КК розподіл (класифікація) усіх видів покарань на менш і більш суворі має універсальний характер і застосовується як при побудові санкцій статей Особливої частини КК, так і в практиці призначення покарань. Тому в усіх без винятку альтернативних санкціях статей Особливої частини КК, передбачені в них види покарань перелічені в послідовності від менш суворого до більш суворого (наприклад, статті 116, 193, 297 КК), тобто розташовуються в них у тому самому порядку, який встановлений у ст. 51 КК. Такий порядок побудови альтернативних санкцій зобов’язує суд: а) обговорити питання про доцільність призначення найменш суворого виду покарання з числа тих кількох, що передбачені в санкції;
6) мотивувати у вироку рішення про призначення найбільш суворого виду покарання з тих кількох, які зазначені в санкції. Так, відповідно до ч. 2 ст. 334 КПК суд зобов’язаний мотивувати у вироку призначення покарання у виді позбавлення волі, якщо санкція статті КК передбачає й інші, менш суворі види покарань.
4. Врахування порівняльної суворості покарання лежить в основі вибору судом конкретного виду покарання не тільки при його призначенні за альтернативною санкцією. Із порівняльної суворості різних видів покарань суд виходить і при вирішенні цілої низки інших питань, зокрема: а) при зміні вироку в частині призначеного покарання апеляційною або касаційною інстанцією;
б) при переході до більш м’якого виду покарання на підставі ст. 69 КК; в) при призначенні різних видів покарань за сукупністю злочинів та вироків (статті 70, 71, 72 КК); г) при зарахуванні в строк покарання попереднього ув’язнення (ч. 5 ст. 72 КК) або примусових заходів медичного характеру (ч. 4 ст. 84 КК); ґ) при заміні покарання або невідбутої його частини більш м’яким видом покарання на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83, статей 86 та 87 КК.
5. Перелічені в ст. 51 КК види покарань співвідносяться між собою не тільки за ступенем їх суворості. За певними ознаками, закріпленими у кримінальному законі, покарання можуть бути класифіковані і за іншими підставами. Так, за порядком їх призначення закон (ст. 52 КК) поділяє всі види покарань на основні, додаткові і ті, які можуть бути призначені як основні і як додаткові (див. про це коментар до ст. 52 КК).
6. За суб’єктом, до якого застосовуються покарання, вони можуть бути класифіковані як загальні та спеціальні. Загальні покарання можуть бути призначені, як правило, будь-якій особі, що вчинила злочин (наприклад, штраф, позбавлення волі). До спеціальних відносять ті види покарань, які призначаються лише певному (більш вузькому) колу суб’єктів. До них належать такі покарання, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (ст. 54 КК), позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (ст. 55 КК), службові обмеження для військовослужбовців (ст. 58 КК), тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (ст. 62 КК).
7. За можливістю визначення строку (меж дії в часі тих обмежень, що складають зміст покарання) всі види покарань діляться на строкові та безстрокові. До строкових належать такі види покарань, які зазначені у статтях 55—58, 60—63 КК і щодо яких у законі встановлені мінімальні та максимальні межі їх призначення, а у вироку суду визначається конкретний строк їх застосування до засудженого. Безстроковими є покарання, передбачені в статтях 53, 54, 59 та 64 КК. Особливе місце серед безстрокових видів покарань займає довічне позбавлення волі, оскільки це покарання хоч і триває в часі, проте ні в законі, ні у вироку суду строк його застосування до засудженого не встановлюється. Застосування таких безстрокових видів покарань, як штраф і конфіскація майна, навпаки, вичерпується самим фактом виконання вироку, тому ці види покарань прийнято називати одноактними.
8. Можливі класифікації покарань і за іншими ознаками, на підставі яких можуть бути виділені, наприклад, покарання, пов’язані і не пов’язані з позбавленням волі; застосовувані і не застосовувані до неповнолітніх; від відбування яких можливе або неприпустиме звільнення з випробуванням, умовно-дострокове звільнення або заміна невідбутої їх частини більш м’яким тощо. Слід враховувати, що як наведені, так і інші можливі класифікації покарань мають не тільки теоретичне, а й важливе практичне значення, оскільки сприятимуть максимальній індивідуалізації покарання, правильному встановленню підстав, порядку і меж застосування покарань, виявленню тих особливостей призначення окремих видів покарань, які повинні враховуватися судом при їх застосуванні.
9. Система покарань та особливості застосування окремих їх видів до неповнолітніх регламентуються у Розділі XV Загальної частини КК (див. коментар до статей 98-102 КК).
Стаття 52. Основні та додаткові покарання
1. Основними покараннями є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі.
2. Додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна.
3. Штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю можуть застосовуватися як основні, так і як додаткові покарання.
4. За один злочин може бути призначено лише одне основне покарання, передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу. До основного покарання може бути приєднане одне чи кілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених цим Кодексом.
5. Ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену статтями 389 та 390 цього Кодексу.
1. У статті 52 КК всі види покарань, що входять до їх системи, поділяються за порядком призначення (способом застосування) на три групи: а) основні (ч. 1); б) додаткові (ч. 2) і в) покарання, що можуть бути призначені як основні, так і як додаткові (ч. 3).
2. Основними є покарання, які призначаються тільки самостійно і ні за яких умов не можуть приєднуватися як додаток до інших видів покарання. Закон (ч. 1 ст. 52 КК) відносить до них громадські роботи (ст. 56 КК); виправні роботи (ст. 57 КК); службові обмеження для військовослужбовців (ст. 58 КК); арешт (ст. 60 КК); обмеження волі (ст. 61 КК); тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (ст. 62 КК); позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК); довічне позбавлення волі (ст. 64 КК).
3. Додатковими є покарання, які самостійно (без поєднання з основним покаранням) призначені бути не можуть і лише приєднуються як додаток до основного покарання. Закон (ч. 2 ст. 52 КК) відносить до них позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (ст. 54 КК) та конфіскацію майна (ст. 59 КК).
4. У частині 3 ст. 52 КК виділяється група так званих змішаних покарань, які можуть бути призначені судом як основні, так і як додаткові. До них відносяться штраф (ст. 53 КК) та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ст. 55 КК). Закон не встановлює якихось особливих правил їх застосування і порядок їх призначення залежить від того, як саме — як основне чи додаткове покарання — вони застосовуються судом за конкретний злочин. Тому правила, що визначають порядок призначення основних і додаткових покарань, цілком поширюються і на цю групу покарань.
5. Якщо в частинах 1—3 ст. 52 КК усі покарання поділяються на певні групи, то в ч. 4 цієї норми визначається значення цієї класифікації для порядку призначення кожній із зазначених груп покарань. Відповідно до ч. 4 ст. 52 КК за один злочин може бути призначене тільки одне основне покарання, передбачене в санкції статті Особливої частини КК, а до останнього може бути приєднане одне або кілька додаткових покарань у випадках і порядку, передбачених КК. ,
6. Отже, у ч. 4 ст. 52 КК закон не тільки встановлює загальні правила призначення основних та додаткових покарань, а й зобов’язує суд враховувати при цьому положення тих норм Загальної частини КК, в яких сформульовані підстави, порядок та умови застосування окремих видів покарань, а також вказує на необхідність виходити з особливостей конструкції (побудови) конкретних санкцій статей Особливої частини КК, в яких ці види покарань безпосередньо передбачені.
7. Аналіз цих норм Загальної частини КК і санкцій статей Особливої частини КК свідчить, що порядок призначення (спосіб застосування) основних і додаткових покарань має свої особливості.
При призначенні основних покарань суд повинен враховувати такі особливості їх застосування:
1) основне покарання завжди передбачене в санкції статті Особливої частини КК;
2) основне покарання може бути передбачене в санкції: а) без поєднання з додатковим покаранням; б) у поєднанні з одним додатковим покаранням;
в) у поєднанні з кількома додатковими покараннями;
3) постановлення обвинувального вироку з призначенням покарання припускає (передбачає) обов’язкове призначення судом основного покарання;
4) призначення (обрання) судом основного покарання певного виду (наприклад, позбавлення волі чи виправні роботи) можливе лише за умови, якщо цей вид покарання безпосередньо передбачений в санкції тієї статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний. Виняток із цього загального правила припустимий лише у випадках, зазначених у ч. 1 ст. 58, у ч. 1 ст. 62, а також при застосуванні ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до статей 58, 62 та 69 КК);
5) за один злочин може бути призначене тільки одне основне покарання. При цьому воно може бути призначене: а) без приєднання до нього додаткового покарання; б) із приєднанням одного додаткового покарання; в) із приєднанням декількох додаткових покарань.
8. При призначенні додаткових покарань суд повинен враховувати такі особливості їх застосування:
1) додаткове покарання за будь-яких умов не може бути призначене самостійно (без основного) і завжди лише приєднується як додаток до основного;
2) додаткове покарання може бути: а) передбачене в санкції Особливої частини КК і призначене судом; б) передбачене в санкції, але не призначене судом (див. п. 9 коментарю до ст. 52 КК); в) не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, але призначене судом на підставі норм Загальної частини КК (див. коментар до статей 54 та 55 КК); г) не передбачене в санкції і не призначене судом;
3) за один злочин суд має право призначити як одне, так і декілька додаткових покарань одночасно або відповідно до санкції статті Особливої частини КК, у якій фігурують одне чи декілька додаткових покарань (наприклад, ч. 5 ст. 191, ч. З ст. 209 КК), або на підставі норм Загальної частини КК (див. коментар до статей 54, 55 КК);
4) усі види додаткових покарань за способом їх призначення можуть бути поділені на три групи: а) до першої входять штраф та конфіскація майна, які можуть бути призначені судом як додаткові покарання лише за умови, якщо вони прямо передбачені в санкції статті Особливої частини КК (див. коментар до ч. З ст. 53 та ч. 2 ст. 59 КК); б) до другої групи входить позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, яке, як додаткове покарання, може бути призначене судом і на підставі санкції статті Особливої частини КК, в якій воно передбачене (наприклад, статті 191, 286 КК), і на підставі норми Загальної частини КК (ст. 55 КК), якщо в санкції воно не передбачене (див. коментар до ч. 2 ст. 55 КК);
в) третю групу представляє позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, яке може бути призначене тільки на підставі ст. 54 КК, тобто норми Загальної частини КК, оскільки в жодній із санкцій статей Особливої частини КК це додаткове покарання не фігурує.
9. Порядок призначення додаткового покарання залежить і від особливостей конструкції санкції статті Особливої частини КК. В одних із цих санкцій додаткове покарання передбачене як обов’язкове (наприклад, ч. 2 ст. 191, ч. З ст. 364 КК), а в інших — як факультативне (наприклад, ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 233 КК).
У першому випадку питання про необхідність призначення додаткового покарання вирішене у самому законі (санкції), який покладає на суд обов’язок його призначити. При застосуванні таких санкцій відмова від призначення зазначеного в них обов’язкового додаткового покарання допускається лише за наявності підстав, передбачених у ст. 69 КК. Рішення суду про відмову від призначення такого додаткового покарання повинно бути в такому випадку обов’язково мотивоване у вироку, в якому робиться посилання на ч. 2 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК).
У другому випадку питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного і з обов’язковим мотивуванням у вироку прийнятого судом рішення.
10. Відповідно до ч. 5 ст. 52 КК ухилення засудженого від покарання, призначеного обвинувальним вироком суду, що набрав чинності, визнається злочином проти правосуддя і має наслідком відповідальність за статтями 389 та 390 КК. У цих нормах установлена відповідальність за ухилення від покарань, передбачених статтями 53, 55, 56, 57, 61 та 63 КК. Причому відповідальність за ухилення від сплати штрафу (ст. 53 КК) і від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ст. 55 КК) настає за ч. 1 ст. 389 КК незалежно від того, призначені ці покарання як основні чи як додаткові.
Якщо ухилення від відбування таких видів покарань, як арешт (ст. 60 КК), позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК) та довічне позбавлення волі (ст. 64 КК) містять ознаки втечі засудженого з місця відбування цих покарань, відповідальність настає за ст. 393 КК (див. коментар до статей 389, 390 та 393 КК).
Умисне невиконання службовою особою вироку суду, що набрав чинності, яким призначене покарання, має наслідком відповідальність за ст. 382 КК (див. коментар до ст. 382 КК).
Стаття 53. Штраф
1. Штраф — це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і межах, встановлених в Особливій частині цього Кодексу.
2. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.
3. Штраф як додаткове покарання може бути призначений лише тоді, якщо його спеціально передбачено в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
4. У разі неможливості сплати штрафу суд може замінити несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських робіт із розрахунку: десять годин громадських робіт за один встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або виправними роботами із розрахунку один місяць виправних робіт за чотири встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але на строк не більше двох років.
1. У частині 1 ст. 53 КК штраф визначається як грошове стягнення, що накладається судом у випадках і межах, встановлених в Особливій частині КК. Отже, за своїм змістом штраф є таким видом покарання, який виражається в стягненні із засудженого за вироком суду в прибуток держави певної грошової суми. Штраф належить до числа так званих загальних (універсальних) покарань, застосування якого не обмежене в законі ні колом суб’єктів, ні характером вчиненого злочину. Покарання, що розглядається, є безстроковим (одноактним) і найбільш м’яким (найменш суворим) із усіх його видів, передбачених у ст. 51 КК.
2. Відповідно до ч. 2 ст. 53 КК покарання у виді штрафу призначається судом не у твердій сумі, а у ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент постановлення судом вироку.
У частині 2 ст. 53 КК мінімальний і максимальний розмір штрафу встановлені в межах від тридцяти до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Проте за окремі злочини в санкціях відповідних статей Особливої частини КК може бути передбачений і більш високий максимальний розмір штрафу (наприклад, ч. 2 ст. 204, ст. 209’, ч. 2 ст. 212, статті 218, 220, ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 306 КК).
Конкретний розмір штрафу, що підлягає стягненню з засудженого, призначається судом у кожному конкретному випадку в межах санкції статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 53 КК) і визначається відповідно до ч. 2 ст. 53 КК з урахуванням двох критеріїв: а) тяжкості вчиненого злочину та б) майнового стану винного.
3. Штраф належить до так званих змішаних видів покарань, оскільки може бути призначений судом як основне і як додаткове покарання (ч. З ст. 52 КК). Проте і як основне, і як додаткове покарання штраф відповідно до ч. 4 ст. 52, частин 1 та 3 ст. 53 КК може бути призначений судом лише за умови, якщо це покарання безпосередньо передбачене в санкції статті Особливої частини, за якою засуджується винний. Такий порядок застосування штрафу поширюється і на випадки його призначення як додаткового покарання на підставі ст. 77 КК, коли засуджений одночасно звільняється від відбування основного покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК (ВВСУ. - 2003. - № 1. - С. 28). Виняток із цього правила припустимий лише при призначенні штрафу у виді основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК).
4. При призначенні штрафу як основного або додаткового покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) та вироків (ст. 71 КК) особливість його застосування полягає в тому, що штраф складанню з іншими видами покарань не підлягає і у всіх таких випадках виконується самостійно (див. коментар до частин 3 та 4 ст. 72 КК).
5. Закон передбачає й інші, спеціальні випадки застосування покарання у виді штрафу: а) при заміні виправних робіт на підставі ч. З ст. 57 КК; б) при заміні покарання або невідбутої його частини на підставі закону про амністію (ст. 86 КК) або акта про помилування (ст. 87 КК). Проте в цих випадках мова йде не про призначення покарання у виді штрафу за вироком суду, а про заміну раніше призначеного вироком суду покарання штрафом. Наприклад, у ситуації, передбаченій в ч. З ст. 57 КК, особа засуджується вироком суду до виправних робіт, але після постановлення вироку стає непрацездатною, що і є причиною заміни призначених їй виправних робіт штрафом у порядку, передбаченому ст. 410 КПК.
6. Водночас слід мати на увазі, що покарання у виді штрафу не може бути застосоване судом при заміні невідбутої частини покарання більш м’яким на підставі ст. 82 та ч. 4 ст. 83 КК, оскільки в зазначених випадках заміна запроваджується лише такими видами покарань, які мають строковий характер, до яких штраф не належить (див. коментар до статей 82 та 83 КК). Оскільки штраф є покаранням одноактним, не передбачена законом і можливість умовно-дострокового (ч. 1 ст. 81 КК) та дострокового (частини 1 та 2 ст. 82 КК) звільнення від його відбування, незалежно від того, призначений штраф як основне або додаткове покарання (див. коментар до статей 81 та 82 КК).
7. Особа, засуджена до покарання у виді штрафу, може бути звільнена від його сплати на підставі ст. 84 КК у порядку, передбаченому ст. 408 КПК (див. коментар до ст. 84 КК).
8. Вирок суду про призначення покарання у виді штрафу підлягає виконанню Державною виконавчою службою у відповідності до ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. (ВВР. — 1999. — № 24. — Ст. 207). Призначивши покарання у виді штрафу, суд пропонує засудженому добровільно сплатити його в місячний строк і попереджає про стягнення штрафу в примусовому порядку у випадку його несплати. При несплаті штрафу у встановлений строк стягнення звертається на майно засудженого, за винятком тієї його частини, що не підлягає конфіскації. За відсутності майна або його недостатності для погашення суми штрафу, стягнення звертається на заробітну плату чи інші прибутки засудженого (статті 11, 12 «Положення про порядок і умови виконання кримінальних покарань, не зв’язаних із заходами виправно-трудового впливу на засуджених» від 22 червня 1984 р. (ВВР УРСР. - 1984. - № 27. - Ст. 551).
9. Якщо буде встановлено, що засуджений не має можливості сплатити призначений йому штраф, то відповідно до ч. 4 ст. 53 КК суд може замінити несплачену суму штрафу покаранням у виді громадських (ст. 56 КК) або виправних (ст. 57 КК) робіт із розрахунку: десять годин громадських робіт за один неоподатковуваний мінімум доходів громадян або один місяць виправних робіт за чотири таких мінімуми. Така заміна відбувається в порядку, передбаченому ст. 410 КПК і припустима лише у випадку, якщо неможливість сплати штрафу обумовлена об’єктивними причинами: відсутністю роботи, заробітної плати, грошових заощаджень, інших прибутків, загибеллю або пошкодженням майна, на яке може бути звернене стягнення, тощо.
10. Неможливість сплати штрафу, обумовлену об’єктивними умовами життя засудженого, слід відрізняти від ухилення від виконання покарання, коли особа уживає умисні дії, спрямовані на невиконання покладеного на неї вироком суду обов’язку по сплаті штрафу (приховує заробіток, майно, змінює місце проживання тощо). Ухилення засудженого від сплати штрафу, призначеного як основне чи додаткове покарання, спричиняє відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК.
11. Штраф як основне чи додаткове покарання може бути призначений неповнолітньому (ст. 98 КК) із дотриманням вимог ст. 99 КК (див. коментар до статей 98 та 99 КК).
Стаття 54. Позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу
Засуджена за тяжкий або особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
1. Передбачене в ст. 54 КК позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу у відповідності до ч. 2 ст. 52 КК є додатковгш. покаранням, застосування якого характеризується такими особливостями: 1) оскільки це додаткове покарання не передбачене в жодній із санкцій статей Особливої частини КК, воно призначається тільки на підставі норми Загальної частини КК — ст. 54; 2) призначення цього покарання є правом, а не обов’язком суду, який призначає його за своїм розсудом з урахуванням конкретних обставин справи та особи винного; 3) це покарання відноситься до спеціальних видів і може бути призначене тільки тій особі, яка на момент постановлення вироку мала військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, надані їй у встановленому законом порядку; 4) призначити це покарання суд може при засудженні особи за вчинення не будь-якого, а тільки тяжкого (ч. 4 ст. 12 КК) чи особливо тяжкого (ч. 5 ст. 12 КК) злочину; 5) це покарання має безстроковий характер, оскільки час його застосування не обмежений в законі якимись конкретними межами і навіть після погашення або зняття судимості засуджений не має права претендувати на автоматичне відновлення його в тому званні, ранзі, чині або кваліфікаційному класі, яких він був позбавлений за вироком суду; 6) покарання, передбачене ст. 54 КК, не застосовується до неповнолітніх (див. коментар до ст. 98 КК).
2. Відсутність додаткового покарання, що розглядається, безпосередньо в санкціях статей Особливої частини КК свідчить, що доцільність його призначення закон ставить у пряму залежність від індивідуальних особливостей вчиненого і особи винного. Тому при призначенні цього покарання суд повинен не тільки послатися на ст. 54 КК, а й зобов’язаний мотивувати своє рішення у вироку.
3. Стаття 54 КК не ставить можливість призначення передбаченого в ній покарання в пряму залежність від характеру вчиненого особою злочину. Тому це покарання може бути призначене судом як у випадках, коли вчинений особою тяжкий або особливо тяжкий злочин був пов’язаний із використанням прав та повноважень, якими володіє винний на підставі наявності відповідного військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, так і в разі, коли такий зв’язок був відсутній.
4. Покарання, передбачене ст. 54 КК, полягає в позбавленні: військових звань, що присвоюються військовослужбовцям, які проходять службу в Збройних Силах, Прикордонних військах, Службі безпеки й інших військових формуваннях, а також військовозобов’язаним; спеціальних звань, які мають співробітники міліції, державної податкової адміністрації, податкової міліції, митної служби і деякі інші категорії працівників; рангів, установлених для державних службовців, службових осіб органів місцевого самоврядування і дипломатичних працівників; класних чинів, запроваджених для працівників прокуратури; кваліфікаційних класів, передбачених для суддів, судових експертів, лікарів — судово-психіатричних експертів.
5. Якщо засуджений має кілька із зазначених звань (наприклад, і військове, і спеціальне), то суд має право своїм вироком позбавити його відразу всіх звань або якогось одного з них. Для застосування ст. 54 КК не має також значення, яке за значимістю (характером, обсягом і важливістю повноважень) звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас має засуджений і яким органом чи службовою особою ця відзнака була йому присвоєна.
6. При призначенні додаткового покарання, передбаченого ст. 54 КК, за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або вироків (ст. 71 КК) воно ні поглиненню іншими видами покарань, ні складанню з ними не підлягає й у всіх випадках виконується самостійно (див. коментар до ч. 4 ст. 72 КК).
7. Стаття 54 КК передбачає можливість позбавлення засудженого тільки таких звань, рангів, чинів або кваліфікаційних класів, що присвоюються особі згідно з посадою, яку вона обіймає, її службовим становищем, статусом службової, професійної або іншої спеціальної діяльності, з урахуванням рівня професійної кваліфікації, характеру, стажу і результатів роботи.
Наприклад, відповідно до ст. 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 р. працівникам цих органів певні ранги присвоюються відповідно до категорії посади, яку вони обіймають, виходячи з рівня професійної кваліфікації, з урахуванням стажу і результатів роботи (ВВР. - 2001. - № 33. - Ст. 175).
8. Однак ст. 54 КК не передбачає права суду позбавляти засудженого наукового ступеня (кандидат, доктор наук), почесного (Народний артист, Заслужений будівельник тощо) або вченого (доцент, професор) звання, державних нагород (орденів, медалей), державних премій і почесних грамот, тобто таких відзнак, які присвоюються особі за особливі заслуги та досягнення в галузі науки, техніки, культури, захисту батьківщини, громадської діяльності тощо. Якщо суд дійде висновку, що вчиненим злочином особа дискредитує присуджений їй науковий ступінь, присвоєне вчене, почесне звання чи нагороду, то він має право лише направити подання в той орган або тій службовій особі, які їх присвоїли і які мають право у встановленому законом порядку прийняти рішення про позбавлення засудженого цих звань чи нагород.
9. Після набуття законної сили вироку, яким особі призначене покаран-”ня, передбачене ст. 54 КК, суд направляє копію цього вироку в той орган, який присвоїв військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас. Після одержання копії вироку зазначений орган зобов’язаний: а) внести у відповідні документи запис про позбавлення засудженого військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; б) вжити необхідних заходів до позбавлення засудженого всіх прав, пільг та повноважень, пов’язаних із наявністю відповідного звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; в) повідомити суд про виконання покарання (ст. 27 «Положення про порядок і умови виконання кримінальних покарань»).
Стаття 55. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю
1. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п’яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
2. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
3. При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк — воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу — з моменту набрання законної сили вироком.
1. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю належить до числа покарань: а) змішаних, оскільки може бути призначене як основне і як додаткове покарання (ч. З ст. 52, ч. 1 ст. 55 КК);
б) строкових, оскільки як основне покарання призначається на строк від двох до п’яти років, а як додаткове — від одного року до трьох років (ч. 1 ст. 55 КК); в) спеціальних, оскільки застосовується не до будь-якого суб’єкта, а лише до тих осіб, які на момент вчинення злочину обіймали ті посади чи займалися тією діяльністю, з якими був пов’язаний вчинений злочин (ч. 2 ст. 55 КК).
2. Це покарання виражається в позбавленні засудженого його суб’єктивного права на ті посади, які він обіймав, або на ту діяльність, якою займався на момент вчинення злочину (ВВСУ. — 2001. — № 4. — С. 15-16), і тимчасового обмеження його правоздатності — можливості претендувати на обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю на строк, встановлений вироком суду.
3. Стаття 55 КК не обмежує коло посад і видів діяльності, права обіймати які або займатися якими засуджений може бути позбавлений за вироком суду. Це можуть бути посади: здійснювані на платній або безоплатній основі; виборні або ті, що обіймаються за призначенням; тимчасові чи постійні; керівні чи рядові, а діяльність — службовою, професійною, підприємницькою або іншою (наприклад, заняття полюванням, керування особистим автотранспортом).
Призначення цього покарання не залежить і від форми власності того підприємства, установи або організації, у яких особа обіймає відповідну посаду або займається певною діяльністю.
4. Не є перешкодою для призначення даного покарання і та обставина, що на момент (час) постановлення вироку підсудний вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, із якими був пов’язаний вчинений ним злочин (наприклад, був звільнений з посади), або був позбавлений права на їх заняття в порядку адміністративного стягнення (наприклад, був позбавлений права на керування транспортними засобами або права на заняття полюванням на підставі ст. ЗО КпАП).
5. Покарання, передбачене ст. 55 КК, встановлює заборону на обіймання особою певної посади або зайняття певною діяльністю. Отже, рішення суду про правову заборону на здійснення такого права повинне бути чітко і ясно сформульоване в резолютивній частині вироку з тим, щоб не виникало ніяких сумнівів при виконанні покарання.
6. Якщо в санкції статті Особливої частини КК визначено характер посади або зазначено вид діяльності, права обіймати які або займатися якими може бути позбавлений засуджений (наприклад, статті 286, 287 КК), то формулювання покарання у вироку повинне точно відповідати змісту цієї санкції.
7. Якщо в санкції статті Особливої частини КК покарання вказане в загальній формі, тобто наведене у формулюванні, що використовується у ст. 55 КК (а таких санкцій у КК — переважна більшість), то суд зобов’язаний конкретизувати правову заборону у вироку і точно зазначити (описати, окреслити) характер (коло) тих посад або вид тієї діяльності, права обіймати які або займатися якими він позбавляє засудженого. При цьому покарання повинне бути сформульоване судом таким чином, щоб засуджений не мав права обіймати зазначені у вироку посади або займатися забороненою в ньому діяльністю в будь-якій галузі, а також був позбавлений можливості обіймати посади або займатися діяльністю, що за своїм характером аналогічні з тими, які були використані для вчинення злочину. Ця заборона може бути сформульована вказівкою на вид конкретної посади (наприклад, директор, завідуючий) або шляхом опису характеру та обсягу тих повноважень, якими особа наділяється за посадою, службовою, професійною або іншою спеціальною діяльністю. Наприклад, при призначенні цього покарання за ст. 191 КК доцільно позбавляти засудженого права обіймати посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю, або посади, пов’язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями.
8. Водночас суд не може позбавити засудженого права працювати в тій або іншій галузі господарства, системі культури, освіти, охорони здоров’я тощо без точного визначення у вироку кола і характеру тих посад або без вказівки конкретного виду тієї діяльності, права обіймати які або займатися якими позбавляється засуджений. Наприклад, продавцю, засудженому за обман покупців за ч. 1 ст. 225 КК, суд не може заборонити працювати в системі торгівлі, але може позбавити його права на певний строк працювати продавцем; лікарю, засудженому за незаконне проведення аборту за ч. 2 ст. 134 КК, суд не може заборонити працювати в системі охорони здоров’я, але може позбавити його права займатися лікарською діяльністю.
9. Підстави для застосування позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю сформульовані в ч. 2 ст. 55 КК, відповідно до якої це покарання може бути призначене за умови, якщо:
а) на момент (час) вчинення злочину винний обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на законних підставах (ВВСУ. — 2001. — № 4. — С. 15-16);
б) вчинений винним злочин за своїм характером був безпосередньо пов’язаний з посадою, яку він обіймав, або діяльністю, якою він займався;
в) з урахуванням характеру вчиненого злочину, особи засудженого та інших обставин справи суд дійшов висновку про неможливість (недоцільність) збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Тільки за наявності всіх трьох зазначених умов можливе призначення цього покарання, особливо у випадках, коли воно як додаткове призначається не відповідно до санкції статті Особливої частини КК, а на підставі ст. 55 Загальної частини КК.
10. Як основне покарання, передбачене в ст. 55 КК, може бути призначене судом лише за умови, якщо воно безпосередньо передбачене у відповідній санкції статті Особливої частини КК, за винятком випадків його призначення на підставі ч. 1 ст, 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК).
Однак і при застосуванні ч. 1 ст. 69 КК це основне покарання може бути призначене судом лише з дотриманням вимог, зазначених у ч. 2 ст. 55 КК, — якщо злочин вчинений за посадою або у зв’язку із зайняттям певною діяльністю.
11. Як додаткове покарання, передбачене в ст. 55 КК, може бути призначене у випадках, якщо воно:
а) безпосередньо передбачене в санкції статті Особливої частини КК. Причому у санкції воно може бути передбачене або як обов’язкове (наприклад, ст. 131, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 191 КК), або як факультативне (наприклад, ст. 132, ч. 2 ст. 134, ч. 1 ст. 191 КК) додаткове покарання. У першому випадку відмова від його призначення припустима лише при застосуванні ч. 2 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК), а в другому — питання про доцільність його призначення вирішується за розсудом суду;
б) не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, але з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою або у зв’язку із зайняттям певною діяльністю, особи винного та інших обставин справи призначається судом на підставі ч. 2 ст. 55 КК з обов’язковим мотивуванням у вироку прийнятого рішення і посиланням на цю норму закону;
в) передбачене в санкції статті Особливої частини КК як одне з кількох, альтернативне зазначених у ній основних покарань (наприклад, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 140, ч. 1 ст. 144, ст. 145, ст. 172, ч. 1 ст. 173, ч. 1 ст. 175 КК), але не призначене судом у цій якості. Призначаючи в таких випадках інше, альтернативне передбачене в санкції основне покарання, суд вправі призначити позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання. Проте призначення цього додаткового покарання здійснюється тут не відповідно до санкції статті Особливої частини КК, а також на підставі ч. 2 ст. 55 КК. Тому прийняте судом рішення повинне бути мотивоване у вироку з обов’язковим посиланням на ч. 2 ст. 55 КК. Так, якщо за ч. 1 ст. 140 КК суд призначає основне покарання, наприклад, у виді обмеження або позбавлення волі, то на підставі ч. 2 ст. 55 КК він може позбавити засудженого права обіймати певні посади як додаткове покарання.
12. При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного або додаткового покарання на підставі санкції статті Особливої частини КК воно застосовується в межах строків, зазначених у відповідній санкції. Якщо це покарання призначається як додаткове на підставі ч. 2 ст. 55 КК, то при визначенні його строку суд повинен виходити з тих меж, які встановлені для даного виду додаткового покарання в ч. 1 ст. 55 КК.
13. При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як основного або додаткового покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) або вироків (ст. 71 КК) воно складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно (див. коментар до частин 3 та 4 ст. 72 КК).
14. При призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання порядок його застосування (виконання) встановлений у ч. З ст. 55 КК і залежить від того, до якого виду основного покарання воно приєднується:
а) якщо це додаткове покарання приєднується до арешту (ст. 60 КК), обмеження волі (ст. 61 КК), тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (ст. 62 КК) або до позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК), то воно поширюється на весь час відбування засудженим основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду для даного виду додаткового покарання. При цьому строк додаткового покарання обчислюється (починає відраховуватися) з моменту відбуття засудженим основного покарання. Отже, у цих випадках заборона обіймати певні посади або займатися певною діяльністю діє і протягом строку відбування засудженим основного покарання, і після його відбуття — протягом строку, на який призначене вироком суду додаткове покарання;
б) якщо зазначене покарання приєднується на додаток до інших видів основних покарань (громадських, виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців) або призначається на підставі ст. 77 КК при одночасному звільненні особи від основного покарання з випробуванням (ст. 75 КК), то воно обчислюється, і отже, правова заборона на обіймання певної посади або зайняття певною діяльністю діє з моменту набуття вироком законної сили. Отже, у цих випадках додаткове покарання, передбачене ст. 55 КК, застосовується не послідовно, а паралельно з основним покаранням або іспитовим строком (ч. З ст. 75 КК). При цьому закінчення строку кожного з покарань (основного і додаткового) або іспитового строку (ч. З ст. 75 КК) та додаткового покарання залежить від їх тривалості.
15. З дотриманням умов, зазначених у ч. 2 ст. 55 КК, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути застосоване як основне покарання на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83, статей 85—87 КК.
16. При призначенні цього покарання як основного засуджений може бути достроково звільнений від його відбування на підставі статей 85—87 КК. При призначенні цього покарання як додаткового засуджена до нього особа може бути звільнена від його відбування: а) з випробуванням (ст. 79 КК); б) умовно-достроково (ст. 81 КК); в) достроково (ч. 2 ст. 82, статті 85—87 КК).
17. До неповнолітніх позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути застосовано лише як додаткове покарання (див. коментар до ч. 2 ст. 98 КК).
18. Відповідно до п. З ст. З Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. вирок суду в частині позбавлення засудженого права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю підлягає виконанню Державною виконавчою службою (ВВР. — 1999. — № 24. — Ст. 207). Якщо засуджений до цього покарання обіймає відповідну посаду або займається певною діяльністю за умовами трудового договору на підприємстві, в установі або організації, то копія вироку суду, що набрав чинності, направляється до адміністрації цього підприємства, установи або
організації. Отримавши копію вироку, адміністрація зобов’язана:
а) розірвати трудовий договір із засудженим; б) внести до трудової книжки засудженого в точній відповідності до вироку запис про те, на якій підставі, на який строк і які саме посади він не вправі обіймати або якого роду діяльністю не може займатися; в) повідомити суд про виконання вироку (ст. 5 «Положення про порядок і умови виконання кримінальних покарань»).
19. Ухилення від покарання — позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, — призначеного судом як основне чи як додаткове, має наслідком відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК.
Стаття 56. Громадські роботи
1. Громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільне корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування.
2. Громадські роботи встановлюються на строк від шістдесяти до двохсот сорока годин і відбуваються не більш як чотири години на день.
3. Громадські роботи не призначаються особам, визнаним інвалідами першої або другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.
1. Громадські роботи є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК), яке полягає в примусовому притягненні засудженого протягом строку, встановленого вироком суду, до суспільно-корисних робіт, що виконуються ним безоплатно (без оплати його праці) у вільний від основної роботи або навчання час, і вид яких визначають органи місцевого самоврядування.
2. Громадські роботи мають примусовий характер (ч. 1 ст. 50 КК), оскільки призначаються вироком суду, яким особа зобов’язується виконувати ті роботи, вид і характер яких визначаються органом місцевого самоврядування без урахування бажання засудженого і ухилення від яких тягне за собою відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК. Проте громадські роботи не можна розглядати як примусову працю, оскільки вони виконуються особою на підставі вироку суду (ч. З ст. 43 Конституції України).
3. Характер громадських робіт може бути різним: прибирання вулиць, сміття, благоустрій населених пунктів, ремонт будинків, споруд, доріг, комунікацій, вантажно-розвантажувальні, сільськогосподарські роботи тощо. При притягненні засудженого до громадських робіт може враховуватися його професія, спеціальність, кваліфікація (наприклад, слюсар-сантехнік може використовуватися для ремонту відповідного його спеціальності обладнання). Особа може також залучатися до виконання і некваліфікованих, у тому числі трудомістких, робіт (прибирання сміття, розчищення доріг та вулиць від снігу тощо).
4. Громадські роботи мають безоплатний характер і здійснюються засудженим без оплати його праці (ч. 1 ст. 56 КК). Оскільки зазначені роботи особа виконує не за умовами трудового договору, а на підставі вироку суду, то час їх виконання не зараховується до трудового стажу засудженого. Надання засудженому щорічної чергової відпустки за основним місцем роботи не припиняє виконання вироку і покарання у виді громадських робіт (ч. 2 ст. -82’° Виправно-трудового кодексу (далі — ВТК).
5. Громадські роботи є строковим видом покарання: вони обчислюються б годинах і у відповідності до ч. 2 ст. 56 КК призначаються на строк (у межах) від шістдесяти до двохсот сорока годин. Закон не тільки визначає мінімальні і максимальні межі цього виду покарання, а й встановлює: а) час його відбування — вільний від основної роботи або навчання засудженого (ч. 1 ст. 56 КК); б) максимальну кількість годин на день, протягом яких засуджений зобов’язаний виконувати (відбувати) громадські роботи — не більше чотирьох годин (ч. 2 ст. 56 КК).
Вільним від основної роботи або навчання визнається час, що залишається після робочого дня чи навчального процесу, за винятком нічного часу (з 22.00 до 6.00), протягом якого відповідно до законодавства особа має право на відпочинок. Вільними від роботи чи навчання є також вихідні та святкові дні. Оскільки громадські роботи виконуються у вільний від основної роботи чи навчання час, вони відбуваються, як правило, за місцем проживання засудженого (у тому ж районі, місті). Непрацюючі працездатні особи можуть залучатися до таких робіт у будь-який час, проте також за місцем їх проживання і не більше чотирьох годин на день.
6. Громадські роботи призначаються у випадках, коли це основне покарання передбачене в санкції статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний (ч. 4 ст. 52 КК), за винятком їх призначення в порядку переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК).
Застосування громадських робіт можливе також при заміні штрафу у випадках неможливості його сплати (ч. 4 ст. 53 КК) та при заміні покарання або невідбутої його частини на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83, статей 85—87 КК.
7. Відповідно до ч. З ст. 56 КК громадські роботи не можуть бути призначені чотирьом категоріям засуджених: а) особам, визнаним інвалідами першої або другої групи; б) вагітним жінкам; в) особам, які досягли пенсійного віку; г) військовослужбовцям строкової служби. Зазначений стан особи (наприклад, інвалідність) чи її вік (наприклад, пенсійний) встановлюються на момент постановлення судом вироку.
8. Якщо після винесення вироку засуджений до громадських робіт визнаний інвалідом першої або другої групи, досяг пенсійного віку, а засуджена до цього покарання жінка стала вагітною, то за поданням кримінально-виконавчої інспекції такі особи звільняються судом від відбування (усього строку) або подальшого відбування (частини строку) цього покарання (ч. З ст. 8210 ВТК).
9. Засуджені до громадських робіт не підлягають звільненню від відбування цього покарання з випробуванням (ст. 75 КК), умовно-достроковому звільненню від подальшого його відбування (ст. 81 КК). Невідбута частина цього покарання не може бути замінена іншим, більш м’яким видом покарання (ст. 82 КК), а повне або часткове звільнення від відбування громадських робіт можливе лише на підставі статей 84—87 КК.
10. Покарання у виді громадських робіт може бути призначене неповнолітньому з додержанням вимог ч. 1 ст. 100 КК (див. коментар до ст. 100 КК).
11. Порядок та умови виконання (відбування) покарання у виді громадських робіт регулюються Розділом ІІІ-Б ВТК.
12. Ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт має наслідком відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК.
Стаття 57. Виправні роботи
1. Покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків.
2. Виправні роботи не застосовуються до вагітних жінок та жінок, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, до непрацездатних, до осіб, що не досягли шістнадцяти років, та тих, що досягли пенсійного віку, а також до військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, нотаріусів, суддів, прокурорів, адвокатів, державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування.
3. Особам, які стали непрацездатними після постановлення вироку суду, виправні роботи суд може замінити штрафом із розрахунку трьох встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за один місяць виправних робіт.
1. Виправні роботи є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК), відповідно до якого на засудженого протягом строку, визначеного вироком суду: а) покладається обов’язок працювати за місцем його роботи; б) встановлюється заборона на звільнення за власним бажанням і зміну місця роботи; в) забороняється виїзд за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; г) у примусовому порядку провадяться щомісячні відрахування із суми заробітку в доход держави (ст. 98 ВТК).
2. Виправні роботи призначаються судом і відбуваються засудженим тільки за місцем його роботи на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Тому судам, як правило, не слід призначати виправні роботи особам, що вчинили злочини, пов’язані з виконанням ними службових або професійних обов’язків, оскільки залишення винного на тій же роботі (посаді) може призвести до послаблення запобіжного впливу цього покарання (Збірник… — С. 97).
3. Виправні роботи належать до числа строкових видів покарань і можуть бути призначені судом на строк від шести місяців до двох років. Проте час щорічної чергової відпустки, наданої засудженому відповідно до трудового законодавства, не зараховується в строк покарання (ч. 2 ст. 95 ВТК). Відповідно до ч. З ст. 95 ВТК суд може включити (зарахувати) час відбування покарання у виді виправних робіт у загальний трудовий стаж засудженого в порядку, передбаченому ст. 414’ КПК. При цьому слід враховувати, що зарахування строку покарання у трудовий стаж здійснюється за клопотанням засудженого, залежить від його поведінки та ставлення до праці в процесі відбування покарання і є правом, а не обов’язком суду.
4. Обов’язковим елементом покарання у виді виправних робіт є утримання (відрахування) із суми заробітку засудженого, які провадяться у прибуток держави в розмірі, встановленому вироком суду, у межах від десяти до двадцяти відсотків. Ці відрахування провадяться за кожний відпрацьований засудженим місяць (щомісячно) при виплаті заробітної плати з усієї суми заробітку, незалежно від наявності претензій до засудженого за виконавчими документами. Порядок провадження утримань із заробітку встановлений ст. 98 ВТК.
5. Виправні роботи призначаються у випадках, коли це основне покарання передбачене в санкції статті Особливої частини КК (ч. 4 ст. 52 КК), за винятком їх призначення в порядку переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК).
6. При призначенні виправних робіт за два чи більше злочинів, які входять у сукупність (ст. 70 КК) або за кількома вироками (ст. 71 КК), складанню підлягають лише строки цього покарання, а розміри відрахувань із заробітку не складаються, а обчислюються за кожний злочин (за кожним вироком) самостійно (див. коментар до ч. 2 ст. 72 КК).
7. Виправні роботи належать до числа загальних (універсальних) видів покарань і по суті можуть бути призначені будь-якому суб’єкту злочину, за винятком тих осіб, вичерпний перелік яких наведений у ч. 2 ст. 57 КК. До них, зокрема, належать: 1) вагітні жінки; 2) жінки, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною; 3) непрацездатні особи; 4) особи, які не досягли шістнадцятирічного віку; 5) особи, що досягли пенсійного віку;
6) військовослужбовці; 7) працівники правоохоронних органів; 8) нотаріуси;
9) судді; 10) прокурори; 11) адвокати; 12) державні службовці; 13) службові особи органів місцевого самоврядування. При цьому закон враховує стан особи (наприклад, вагітність, непрацездатність), її вік (наприклад, пенсійний), службове, професійне становище підсудного (наприклад, працівник правоохоронного органу, адвокат) на момент постановлення вироку суду. Тому, якщо на час винесення судом вироку підсудний вже не обіймає колишню посаду чи не виконує зазначені в ч. 2 ст. 57 КК професійні обов’язки (наприклад, звільнений з органів місцевого самоврядування або позбавлений свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю), то призначення такого покарання, як виправні роботи, не виключається.
8. Виправні роботи не тільки призначаються, а й можуть виконуватися лише працездатними особами (ч. 2 ст. 57 КК). Тому відповідно до ч. З ст. 57 КК особам, що стали непрацездатними після постановлення вироку, суд за поданням кримінально-виконавчої інспекції (ч. 2 ст. 96 ВТК) може замінити призначені виправні роботи штрафом із розрахунку: три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян за один місяць виправних робіт. Така заміна здійснюється в порядку, передбаченому ст. 410 КПК.
9. Якщо після постановлення вироку засуджений досяг пенсійного віку або жінка, засуджена до виправних робіт, стала вагітною, то за поданням кримінально-виконавчої інспекції такі особи звільняються судом від відбування (від усього строку) або подальшого відбування (від невідбутої частини строку) виправних робіт (ч. З ст. 96 ВТК).
10. Покарання у виді виправних робіт застосовується також у випадках:
а) заміни штрафу при неможливості його сплати на підставі ч. 4 ст. 53 КК;
б) заміни покарання або невідбутої його частини на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83, статей 85-87 КК.
11. Особа, засуджена до виправних робіт, може бути умовно-достроково (ст. 81 КК) або достроково (статті 84—87 КК, ч. З ст. 96 ВТК) звільнена від їх відбування.
12. Виправні роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16-ти до 18-ти років із дотриманням вимог частин 2 та 3 ст. 100 КК (див. коментар до ст. 100 КК).
13. Порядок та умови виконання (відбування) покарання у виді виправних робіт регулюються Розділом VI ВТК.
14. Ухилення від відбування покарання у виді виправних робіт має наслідком відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК.
Стаття 58. Службові обмеження для військовослужбовців
1. Покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.
2. Із суми грошового забезпечення засудженого до службового обмеження провадиться відрахування в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.
1. Службові обмеження для військових є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК), відповідно до якого протягом строку його відбування, установленого вироком суду: а) засуджений не може бути підвищений за посадою;
б) не може бути підвищений у військовому званні; в) покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання; г) із суми його грошового забезпечення в примусовому порядку провадиться відрахування в доход держави (ч. 2 ст. 58 КК).
2. Службові обмеження є своєрідним видом виправних робіт для військовослужбовців. Тому цей вид покарання є спеціальним, який призначається судом лише військовослужбовцям (за винятком військовослужбовців строкової служби) та відбувається засудженим за місцем його військової служби.
3. Покарання, передбачене ст. 58 КК, є строковим і призначається судом у межах (на строк) від шести місяців до двох років. Обов’язковим елементом цього покарання є утримання (відрахування) з грошового забезпечення військовослужбовців, які провадяться в доход держави у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Відрахування провадяться щомісячно з усієї суми грошового забезпечення військовослужбовця незалежно від наявності претензій до засудженого за виконавчими документами.
4. Службові обмеження для військовослужбовців можуть бути призначені за вироком суду лише як основне покарання (ч. 1 ст. 52 КК) у випадках:
а) якщо це покарання передбачене в санкції статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний (ч. 4 ст. 52 КК). У санкціях статей Особливої частини КК воно передбачене лише в нормах, які встановлюють відповідальність за військові злочини (частини 1 статей 402—404, 411, 412, 414, 423, 425, 426, ч. 2 ст. 407 КК);
6) якщо це покарання не передбачене в санкції статті Особливої частини КК, але суд, з огляду на обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження або позбавлення волі на строк не більше двох років призначити військовослужбовцю службові обмеження на той самий строк (ч. 1 ст. 58 КК). Отже, покарання призначається у цьому випадку за розсудом суду і здійснюється у два етапи: 1) на першому з них суд призначає військовослужбовцю покарання у виді обмеження (ст. 61 КК) чи позбавлення волі (ст. 63 КК) на строк не більше двох років відповідно до тієї санкції статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний;
2) на другому етапі суд, мотивуючи своє рішення у вироку і посилаючись на ч. 1 ст. 58 КК, замість призначеного (замінюючи призначене) ним обмеження або позбавлення волі, застосовує до військовослужбовця службові обмеження на той самий строк. У останньому випадку суд вправі призначити службові обмеження за вчинення військовослужбовцем як військового, так і будь-якого іншого злочину;
в) якщо це покарання призначається (але тільки військовослужбовцю) в порядку переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК).
5. При призначенні військовослужбовцю покарання у виді службових обмежень за два або більше злочинів, які входять у сукупність (ст. 70 КК) або за кількома вироками (ст. 71 КК), складанню підлягають лише строки цього покарання, а розміри відрахувань із грошового забезпечення не складаються, а обчислюються за кожний злочин (за кожним вироком) самостійно (див. коментар до ч. 2 ст. 72 КК).
6. Покарання у виді службових обмежень може бути також застосоване до військовослужбовця в порядку заміни покарання або невідбутої його частини більш м’яким на підставі ч. 4 ст. 83 чи статей 85—87 КК.
7. Військовослужбовець, засуджений до службових обмежень, може бути звільнений від їх відбування: а) з випробуванням (ст. 75 КК); б) умовно-достроково (ст. 81 КК); в) достроково (ч. 4 ст. 83, ч. З ст. 84, статті 85-87 КК).
8. Покарання, передбачене ст. 58 КК, до неповнолітніх не застосовується (ч. 1 ст. 98 КК).
Стаття 59. Конфіскація майна
1. Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
2. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
3. Перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом України.
1. Відповідно до ч. 6 ст. 41 КК Конституції України конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. Цей конституційний припис реалізований у ст. 59 КК, відповідно до якої конфіскація майна є додатковим покаранням (ч. 2 ст. 52 КК) і полягає в примусовому безоплатному вилученні за вироком суду у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого.
2. Конфіскації підлягає тільки те майно, яке є власністю засудженого, у тому числі і та його частина, що належить йому в спільній власності з іншими особами. До складу такого майна можуть входити речі, предмети, грошові кошти, внески в банках, акції, облігації, векселі, чеки, сертифікати та інші цінні папери.
Перелік майна, яке не підлягає конфіскації за вироком суду, визначається законом України (ч. З ст. 59 КК) і на даний час вміщений у додатку до КК.
3. Конфіскація майна може бути повною або частковою (ч. 1 ст. 59 КК). Тому суд повинен зазначити у вироку, конфіскується все або тільки частина майна засудженого. Якщо конфіскації підлягає лише частина майна засудженого, то суд зобов’язаний зазначити у вироку, яка саме частина майна конфіскується, або повинен перелічити предмети, що конфіскуються, із зазначенням їх індивідуально-визначених ознак (найменування, марки, номера тощо). Заміна конфіскації і майна оплатою його вартості законом не передбачена.
4. Конфіскація майна належить до числа безстрокових (одноактних) покарань і вважається виконаною з моменту вилучення майна та його передачі відповідним фінансовим органам держави. Однак у тих випадках, коли після виконання вироку в частині конфіскації всього належного засудженому майна виявляється неконфісковане майно, воно може бути вилучене за умови, якщо воно: а) було отримане засудженим до постановлення вироку; б) отримане після постановлення вироку, але на кошти, які підлягають конфіскації; в) не закінчилися строки давності виконання обвинувального вироку, встановлені ст. 80 КК (ст. 25 «Положення про порядок і умови виконання кримінальних покарань»).
5. Конфіскація майна належить до числа загальних (універсальних) покарань і по суті може бути застосована до будь-якої особи.
6. Порядок призначення цього додаткового покарання встановлений у ч. 2 ст. 59 КК, відповідно до якої конфіскація майна встановлюється за тяжкі (ч. 4 ст. 12 КК) та особливо тяжкі (ч. 5 ст. 12 КК) корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК.
Отже, відповідно до закону конфіскація майна може бути призначена лише за умови, якщо: а) вчинений особою злочин є тяжким або особливо тяжким; б) цей тяжкий або особливо тяжкий злочин є корисливим’, в) це додаткове покарання передбачене в санкції статті Особливої частини КК, яка встановлює відповідальність за корисливий тяжкий або особливо тяжкий злочин.
7. У санкціях статей Особливої частини КК конфіскація майна може бути передбачена як обов’язкове (наприклад, частини 2 та 3 ст. 368 КК) або як факультативне (наприклад, ч. 2 ст. 233 КК) додаткове покарання. У першому випадку суд зобов’язаний призначити це додаткове покарання і може відмовитися від його призначення лише на підставі ч. 2 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК). У другому випадку питання про доцільність призначення конфіскації майна вирішується за розсудом суду. Обговорюючи в цьому випадку питання про призначення конфіскації, суд повинен враховувати, що невиявлене майно на момент постановлення вироку саме по собі не є перешкодою для призначення цього додаткового покарання, оскільки майно, що підлягає конфіскації, може бути виявлене і при виконанні або навіть після виконання вироку (див. п. 4 коментарю до ст. 59 КК).
8. Проте конфіскація майна не може бути призначена судом у тих випадках, коли особа звільняється від відбування основного покарання з випробуванням (статті 75, 77 КК), навіть якщо в санкції статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний, вона передбачена як обов’язкове додаткове покарання (див. коментар до статей 75 та 77 КК). Застосовуючи, наприклад, ст. 75 КК при засудженні особи за ч. 1 ст. 209 КК, суд не має права призначити конфіскацію майна, хоча остання і фігурує в санкції ч. 1 ст. 209 КК як обов’язкове додаткове покарання.
9. Засуджений може бути звільнений від конфіскації майна на підставі ч. 1 ст. 79, ст. 86 КК, якщо на день звільнення від покарання або вступу в силу закону про амністію вирок у частині конфіскації майна ще не був виконаний.
10. Від конфіскації майна, яка передбачена у ст. 59 КК як додаткове покарання, слід відрізняти так звану спеціальну конфіскацію, яка не є кримінальним покаранням й тому не передбачена у вичерпному переліку їх видів у ст. 51 КК.
Спеціальна конфіскація є мірою процесуального примусу, яка розповсюджується на предмети, що визнані речовими доказами за справою (ст. 78 КПК), і застосовується на підставі ст. 81 КПК щодо: а) знарядь та засобів вчинення злочину; б) виявлених у винного речей, що вилучені з обігу; в) грошей, цінностей та інших речей, що здобуті чи нажиті злочинним шляхом; г) грошей, цінностей та інших речей, що служили об’єктом (предметом) злочинних дій. Зазначене майно вилучається у винного і в одних випадках звертається в прибуток держави (конфіскується), в інших — знищується, а в третіх — повертається його законним володільцям.
11. Проте спеціальна конфіскація може бути застосована судом не тільки на підставі ст. 81 КПК, оскільки вона передбачена і в ряді санкцій статей Особливої частини КК (наприклад, частини 1 та 2 ст. 176, статті 201, 204, 209, 300, ЗОЇ). Водночас, як у тих випадках, коли питання про спеціальну конфіскацію вирішується на підставі ст. 81 КПК, так і у тих, коли ця міра процесуального примусу фігурує безпосередньо в санкції статті Особливої частини КК, її застосування є обов’язковим для суду і не залежить від того, яке основне чи додаткове покарання призначене засудженому вироком.
12. Відповідно до ст. 75 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. виконання покарання у виді конфіскації майна покладено на Державну виконавчу службу.
13. Покарання у виді конфіскації майна до неповнолітніх не застосовується (ст. 98 КК).
14. Приховування майна, що підлягає конфіскації, має наслідком відповідальність за ст. 388 КК, а заволодіиня конфіскованим майном, вчинене особою, якій воно було ввірене на збереження, тягне за собою відповідальність за ст. 191 КК.
Стаття 60. Арешт
1. Покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.
2. Військовослужбовці відбувають арешт на гауптвахті.
3. Арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
1. Арешт є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК), відповідно до якого засуджений на строк, встановлений вироком суду, поміщається в спеціальну установу — арештний дім (ст. 100 ВТК) і утримується в ньому в умовах ізоляції від суспільства (ч. 1 ст. 60 КК, ч. 1 ст. 101 ВТК). При цьому на засуджених до арешту поширюються правообмеження, встановлені виправно-трудовим законодавством для осіб, що відбувають покарання у виді позбавлення волі (ст. 101 ВТК). Особи, засуджені до арешту, тимчасово, до створення арештних домів, відбувають покарання в слідчих ізоляторах (в’язницях) за місцем засудження («Інструкція про організацію виконання покарання у виді арешту в установах кримінально-виконавчої системи», затверджена наказом Державного департаменту з питань виконання покарань від 31 серпня 2001 р. № 158).
2. Арешт є строковим видом покарання і відповідно до ч. 1 ст. 60 КК може бути призначений судом на строк від одного місяця до шести місяців.
3. Арешт належить до числа загальних (універсальних) видів покарань і може застосовуватися до будь-яких осіб, за винятком тих, які зазначені у вичерпному переліку в ч. З ст. 60 КК. До них належать: а) особи віком до шістнадцяти років; б) вагітні жінки; в) жінки, що мають дітей віком до семи років. При цьому слід враховувати, що вік особи, стан вагітності або наявність дитини є перешкодою для призначення покарання у виді арешту лише в тому випадку, якщо ці обставини мали місце не на момент вчинення злочину, а на момент постановлення вироку суду.
4. Якщо арешт призначається військовослужбовцю, то відповідно до ч. 2 ст. 60 КК засуджений відбуває його на гауптвахті. При цьому арешт із відбуванням його на гауптвахті може бути призначений як військовослужбовцям із числа офіцерського складу, так і тим, які проходять строкову військову службу за призовом або служать за контрактом. Особливості відбування арешту військовослужбовцями регулюються ст. 105 ВТК.
5. Арешт може бути призначений судом лише у випадках, якщо це основне покарання передбачене в санкції статті Особливої частини КК (ч. 4 ст. 52 КК), за винятком його призначення в порядку переходу до більш м’якого виду основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК). В Особливій частині КК арешт передбачений в альтернативних санкціях за злочини невеликої (наприклад, ст. 124, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК) або середньої (наприклад, ч. 1 ст. 130, ч. 2 ст. 136 КК) тяжкості.
Застосування арешту також можливе в порядку заміни покарання або невідбутої його частини на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83, статей 85—87 КК.
6. Особи, засуджені до арешту, не підлягають звільненню від відбування цього покарання з випробуванням (статті 75, 79 КК), умовно-достроковому звільненню (ст. 81 КК), а невідбута частина арешту не може бути замінена більш м’яким покаранням (ст. 82 КК). Проте особа, засуджена до арешту, може бути достроково звільнена від відбування цього покарання або від подальшого його відбування на підставі статей 84—87 КК.
7. Покарання у виді арешту застосовується до неповнолітніх, які на час постановлення судом вироку досягли 16-річного віку, з додержанням вимог ст. 101 КК (див. коментар до ст. 101 КК).
8. Порядок та умови виконання (відбування) покарання у виді арешту регулюються Розділом УІ-А ВТК, а також «Інструкцією про організацію виконання покарання у виді арешту в установах кримінально-виконавчої системи».
9. Втеча засудженого, який відбуває покарання у виді арешту, має наслідком відповідальність за ст. 393 КК.
Стаття 61. Обмеження волі
1. Покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов’язковим залученням засудженого до праці.
2. Обмеження волі встановлюється на строк від одного до п’яти років.
3. Обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
1. Обмеження волі є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК), відповідно до якого засуджений протягом строку, встановленого вироком суду:
а) утримується в кримінально-виконавчій установі відкритого типу — виправному центрі; б) відбуває покарання без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення за ним нагляду з боку адміністрації цього центру; в) у процесі відбуття покарання в обов’язковому порядку залучається до праці.
2. Основні каральні елементи цього покарання полягають у тому, що засуджений направляється до виправного центру й утримується в ньому протягом встановленого вироком строку; мешкає за особистим посвідченням, що видається замість паспорта; зобов’язаний постійно знаходитися в межах цього центру під наглядом і не має права залишати його межі без спеціального дозволу адміністрації; мешкає в спеціально призначеному для засуджених гуртожитку; зобов’язаний дотримуватися встановленого розпорядку дня; підлягає обов’язковому залученню до праці, як правило, на виробництві виправного центру або на договірній основі в інших підприємствах незалежно від форми власності, але в умовах забезпечення за ним нагляду; може бути підданий заходам дисциплінарного стягнення за порушення трудової дисципліни та встановленого порядку відбування покарання (статті 106, 1072, 1073, 107” ВТК; «Інструкція про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримінально-виконавчої системи», затверджена наказом Державного департаменту з питань виконання покарань від 4 вересня 2001 р. № 165).
3. Обмеження волі є строковим видом покарання і може бути призначене судом у межах від одного до п’яти років (ч. 2 ст. 61 КК). Конкретний строк цього покарання визначається судом у вироку виходячи з тих меж, які встановлені для обмеження волі в санкції статті Особливої частини КК.
4. Обмеження волі може бути призначене судом лише у випадках, коли це основне покарання безпосередньо передбачене в санкції статті Особливої частини КК (ч. 4 ст. 52 КК), за винятком його призначення в порядку переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК).
5. Застосування покарання у виді обмеження волі можливе також при заміні позбавлення волі (ст. 63 КК) або невідбутої його частини на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83, статей 85-87 КК.
6. Обмеження волі належить до числа загальних (універсальних) покарань, яке може бути призначене будь-якій особі. Проте оскільки відбування цього покарання пов’язане з обов’язковим залученням засудженого до праці, закон (ч. З ст. 61 КК) обмежує можливість його застосування, встановлюючи, що це покарання не може бути призначене: 1) неповнолітнім;
2) вагітним жінкам; 3) жінкам, що мають дітей віком до чотирнадцяти років;
4) особам, що досягли пенсійного віку; 5) військовослужбовцям строкової служби; 6) інвалідам першої та другої груп. В усіх зазначених випадках враховується вік або стан (статус) особи на момент постанови судом вироку.
7. На підставі ч. 1 ст. 58 КК обмеження волі на строк не більше двох років може бути замінене військовослужбовцю покаранням у виді службових обмежень на той самий строк (див. коментар до ст. 58 КК).
8. Особа, засуджена до обмеження волі, може бути звільнена від відбування (повністю) або від подальшого відбування (частково) цього покарання: а) з випробуванням (статті 75, 79 КК); б) умовно-достроково (ст.81 КК);
в) достроково (ч. 4 ст. 83, статті 84—87 КК).
9. Покарання у виді обмеження волі до неповнолітніх не застосовується (ч. З ст. 61, ч. 1 ст. 98 КК).
10. Порядок та умови виконання (відбування) покарання у виді обмеження волі встановлені в Розділі УІ-Б ВТК, а також в «Інструкції про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримінально-виконавчої системи».
11. За злісну непокору вимогам адміністрації виправної установи, а також за дії, що дезорганізують роботу такої установи, особа, засуджена до обмеження волі, притягується до відповідальності за статтями 391 чи 392 КК. Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі має наслідком відповідальність за ст. 390 КК.
Стаття 62. Тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців
1. Покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.
2. Тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватися до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.
1. Тримання в дисциплінарному батальйоні є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК), відповідно до якого засуджений військовослужбовець строкової служби направляється до спеціальної військової частини на строк, встановлений вироком суду. Основними засобами впливу на засуджених до цього виду покарання є: встановлений для дисциплінарного батальйону порядок . та режим відбування покарання, суспільне корисна праця засуджених, виховна робота і бойова підготовка (ст. 5 «Положення про дисциплінарний батальйон у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 5 квітня 1994 р. № 139/94).
2. Засуджені до такого покарання військовослужбовці піддаються ряду обмежень: ізолюються від інших військовослужбовців; територія дисциплінарного батальйону огороджується спеціальним парканом; вікна та двері приміщень обладнуються металевими ґратами; на роботу та за межі дисциплінарного батальйону засуджених виводять під охороною озброєного конвою; у випадку втечі засудженого конвойні мають право застосовувати у встановленому порядку зброю; засуджені в обов’язковому порядку залучаються до праці (не менше, ніж на 8 годин) на виробничих підприємствах, будівництві та інших об’єктах Міністерства оборони; за порушення вимог режиму відбування покарання до них можуть бути застосовані дисциплінарні стягнення, аж до арешту на 10 діб з утриманням на гауптвахті; час перебування в дисциплінарному батальйоні в строк військової служби не зараховується і після відбуття покарання засуджені направляються для подальшого проходження служби.
3. Тримання в дисциплінарному батальйоні є строковим видом покарання і може бути призначене судом на строк від шести місяців до двох років (ч. 1 ст. 62 КК).
4. Покарання, передбачене ст. 62 КК, є спеціальним і може бути призначене лише військовослужбовцям строкової служби. До курсантів військово-навчальних закладів, шкіл прапорщиків, мічманів та інших подібних навчальних закладів це покарання може бути призначене лише за злочини, вчинені ними після зарахування до навчання і за умови, що до цього вони не проходили строкової військової служби.
5. Тримання в дисциплінарному батальйоні може бути призначене вироком суду лише як основне покарання (ч. 1 ст. 52 КК) у випадках:
а) коли це покарання передбачене в санкції статті Особливої частини КК (ч. 4 ст. 52). Це покарання фігурує в 16-ти санкціях статей Особливої частини КК, що передбачають відповідальність за військові злочини (частини 1 статей 402-407, 409, 411-414, 419, 421, частини 2 статей 406, 412, 413);
6) коли суд на підставі ч. 1 ст. 62 КК, з огляду на обставини справи й особу засудженого, вважатиме за можливе (за доцільне) замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк. Призначення покарання здійснюється у цьому випадку за розсудом суду і проходить у два етапи: 1) на першому етапі суд призначає військовослужбовцю строкової служби покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 2) на другому — на підставі ч. 1 ст. 62 КК запроваджує заміну позбавлення волі триманням в дисциплінарному батальйоні на той самий строк. Причому така заміна можлива при вчиненні військовослужбовцем вже не тільки військового, а й будь-якого іншого злочину;
в) коли суд призначає тримання в дисциплінарному батальйоні в порядку переходу до іншого, більш м’якого виду основного покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК). Проте призначення зазначеного виду покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК можливе лише за умови, якщо воно застосовується не до будь-якої особи, що вчинила злочин, а лише до військовослужбовця строкової служби.
6. Якщо ч. 1 ст. 62 КК передбачає можливість заміни позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні, то в ч. 2 ст. 62 КК встановлена заборона на застосування такої заміни щодо осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі. При цьому під останніми маються на увазі особи: а) які були раніше засуджені вироком суду до покарання у виді позбавлення волі; б) які реально (фактично) відбували хоча б частину строку позбавлення волі, призначеного цим вироком; в) судимість у яких не погашена чи не знята у встановленому законом порядку.
7. Військовослужбовець, засуджений до тримання в дисциплінарному батальйоні, може бути звільнений від цього покарання умовно-достроково (ст. 81 КК) чи достроково (ч. З ст. 84, статті 85—87 КК).
8. Порядок та умови відбування (виконання) покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні встановлені в «Положенні про дисциплінарний батальйон у Збройних Силах України».
9. Час тримання засуджених у дисциплінарному батальйоні в строк військової служби не зараховується (ст. 62 Положення). Однак особи, що відбувають це покарання, вважаються військовослужбовцями строкової служби, оскільки на них поширюються права і вони виконують обов’язки, встановлені законодавством для цієї категорії військовослужбовців (ст. 6 Положення). Тому втеча таких осіб із дисциплінарного батальйону або вчинення інших дій, спрямованих на ухилення від військової служби, слід кваліфікувати залежно від спрямованості умислу, способу та тривалості ухилення за статтями 407, 408 або 409 КК.
Стаття 63. Позбавлення волі на певний строк
1. Покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи.
2. Позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п’ятнадцяти років.
1. Позбавлення волі є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК), відповідно до якого засуджений ізолюється від суспільства шляхом поміщення його на строк, встановлений вироком суду, в спеціальну кримінально-виконавчу установу. При відбуванні цього покарання засуджений обмежується в праві вільного пересування, виборі місця проживання і роботи, в спілкуванні зі своїми близькими, використанні свого часу; його життя та діяльність підпорядковується режиму відбування покарання тощо.
2. Позбавлення волі відбувається засудженим у виправно-трудових установах, вид яких і відповідний режим визначаються Державним департаментом України з питань виконання покарань (статті 12, 19 ВТК).
3. Позбавлення волі належить до загальних (універсальних) покарань і може бути призначене будь-якій особі, за винятком тих обмежень, що встановлені для застосування цього покарання щодо неповнолітніх (див. коментар до ст. 102 КК).
4. Позбавлення волі є покаранням строковим і відповідно до ч. 2 ст. 63 КК може бути призначене в межах (на строк) від одного до п’ятнадцяти років.
5. Покарання у виді позбавлення волі може бути призначене судом лише в тому випадку, якщо воно передбачене в санкції статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний. Якщо така санкція є альтернативною і у неї поряд із позбавленням волі передбачені інші, менш суворі види покарань, то призначення судом позбавлення волі повинне бути обов’язково мотивоване у вироку (ч. 2 ст. 334 КПК).
6. Покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене в порядку переходу до іншого, більш м’якого виду покарання на підставі ч. 1 ст. 69 КК, оскільки більш суворе порівняно з ним довічне позбавлення волі (ст. 64 КК) у всіх випадках фігурує в санкціях статей Особливої частини КК в альтернативі з позбавленням волі на певний строк. Тому на підставі ч. 1 ст. 69 КК можливе лише призначення позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої для цього виду покарання в конкретній санкції (див. коментар до ст. 69 КК).
7. Застосування позбавлення волі як більш м’якого покарання можливе лише на підставі ч. 2 ст. 87 КК, коли актом про помилування здійснюється заміна призначеного судом довічного позбавлення волі (ст. 64 КК) покаранням, передбаченим ст. 63 КК, на строк не менше двадцяти п’яти років (див. коментар до статей 64 та 87 КК).
8. Призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років може бути замінене військовослужбовцям покаранням у виді службових обмежень (див. коментар до ч. 1 ст. 58 КК) або у виді тримання в дисциплінарному батальйоні (див. коментар до ч. 1 ст. 62 КК). Заміна позбавлення волі або невідбутої його частини більш м’яким видом покарання можлива і при застосуванні ст. 82, ч. 4 ст. 83, статей 85—87 КК.
9. Особа, засуджена до позбавлення волі, може бути звільнена від його відбування: а) з випробуванням (статті 75, 79 КК); 6) умовно-достроково (ст. 81 КК); в) достроково (статті 83—87 КК).
10. Покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітнім із дотриманням вимог ст. 102 КК (див. коментар до ст. 102 КК).
11. Порядок та умови відбування (виконання) покарання у виді позбавлення волі регулюються Розділом III ВТК.
12. За злісну непокору вимогам адміністрації виправної установи, а також за дії, що дезорганізують роботу такої установи, особа, засуджена до позбавлення волі, може бути притягнута до відповідальності за статтями 391 або 392 КК. Ухилення від відбування покарання у виді позбавлення волі має наслідком відповідальність за ч. З ст. 390 КК, а втеча з місця позбавлення волі — за ст. 393 КК.
Стаття 64. Довічне позбавлення волі
1. Довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.
2. Довічне позбавлення волі не застосовується до осіб, що вчинили злочини у віці до 18 років і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були в стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку.
1. Довічне позбавлення волі є найбільш суворим основним (ч. 1 ст. 52 КК) та безстроковим покаранням, відповідно до якого засуджений за вироком суду ізолюється від суспільства і примусово поміщується до спеціальної кримінально-виконавчої установи (в’язниці) без зазначення у вироку строку його тримання в ній. 4У
2. Порядок призначення довічного позбавлення волі передбачений у ч. 1 ст. 64 КК, відповідно до якої це покарання: а) встановлюється тільки за вчинення особливо тяжких злочинів (ч. 5 ст. 12 КК); б) застосовується лише у випадках, спеціально передбачених у КК (ст. 112, ч. 2 ст. 115, ч: З ст. 258, статті 348, 400, ч. 4 ст. 404, ч. 2 ст. 438, ч. 2 ст. 439, ч. 1 ст. 442, ст. 443 КК); в) призначається лише тоді, коли суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк. Із зазначених положень закону, по-перше, випливає, що законодавець встановлює в даний час і вправі встановити в майбутньому довічне позбавлення волі тільки і виключно за особливо тяжкі злочини. По-друге, перелік особливо тяжких злочинів, за вчинення яких передбачена можливість призначення довічного позбавлення волі, є вичерпним і суд вправі призначити це покарання тільки в тому випадку, якщо воно прямо передбачене в санкції статті Особливої частини КК. Нарешті, оскільки довічне позбавлення волі у всіх санкціях передбачене в альтернативі з позбавленням волі, на певний строк, суд в обов’язковому порядку повинен навести у вироку мотиви свого рішення в тому випадку, якщо призначає засудженому довічне позбавлення волі.
3. У частині 2 ст. 64 КК наведений перелік осіб, яким не може бути призначене довічне позбавлення волі навіть у випадку вчинення ними особливо тяжкого злочину, у санкції за який фігурує це покарання. До числа таких осіб належать: а) особи, які вчинили злочин у віці до 18-ти років; б) особи у віці понад 65 років; в) жінки, що перебували в стані вагітності під час вчинення злочину або перебувають у такому стані на момент постановлен-ня вироку. Не може бути призначене довічне позбавлення волі й особам, зазначеним у ст. 43 КК, навіть якщо за вчинений ними злочин у санкції відповідної статті Особливої частини КК передбачене це покарання (див. коментар до ст. 43 КК)
4. Особи, засуджені до довічного позбавлення волі, не підлягають умовно-достроковому чи достроковому звільненню від цього покарання. На підставі ч. 2 ст. 87 КК актом про помилування може бути здійснена лише заміна цього покарання позбавленням волі на строк не менше двадцяти п’яти років (див. коментар до ст. 87 КК). Відповідно до ст. 4 «Положення про порядок здійснення помилування», затвердженого Указом Президента України від 12 квітня 2000 р. № 588/2000, при засудженні особи до довічного позбавлення волі клопотання про помилування може бути подане лише після відбуття засудженим не менше п’ятнадцяти років.
5. Порядок та умови відбування (виконання) покарання у виді довічного позбавлення, волі встановлені «Положенням про організацію виконання покарання у виді довічного позбавлення волі в установах кримінально-виконавчої системи», затвердженим наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 14 квітня 2001 р. № 65.
6. Особа, що відбуває довічне позбавлення волі, за втечу з місця позбавлення волі може бути притягнута до відповідальності за ст. 393 КК.
Розділ XI
ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ
Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.
2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
3. Підстави для призначення більш м’якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
4. Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 і 71 цього Кодексу.
1. При постановленій обвинувального вироку і призначенні покарання суд завжди вирішує два основних завдання: перше з них пов’язане з кваліфікацією злочину за відповідною статтею (частиною статті) КК, а друге — з індивідуалізацією покарання у межах санкції тієї статті КК, за якою кваліфіковане діяння винного. Правильна кваліфікація злочину є необхідною передумовою (обов’язковою умовою) індивідуалізації покарання, оскільки лише на її підставі можливе винесення судом законного і обґрунтованого вироку, а отже, і призначення доцільного і справедливого покарання.
2. Призначення покарання — завершальний етап розгляду кримінальної справи, протягом якого суд згідно зі ст. 324 КПК вирішує питання: а) чи підлягає підсудний покаранню за вчинений ним злочин; б) чи є обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання підсудного, і які саме; в) яка саме міра покарання має бути призначена підсудному і чи повинен він її відбувати. При вирішенні зазначених питань суд керується закріпленими в КК нормами про систему і види, підстави і порядок призначення покарання, і, передусім, приписами ст. 65 КК.
3. Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) являють собою встановлену в кримінальному законі і обов’язкову для суду систему відправних, вихідних вимог (критеріїв, правил) про підстави, порядок та межі призначення покарання, якими керується суд при призначенні певного виду і конкретної міри покарання в кожному випадку вчинення злочину, з кожної окремої кримінальної справи і щодо кожного підсудного.
4. Вимоги ст. 65 КК є, по-перше, обов’язковими для суду, оскільки закріплені безпосередньо в законі і суд не має права ігнорувати жодну з них при призначенні покарання. По-друге, вони мають відправний (вихідний) характер, оскільки визначають ті основні напрямки, за якими здійснюється діяльність суду при призначенні покарання. По-третє, саме ці вимоги дозволяють суду визначити щодо кожної справи, чи є підстави, в якому порядку і в яких межах повинен бути призначений підсудному певний вид покарання і конкретна його міра. По-четверте, правила призначення покарання, що встановлені у ст. 65 КК, є дійсно загальними, оскільки мають універсальний характер і застосовуються по кожній кримінальній справі, незалежно від її особливостей і в усіх без винятку випадках, тоді як інші приписи про порядок призначення покарання (наприклад, передбачені статтями 68, 69, 70 та 71 КК) використовуються судом лише в окремих (спеціальних) ситуаціях, коли в цьому виникає необхідність. Нарешті, загальні засади — це не просто сума окремих вимог, а певна їх система, кожен елемент якої взаємопов’язаний і взаємодіє один з одним. Так, якщо в п. 1 ч. 1 ст. 65 КК вказується на обов’язковість призначення покарання у межах санкції статті Особливої частини КК, то в п. 2 пропонується враховувати при цьому ще й положення норм Загальної частини КК, а в п. З — індивідуальні особливості вчиненого і особу винного. Отже, жодна із загальних засад не має пріоритету перед іншою, всі вони рівноцінні і рівнозначні, оскільки кожна розвиває, уточнює, доповнює і, якоюсь мірою, навіть коректує іншу. Тобто жодна не може враховуватися лише сама по собі, ізольовано, у відриві від інших, тому що загальні засади перебувають у такому співвідношенні одна з одною, яке обумовлює, що всі вони повинні враховуватися судом у їх сукупності — єдності, взаємозв’язку і взаємодії.
5. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Межі покарання насамперед залежать від типу (виду) тієї санкції, яка встановлена в статті Особливої частини. Ці санкції можуть бути відносно-визначеними та альтернативними, причому і в тих, і в інших може бути зазначена лише максимальна межа відповідного виду (а в альтернативних санкціях — кількох видів) покарання або його мінімум і максимум. У санкціях, де зазначений лише максимум покарання, мінімальним є та нижча його межа, що встановлена в нормах Загальної частини КК для відповідного виду покарання.
Відносно-визначені й альтернативні санкції можуть бути, у свою чергу, кумулятивними, тобто сполучати в собі, поряд з основними, ще й додаткові покарання. Якщо останні мають строковий характер (наприклад, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) чи встановлюються у певному розмірі, сумі (наприклад, штраф), то в санкції також можуть бути встановлені мінімальні і (або тільки) максимальні межі додаткових покарань.
6. При призначенні покарання слід враховувати, що в санкції статті Особливої частини КК може бути передбачено: 1) тільки одне основне покарання (ст. 113 КК); 2) кілька основних покарань (ст. 116 КК); 3) одне основне покарання і одне додаткове (ч. 5 ст. 185 КК); 4) одне основне покарання і кілька додаткових (ч. 5 ст. 191 КК); 5) кілька основних покарань і одне додаткове (ч. 2 ст. 212 КК); 6) кілька основних покарань і кілька додаткових. З урахуванням зазначених особливостей конструкції санкцій вимога загальних засад про призначення покарання в межах санкції містить у собі низку положень, якими повинен керуватися суд при призначенні покарання.
7. Якщо санкція є відносно-визначеною, то суд, за загальним правилом, зобов’язаний призначити лише той вид основного покарання, що безпосередньо у тій санкції зазначений. В альтернативній санкції суд має право обрати лише один вид основного покарання з числа кількох, які в ній передбачені (див. коментар до ч. 4 ст. 52 КК). Призначаючи один із кількох передбачених у санкції основних видів покарання, суд зобов’язаний мотивувати у вироку, чому саме даний вид покарання він вважає за доцільне застосувати до підсудного.
8. Якщо санкція є кумулятивною, суд зобов’язаний вирішити питання про доцільність або, навпаки, недоцільність призначення додаткового покарання. При цьому слід враховувати, що останнє може бути передбачене в санкції або як обов’язкове додаткове покарання (ч. 2 ст. 191 КК), або як факультативне (ч. і ст. 191 КК). У першому випадку питання про необхідність призначення додаткового покарання вирішене у самому законі (в санкції) і суд, за загальним правилом, повинен його призначити. Відмова від призначення обов’язкового додаткового покарання допустима тут лише за наявності підстав, передбачених у ст. 69 КК (див. коментар до ст. 69 КК). У другому випадку питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання вирішується за розсудом суду з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного і з обов’язковим мотивуванням у вироку прийнятого ним рішення.
9. Якщо в санкції передбачено кілька видів і (або) основних, і (або) додаткових покарань, суд повинен вирішити й обґрунтувати у вироку, яке одне із основних покарань з яким додатковим (чи кількома їх видами) він вважає за доцільне призначити підсудному.
10. Якщо санкція є не тільки альтернативною, а й одночасно кумулятивною, то, перш ніж призначити основне покарання в поєднанні з додатковим, суд повинен вирішити питання про те, з яким з альтернативне передбачених у санкції основних видів покарань закон допускає поєднання додаткового покарання. При вирішенні цього питання необхідно враховувати такі особливості побудови (конструкції) таких санкцій.
У деяких із них додаткове покарання вміщується наприкінці їх тексту (після переліку всіх видів основних покарань), але перед додатковим покаранням у тексті санкції поставлений такий знак пунктуації, як кома (статті 132, 219, ч. 1 ст. 368 КК та ін.). Це означає, що при застосуванні таких санкцій додаткове покарання може приєднуватися до будь-якого основного з тих, які альтернативне в ній перелічені. У тексті інших санкцій перед додатковим покаранням або не ставиться кома і, отже, воно може приєднуватися тільки до того основного, услід за яким розташоване в санкції (ст. 221 КК), або додаткове покарання вміщується не наприкінці тексту санкції (після переліку всіх основних покарань), а всередині, тобто саме за тим видом основного покарання, до якого воно і може приєднуватися (ч. 1 ст. 139 КК).
11. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суд зобов’язаний не тільки призначити певний вид покарання (основного і додаткового), а й визначити у вироку конкретну його міру — строк, розмір, суму. При встановленні цієї міри закон зобов’язує суд керуватися мінімумом і максимумом конкретної санкції і забороняє виходити за ці межі. Отже, при призначенні покарання суд «зв’язаний» мінімальними і максимальними межами конкретної санкції. По-перше, ці обмеження стосуються можливості вибору судом виду покарання, тому що за один злочин суд може призначити: а) тільки одне основне покарання, навіть якщо в санкції їх передбачено декілька; б) одне або кілька додаткових покарань, з числа, як правило, тих, які вказані в санкції (див. коментар до ч. 4 ст. 52 КК). По-друге, обмежені і рамки конкретної міри покарання — вона повинна бути визначена судом лише в тих межах «від» і «до», що встановлені в санкції.
12. Оскільки вимога про призначення покарання в межах санкції має характер загального правила, у частинах 3 та 4 ст. 65 КК вказується і на винятки з нього, згідно з якими суд має право вийти за мінімальні межі санкції на підставі ст. 69 КК і за максимальні — відповідно до статей 70 та 71 КК (див. коментар до цих статей). Однак вихід за мінімальні або максимальні межі конкретної санкції можливий не тільки при застосуванні статей 69, 70 та 71 КК, айв інших, спеціально передбачених законом випадках.
13. Так, згідно з ч. 4 ст. 53 КК у разі неможливості сплати штрафу суд може замінити його громадськими або виправними роботами; на підставі ч. 1 ст. 58 КК покарання у виді службових обмежень застосовується не тільки тоді, коли воно передбачене в санкції, а й замість обмеження або позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 62 КК покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні може бути призначене замість позбавлення волі. Оскільки покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітнього (див. коментар до ст. 98 КК), то при засудженні такої особи за ч. 2 ст. 203 або ч. 1 ст. 224 КК, у санкціях яких фігурує тільки цей вид основного покарання, суд зобов’язаний замінити його іншим, не передбаченим у санкції, більш м’яким видом покарання. У відповідності до статей 100 та 101 КК мінімальний строк громадських робіт щодо неповнолітнього встановлено ЗО годин, виправних робіт — два місяці, а арешту — 15 діб, тоді як у санкціях статей Особливої частини КК (наприклад, ст. 124, ч. 2 ст. 190 КК) цей мінімум може бути і вищим.
У наведених ситуаціях суд призначає або менш, або більш суворе основне покарання порівняно з передбаченим у санкції, і отже, виходить за мінімальні або максимальні її межі.
14. Призначення покарання нижче мінімуму або вище максимуму санкції може мати місце і при застосуванні (або, навпаки, відмові від застосування) судом додаткових покарань. Так, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене судом і у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті Особливої частини КК (див. коментар до ч. 2 ст. 55 КК), а позбавлення особи військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу взагалі не фігурує в жодній із санкцій Особливої частини КК і завжди призначається за розсудом суду на підставі ст. 54 КК (див. коментар до ст. 54 КК).
15. У цілому ряді випадків суд не має права призначати додаткове покарання, навіть якщо в санкції статті Особливої частини КК воно передбачене як обов’язкове, а підстави для застосування ч. 2 ст. 69 КК у справі
відсутні. Так, обов’язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено при засудженні: а) із застосуванням статей 75—78 КК (див. коментар до цих статей); б) неповнолітнього (наприклад, за частинами З чи 4 ст. 187 КК), оскільки призначення конфіскації в цьому випадку суперечило б положенням ч. 2 ст. 98 КК; в) за тими статтями Особливої частини КК, у санкціях яких хоча й передбачена обов’язкова конфіскація майна, але вчинений особою злочин не відповідає вимогам ч. 2 ст. 59 КК (див. коментар до ст. 59 КК). Так, у санкціях ст. 257 та ч. З ст. 289 КК конфіскація майна фігурує як обов’язкова, однак вона не може бути призначена судом, якщо банда (ст. 257 КК) організувалася не для корисливих нападів, а для вчинення, наприклад, зґвалтувань, а транспортним засобом винний заволодів (ст. 289 КК) не з корисливою, а з будь-якою іншою метою.
16. Суд не має права призначити і додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, якщо вчинений особою злочин не відповідає вимогам ч. 2 ст. 55 КК (див. коментар до ст. 55 КК). У зв’язку з цим його призначення неприпустиме, наприклад, за заволодіння наркотичними засобами чи прекурсорами шляхом крадіжки, грабежу, розбою або вимагання, хоча в санкціях ч. 2 ст. 308, частин 2 та З ст. 312 КК це додаткове покарання передбачене як обов’язкове.
Отже, у всіх наведених випадках суд виходить за максимальні або мінімальні межі санкції, оскільки або призначає додаткове покарання, не передбачене в санкції, або, навпаки, не призначає те додаткове покарання, що встановлене в ній як обов’язкове.
17. Призначення більш або менш суворого покарання, ніж передбачено в санкції не тільки при застосуванні статей 69, 70 та 71 КК, але й в інших випадках, спеціально передбачених у нормах Загальної частини КК, не суперечить загальним засадам призначення покарання, тому що у ст. 65 КК прямо зазначено, що покарання призначається судом не тільки у межах санкції, а і відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
18. Ця вимога загальних засад (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК) означає, що закон зобов’язує суд при призначенні покарання виходити не тільки з меж санкції статті Особливої частини КК, а й враховувати положення тих норм Загальної частини КК, у яких регламентуються цілі та система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, що пов’язані з призначенням покарання і здатні вплинути на вибір (обрання) судом відповідного його виду та конкретної міри.
19. Призначення винному покарання здійснюється вже після кваліфікації вчиненого ним злочину, тому на цьому етапі (індивідуалізації покарання) суд звертається, головним чином, до тих норм Загальної частини КК, що регламентують питання застосування покарання. Суд, зокрема, повинен:
1) дотримуватися всіх положень про призначення покарання, що містяться в Розділі XI (статті 65—73 КК); 2) виходити з цілей покарання, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК; 3) керуватися порівняльною суворістю покарань, що визначена в ст. 51 КК; 4) враховувати поділ покарань на основні і додаткові (ст. 52 КК); 5) слідувати положенням статей, що встановлюють підстави, порядок і особливості призначення окремих видів покарань (статті 53—64 КК);
6) враховувати ті особливості й обмеження, що встановлені в Розділі XV (статті 98—103 КК) при призначенні покарання неповнолітнім.
20. Однак при призначенні покарання суд зобов’язаний враховувати і положення тих норм Загальної частини КК, які хоча безпосередньо і не пов’язані з призначенням покарання, але можуть мати певне значення для вирішення цього питання. Зокрема, суд повинен виходити із завдань, поставлених перед кримінальним законом (ст. 1 КК); керуватися нормами, що визначають чинність кримінального закону в часі і просторі (статті З— 10 КК); враховувати особливості призначення покарання при встановленні обмеженої осудності особи (ч. 2 ст. 20 КК) і виконанні особою спеціального завдання щодо попередження або розкриття злочинної діяльності організованої групи (ч. З ст. 43 КК); при відмові в застосуванні давності щодо особи, яка вчинила особливо тяжкий злочин (ч. 4 ст. 49 КК); при призначенні додаткових покарань на підставі ст. 77 КК тощо.
21. У пункті 3 ч. 1 ст. 65 КК закон зобов’язує суд при призначенні покарання враховувати: а) ступінь тяжкості вчиненого злочину; 6) особу винного; в) обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання.
22. Ступінь тяжкості вчиненого злочину припускає з’ясування судом, в першу чергу, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене в конкретному випадку злочинне діяння. Однак у ст. 12 КК дається лише типова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення в санкції статті, встановленій за злочин даного виду. Суд же при призначенні покарання на основі всебічного врахування фактичних обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи індивідуальний її ступінь та даючи їй оцінку у вироку. Наприклад, умисне вбивство двох або більше осіб (п. 1 ч. 2 ст. 115 КК) віднесене законом до категорії особливо тяжких злочинів, а крадіжка, вчинена у великих розмірах (ч. 4 ст. 185 КК), — до тяжких. Однак ступінь тяжкості конкретного вбивства чи крадіжки буде різним, якщо в одному випадку мало місце, наприклад, позбавлення життя двох, а в іншому — п’яти потерпілих; одна крадіжка була вчинена на суму, що перевищує мінімум доходів громадян у 250, а інша — у 500 разів. Таким чином, ступінь тяжкості злочину визначається характером того злочинного діяння, яке було вчинене винним у конкретному випадку. На неї впливають різні об’єктивні і суб’єктивні обставини, зокрема, цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тяжкість наслідків (характер і розмір завданого збитку), спосіб посягання, форма і ступінь вини, мотивація злочину, наявність або відсутність у справі відразу декількох кваліфікуючих ознак тощо. Так, скасовуючи вирок за м’якістю призначеного покарання щодо Ш. і В., засуджених за одержання хабара, Верховний Суд України вказав, що явно несправедливим за своїм розміром є таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону, однак не відповідає тяжкості злочину і особі засуджених, котрі визнані винними в одержанні хабара за попередньою змовою, шляхом вимагання, з використанням свого відповідального службового становища, повторно і в особливо великих розмірах (ВВСУ. - 1997. - № 3. - С. 23-24).
23. Хоча покарання призначається за вчинений злочин, однак воно застосовується до конкретної особи, тому врахування судом даних, що як позитивно, так і негативно характеризують особу винного, є гарантією призначення справедливого покарання і передумовою досягнення мети, яка перед ним поставлена. Таке врахування припускає з’ясування судом і оцінку у вироку не тільки тих властивостей, рис, якостей і особливостей особи винного, які пов’язані із вчиненим ним злочином, а й інших даних, що його всебічно характеризують. Це можуть бути дані, що характеризують соціально-демографічний, фізичний, психологічний, правовий і морально-етичний статус особи. Суд повинен оцінити ступінь небезпечності особи для суспільства, спосіб її життя, сімейний стан, стан здоров’я, наявність психічних аномалій, поведінку особи до, в процесі і після вчинення злочину, наявність колишніх судимостей, ставлення до праці, моральність ставлення до людей і загально-соціальних цінностей, поведінку в побуті, авторитет у колективі та інші обставини, що дають можливість суду не тільки визначити, яке покарання є необхідним і достатнім для винного, а й дозволяють, до певної міри, прогнозувати поведінку особи в майбутньому. Так, Верховний Суд України в основу зниження покарання, призначеного за дезертирство підсудному X., поклав такі дані про його особу, як притягнення до кримінальної відповідальності вперше, урахування того, що раніше він ні в чому протиправному помічений не був, характеризується позитивно і на момент самовільного залишення частини прослужив у Збройних Силах короткий час і не мав достатніх навичок військової служби (ВВСУ. — 1999. — № 4. — С. 19-20).
Окремі дані, що характеризують особу винного, передбачені й у статтях 66 та 67 КК як обставини, що пом’якшують чи обтяжують покарання (наприклад, з’явлення із зізнанням або вчинення злочину повторно). У таких випадках суд враховує зазначені дані про особу в рамках ст. 66 або 67 КК.
24. Важливе значення для призначення покарання мають обставини, які його пом’якшують або обтяжують (про особливості їх урахування див. коментар до статей 66 та 67 КК).
25. У частині 2 ст. 65 КК сформульований принцип доцільності покарання, відповідно до якого особі, що вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Додержання цього принципу припускає, що в кожному конкретному випадку суд при призначенні покарання зобов’язаний мотивувати у вироку, чому саме такий вид покарання він вважає за необхідне призначити підсудному і чому визначена ним у вироку конкретна міра цього виду покарання є достатньою для досягнення цілей, сформульованих у ч. 2 ст. 50 КК.
Стаття 66. Обставини, які пом’якшують покарання
1. При призначенні покарання обставинами, які його пом’якшують, визнаються:
1) з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
3) вчинення злочину неповнолітнім;
4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;
5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;
6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;
7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;
8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;
9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом.
2. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
3. Якщо будь-яка з обставин, що пом’якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує.
1. Обставини, які пом’якшують покарання — це перелічені в законі, а також не зазначені в ньому, але встановлені судом різного роду чинники об’єктивного чи суб’єктивного характеру, які не є ознаками складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного і (або) вчиненого ним злочину, і у зв’язку з цим є підставою для призначення менш суворого покарання.
2. У пункті 1 ч. 1 ст. 66 КК передбачені три обставини, які пом’якшують покарання: а) з’явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину. Ці обставини є різними формами дійового каяття (див. коментар до ст. 45 КК), за якого особа добровільно, своєю активною поведінкою сприяє розкриттю злочину, запобіганню або усуненню заподіяної ним шкоди.
Під з’явленням із зізнанням згідно зі ст. 96 КПК розуміється особисте, до-бровільне письмове або усне повідомлення заявником органу дізнання, слідчому, прокурору або суду про підготовлюваний чи вчинений ним злочин до порушення проти нього кримінальної справи або до винесення постанови про притягнення його як обвинуваченого.
Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.
Активне сприяння розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам слідства або суду в з’ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття (розповідає про час, місце вчинення злочину, називає співучасників, передає речові докази, предмети, здобуті злочинним шляхом, тощо).
Для визнання обставин, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 66 КК такими, що пом’якшують покарання, не потрібно, щоб усі вони без винятку були одночасно виявлені судом по конкретній справі. Навіть якщо буде встановлена лише одна з них (наприклад, з’явлення із зізнанням), вона може бути визнана судом обставиною, що пом’якшує покарання.
3. Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди (п. 2 ч. 1 ст. 66 КК) здійснюється добровільно з ініціативи як самого винного, так і інших осіб (наприклад, родичів, близьких або навіть потерпілого) до чи після притягнення особи до відповідальності, але обов’язково до винесення обвинувального вироку, і полягає в повному або частковому відшкодуванні матеріального (майнового, фізичного) збитку або усуненні заподіяної нематеріальної (моральної) шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням.
4. Наявність обставин, зазначених у пунктах 1 та 2 ст. 66 КК, за умов, передбачених у статтях 44 та 45 КК, може потягти за собою звільнення особи від кримінальної відповідальності (див. коментар до статей 44 та 45 КК).
5. Вчинення злочину неповнолітнім (п. З ч. 1 ст. 66 КК) вважається обставиною, яка пом’якшує покарання, якщо злочин вчинений особою, яка на мо-. мент його вчинення не досягла 18-річного віку. Закон не тільки визнає неповноліття винного обставиною, що пом’якшує покарання, а й встановлює певні особливості, які повинні бути враховані судом при призначенні покарання даній категорії осіб (див. коментар до ст. 103 КК).
6. Вчинення злочину жінкою в стані вагітності (п. 4 ч. 1 ст. 66 КК) визнається пом’якшуючою обставиною внаслідок того, що такий стан пов’язаний з низкою певних психічних і фізіологічних особливостей організму, які деякою мірою знижують здатність жінки повністю контролювати свою поведінку. Строк вагітності на момент вчинення злочину, а також поінформованість про такий стан самої жінки значення в даному випадку не мають.
7. Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин (п. 5 ч. 1 ст. 66 КК) пом’якшує покарання, коли злочин вчиняється під впливом особистих (хвороба, втрата роботи), сімейних (розірвання шлюбу, загибель близьких) чи інших (складні житлові умови, втрата важливих документів) обставин, які об’єктивно несприятливо склалися для винного. Зазначені чинники можуть бути визнані судом обставинами, що пом’якшують покарання, лише за умови, якщо вони: а) виникли об’єктивно, а не з вини самої особи, яка вчинила злочин (систематичне пияцтво винного, ухилення від суспільне корисної праці тощо); б) були справді (об’єктивно) тяжкими, а не тільки на думку самого винного; в) обумовили вчинення злочину винним. Отже, суд повинен встановити наявність зв’язку між зазначеними обставинами і вчиненим особою злочином, характер якого свідчить, що об’єктивно сформовані тяжкі обставини з боку винного значною мірою й обумовили вчинення ним злочину. Відсутність такого зв’язку виключає можливість визнання зазначених обставин пом’якшуючими. Так, навряд чи можна визнати обставиною, що пом’якшує покарання, вчинення особою, наприклад, такого злочину, як зґвалтування або ухилення від сплати податків унаслідок несприятливої обстановки в сім’ї чи на роботі.
8. Вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК) надає суду право пом’якшити покарання, оскільки при вчиненні злочину можливість вибору вольової поведінки особи була обмежена у зв’язку з певними формами впливу на нього. Закон називає три форми такого впливу. По-перше, це погроза заподіяти винному або його близьким фізичну, матеріальну чи моральну шкоду, що повинна бути досить істотною, реальною і дійсною. По-друге, це примус, який включає в себе різні способи фізичного впливу на винного (позбавлення волі, побої, тілесні ушкодження), внаслідок якого він вчиняє злочин. Як погроза, так і фізичний примус визнаються обставинами, що пом’якшують покарання, якщо відсутні підстави для застосування ст. 39 та ч. 1 ст. 40 КК (див. коментар до цих статей). По-третє, матеріальна, службова чи інша залежність припускає таке становище винного, при якому він повністю чи частково перебуває на утриманні (майновому забезпеченні) особи, яка схиляє його до вчинення злочину (батьки, опікуни, кредитори), або знаходиться в підпорядкуванні у неї по службі (за посадою) чи роботі, або через якісь інші життєві умови опиняється в ситуації, що зобов’язує його до виконання прохань, побажань або вимог іншої особи (родинні, сімейні, релігійні, партійні стосунки тощо.).
При вчиненні злочину через службову залежність суд повинен переконатися, що в справі відсутні підстави для застосування ч. 1 або ч. 5 ст. 41 КК (див. коментар до ст. 41 КК).
9. Вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого (п. 7 ч. 1 ст. 66 КК) є там, де винний вчиняє злочин у стані так званого фізіологічного афекту (про поняття такого афекту див. коментар до ст. 116 КК) і визнається обставиною, яка пом’якшує покарання, за наявності таких умов:
а) у момент вчинення злочину винний перебував у стані сильного душевного хвилювання; б) цей стан був викликаний (спровокований) неправомірними (протиправними) або аморальними (такими, що суперечать загальновизнаним нормам моралі) діями самого потерпілого; в) стан сильного душевного хвилювання виник у винного раптово, а вчинений ним злочин був відповідною і негайною реакцією на неправомірну поведінку потерпілого; г) злочин вчинено щодо саме тієї особи, неправомірні чи аморальні дії якої викликали у винного стан афекту. Відсутність хоча б однієї із зазначених умов виключає можливість визнання розглянутої обставини такою, що пом’якшує покарання.
10. Вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності (п. 8 ч. 1 ст. 66 КК) може бути визнане обставиною, що пом’якшує покарання, якщо:
а) в момент вчинення злочину винний перебував у стані крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК); б) межі крайньої необхідності ним були перевищені (ч. 2 ст. 39 КК); в) у справі відсутні обставини, наявність яких надає право суду застосувати ч. З ст. 39 КК (див. коментар до ст. 39 КК).
11. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом (п. 9 ч. 1 ст. 66 КК). Положення п. 9 ч. 1 ст. 66 КК кореспондують приписам, закріпленим у ст. 43 КК (див. коментар до ст. 43 КК). Порівняльний аналіз цих норм свідчить, що зазначена в п. 9 ч. 1 ст. 66 КК обставина враховується судом як така, що пом’якшує покарання, за наявності таких умов: а) у момент вчинення злочину винний виконував спеціальне завдання відповідних органів з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; 6) у складі зазначеної групи чи організації ним був учинений особливо тяжкий умисний злочин, пов’язаний з насильством над потерпілим, або тяжкий умисний злочин, пов’язаний з заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому чи настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Закон не тільки визнає обставину, зазначену в п. 9 ч. 1 ст. 66 КК, такою, що пом’якшує покарання, а й встановлює в ч. З ст. 43 КК певні межі караності того діяння, яке вчиняється за навності цієї обставини — суд не має Права призначити такій особі довічне позбавлення волі, а позбавлення волі на певний строк не може бути більше половини максимального строку, встановленого у санкції за вчинений злочин.
12. Якщо обставини, зазначені в пунктах 1-9 ч. 1 ст. 66 КК, встановлені щодо конкретної справи, вони повинні бути враховані при призначенні покарання, оскільки це не право, а обов’язок суду. Водночас законодавчий перелік цих обставин не є вичерпним, і відповідно до ч. 2 ст. 66 КК при призначенні покарання суд може (має право) визнати пом’якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК. Ці обставини можуть характеризувати меншу ступінь небезпечності як самого діяння, так і (або) особи винного. Наприклад, крім неповноліття винного (п. З ч. 1 ст. 66 КК), суд може врахувати молодий або, навпаки, похилий вік підсудного, а крім вагітності — перебування на утриманні жінки малолітньої дитини тощо.
Визнаючи ті чи інші, не вказані в законі обставини, такими, що пом’якшують покарання, суд повинен мотивувати це рішення у вироку і послатися на ч. 2 ст. 66 КК.
13. Встановивши у справі одну або кілька як перелічених у законі, так і не зазначених у ньому пом’якшуючих обставин і мотивуючи своє рішення у вироку, суд має право: 1) призначити основне покарання ближчим до мінімуму санкції або в мінімальних її межах; 2) обрати менш суворий вид основного покарання з тих кількох, які передбачені в альтернативній санкції; 3) призначити тільки одне додаткове покарання з кількох, передбачених у санкції;
4) не призначити додаткове покарання, яке передбачене в санкції як факультативне; 5) призначити більш м’яке, ніж передбачене в санкції, основне покарання і (або) 6) не призначити обов’язкове додаткове покарання з додержанням вимог ст. 69 КК; 7) звільнити особу від кримінальної відповідальності (статті 44-48 КК) чи 8) від покарання (статті 74-79 КК).
14. Якщо яка-небудь з обставин, що пом’якшують покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то згідно з ч. З ст. 66 КК суд при призначенні покарання не має права ще раз враховувати цю обставину як таку, що пом’якшує покарання. Отже, закон забороняє суду враховувати як такі, що пом’якшують покарання, обставини, які вже фігурують у диспозиції статті Особливої частини КК як основна чи кваліфікуюча ознака складу злочину і тим самим впливають на його кваліфікацію. У противному разі ці обставини враховувалися б судом двічі: і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання. Наприклад, суд не може враховувати стан сильного душевного хвилювання винного як обставину, що пом’якшує покарання, при його призначенні за статтями 116 або 123 КК, оскільки фізіологічний афект є тут ознакою, що визначає кваліфікацію злочину за зазначеними статтями, і отже, наявність цієї ознаки вже «закладено» у конструкцію санкції цих статей КК. Отже, заборона «подвійного обліку» тих самих (однойменних) обставин пояснюється тим, що закон, включаючи ці ознаки в диспозицію статті, враховує їх наявність шляхом установлення певних меж караності в санкції.
Стаття 67. Обставини, які обтяжують покарання
1. При призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються:
1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;
2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частини друга або третя статті 28);
3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;
4) вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку;
5) тяжкі наслідки, завдані злочином;
6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;
7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності;
8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;
9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;
10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;
11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;
12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;
13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
2. Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.
3. При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
4. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
1. Обставини, що обтяжують покарання, — це вичерпно перелічені в законі та встановлені судом різного роду чинники об’єктивного або суб’єктивного характеру, що не є ознаками конкретного складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак підвищують ступінь суспільної небезпечності особи винного і (або) вчиненого ним злочину і у зв’язку з цим є підставою для призначення більш суворого покарання.
2. У пункті 1 ч. 1 ст. 67 КК об’єднані дві обтяжуючі обставини: а) вчинення злочину повторно та б) рецидив злочинів (див. коментар до статей 32 і 34 КК).
При застосуванні п. 1 ч. 1 ст. 67 КК слід мати на увазі, що як обставину, що обтяжує покарання, закон приписує враховувати «вчинення особою злочину повторно», а не «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин». Очевидно, що останнє поняття значно ширше за своїм змістом, ніж перше. Тому як обставину, що обтяжує покарання, суд має право враховувати тільки повторність так званих тотожних злочинів, які згідно з ч. 1 ст. 32 КК передбачені однією й тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК (див. коментар до ст. 32 КК). Тому, якщо вчинені особою злочини не належать до тотожних, а є або однорідними (наприклад, крадіжка і грабіж), або різнорідними (наприклад, контрабанда і хуліганство) і у зв’язку з цим передбачені різними статтями КК, то в такій ситуації згідно з ч. З ст. 32 КК повторність злочинів матиме місце лише у випадках, спеціально зазначених в Особливій частині КК (наприклад, п. 1 примітки до ст. 185 КК, п. З — до ст. 368 КК та ін.) і через це обставиною, що обтяжує покарання, визнана бути не може. Отже, у випадках, передбачених у ч. З ст. 32 КК повторність: а) або є кваліфікуючою ознакою відповідного складу злочину (наприклад, ч. 2 ст. 187 КК); б) або (якщо не є такою ознакою) може бути врахована судом при призначенні покарання лише як обставина, що характеризує особу винного (див. коментар до п. З ч. 1 ст. 65 КК).
Рецидив злочинів може бути врахований судом на підставі п. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання, лише за умови, якщо: а) раніше вчинений особою злочин був умисним; б) знов вчинений злочин також є умисним; в) на час вчинення нового злочину судимість за раніше вчинений у особи ще не погашена чи не знята (див. коментар до ст. 34 КК). Тому вчинення нового злочину особою, у якої є судимість за попередній злочин, але при відсутності ознак рецидиву, зазначених у ст. 34 КК, виключає можливість врахування такої судимості як обставини, що обтяжує покарання. Так, якщо особа, яка має судимість за умисний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 185 КК), вчиняє новий необережний злочин (наприклад, передбачений ч. 1 ст. 276 КК), то враховувати цю обставину на підставі п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як таку, що обтяжує покарання, суд не має права. У такому випадку наявність у особи судимості може бути врахована судом лише як обставина, яка негативно характеризує особу винного.
3. У пункті 2 ч. 1 ст. 67 КК не тільки вказується на таку обставину, що обтяжує покарання, як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК), а й робиться посилання на частини другу або третю ст. 28. Отже, до числа обставин, які обтяжують покарання, закон відносить і вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, і вчинення його організованою групою (див. коментар до ч. З ст. 28 КК). Звідси також випливає, що вчинення злочину злочинною організацією (див. коментар до ч. 4 ст. 28 КК) не може враховуватися судом як обставина, що обтяжує покарання, оскільки не тільки створення такої організації, участь у ній чи у вчинених нею злочинах, а й навіть заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій або приховування їх злочинної діяльності містять ознаки самостійних складів злочинів, відповідальність за які настає за статтями 255 та 256 КК.
4. Згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні права і свободи та є рівними перед законом, незалежно від їх раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Тому вчинення злочину на ґрунті (з мотивів) расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбраті/ в одних випадках тягне за собою відповідальність за відповідними (спеціальними) нормами Особливої частини КК (наприклад, статті 161, 178, 179, 180, 442 КК), а в усіх інших — враховується судом як обтяжуюча обставина при призначенні покарання (п. З ч. 1 ст. 67 КК).
5. Вчинення злочину у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку (п. 4 ч. 1 ст. 67 КК) може враховуватися судом як обставина, що обтяжує покарання, за умов, якщо: а) потерпілою від злочину була тільки та особа, яка або мала намір у майбутньому, або виконувала зараз, або вже виконала в минулому свій службовий або громадський обов’язок (про зміст понять «службовий або громадський обов’язок» див. коментар до п. 8 ч. 2 ст. 115 КК); б) діяльність потерпілого щодо виконання цього обов’язку мала правомірний (законний) характер; в) між вчиненим особою злочином і виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку був безпосередній зв’язок і г) винний діяв або з метою запобігання, або з бажання припинення (незаконного переривання), або з помсти за виконання потерпілим цього обов’язку.
6. Така обставина як тяжкі наслідки, завдані злочином (п. 5 ч. 1 ст. 67 КК), належить до числа так званих оціночних понять, зміст і обсяг якого залежать від особливостей конкретної справи і тому щоразу встановлюються судом з урахуванням всіх його обставин, за винятком тих випадків, коли тяжкі наслідки спеціально зазначені і певним чином описані (окреслені) у відповідних статтях Особливої частини КК (наприклад, примітка до ст. 188, п. 4 примітки до ст. 364 КК та ін.). В останньому випадку тяжкі наслідки виступають як основна чи кваліфікуюча ознака конкретного складу злочину і при призначенні покарання як обтяжуюча його обставина враховані судом бути не можуть (ч. 4 ст. 67 КК).
При віднесенні наслідків до числа тяжких слід враховувати важливість (соціальну цінність) тих суспільних відносин, яким злочином заподіюється шкода, а також ступінь заподіяння цієї шкоди, яка залежить від характеру (змісту) і розміру (обсягу) завданого об’єкту збитку. До тяжких наслідків судова практика відносить, зокрема, загибель людей, заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю людини, великий матеріальний збиток, порушення основних конституційних прав і свобод людини та громадянина, дезорганізацію діяльності органів державної влади і управління, роботи підприємств, установ і організацій тощо.
7. У пункті 5 ч. 1 ст. 67 КК вказується на фактичне (реальне) заподіяння злочином тяжких наслідків, а не на погрозу (небезпеку) їх настання, яка не віднесена законом до обставин, що обтяжують покарання. Отже, розглянута обтяжуюча обставина відсутня і в тих випадках, коли в діянні особи мало місце лише готування (див. коментар до ст. 14 КК) до заподіяння чи замах (див. коментар до ст. 15 КК) на заподіяння тяжких наслідків, які фактично не настали з причин, що не залежать від волі винного. У всіх подібних випадках спрямованість умислу винного на заподіяння тяжких наслідків повинна враховуватися судом при призначенні покарання лише як обставина, що характеризує його особу (див. коментар до п. З ч. 1 ст. 65 КК).
8. Вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані (п. 6 ч. 1 ст. 67 КК), враховується судом як обставина, що обтяжує покарання, коли потерпілою від злочину виявилася особа, яка: а) не досягла 14-річного віку; б) досягла пенсійного віку (чоловіки — 60 років, жінки — 55); в) перебуває в стані, обумовленому об’єктивними (інвалідність, хвороба) чи суб’єктивними (сп’яніння) чинниками і внаслідок якого потерпілий не здатний уникнути злочинного посягання або чинити опір злочинцю (про зміст поняття «безпорадний стан» див. коментар до статей 135 та 152 КК).
9. Вчинення злочину щодо жінки, яка завгдомо для винного перебувала в стані вагітності (п. 7 ч. 1 ст. 67 КК), як обставина, що обтяжує покарання, є там, де судом: а) встановлено, що потерпіла в момент вчинення щодо неї злочину перебувала в стані вагітності; б) доведено, що винний був вірогідно обізнаний (завідомо знав) про такий стан потерпілої. Якщо ж винний лише помилково припускав, що потерпіла вагітна, а в дійсності такий стан був відсутній, то посилання у вироку на п. 7 ч. 1 ст. 67 КК недопустиме, оскільки в такому разі злочин не створює реальної небезпечності заподіяння шкоди майбутній дитині, а заподіює шкоду тільки потерпілій. У цих випадках спрямованість умислу винного на заподіяння шкоди вагітній жінці повинна враховуватися судом лише як обставина, що характеризує його особу.
10. Обставина, передбачена в п. 8 ч. 1 ст. 67 КК, враховується судом як обтяжуюча покарання за умови, якщо потерпілий від злочину перебував у матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного (про зміст цих по-, нять див. коментар до п. 6 ч. 1 ст. 66 КК). Визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання, обумовлене тим, що, з одного боку, винний використовує залежне від нього становище потерпілого для вчинення щодо нього злочину, а з іншого, — потерпілий через таку залежність від винного або повністю позбавлений, або істотно обмежений у можливості уникнути посягання чи вчинити йому досить ефективну протидію.
11. Вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством (п. 9 ч. 1 ст. 67 КК) припускає три можливі ситуації. Перша з них являє собою так зване посереднє виконання злочину (див. коментар до ч. 2 ст. 27 КК). У цьому разі суд не тільки визнає винного виконавцем злочину (ч. 2 ст. 27 КК), а й враховує факт використання зазначених осіб для вчинення злочину як обтяжуючу обставину при призначенні покарання (п. 9 ч. 1 ст. 67 КК). Друга ситуація полягає в тому, що винний використовує для вчинення злочину осіб, які хоч і страждають на психічні захворювання, однак не визнані неосудними (див. коментар до статей 19 і 20 КК). За таких умов винний визнається співучасником (організатором, підбурювачем, пособником чи співвиконавцем) вчиненого зазначеними особами злочину, а їх використання у злочині також враховується як обставина, що обтяжує покарання. Нарешті, третя ситуація пов’язана з тим, що вчинення злочину з використанням малолітнього може містити одночасно і ознаки залучення його до злочинної діяльності. У таких випадках дії винного оцінюються не як обставина, що обтяжує покарання, а підлягають кваліфікації за відповідною статтею Особливої частини КК (ч. З ст. 303, ст. 304 та ін.).
12. Особлива жорстокість вчиненого злочину (п. 10 ч. 1 ст. 67 КК) належить до числа так званих оціночних ознак, наявність якої судова практика пов’язує, насамперед, з використанням певного способу вчинення злочину, коли винний усвідомлює, що заподіює потерпілому особливі фізичні чи моральні страждання шляхом завдання великої кількості тілесних ушкоджень, знущань, катувань, мордувань, мучень з використанням, зокрема, вогню, електричного струму, кислоти, лугу, болісно діючої отрути, тривалого позбавлення їжі, води, тепла тощо. Однак про особливу жорстокість злочину може свідчити не тільки спосіб його вчинення, а й інші обставини справи, зокрема, прагнення винного заподіяти особливі моральні страждання, причому не тільки самому потерпілому, а й близьким йому особам (зґвалтування малолітнього на очах батьків, позбавлених можливості надати йому допомогу, знущання над трупом тощо). Особлива жорстокість завжди свідчить про умисний характер вчиненого і визнається обставиною, що обтяжує покарання, лише за умови, якщо не є ознакою конкретного складу злочину (наприклад, п. 4 ч. 2 ст. 115 КК).
13. Вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК) по суті містить у собі три обставини, коли винний свідомо (умисно) використовує для вчинення злочину особливу обстановку, що склалася в країні або окремих її регіонах: а) воєнний стан; б) надзвичайний стан; в) інші надзвичайні події.
Про поняття воєнного і надзвичайного станів і умови їх введення див. закони України «Про правовий режим надзвичайного стану» від 16 березня 2000 р. і «Про правовий режим воєнного стану» від 6 квітня 2000 р. (ВВР. — 2000. - № 23. - Ст. 176; № 28. - Ст. 224).
Під іншими надзвичайними закон розуміє події, що мають, як правило, менш масштабний і глобальний характер, ніж воєнний чи надзвичайний стан (наприклад, пожежа в окремому багатоквартирному будинку, велика аварія чи страйк на підприємстві та ін.).
Зазначені обставини не можуть ураховуватися судом як обставини, що обтяжують покарання, якщо вони фігурують у диспозиції статті Особливої частини КК (наприклад, ч. 1 ст. 111, ч. 2 ст. 421, ч. З ст. 426 КК) як ознака конкретного складу злочину.
14. Вчинення злочину загальнонебезпечним способом (п. 12 ч. 1 ст. 67 КК) визнається обтяжуючою обставиною, оскільки використовуваний винним спосіб вчинення злочину створює реальну небезпеку (погрозу) заподіяння шкоди (чи фактично заподіює шкоду) не тільки безпосередньо обраному ним об’єкту посягання, а й іншим правоохоронюваним інтересам. Закон визнає обтяжуючою обставиною сам спосіб вчинення злочину, тому фактичне (реальне) заподіяння шкоди іншим (крім об’єкта посягання) соціальним цінностям хоча й може мати тут місце, однак для визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання, не є обов’язковим.
15. Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп’яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (п. 13 ч. 1 ст. 67 КК) припускає, що під час вчинення злочину суб’єкт перебував у певному фізіологічному стані, який був викликаний дією на його організм засобів, зазначених у п. 13 ч. 1 ст. 67 КК, що певною мірою й обумовило (спровокувало) вчинення ним злочину. Про поняття алкогольного сп’яніння, вживання наркотичних або інших одурманюючих засобів див. коментар до статей 21, 307, 310, 314, 322 КК.
При застосуванні п. 13 ч. 1 ст. 67 КК слід враховувати, що закон виходить з того, що: а) вживання особою алкоголю, наркотиків або інших одурманюючих засобів повинно призводити лише до особливого фізіологічного, а не патологічного стану організму винного, оскільки в останньому разі особа визнається неосудною; б) вживання суб’єктом злочину зазначених засобів має бути добровільним, оскільки при насильницькому введенні в його організм таких засобів або доведенні його до стану одурманення шляхом обману дана обставина не може бути визнана обтяжуючою (ч. 2 ст. 67 КК). За умов, зазначених у законі, насильницьке введення до організму особи різного роду одурманюючих засобів, що призвело до вчинення цією особою злочину, має розглядатися за правилами статей 39 і 40 КК (див. коментар до цих статей).
16. Встановивши в справі одну або кілька обтяжуючих обставин, перелічених у пунктах 1-13 ч. 1 ст. 67 КК, і мотивувавши своє рішення у вироку, суд має право: а) призначити основне покарання ближче до максимуму санкції або в максимальних її межах; б) обрати більш суворий вид основного покарання з тих кількох, які передбачені в альтернативній санкції; в) призначити відразу кілька додаткових покарань, передбачених у санкції; г) приєднати до основного покарання на підставі норм Загальної частини КК (статті 54 і 55 КК) те додаткове, яке в санкції не передбачене. Наявність у справі обтяжуючих обставин, як правило, виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності чи покарання і застосування ст. 69 КК.
17. У частині 2 ст. 67 КК закон надає суду право (залежно від характеру вчиненого злочину і при обов’язковому мотивуванні свого рішення у вироку) не визнати будь-яку із зазначених у пунктах 1, 3-5, 8, 11 та 13 ч. 1 ст. 67 КК обставину такою, що обтяжує покарання. Отже, передбачені в ч. 1 ст. 67 КК обставини закон поділяє на дві групи. До першої входять ті з них, які за будь-яких умов належить розглядати як такі, що обтяжують покарання (пункти 2, 6, 7, 9, 10 та 12). Другу групу утворюють ті обставини, які можуть бути, а можуть і не бути визнані судом обтяжуючими. При цьому підставою для такого рішення є наявність (або відсутність) зв’язку відповідної обставини з характером вчиненого особою злочину. Так, навряд чи може бути визнана обтяжуючою покарання така обставина, як, наприклад, одержання службовою особою в стані сп’яніння заздалегідь обумовленого хабара. Навпаки, вчинення злочину, наприклад, з особливою жорстокістю або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, в усіх випадках свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності діяння та (або) особи винного.
18. Не визнаючи ту чи іншу обставину такою, що обтяжує покарання, суд повинен мотивувати це рішення у вироку і послатися на ч. 2 ст. 67 КК. Невизнання тієї чи іншої обставини такою, що обтяжує покарання, не означає, що вона автоматично «переходить» у розряд пом’якшуючих. Закон надає суду право визнати її лише такою, яка не може бути покладена в основу посилення покарання.
19. Відповідно до ч. З ст. 67 КК при призначенні покарання суд не може визнати такими, що обтяжують його, обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті. Закон встановлює вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання, і отже, такими не можуть бути визнані, наприклад, невизнання підсудним своєї вини, відсутність каяття у вчиненому, невідшкодування завданого збитку тощо.
20. Багато з перелічених у ч. 1 ст. 67 КК обставин, передбачені в статтях Особливої частини КК як ознаки злочину, що впливають на його кваліфікацію. Тому в ч. 4 ст. 67 КК закон забороняє суду враховувати їх двічі — і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання (див. про це коментар до ч. З ст. 66 КК). Так, не може бути врахована при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує, наприклад, вчинення злочину з особливою жорстокістю при кваліфікації діяння за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК або вчинення злочину загальнонебезпечним способом за ч. 2 ст. 194 КК, оскільки саме ці способи вчинення злочину і визначають в даному випадку його кваліфікацію за зазначеними статтями (частинами і пунктами статей) Особливої частини КК.
21. Слід, однак, враховувати, що такі обтяжуючі обставини, як повторність (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК) та заподіяння злочином тяжких наслідків (п. 5 ч. 1 ст. 67 КК) мають оціночний характер, а їх зміст визначається за допомогою відповідних кількісних показників — число вчинених злочинів, розмір або сума завданої шкоди. Параметри цих показників можуть бути різними у кожному конкретному випадку, що, безумовно, впливає на ступінь тяжкості скоєного злочину та (або) небезпечність особи винного. Наприклад, і в п. 1 ч. 1 ст. 67, і в ч. 2 ст. 185 КК фігурує така ознака, як повторність вчинення злочину. Однак крадіжка буде повторною і тоді, коли вона вчинена і вдруге, і вдесяте. Безсумнівно, що за інших рівних умов суспільна небезпечність особи винного в останньому випадку набагато вища, що і повинно бути враховано судом при призначенні покарання. Аналогічно повинні оцінюватися й тяжкі наслідки, яких було завдано злочином і які в одному випадку можуть, наприклад, бути виражені у загибелі двох осіб (ч. З ст. 286 КК), а в іншому — кількох десятків (ч. З ст. 258 КК).
Стаття 68. Призначення покарання за незакінчений злочин та за злочин, вчинений у співучасті
1. При призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65—67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
2. При призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями статей 65—67 цього Кодексу, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.
1. Стаття 68 КК є своєрідним доповненням загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК), оскільки встановлює ті додаткові (особливі) вимоги (критерії), якими повинен керуватися суд при призначенні покарання у випадках вчинення незакінченого злочину (див. коментар до статей 13— 16 КК) і вчинення його у співучасті (див. коментар до Розділу VI Загальної частини КК). ,
2. Згідно з ч. 1 ст. 68 КК при призначенні покарання за незакінчений злочин (готування чи замах) суд повинен керуватися положеннями статей 65— 67 КК, а також враховувати: а) ступінь тяжкості вчиненого особою діяння; 6) ступінь здійснення злочинного наміру та в) причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.
3. Вказівка на необхідність урахування положень статей 65-67 означає, що закон не робить будь-яких винятків і не встановлює обмежень у караності незакінченого злочину. Як і при закінченому злочині, покарання за готування до нього чи замах на нього призначається судом у межах санкції статті Особливої частини КК, відповідно до положень Загальної частини КК і при обов’язковому врахуванні тяжкості вчиненого, особи винного та обставин, які пом’якшують і обтяжують покарання. Отже, і за незакінченого злочину суд має право (з урахуванням конкретних обставин справи та при обов’язковому вмотивуванні свого рішення у вироку) призначити покарання того ж виду і у тих же межах, що встановлені в санкції статті Особливої частини КК за закінчений злочин. Так, навряд чи у всіх випадках є достатні підстави для пом’якшення покарання, наприклад, при замаху на вбивство за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 115 КК), коли лише завдяки своєчасному втручанню лікарів удалося врятувати життя потерпілому, який внаслідок замаху залишився, до того ж, назавжди прикутим до ліжка.
4. Також очевидно, що в переважній більшості випадків суспільна небезпечність готування чи замаху набагато нижча порівняно із закінченим злочином, хоча б уже тому, що ще не були вчинені всі дії чи не настали ті наслідки, які передбачені в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК. Саме тому у ч. 1 ст. 68 КК вказується на необхідність урахування ступеня тяжкості вчиненого особою діяння, оцінка якого залежить і від того, до якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинений особою злочин (готування до тяжкого або особливо тяжкого злочину), і від характеру злочину (готування до крадіжки чи до вбивства), і від інших обставин справи (спосіб вчинення злочину, його мотиви, наявність чи відсутність кваліфікуючих ознак тощо), які суд зобов’язаний врахувати і оцінити в їх сукупності (див. коментар до п. З ч. 1 ст. 65 КК).
5. Врахування судом ступеня здійснення злочинного наміру припускає, що при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, по-перше, враховує вид незакінченого злочину, тобто ту стадію його вчинення, на якій він був перерваний; по-друге, оцінює ступінь реалізації злочинного наміру в межах однієї і тієї ж стадії вчинення злочину.
6. Очевидно, що готування до злочину є менш небезпечним порівняно із замахом на вчинення того ж злочину, а ступінь суспільної небезпечності закінченого (невдалого) замаху вищий незакінченого (перерваного) замаху, що і повинно знайти своє відображення в призначеному судом покаранні. Однак і в межах однієї й тієї ж стадії вчинення злочину ступінь небезпечності вчиненого може бути різною залежно від розміру заподіяної шкоди, характеру та інтенсивності тих дій, що були вчинені винним. Так, готування до крадіжки може полягати лише у з’ясуванні винним того, в який час потерпілий відсутній вдома, а може виражатися й у ретельній розробці плану крадіжки, підшукуванні співучасників, створенні злочинної групи, виготовленні знарядь злому та угоні транспортного засобу для перевезення викраденого. При закінченому замаху наслідки злочину можуть або взагалі не настати (винний зробив постріл з метою вбивства, але промахнувся), або настати, однак у меншому обсязі (розмірі), ніж це передбачене у диспозиції (внаслідок того ж пострілу потерпілому були заподіяні лише тяжкі тілесні ушкодження). Зазначені обставини істотно впливають на ступінь тяжкості вчиненого діяння і, отже, повинні бути враховані судом при призначенні покарання.
7. Як при готуванні, так і при замаху причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця, не залежать від волі винного, однак впливають на ступінь небезпечності діяння і (або) особи винного і тому повинні бути враховані судом при призначенні покарання за незакінчений злочин. Зазначені причини можуть бути пов’язані чи, навпаки, не пов’язані з поведінкою самого винного і з цієї точки зору можуть бути віднесені до причин суб’єктивного чи об’єктивного порядку. Перші характеризують ступінь активності самого винного при вчиненні злочину, інтенсивність та цілеспрямованість його злочинної поведінки, свідчать про рівень його фізичної, технічної, психологічної та іншої підготовленості та оснащеності до злочину, його здатності долати перешкоди і домагатися результату. Другі свідчать про те, що злочин не був доведений до кінця не тому, що сам винний не мав достатнього «злочинного» досвіду чи необхідних «злочинних навичок», а внаслідок певних зовнішніх обставин: активного опору потерпілого, втручання сторонніх осіб, затримання винного працівниками правоохоронних органів тощо. Причини і суб’єктивного, і об’єктивного порядку в кожному конкретному випадку можуть свідчити про різний ступінь небезпечності як діяння, так і особи винного і, отже, повинні бути враховані судом при призначенні покарання за незакінчений злочин.
8. На підставі ч. 2 ст. 68 КК при призначенні покарання співучасникам суд, керуючись положеннями статей 65—67 КК, додатково враховує: а) характер і б) ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.
9. Закон не встановлює якихось особливих підстав відповідальності за співучасть у злочині (див. коментар до статей 29 і ЗО КК), однак з урахуванням того, що він вчинюється спільними зусиллями декількох суб’єктів, «внесок» яких у досягнення загального результату може бути різним, приписує суду, крім іншого (див. коментар до статей 65—67 КК), враховувати при призначенні покарання характер участі у вчиненні злочину кожного із співучасників, тобто вказує на необхідність встановити і оцінити з точки зору її небезпечності ту конкретну (функціональну) роль (вид співучасті), яку виконував у злочині той чи інший його співучасник. Встановлення ролі кожного із співучасників у злочині, який вони спільно вчинюють, та оцінка його «особистого внеску» характеризують якісний рівень небезпечності його участі у злочині і тим самим дозволяють суду визначити та врахувати у вироку характер цієї участі.
10. Судова практика визнає, що найбільшу небезпечність при вчиненні злочину у співучасті, як правило, становить його організатор. Не менш значний внесок у вчинення злочину вносить і його виконавець (співвиконавець), безпосередніми зусиллями якого реалізується загальний (спільний) злочинний умисел. За загальним правилом, роль підбурювача і пособника визнається менш небезпечною. Однак при вчиненні конкретного злочину співучасник може виконувати відразу кілька ролей (наприклад, бути і підбурювачем, і пособником) і тоді змінюється не тільки характер його участі в злочині, а й значно підвищується ступінь небезпечності особи винного, що, безумовно, має позначитися на мірі покарання, призначеної йому судом.
11. Дії співучасника, який виконує певну роль у злочині, можуть бути різними за своїм змістом, обсягом та інтенсивністю, тому в ч. 2 ст. 68 КК вказується на необхідність урахування при призначенні покарання не тільки характеру, а й ступеня участі у злочині кожного із співучасників. Встановлення змісту і обсягу тих дій, що були фактично виконані співучасником, який здійснював конкретну роль у злочині, і оцінка на їхній основі рівня активності та інтенсивності його поведінки характеризують кількісний рівень небезпечності його участі в злочині і тим самим дозволяють суду визначити та врахувати у вироку ступінь цієї участі.
12. Так, небезпечність дій конкретного співучасника значно підвищується, якщо він, будучи, наприклад, організатором, не тільки створює організовану злочинну групу, а й фінансує її, розробляє плани її злочинної діяльності, розподіляє ролі між співучасниками, безпосередньо керує ними на місці вчинення злочину і забезпечує приховування їхньої злочинної діяльності. Якщо в злочині беруть участь два пособники, один з яких, наприклад, лише дає пораду, в який час доби краще вчинити крадіжку, а інший відключає сигналізацію, надає знаряддя злому і обіцяє збути викрадене, то, очевидно, що ступінь тяжкості вчинених ними діянь є різною, що і повинно знайти своє відображення в призначеній кожному з них мірі покарання.
13. У випадках, коли незакінчений злочин (готування чи замах) вчинений у співучасті, суд при призначенні покарання кожному із співучасників повинен одночасно (у комплексі) керуватися положеннями як ч. 1, так і ч. 2 ст. 68 КК.
Стаття 69. Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом
1. За наявності декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
2. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове.
1. Відносно визначені, альтернативні та кумулятивні санкції статей Особливої частини КК у переважній більшості випадків дозволяють суду обрати за злочин такий вид покарання і призначити його в тих межах, які цілком відповідають тяжкості вчиненого, особі винного та іншим обставинам справи. Разом з тим закон враховує, що особливості конкретної справи, наявність пом’якшуючих обставин, дані, що певним чином характеризують особу винного — все це може привести в ряді випадків до виникнення ситуацій, коли навіть мінімальне покарання, призначене в межах санкції, виявилося б надто суворим і не досягло б поставлених перед ним цілей. Тому ст. 69 КК надає суду право в особливих (виняткових) випадках «скоригува-ти» вимогу загальних засад призначення покарання, закріплену в п. 1 ч. 1 ст. 65 КК, і призначити більш м’яке покарання порівняно з тим, яке передбачене в конкретній санкції статті Особливої частини КК за вчинений злочин. У статті 69 КК встановлені певні передумови, підстави і порядок призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом.
2. Передумовою (попередньою умовою) застосування ст. 69 КК є вчинення особою злочину: а) середньої тяжкості; б) тяжкого; в) особливо тяжкого (див. коментар до ст. 12 КК). Отже, закон обмежує сферу застосування ст. 69 КК і виключає можливість її використання при вчиненні злочину невеликої тяжкості виходячи з того, що в цьому випадку суд має достатньо можливостей або для призначення менш суворого покарання в межах санкції, або (за інших необхідних умов) для звільнення винного від кримінальної відповідальності чи покарання.
3. Як підстави для призначення більш м’якого покарання в ч. 1 ст. 69 КК вказується на дві групи чинників, які певним чином характеризують вчинений злочин і особу винного: а) наявність декількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, що характеризують особу винного.
4. Обставини, що пом’якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики. По-перше, суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) таких обставин. По-друге, ці обставини можуть бути або зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, або визнані судом такими, що пом’якшують покарання, в силу ч. 2 цієї статті. По-третє, вони повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості перш за все злочину, хоча їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи самого винного. Нарешті, ці обставини повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно. Очевидно, що останній показник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей конкретної справи. Однак у будь-якому випадку встановлені по справі пом’якшуючі обставини повинні перебувати в такому співвідношенні одна з одною і в цілому настільки істотно (значно) знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості вчиненого, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б у даному випадку явно недоцільним. Так, навряд чи є підстави призначити навіть мінімальне покарання за ч. 4 ст. 185 КК (п’ять років позбавлення волі), наприклад, особі, яка вчинила крадіжку вперше, діяла під впливом погрози, внаслідок важкого матеріального становища, що склалося в її сім’ї, з’явилася із зізнанням і до того ж добровільно та у повному обсязі відшкодувала заподіяний злочином збиток.
5. Дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м’якого покарання повинні оцінюватися судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким (більш м’яким) покаранням тих цілей, що сформульовані в ч. 2 ст. 50 КК. Ці дані певним чином характеризують особу винного і можуть бути як пов’язані, так і не пов’язані зі вчиненим ним злочином: особа може позитивно характеризуватися з урахуванням її колишніх заслуг перед суспільством і державою (наявність нагород, позитивна характеристика за місцем проживання, роботи чи навчання тощо), а може позитивно виявити себе вже після вчинення злочину (допомога потерпілому, сумлінна праця та зразкова поведінка та ін.). Однак у всіх випадках застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі позитивні дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів (див. коментар до п. З ч. 1 ст. 65 КК).
6. Призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності двох розглянутих підстав застосування ст. 69 КК в їх єдності і сукупності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом’якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які певним чином (позитивно) характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК недопустиме. Не має права застосувати цю норму суд і тоді, коли ним встановлені лише дані, що позитивно характеризують особу винного, а обставини, які пом’якшують покарання, у справі відсутні.
7. Стаття 69 КК встановлює і певний порядок (правила) призначення більш м’якого покарання, відповідно до якого суд має право використовувати один з таких варіантів його пом’якшення:
1) призначити основне покарання, передбачене в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, але нижче від найнижчої (мінімальної) його межі, встановленої в цій санкції;
2) призначити основне покарання, не зазначене в санкції статті Особливої частини КК і більш м’яке порівняно з тим, яке в ній передбачене;
3) не призначити те додаткове покарання (відмовитися від його призначення), яке передбачене в санкції статті Особливої частини КК як обов’язкове;
4) призначити нижче від найнижчої межі передбачене в санкції основне покарання і одночасно не призначити обов’язкове додаткове покарання;
5) призначити більш м’яке основне покарання, не передбачене в санкції, і одночасно не призначити обов’язкове додаткове покарання.
8. Призначення основного покарання нижче від найнижчої межі припускає, що суд призначає той же вид (а в альтернативній санкції — один із тих видів) основного покарання, який передбачений у санкції статті Особливої частини КК, але при цьому виходить за мінімальну межу (мінімум), встановлену для нього в цій санкції. Застосування цього варіанта пом’якшення покарання можливе лише за умови, якщо для основного покарання у відносно визначеній санкції (або хоча б для одного основного з числа тих кількох, які фігурують в альтернативній санкції) передбачена така мінімальна межа, яка перевищує мінімум, встановлений для даного виду покарання в нормах Загальної частини КК.
9. Однак право суду вийти за мінімальні межі санкції обмежене, оскільки згідно з ч. 1 ст. 69 КК він не може призначити покарання нижче від тієї мінімальної межі, яка встановлена для даного виду покарання в Загальній частині КК. Неможливо це і у випадках, коли мінімальна межа покарання в санкції не зазначена і, отже, збігається з тим мінімумом, який встановлений для того чи іншого виду покарання в Загальній частині КК (наприклад, ст. 118, ч. 1 ст. 155, ст. 164 КК).
10. Перехід до іншого, більш м’якого виду основного покарання означає, що’ призначене судом основне покарання: а) не передбачене в санкції тієї статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний; 6) є більш м’яким порівняно з тим, яке передбачене у відносно визначеній санкції або порівняно з будь-яким із тих кількох, які зазначені в альтернативній санкції.
11. Закон не обмежує право суду у виборі більш м’якого виду покарання. Суд вирішує це питання на свій розсуд з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного. Тому це може бути будь-який, але обов’язково більш м’який порівняно із зазначеним у санкції, вид основного покарання з числа тих, які перелічені в ст. 51 КК. При вирішенні питання про те, чи є покарання більш м’яким, суд звертається до законодавчого їх переліку (ст. 51 КК), у якому всі види покарань розташовані в певній послідовності — від менш до більш суворого (див. коментар до ст. 51 КК).
12. Слід, однак, враховувати, що деякі (спеціальні) види покарань і при застосуванні ст. 69 КК можуть бути призначені судом лише за наявності умов їх застосування, зазначених у відповідних нормах Загальної частини КК. Так, наприклад, покарання, передбачене в ст. 55 КК, може бути призначене судом як більш м’яке на підставі ч. 1 ст. 69 КК лише тоді, коли вчинений винним злочин був пов’язаний з тією посадою, яку він обіймав, або з діяльністю, якою він займався.
13. При визначенні конкретної міри (строку, розміру, суми) більш м’якого покарання суд керується тими мінімальними і максимальними його межами, що встановлені для цього виду покарання в нормах Загальної частини КК.
14. Відповідно до ч. 2 ст. 69 КК на підставах, передбачених у ч. 1 цієї ж статті, суд може не призначати те додаткове покарання, яке передбачене в санкції статті Особливої частини КК як обов’язкове. Отже, для застосування ч. 2 ст. 69 КК необхідно (крім наявності відповідних підстав), щоб додаткове покарання було: а) передбачене в санкції тієї статті Особливої частини КК, за якою засуджується винний; б) закріплене в цій санкції як обов’язкове. Таким чином, питання про застосування ч. 2 ст. 69 КК виникає лише тоді, коли в санкції статті Особливої частини КК закон вказує на обов’язковість призначення судом передбаченого в ній додаткового покарання, оскільки у всіх інших випадках це питання вирішується за розсудом суду (див. п. 8 коментарю до ст. 65 КК).
15. Закон не виключає можливості застосування ст. 69 КК як щодо основного, так і додаткового видів покарань одночасно. Призначення основного покарання нижче від найнижчої його межі чи перехід до більш м’якого його виду з одночасною відмовою від призначення обов’язкового додаткового покарання може бути обумовлене, по-перше, конкретними обставинами справи, коли суд дійде висновку, що таке «подвійне пом’якшення» покарання (і основного, і додаткового) диктується ступенем тяжкості вчиненого та даними, які характеризують особу винного. По-друге, до такого варіанта пом’якшення суд може удатися і тоді, коли призначене на підставі ч. 1 ст. 69 КК більш м’яке основне покарання виявляється менш суворим (більш м’яким), ніж передбачене в санкції обов’язкове додаткове покарання. Так, якщо за крадіжку в особливо великих розмірах суд у порядку ч. 1 ст. 69 КК замість позбавлення волі призначить винному штраф, то цілком ‘послідовним буде і непризначення у цьому випадку конфіскації майна, яка в санкції ч. 5 ст. 185 КК передбачена як обов’язкова. Нарешті, до такого «подвійного пом’якшення» суд змушений удатися і в тому разі, якщо більш м’яке основне покарання, призначене за ч. 1 ст. 69 КК, виявиться покаранням того ж виду (аналогічним), що й додаткове, яке передбачене в санкції як обов’язкове. Так, якщо за привласнення чужого майна суд на підставі ч. 1 ст. 69 КК замість обмеження чи позбавлення волі призначить основне покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади, то він змушений буде відмовитися від призначення аналогічного за видом додаткового покарання, хоча в санкції ч. 2 ст. 191 КК воно передбачене як обов’язкове.
16. При застосуванні ст. 69 КК суд повинен також враховувати, що: а) більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, може бути призначене тільки за кожний окремий злочин, тому, перш ніж призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) чи вироків (ст. 71 КК), суд повинен попередньо обговорити питання (якщо для того є підстави) про доцільність застосування ст. 69 КК за кожний злочин окремо; б) призначення покарання в порядку ст. 69 КК не виключає можливості звільнення особи від відбування цього покарання з випробуванням на підставі статей 75—79 КК; в) застосування ст. 69 КК до неповнолітніх має певні особливості й у зв’язку з цим повинне здійснюватися з дотриманням вимог статтей 98—103 КК.
17. Призначаючи більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, суд повинен мотивувати це рішення у вироку і послатися на ст. 69 КК.
Стаття 70. Призначення покарання за сукупністю злочинів
1. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
2. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
3. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
4. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
1. За сукупністю злочинів (див. коментар до ст. 33 КК) покарання призначається відповідно до ст. 70 КК і здійснюється в два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожний окремий злочин, що входить у сукупність. На другому — визначає остаточне покарання (загальну його міру) за всі злочини, що утворюють сукупність, керуючись при цьому спеціальними правилами — принципами його призначення за сукупністю, передбаченими в ч. 1 ст. 70 КК і визначаючи його в тих межах, що встановлені в ч. 2 ст. 70 КК.
2. Призначаючи покарання окремо за кожен із злочинів, що утворюють сукупність, суд керується положеннями статей 65—67 КК, а при необхідності — й приписами статей 68, 69 та ч. 1 ст. 103 КК (див. коментар до цих статей). При цьому за кожний окремий злочин суд повинен призначити як основне, так і (при необхідності) додаткове покарання (ч. 1 ст. 70 КК) у межах санкції статті Особливої частини КК і з урахуванням положень Загальної частини КК. Тому в резолютивній частині вироку повинна бути зазначена конкретна міра і основного, і додаткового видів покарань, призначених за окремі злочини, оскільки це є необхідною умовою правильного визначення судом остаточного покарання за їх сукупністю (Рішення… - 1999. - С. 75-76).
3. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів може здійснюватися шляхом: а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б) часткового чи в) повного складання призначених покарань. Установлюючи ці принципи визначення остаточного покарання за сукупністю, закон не регламентує, у яких випадках повинен використовуватися судом той чи інший із цих принципів. Отже, у кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу винного. Також при вирішенні цього питання належить враховувати, що вчинення особою не одного, а кількох (двох чи більше) злочинів, як правило, свідчить про підвищену небезпечність вчиненого і особи винного, тому в переважній більшості випадків при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів доцільно використовувати принцип повного чи часткового складання призначених покарань. Однак як повне, так і часткове складання покарань можливе далеко не завжди і в ряді таких ситуацій (наприклад, коли за один із злочинів призначено покарання в максимально припустимих межах, зазначених у ч. 2 ст. 70 КК) суд «змушений» удатися до поглинення менш суворого покарання більш суворим. Крім того, в науці і судовій практиці визнається за доцільне застосування принципу поглинення покарання, коли: а) має місце так звана ідеальна сукупність злочинів; 6) один із злочинів, що входить у сукупність, істотно відрізняється від іншого за ступенем його тяжкості (наприклад, злочин невеликої тяжкості й особливо тяжкий); в) призначені за окремі злочини покарання складанню з іншими видами покарань не підлягають (див. коментар до ч. З ст. 72 КК).
4. Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворіш допускається щодо покарань як одного, так і різних їх видів і означає, що суд, призначивши за окремі злочини різні за ступенем суворості покарання, одним з них — більш суворим — поглинає інше (інші) — менш суворі. Застосовуючи принцип поглинення, суд бере до уваги (враховує) тільки ті основні покарання, які реально призначені вироком за вчинені злочини, а не встановлені за них у санкціях статей Особливої частини КК. Визначаючи, яке з призначених покарань є більш суворим, суд виходить: а) з його розміру (міри) — якщо вироком призначені покарання одного виду (наприклад, позбавлення волі за обидва злочини) або б) з його шсця в законодавчому переліку покарань (ст. 51 КК) — якщо вироком призначені покарання різних видів (наприклад, виправні роботи за один злочин та обмеження волі за інший).
Отже, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить у сукупність.
5. У ряді випадків поглинення менш суворого покарання більш суворим є обов’язковим для суду. Так, згідно з ч. 2 ст. 70 КК, якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначене довічне позбавлення волі (ст. 64 КК), то при визначенні остаточного покарання суд зобов’язаний поглинути цим покаранням будь-які менш суворі покарання, призначені за інші злочини, що входять у сукупність. До застосування принципу поглинення покарань суд «змушений» удаватися не тільки в цьому, але й у всіх тих випадках, коли найбільш суворе покарання з усіх призначених за окремі злочини, що входять у сукупність, призначене судом у тих максимально припустимих межах, що встановлені в ч. 2 ст. 70. Якщо, наприклад, за шахрайство особі призначено максимальне покарання, передбачене у санкції ч. 2 ст. 190 КК (три роки позбавлення волі), а за підроблення документів за ч. 1 ст. 358 КК — шість місяців арешту, то при визначенні остаточного покарання за сукупністю цих злочинів суд змушений буде використати .інше принцип поглинення.
6. Якщо за всі злочини, що входять у сукупність, судом призначені покарання однакові за видом та розміром (наприклад, за ч. 2 ст. 125 КК призначено 3 місяці арешту і за ч. 1 ст. 129 КК той же строк арешту), то застосування принципу поглинення недопустиме за винятком тих випадків, коли за ці злочини покарання призначені у максимально припустимих межах, передбачених у ч. 2 ст. 70 КК (наприклад, за тими ж статтями КК арешт призначений в максимальних межах — 6 місяців).
7. При частковому складанні до найбільш суворого за видом чи розміром покарання, призначеного за один із злочинів, додається лише частина менш суворого покарання (покарань), призначеного за інший злочин (злочини) і остаточне покарання за сукупністю злочинів стає, таким чином, більш суворим, ніж будь-яке з покарань, призначених за окремі злочини. Питання про те, яку саме частину менш суворого покарання належить додати до більш суворого, суд вирішує на свій розсуд з урахуванням конкретних обставин справи і виходячи з тих меж остаточного покарання, які встановлені для нього в ч. 2 ст. 70 КК.
8. Повне складання припускає, що всі покарання, призначені за окремі злочини, складаються одне з одним (між собою), і остаточне покарання за сукупністю злочинів являє собою їх загальну суму.
9. Як повне, так і часткове складання покарань провадиться судом з дотриманням вимог ч. 2 ст. 70 КК, згідно з якою остаточне покарання в цьому випадку визначається: а) або у межах, встановлених санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає більш суворе покарання; 6) або у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК.
10. При складанні покарань у межах санкції статті, що передбачає більш суворе покарання, суд, по-перше, визначає, яке з покарань, призначених за окремі злочини, є більш суворим, виходячи при цьому: а) з його виду — якщо покарання різних видів, або б) з його розміру — якщо покарання одного виду. По-друге, суд визначає допустиму межу складання призначених покарань, беручи до уваги при цьому не той вид та міру покарання, що фактично призначені вироком, а враховуючи ту максимальну межу, яку встановлено у санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає найбільш суворе покарання. Так, якщо за ч. 1 ст. 185 КК призначено 2 роки виправних робіт, а за ст. 118 КК — 2 роки позбавлення волі, то, хоча більш суворим покаранням і є тут позбавлення волі, яке призначене в максимальних межах санкції ст. 118 КК, однак як повне, так і часткове складання покарань в цьому випадку цілком допустиме, а при його застосуванні суд повинен орієнтуватися на санкцію не ст. 118, а ч. 1 ст. 185 КК, за якою встановлена більш висока межа (3 роки) позбавлення волі.
11. Згідно з ч. 2 ст. 70 КК складання покарань у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК, по-перше, допустиме лише за умови, якщо хоча б один із злочинів, що утворюють сукупність, є умисним тяжким або особливо тяжким (частини 4 та 5 ст. 12 КК). По-друге, призначення покарання в зазначених межах відповідно до ч. 2 ст. 70 КК є правом, а не обов’язком суду. Тому, навіть якщо до сукупності входить злочин зазначеної категорії тяжкості, суд (з урахуванням конкретних обставин справи та при обов’язковому мотивуванні свого рішення у вироку) може призначити остаточне покарання не тільки в межах максимального строку для даного виду покарання, але і має право визначити його лише в межах тієї санкції, що передбачає найбільш суворе покарання.
12. Остаточне покарання за сукупністю злочинів щодо неповнолітнього визначається з додержанням вимог ч. 2 ст. 103 КК (див. коментар до ст. 103 КК).
13. Призначення покарання за принципом повного чи часткового складання має свої особливості залежно від того, які основні покарання — одного чи різних видів — призначені судом за злочини, що входять у сукупність. Складання покарань різних видів (різновидних покарань) здійснюється з обов’язковим урахуванням вимог, що містяться в частинах 1—4 ст. 72 КК (див. коментар до ст. 72 КК).
14. У статті 72 КК основні види покарань поділені на дві групи. До першої входять ті з них, які можуть підлягати складанню, для чого в ч. 1 ст. 72 КК встановлено певне їх співвідношення, з урахуванням якого менш суворе покарання (за шкалою еквівалентів, зазначених у пунктах 1—4 ч. 1 ст. 72 КК) переводиться (перераховується) судом у більш суворе. До них відносяться покарання, передбачені в статтях 56, 57, 58, 60, 61, 62 і 63 КК. До другої — включені ті покарання, що не можуть підлягати складанню, оскільки закон (ч. З ст. 72 КК) не встановлює будь-якого їхнього співвідношення між собою та з іншими видами покарань, у зв’язку з чим перевести їх в інші види покарань неможливо. До них відносяться покарання, передбачені в статтях 53 і 55 КК.
15. При складанні покарань першої групи менш суворий їх вид попередньо переводиться в більш суворий виходячи з того співвідношення, що встановлено для них у ч. 1 ст. 72 КК, і лише після цього провадиться складання цих покарань та визначається остаточне покарання за сукупністю злочинів у тих межах, які передбачені в ч. 2 ст. 70 КК.
16. Щодо покарань другої групи, то відповідно до ч. З ст. 72 КК штраф та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, призначені як основні покарання, за сукупністю злочинів складанню як між собою, так і з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Отже, у всіх цих випадках у вироку фігурують відразу декілька видів основних покарань, які з моменту набрання ним чинності застосовуються до засудженого одночасно і кожне з них виконується самостійно, причому не послідовно — одне за іншим, а паралельно — одне поряд з іншим.
17. Разом з тим належить враховувати, що призначення за один із злочинів покарання, що не підлягає складанню (ч. З ст. 72 КК), не виключає можливості його поглинення більш суворим покаранням, призначеним за інший злочин. Так, якщо за один злочин призначене основне покарання, наприклад, у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади, а за інший — обмеження чи позбавлення волі, то відповідно до ч. 1 ст. 70 КК суд має право як у цьому, так і у всіх подібних випадках призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого виду покарання більш суворим.
18. Позитивно вирішується в судовій практиці й питання про можливість використання при призначенні остаточного покарання одночасно кількох принципів призначення покарання за сукупністю злочинів. Це не суперечить закону тому, що навіть часткове складання покарань по суті є сполученням принципів складання і поглинення, оскільки одна частина менш суворого покарання приєднується тут до більш суворого (складається з ним), а інша його частина поглинається останнім. Одночасне застосування кількох принципів доцільно використовувати при призначенні покарання, коли сукупність утворюють більше двох злочинів. Так, наприклад, якщо за ч. 1 ст. 191 КК призначені 2 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 226 КК — 2 роки виправних робіт, а за ч. 1 ст. 212 КК — 3 роки позбавлення права займатися певною діяльністю, то суд у повній відповідності до ст. 70 КК може поглинути чи скласти покарання, призначені за ч. 1 ст. 191 та ч. 1 ст. 226 КК і виконати самостійно покарання, що призначене за ч. 1 ст. 212 КК.
19. Призначення за сукупністю злочинів додаткових покарань регламентується частинами 1 і 3 ст. 70 та ч. 4 ст. 72 КК і повинне відповідати таким вимогам:
1) додаткові покарання можуть приєднуватися до основного, остаточно призначеного за сукупністю, лише за умови, якщо вони попередньо призначені судом хоча б за один злочин, з тих кількох, які входять до сукупності. Отже, якщо додаткове покарання не було призначене судом за окремий злочин, то воно не може бути призначене і за їх сукупністю (Рішення… — 1999. - С. 75-76);
2) одне чи кілька додаткових покарань можуть бути призначені судом тільки за один із злочинів, що входять до сукупності. Якщо за злочин, що входить до сукупності, призначене тільки одне додаткове покарання, то воно приєднується до того основного, яке остаточно призначене судом за сукупністю злочинів. Якщо за один злочин, що входить до сукупності, призначено кілька додаткових покарань, то вони не підлягають ні поглиненню, ні складанню і також усі приєднуються до того основного, що остаточно призначене за сукупністю злочинів;
3) якщо за кілька окремих злочинів, що входять до сукупності, призначено кілька додаткових покарань одного виду, то вони попередньо поглинаються чи складаються між собою за правилами й у межах, передбачених у частинах 1 та 2 ст. 70 КК, і лише після цього приєднуються до того основного покарання, що остаточно призначене за сукупністю злочинів. При цьому належить враховувати, що ст. 70 КК не виключає права суду призначити за сукупністю злочинів остаточне основне покарання шляхом застосування для цього одного принципу (наприклад, складання), а щодо додаткових — використати інший (наприклад, поглинення). Так, якщо за ч. 1 ст. 187 КК суд призначить 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а за ч. З ст. 189 КК — 5 років позбавлення волі з конфіскацією лише частки майна, то на підставі ст. 70 КК суд має право призначити основне покарання не тільки шляхом поглинення, але й повного чи часткового складання, а додаткове — тільки шляхом поглинення;
4) якщо за кілька окремих злочинів, що входять до сукупності, призначено кілька додаткових покарань різних видів, то відповідно до ч. 4 ст. 72 КК за сукупністю злочинів вони виконуються самостійно. “
20. У частині 4 ст. 70 КК передбачена ситуація, коли після постановлен-ня вироку, але до, у процесі чи після повного відбуття призначеного ним покарання встановлюється, що засуджений винен ще й в іншому (інших) злочинах, вчинених ним до винесення попереднього вироку. Отже, і в даному випадку має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише в тому, що вчинені особою злочини розкриті в різний час, у зв’язку з чим і покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.
21. Призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК здійснюється в три етапи. На першому з них суд виносить вирок і призначає покарання за знову розкритий злочин, а якщо їх було кілька — то за всі ці злочини, керуючись при цьому статтями 65—67 КК, а при необхідності і статтями 68, 69 та 103 КК. На другому етапі суд призначає покарання за сукупністю злочинів, керуючись положеннями частин 1—3 ст. 70 КК. При цьому суд не враховує, що особа вже повністю або частково відбула те покарання, що було призначене їй за раніше винесеним вироком. Отже, до уваги береться покарання в тому повному розмірі, що раніше було призначене цим вироком. Нарешті, на третьому етапі суд здійснює зарахування за правилами ст. 72 КК, яке полягає в тому, що до покарання, яке остаточно призначене за сукупністю злочинів, зараховується судом те покарання, що повністю або частково було відбуте особою за попереднім вироком.
22. При застосуванні ч. 4 ст. 70 КК можуть виникнути ситуації, вирішення яких має певні особливості:
1) якщо за попереднім чи знову винесеним вироками призначене покарання, що не підлягає складанню (див. пункти 14 і 16 коментарю до ст. 70 КК), то як призначення покарання за сукупністю злочинів, так і зарахування повністю або частково відбутого покарання здійснюються з урахуванням положень ч. З ст. 72 КК;
2) якщо за попереднім вироком особу було засуджено із застосуванням статей 75, 79, 104 КК, а за знову винесеним — до покарання, що належить відбувати реально, то складання або поглинення призначених покарань не допускається і кожен вирок, а отже, і призначене ним покарання, виконується самостійно (ВВСУ. - 2003. - № 1. - С. 28-29);
3) якщо за першим (попереднім) вироком особу було засуджено не за один, а за сукупністю злочинів, то при призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК суд повинен враховувати покарання не за окремі злочини, а виходити з тієї загальної (сукупної) їх міри, що була призначена попереднім вироком за сукупністю цих злочинів.
23. До особи, яка визнана винною у вчиненні кількох злочинів, звільнення від відбування покарання на підставі статей 75, 79 та 104 КК може бути застосоване тільки після призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК.
24. Призначення покарання за сукупністю злочинів щодо неповнолітнього здійснюється за правилами ст. 70 КК з урахуванням вимог статей 98-103 КК.
Стаття 71. Призначення покарання за сукупністю вироків
1. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
2. При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п’ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п’ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п’яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
3. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
4. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
5. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
1. Згідно з ч. 1 ст. 71 КК сукупність вироків припускає, що: а) судом постановлений обвинувальний вирок, за яким особі призначене певне (основне і додаткове) покарання; б) після ухвалення цього вироку особа вчиняє новий злочин; в) новий злочин вчиняється особою до повного відбуття того покарання, що було призначене попереднім вироком.
2. Постановлення вироку завершується його публічним проголошенням (ст. 341 КПК), тому правила ст. 71 КК використовуються у випадках вчинення особою нового злочину не тільки після, а й до набрання вироком чинності.
3. Стаття 71 КК застосовується, якщо новий злочин було вчинено особою до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком, а саме у випадках його вчинення: 1) до відбуття основного чи додаткового покарання, що підлягає реальному відбуванню; 2) до закінчення іспитового строку при засудженні із застосуванням статей 75, 79 чи 104 КК; 3) до закінчення невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні (статті 81 та 107 КК) або звільненні від його відбування на підставі ст. 83 КК; 4) до відбуття більш м’якого покарання, застосованого на підставі ст. 82, ч. 4 ст. 83 КК, закону про амністію (ч. З ст. 86 КК) або акта про помилування (ч. 2 ст. 87 КК); 5) до закінчення строку покарання чи невідбутої його частини при звільненні від покарання за хворобою (ч. 4 ст. 84 КК).
4. Призначення покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК здійснюється в два етапи. На першому з них суд призначає покарання (основне і додаткове) за знову вчинений злочин, керуючись статтями 65—67 КК, а при необхідності — і статтями 68—70 КК. На другому етапі до покарання, яке призначене за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначає остаточне покарання за сукупністю вироків у тих максимально припустимих межах, що передбачені в ч. 2 ст. 71 КК.
5. Приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до . покарання, що призначене за новим вироком, означає складання покарань, що здійснюється судом з урахуванням таких вимог.
По-перше, складанню із знову призначеним покаранням підлягає тільки те покарання або та його частина, що не були відбуті засудженим за попереднім вироком. Отже, та частина покарання, яка була відбута до вчинення нового злочину, у розрахунок судом не приймається.
По-друге, визначення (обчислення) невідбутої частини покарання здійснюється судом виходячи з того, чи відбувала особа призначене їй покарання реально, була повністю чи достроково звільнена від його відбування або невідбуту його частину було замінено більш м’яким покаранням (див. п. З коментарю до ст. 71 КК). Тому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати: 1) увесь строк покарання, що було призначене вироком суду до реального відбування, але на час вчинення нового злочину ще не відбувалося засудженим; 2) частину строку покарання, що реально відбувається засудженим, але не є відбутим на час вчинення нового злочину; 3) увесь строк покарання, від відбування якого особу було звільнено (статті 75, 79, 84, 104 КК); 4) частину строку покарання, від відбування якої засудженого було достроково або умовно-достроково звільнено (статті 81, 83, 84, 107 КК); 5) невідбуту на час вчинення нового злочину частину того більш м’якого покарання, яке було застосоване до засудженого у порядку заміни (ст. 82, ч. 4 ст. 83, статті 86, 87 КК). На обчислення невідбутої частини покарання може вплинути і запобіжний захід, обраний щодо особи у зв’язку із вчиненням нового злочину, оскільки з моменту взяття її під варту за знову вчинений злочин вона вже не вважається такою, що відбуває покарання за попереднім вироком, а час перебування під вартою зараховується в строк відбування покарання, призначеного за новим вироком.
По-третє, складання покарань на підставі ч. 1 ст. 71 КК може бути як повним, так і частковим, а питання про те, яку частину невідбутого покарання приєднати до знову призначеного, суд вирішує на свій розсуд з урахуванням конкретних обставин справи і виходячи з тих меж складання, що встановлені у ч. 2 ст. 71 КК.
6. Остаточне покарання за сукупністю вироків призначається в тих межах, що встановлені в частинах 2 і 4 ст. 71 КК і визначається судом з урахуванням таких вимог. По-перше, згідно з ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання у всіх випадках обов’язково повинне бути більшим як від того покарання, що призначене за новим вироком, так і від невідбутої частини того покарання, що призначене за попереднім вироком. По-друге, хоч складання здійснюється шляхом приєднання до знову призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, однак межі такого складання визначаються за більш суворим видом покарання. Ця вимога закріплена у ч. 1 ст. 72 КК, згідно з якою при складанні різних видів покарань за сукупністю злочинів чи вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий. Тому, якщо особа, відбуваючи, наприклад, позбавлення волі, призначене за ч. 1 ст. 185 КК, вчиняє новий злочин і засуджується за ст. 118 КК до виправних робіт, то хоча саме до останніх відповідно до ч. 1 ст. 71 КК буде приєднано невідбутий строк позбавлення волі, однак остаточне покарання за сукупністю вироків буде призначене у виді позбавлення волі.
7. Межі складання, а отже, і остаточне покарання за сукупністю вироків залежать: а) від виду покарання, який особа фактично відбуває або повинна відбувати за попереднім вироком; б) від виду покарання, який призначений за новим вироком; в) від розміру як невідбутого покарання, так і того, що призначене за новим вироком; г) від ступеня тяжкості того злочину, за вчинення якого особу засуджено як за попереднім, так і за новим вироками.
8. Якщо за новим і попереднім вироками призначені покарання одного виду (наприклад, обмеження волі) або ті з них, що перелічені в ч. 1 ст. 72 КК (наприклад, громадські роботи й арешт), то відповідно до ч. 2 ст. 71 КК остаточне покарання визначається в межах, установлених для більш суворого з цих видів покарань у Загальній частині КК. Отже, остаточне покарання за сукупністю вироків визначається в цих випадках у тих максимально припустимих межах, що встановлені в ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 55, ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 57, ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 60, ч. 2 ст. 61 та ч. 1 ст. 62 КК для відповідних видів покарань, а для позбавлення волі такою межею (як це випливає з ч. 2 ст. 63 КК і встановлено в ч. 2 ст. 71 КК) завжди є 15-річний строк.
9. Остаточне покарання за сукупністю вироків може бути призначене судом і на строк понад п’ятнадцять років позбавлення волі, але не більше двадцяти п’яти років за умови, якщо: а) хоча б один із злочинів, за який особу засуджено за новим чи попереднім вироками, є особливо тяжким (ч. 5 ст. 12 КК); б) за особливо тяжкий злочин судом призначене позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК), а не довічне позбавлення волі (ст. 64 КК);
в) загальний строк позбавлення волі при складанні тих видів покарань, що призначені судом за окремими вироками, у своїй сумі перевищує 15 років.
10. У частині 2 ст. 71 КК вказується лише на єдиний випадок призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на строк понад п’ятнадцять років позбавлення волі. Однак за межі цього строку суд може вийти і тоді, коли новий злочин вчинений під час відбування покарання особою, якій на підставі ч. 2 ст. 87 КК довічне позбавлення волі замінене позбавленням волі на строк не менше двадцяти п’яти років. Такий порядок призначення покарання не суперечить приписам ч. 2 ст. 71 КК, по-перше, тому, що і в цьому випадку хоча б один із вчинених особою злочинів є особливо тяжким, оскільки згідно з ч. 1 ст. 64 КК довічне позбавлення волі може бути призначене тільки за такий злочин. По-друге, призначити у такій ситуації покарання за сукупністю в межах 15-річного строку позбавлення волі суд не має права ще й тому, що це призвело б до порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК, оскільки розмір остаточного покарання за сукупністю вироків виявився б набагато меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
11. Згідно з ч. 2 ст. 71 КК призначення остаточного покарання за сукупністю вироків у межах понад п’ятнадцять, але не більше двадцяти п’яти років позбавлення волі є правом, а не обов’язком суду. Тому при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків суд може і не виходити за межі 15-річного строку позбавлення волі, навіть якщо за одним з вироків особу засуджено за особливо тяжкий злочин. Однак призначення остаточного покарання в межах 15-річного строку позбавлення волі неможливе, якщо за кожним із вироків це покарання призначене в максимальних межах — 15 років. Оскільки поглинення покарань на підставі ч. 1 ст. 71 КК у таких випадках виключається, суд зобов’язаний застосувати тут принцип часткового складання і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків на строк понад п’ятнадцять, але не більше двадцяти п’яти років позбавлення волі.
12. Якщо хоча б за одним із вироків призначене довічне позбавлення волі, то відповідно до ч. 2 ст. 71 КК при визначенні остаточного покарання за їх сукупністю будь-які менш суворі види покарань, призначені за іншим вироком, підлягають поглиненню. До застосування принципу поглинення суд «змушений» удатися і у тих випадках, коли покарання за одним із вироків:
по-перше, є саме тим його більш суворим видом, у межах якого повинне визначатися остаточне покарання за сукупністю вироків; по-друге, призначене в межах того максимального строку, що встановлений для даного виду покарання в Загальній частині КК. Так, якщо особа, відбуваючи покарання у виді 2-х років виправних робіт за ч. 1 ст. 122 КК, засуджується за ч. 2 ст. 185 КК до 5-ти років обмеження волі, то покаранням за останнім вироком суд змушений поглинути невідбутий строк виправних робіт.
13. Якщо хоча б за одним із вироків призначене основне покарання у виді штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, то остаточне покарання за сукупністю вироків не може бути визначене в цих випадках ані шляхом поглинення, ані шляхом складання і призначені за окремими вироками покарання згідно з ч. З ст. 72 КК виконуються самостійно (див. коментар до ст. 72 КК).
14. Призначення за сукупністю вироків додаткових покарань здійснюється відповідно до ч. З ст. 71 та ч. 4 ст. 72 КК. При цьому одне або кілька додаткових покарань можуть бути призначені судом за одним чи обома вироками. У зв’язку з цим необхідно враховувати такі положення:
1) якщо одне або кілька додаткових покарань були призначені тільки за попереднім вироком, то вирішення питання про призначення їх за сукупністю вироків залежить: а) від виду додаткового покарання — є воно строковим чи одноактним; б) від виду того основного покарання, до якого приєднане додаткове — зв’язане або не зв’язане воно з обмеженням чи позбавленням волі (див. коментар до ч. З ст. 55 КК). З урахуванням зазначених особливостей до моменту винесення нового вироку додаткове покарання, призначене за попереднім вироком, може або ще не відбуватися засудженим, або бути вже відбутим ним повністю чи частково. Одне або кілька додаткових покарань, які ще невідбуті за попереднім вироком, приєднуються до основного покарання, що остаточно призначене за сукупністю вироків;
2) якщо одне або кілька додаткових покарань призначені тільки за новим вироком, то вони також (без складання між собою) приєднуються до покарання, що остаточно призначене за сукупністю вироків;
3) якщо додаткові покарання призначені як за попереднім, так і за знову винесеним вироком, то порядок їхнього призначення за сукупністю вироків залежить від того, який саме вид додаткового покарання і в якому розмірі був призначений.
Додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає повному чи частковому складанню з додатковим покаранням того ж виду, призначеним за новим вироком, у межах максимального строку (розміру), встановленого для даного виду додаткового покарання в Загальній частині КК. Отримана за результатом такого складання загальна міра додаткового покарання приєднується до основного, що остаточно призначене за сукупністю вироків.
Якщо хоча б за одним з вироків додаткове покарання призначене в максимальних межах, установлених для нього в Загальній частині КК, то додаткове покарання того ж виду, що призначене за іншим вироком, підлягає поглиненню.
Якщо за окремими вироками призначені додаткові покарання різних видів, то до основного покарання, що остаточно призначене за сукупністю вироків, вони приєднуються без складання і відповідно до ч. 4 ст. 72 КК кожне з них виконується самостійно.
15. У частині 5 ст. 71 КК наведена ситуація, коли після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, що ним призначене, особа вчиняє не один, а кілька злочинів. У таких випадках у поведінці особи одночасно вбачаються ознаки як сукупності злочинів, так і сукупності вироків, тому при призначенні покарання суд спочатку повинен призначити покарання за правилами ст. 70 КК, а потім визначити остаточне покарання відповідно до приписів ст. 71 КК. На практиці трапляються і більш складні ситуації, коли після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, що ним призначене, встановлюється, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші — після постановлення першого вироку. У таких випадках покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК у такому порядку: а) спочатку — за правилами частин 1—3 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до винесення першого вироку; б) після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК; в) потім. — за сукупністю злочинів (частин 1—3 ст. 70 КК), вчинених після постановлення першого вироку; г) і остаточно — за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
16. Призначення покарання за сукупністю вироків щодо неповнолітнього здійснюється за правилами ст. 71 КК з урахуванням вимог статей 98-103 КК.
Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення
1. При складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення:
1) одному дню позбавлення волі відповідають:
а) один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту;
б) два дні обмеження волі;
в) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;
г) вісім годин громадських робіт;
2) одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають:
а) два дні обмеження волі;
б) три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;
3) одному дню обмеження волі відповідають три дні службового обмеження для військовослужбовців або три дні виправних робіт;
4) одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.
2. При призначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків у виді виправних робіт або службових обмежень для військовослужбовців складанню підлягають лише строки цих покарань. Розміри відрахувань із заробітку засудженого складанню не підлягають і обчислюються за кожним вироком самостійно.
3. Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
4. Додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно.
5. Попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених в частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
1. У частині 1 ст. 72 КК встановлено низку правил, якими повинен керуватися суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків.
2. Ці правила застосовуються судом, по-перше, коли за окремі злочини (ст. 70 КК) чи за окремими вироками (ст. 71 КК) призначені основні або додаткові покарання різних видів. По-друге, вони використовуються тільки тоді, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів або вироків призначається за принципом повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини або за окремими вироками. По-третє, для забезпечення такого складання в ч. 1 ст. 72 КК встановлюється співвідношення різних видів покарань, використовуючи яке, суд може перевести менш суворий вид покарання в більш суворий за певною шкалою їх еквівалентів (див. пункти 13—15 коментарю до ст. 70 та пункти 6—8 — до ст. 71 КК).
3. Закон (статті 70 та 71 КК) допускає складання покарань одного виду, а також тих покарань різного виду, які перелічені в ч. 1 ст. 72 КК. Тому в ч. З ст. 72 КК встановлений особливий порядок призначення за сукупністю злочинів та вироків таких видів основних, а в ч. 4 ст. 72 КК — додаткових покарань, які складанню з іншими видами покарань не підлягають і у всіх випадках виконуються самостійно (див. пункти 14, 16, 19, 22 коментарю до ст. 70 та пункти 7, 13, 14 — до ст. 71 КК).
4. У частині 2 ст. 72 КК зазначені особливі правила, якими повинен керуватися суд при призначенні за сукупністю злочинів та вироків таких видів покарань, як виправні роботи (ст. 57 КК) та службові обмеження для військовослужбовців (ст. 58 КК) і згідно з якими складанню в цих випадках підлягають лише строки зазначених видів покарань, а розміри утримань із заробітку засудженого не складаються й обчислюються за кожним вироком самостійно.
5. Особливість цих правил полягає у тому, що, по-перше, вони стосуються тільки цих двох видів основних покарань (статті 57 і 58 КК). По-друге, застосовуються лише тоді, коли ці види покарань призначені за усі або, у всякому разі, не менш, ніж за два злочини, що входять до сукупності (ст. 70 КК) або за кількома вироками (ст. 71 КК). По-третє, ці правила використовуються лише у випадках визначення остаточного строку виправних робіт або службових обмежень для військовослужбовців за принципом повного чи часткового складання за статтями 70 та 71 КК. У цих випадках для кожної частини строку остаточного покарання, призначене за сукупністю злочинів або вироків, зберігаються ті відсотки утримань із заробітку, які були встановлені судом при засудженні особи за кожен злочин чи за кожним вироком.
6. У частині 5 ст. 72 КК встановлені правила, за якими попереднє ув’язнення зараховується в строк покарання, призначеного вироком суду. Умови цього зарахування залежать від виду покарання, призначеного судом: а) якщо цим покаранням є позбавлення волі, то зарахування провадиться день за день; б) якщо покарання не пов’язане з позбавленням волі і зазначене у ч. 1 ст. 72 КК, то для зарахування використовується шкала еквівалентів різних видів покарань, передбачена цією нормою; в) якщо покарання не зазначене у ч. 1 ст. 72 КК, то з урахуванням строку попереднього ув’язнення суд може або пом’якшити призначене покарання, або повністю звільнити засудженого від його відбування.
7. Пом’якшення покарання за ч. 5 ст. 72 КК провадиться судом або у межах мінімуму санкції статті, за якою засуджується винний, або у межах мінімального строку, встановленого у Загальній частині КК для того виду покарання, яке призначив суд. Звільнення від покарання може бути тільки повним, оскільки ні часткове звільнення від покарання, ні заміна його іншим, більш м’яким, у ч. 5 ст. 72 КК не передбачені.
Стаття 73. Обчислення строків покарання
Строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув’язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
1. Усі строкові види покарань, крім покарання, передбаченого ст. 56 КК, обчислюються, як правило, у роках та місяцях. Громадські роботи обчислюються в годинах.
2. Обчислення покарання у днях припускається при: а) складанні покарань за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) та вироків (ст. 71 КК); б) зарахуванні попереднього ув’язнення або часу застосування примусових заходів медичного характеру (ч. 4 ст. 84 КК); в) заміні покарання (ч. 4 ст. 83, статті 85, 86 КК).
Розділ XII
ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД ПОКАРАННЯ
ТА ЙОГО ВІДБУВАННЯ
Стаття 74. Звільнення від покарання та його відбування
1. Звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м’яким, а також пом’якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом’якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
2. Особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
3. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.
4. Особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільне небезпечною.
5. Особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
1. Покарання є особливим примусовим заходом, що застосовується тільки судом від імені держави до осіб, які вчинили злочини, і означає негативну оцінку як скоєного, так і особи, яка вчинила злочин. Покарання за своїм змістом є карою, оскільки містить у собі низку позбавлень особистого майнового і немайнового характеру, що покладаються на особу, яка визнана судом винною у вчиненні злочину.
Застосування покарання має на меті виправлення злочинця, а також попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так й іншими особами. Разом з тим покарання є не самоціллю, а засобом виправлення засуджених.
І цей засіб застосовується в крайньому разі, коли застосування інших заходів впливу не спроможне досягти названих цілей. Якщо ж такі цілі досягаються іншими засобами або вони вже були досягнуті в процесі відбування покарання, то очевидно, що його призначення або подальше виконання стає недоцільним, негуманним і несправедливим.
У цих випадках ставиться питання про звільнення особи від покарання чи його відбування або про пом’якшення призначеного покарання. У частині 1 ст. 74 КК передбачено: а) звільнення засудженого від реально призначеного покарання; 6) звільнення від подальшого відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням; в) пом’якшення призначеного покарання.
Звільнення від покарання або подальшого його відбування, заміна покарання більш м’яким, а також пом’якшення покарання, крім звільнення від покарання або пом’якшення покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених КК.
Стаття 74 КК передбачає такі види звільнення від покарання та його відбування:
1. Звільнення від покарання: а) щодо особи, засудженої за діяння, караність якого законом усунена (ч. 2 ст. 74); 6) внаслідок втрати особою суспільної небезпечності (ч. 4 ст. 74); в) у зв’язку із закінченням строків давності (ч. 5 ст. 74); г) за хворобою (ст. 84 КК); ґ) на підставі закону України про амністію або акта про помилування (ст. 85 КК).
2. Звільнення від відбування покарання: а) з випробуванням (статті 75-78 КК); б) з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК); в) у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК); г) умовно-дострокове звільнення (ст. 81 КК); д) вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83 КК); є) на підставі закону України про амністію або акта про помилування (ст. 85 КК).
3. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням:
а) невідбутої частини покарання (ст. 82 КК); б) покарання повністю або невідбутої його частини на підставі закону України про амністію чи акта про помилування (ст. 85 КК).
4. Пом’якшення призначеного покарання (ч. З ст. 74 КК). Стаття 74 КК як загальна норма регламентує підстави і умови звільнення від покарання та його відбування для осіб, які досягли повноліття на момент вчинення злочину. Разом з тим у розділі XV Загальної частини КК «Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх» визначені певні особливі підстави і умови звільнення від покарання та його відбування щодо неповнолітніх: а) звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 104 КК); б) звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності (ст. 106 КК); в) умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 107 КК).
Поряд з цим щодо неповнолітніх у розділі XV виділений додатково самостійний вид звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК).
2. Частина 2 ст. 74 КК передбачає звільнення особи, засудженої за діяння, від відбування покарання, караність якого новим прийнятим законом усунена (декриміналізація діяння). Підставою для такого звільнення є усунення злочинності діяння, за яке особа була засуджена. Особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунута, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання (ч. 2 ст. 74 КК).
3. Відповідно до п. 1 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК звільненню від покарання (основного і додаткового) відповідно до ч. 2 ст. 74 КК передбачено: а) звільнення засудженого від реально призначеного покарання; 6) звільнення від подальшого відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням; в) пом’якшення призначеного покарання.
Звільнення від покарання або подальшого його відбування, заміна покарання більш м’яким, а також пом’якшення покарання, крім звільнення від покарання або пом’якшення покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених КК.
Стаття 74 КК передбачає такі види звільнення від покарання та його відбування: .
1. Звільнення від покарання: а) щодо особи, засудженої за діяння, караність якого законом усунена (ч. 2 ст. 74); 6) внаслідок втрати особою суспільної небезпечності (ч. 4 ст. 74); в) у зв’язку із закінченням строків давності (ч. 5 ст. 74); г) за хворобою (ст. 84 КК); ґ) на підставі закону України про амністію або акта про помилування (ст. 85 КК).
2. Звільнення від відбування покарання: а) з випробуванням (статті 75-78 КК); б) з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК); в) у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК); г) умовно-дострокове звільнення (ст. 81 КК); д) вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83 КК); є) на підставі закону України про амністію або акта про помилування (ст. 85 КК).
3. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням:
а) невідбутої частини покарання (ст. 82 КК); б) покарання повністю або невідбутої його частини на підставі закону України про амністію чи акта про помилування (ст. 85 КК).
4. Пом’якшення призначеного покарання (ч. З ст. 74 КК). Стаття 74 КК як загальна норма регламентує підстави і умови звільнення від покарання та його відбування для осіб, які досягли повноліття на момент вчинення злочину. Разом з тим у розділі XV Загальної частини КК «Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх» визначені певні особливі підстави і умови звільнення від покарання та його відбування щодо неповнолітніх: а) звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 104 КК); б) звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності (ст. 106 КК); в) умовно-дострокове звільнення від відбування покарання (ст. 107 КК).
Поряд з цим щодо неповнолітніх у розділі XV виділений додатково самостійний вид звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК).
2. Частина 2 ст. 74 КК передбачає звільнення особи, засудженої за діяння, від відбування покарання, караність якого новим прийнятим законом усунена (декриміналізація діяння). Підставою для такого звільнення є усунення злочинності діяння, за яке особа була засуджена. Особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунута, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання (ч. 2 ст. 74 КК).
3. Відповідно до п. 1 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК звільненню від покарання (основного і додаткового) відповідно до ч. 2 нення в тому разі, якщо чинний закон є більш м’яким порівняно з законом, який діяв на момент вчинення злочину.
7. Порядок звільнення від відбування покарання передбачений Виправно-трудовим кодексом України.
Стаття 75. Звільнення від відбування покарання з випробуванням
1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п’яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
2. У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього .обов’язки.
3. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
1. Відомий багато років нашому праву інститут засудження з випробуванням (умовне засудження і відстрочка виконання вироку) трансформований новим КК в один із видів звільнення від відбування покарання — звільнення від відбування покарання з випробуванням, застосування якого детально регламентовано у статтях 75-79 КК.
2. Відповідно до ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе при призначенні таких основних покарань, як виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, обмеження волі або позбавлення волі за умови визначення його на строк не більше п’яти років. Однак призначення одного із зазначених покарань саме по собі не вирішує питання про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Для його застосування потрібно встановити достатню для цього підставу. В статті 75 КК відсутнє чітке визначення такої підстави, але її зміст надає суду можливість конкретизувати її залежно від обставин справи. У ній зазначено, що звільнення з випробуванням допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що виходячи із тяжкості злочину, особи винного та інших обставин виправлення засудженого можливе без відбування покарання. Тому суду завжди потрібно детально з’ясувати фактичну тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. На це орієнтує і ПВСУ в п. 1 постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 22 грудня 1995 р. № 22 (Постанови (1963-2000)… - Т. 2. - С. 34).
3. Тяжкість злочину визначається тим, до якої категорії злочинів віднесене вчинене діяння (ст. 12 КК), ступенем його тяжкості, суспільної небезпечності та видом і строком передбаченого за цей злочин покарання.
У кожному разі фактична тяжкість злочину повинна бути конкретизована з урахуванням значущості об’єкта та предмета посягання, характеру діяння, обстановки, способу, місця і часу його вчинення, наявності чи відсутності тяжких наслідків та ін. Підлягають обов’язковому врахуванню форма, вид, ступінь вини, мотиви і мета злочину, а також стадії вчинення злочину, закінченим він був чи незакінченим і з яких причин його не було доведено до кінця. З’ясовується і те, вчинений він у співучасті чи однією особою.
4. Не менш важливе значення має і врахування обставин, що характеризують особу винного. Їх можна розмежувати на чотири групи:
обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, частіше це такі, як відсутність правопорушень до вчинення злочину,, сумлінне ставлення до праці або навчання, порядна поведінка в побуті, заслуги перед Батьківщиною та ін.;
обставини, безпосередньо пов’язані з вчиненням злочину: відсутність ініціативи вчинення злочину, причетність або непричетність особи до готування чи організації злочину, другорядна роль у його вчиненні та ін.;
обставини, що характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, прикладом яких може бути надання допомоги потерпілому, турбота про його близьких та ін.;
індивідуальні властивості особи: стать, вік, стан здоров’я, родинний стан, спосіб життя, відсутність судимостей, наявність на утриманні непрацездатних родичів, а також такі особливості характеру, як доброта, чуйність чи, навпаки, озлобленість, облудність, агресивність, навички і схильність до азартних ігор, зловживання спиртними напоями тощо.
5. Підлягають урахуванню і обставини, що пом’якшують покарання, наприклад, вчинення злочину під впливом примусу, погрози або внаслідок матеріальної службової або іншої залежності; вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних або інших обставин; вчинення злочину неповнолітнім або жінкою в стані вагітності; вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення чи прагнення усунути наслідки злочину, активне сприяння розкриттю злочину або злочинної діяльності організованої групи, з’явлення із зізнанням, щире каяття та ін.
Усі ці обставини в різноманітних їх сполученнях можуть істотно знизити фактичну ступінь тяжкості злочину і особливо ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що в своїй сукупності і утворює підставу для висновку суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Тільки таке комплексне з’ясування підстави застосування цього виду звільнення від відбування покарання може забезпечити обгрунтований висновок суду і про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов’язків.
6. Відповідно до ч. З ст. 75 КК встановлення у вироку іспитового строку є невід’ємною ознакою звільнення від відбування покарання з випробуванням. За своїм змістом іспитовий строк — це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов’язаний виконувати покладеш на нього обов’язки та інші умови випробування.
Іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування, і перспективу остаточного звільнення від відбування покарання і навіть пільгового погашення судимості, якщо умови випробування будуть виконані.
7. Альтернатива таких можливостей визначає основний зміст і значення іспитового строку. Він полягає в наданні засудженому певного часу для того, щоб своєю законослухняністю і ставленням до виконання покладених на нього обов’язків довести своє виправлення без реального відбування покарання.
Важливе правове значення іспитового строку полягає і в тому, що несприятливі наслідки (реальне відбування призначеного покарання) можливі тільки за порушення умов випробування, вчинені в період проходження цього строку. Будь-які порушення, вчинені за його межами, до уваги не беруться. Значення іспитового строку полягає також у тому, що тільки протягом цього проміжку часу особа визнається судимою і за її поведінкою здійснюється контроль з боку органів виконання покарання. Має значення й те, що іспитовий строк дисциплінує засудженого, привчає його поважати закони, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування, від результату якого залежить його подальша доля — бути остаточно звільненим від відбування призначеного основного виду покарання або реально його відбувати.
8. Тривалість іспитового строку встановлена в ч. З ст. 75 у межах від одного до трьох років. Критерієм його тривалості в кожному випадку має бути такий проміжок часу, який необхідний для того, щоб засуджений довів своє виправлення без реального відбування основного покарання. Тривалість його необхідно визначати з урахуванням характеру і ступеня тяжкості вчиненого злочину, виду і строку призначеного основного покарання, виду і строку призначеного додаткового покарання, обставин, що характеризують особу засудженого, середовище, в якому він перебуває та ін. Перебіг іспитового строку починається з моменту оголошення вироку і він не може бути скорочений у заохочувальному порядку.
Стаття 76. Обов’язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням
1. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого такі обов’язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
3) повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання;
4) періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи;
5) пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
2. Контроль за поведінкою таких засуджених здійснюється органами виконання покарань за місцем проживання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців — командирами військових частин.
1. У випадку звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на засудженого один або кілька обов’язків, вичерпний перелік яких передбачено в ч. 1 ст. 76. Покладання інших обов’язків, будь-яке доповнення до покладених обов’язків або звільнення засудженого від виконання обов’язку законом не передбачено. Обов’язки, покладені на засудженого, повинні виконуватися ним тільки протягом іспитового строку.
2. Закон надає право суду покласти на засудженого такі обов’язки:
попросити публічно або в іншій формі (письмово чи усно) пробачення у потерпілого, що означає якоюсь мірою компенсувати заподіяну йому моральну шкоду. Покладання цього обов’язку несе в собі певний вплив виправного характеру і корисне при засудженні за менш тяжкі злочини, особливо проти здоров’я, честі, гідності, проти громадського порядку, моральності тощо. (Про поняття «потерпілий» див. коментар до ст. 46 КК);
не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи. Покладання цього обов’язку означає заборону судом самовільно, без дозволу кримінально-виконавчого органу виїжджати за межі України на постійне проживання. Мотиви і мета такого виїзду до уваги не беруться;
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання. Покладання цього обов’язку зобов’язує засудженого невідкладно повідомляти кримінально-виконавчий орган про зміну мисця проживання, роботи або навчання з обов’язковим повідомленням адреси нового місця проживання, а у випадку працевлаштування — і нового місця роботи чи навчання. Чітке виконання цього обов’язку дисциплінує засудженого і потрібне для обліку таких осіб і належного контролю за їхньою поведінкою за новим місцем проживання;
періодично з’являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. Покладання такого обов’язку означає періодичну явку до відповідного кримінально-виконавчого органу за місцем проживання для реєстрації. Періодичність такої явки визначає контролюючий орган, а законодавче це питання має бути вирішене в новому ВТК. Такий обов’язок є складовою частиною випробування, він дисциплінує засуджених і водночас полегшує здійснення контролю за їхньою поведінкою;
пройти курс лікування від алкоголізму, наркоманії або захворювання, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб. На відміну від інших обов’язків — це спеціальний вид, тому що покласти такий обов’язок суд має право тільки на особу, щодо якої документально доведено, що вона страждає на одну чи декілька вказаних хвороб і потребує відповідного лікування. На практиці щодо осіб, які страждають алкоголізмом чи наркоманією, суди вимагають висновок медичної комісії, а для осіб, хворих на венеричні хвороби, проказу, вірус імунодефіциту людини, туберкульоз та інші, що становлять небезпеку для людей, достатньо наявності документа профільного медичного закладу чи лікарні з висновком про діагноз і необхідність лікування. Покладення такого обов’язку передбачає проходження повного курсу лікування.
Необхідність покладення такого обов’язку зумовлена як метою виправлення засуджених і запобігання новим правопорушенням, так і потребує попередження хвороб, що становлять небезпеку для здоров’я інших осіб. Тому покладення такого обов’язку можливе і щодо осіб, які вчинили злочин, не пов’язаний з їхнім захворюванням.
3. Текст ч. 2 ст. 76 КК свідчить про те, що контроль за поведінкою звільнених від відбування покарання з випробуванням здійснюють органи виконання покарань (кримінально-виконавчі інспекції) за місцем проживання засуджених, а засуджених військовослужбовців — командири військових частин, начальники військових установ або військових навчальних закладів (див. ч. 1 ст. 114’ ВТК України). Такий контроль повинен відповідати основним принципам Європейської конвенції «Про нагляд за умовно засудженими або умовно звільненими правопорушниками» (ст. 1 ч. І) від ЗО листопада 1964 р. (дата приєднання України 22 вересня 1995 р.) (Бюлетень міністерства юстиції. — 2001. — № 4. — С. 394).
За своїм змістом контроль включає, по-перше, облік таких засуджених;
по-друге, нагляд за виконанням покладених на них судом обов’язків; по-третє, нагляд за їхньою поведінкою в суспільстві й побуті. Все це потребує реєстрації вчинених ними правопорушень та застосованих до них адміністративних стягнень, відповідних профілактичних бесід, в окремих випадках допомоги у вирішенні питання працевлаштування та інших заходів для забезпечення їхньої соціальної реабілітації.
Стаття 77. Застосування додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
1. Ефективність звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечує не тільки належним чином організований контроль за поведінкою засуджених, а й застосування до них додаткових покарань. Відповідно до ст. 77 КК суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, може призначити підсудне одне чи кілька додаткових покарань у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Призначення додаткового покарання повинне бути мотивоване судом. Отже, при застосуванні цього виду звільнення від відбування покарання закон виключає можливість призначення лише одного додаткового покарання — конфіскації майна. Але тут потрібно уточнити. Відомо, що будь-яке додаткове покарання, в тому числі і конфіскацію майна, суд, керуючись положеннями ст. 65 КК завжди призначає додатково до основної міри покарання, а не до інших заходів кримінально-правового реагування. Тому у випадку призначення судом конфіскації майна звільнення такого засудженого від відбування основного покарання з випробуванням неможливе.
2. Аналіз статей 75, 77 і п. 1 ст. 89 КК дає можливість зробити однозначний висновок про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням стосується тільки призначеної судом основної міри покарання. Призначені судом додаткові покарання підлягають реальному і самостійному виконанню про що свідчить і порівняльне тлумачення тексту ст. 77 КК і п. 1 ст. 89 КК.
Звільнення від відбування призначених згідно зі ст. 77 КК додаткових покарань можливе лише відповідно до закону про амністію.
3. Треба мати на увазі, що призначення додаткових покарань згідно зі ст. 77 не звільняє суд від необхідності керуватися положеннями відповідних статей Загальної частини КК, що регулюють порядок, межі і особливості призначення додаткових покарань.
Так, призначаючи штраф як додаткове покарання, суд зобов’язаний врахувати положення частин 2 і 3 ст. 53 КК про те, що його призначення можливе лише тоді, коли воно спеціально передбачене в санкції відповідної статті КК, а його розмір повинен визначатися залежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При призначенні додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю суду необхідно враховувати положення ст. 55 КК, яка передбачає можливість призначення цього додаткового покарання в межах від одного до трьох років і навіть у випадку, коли воно не передбачене в санкції відповідної статті Особливої частини КК. При цьому строк додаткового покарання у разі застосування ст. 77 КК обчислюється з моменту набрання вироком законної сили.
Призначення додаткового покарання у виді позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу зобов’язує суд приймати рішення виходячи з положення ст. 54 КК про можливість його застосування лише до осіб, що вчинили тяжкий чи особливо тяжкий злочин (пункти 4 і 5 ст. 12 КК).
Стаття 78. Правові наслідки звільнення від відбування ^ покарання з випробуванням
1. Після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов’язки та не вчинив нового злочину, звільняється судом від призначеного йому покарання.
2. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов’язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення, і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
3. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
1. Закінчення іспитового строку не означає, що засуджений визнається звільненим від відбування призначеного покарання. Його звільнення можливе тільки за рішенням судді районного (міського) суду за місцем проживання засудженого. Він же вирішує і питання про направлення засудженого для відбування покарання при невиконанні умов випробування (статті 408’, 4082 КПК).
Таке рішення суддя приймає на підставі подання контролюючого органу кримінально-виконавчої системи, а щодо неповнолітніх — за спільним поданням контролюючого органу та служби у справах неповнолітніх. Відповідно до ст. 408’ КПК України це поки що допустимо й за поданням прокурора або заявою засудженого.
У випадку успішного проходження випробування подання направляється до суду після закінчення іспитового строку з обґрунтуванням необхідності звільнення засудженого від відбування покарання. При невиконанні засудженим покладених обов’язків чи інших умов випробування подання (за деяким винятком) направляється впродовж іспитового строку з відповідними документами і обґрунтуванням необхідності направлення його для реального відбування покарання.
2. Отже, правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням визначаються поведінкою засудженого протягом іспитового строку. Залежно від цього і наслідки можуть бути як сприятливими, так і несприятливими. Сприятливі: 1) остаточне звільнення за рішенням суду від відбування призначеного винному основного покарання і 2) пільгове погашення у зв’язку з цим судимості; несприятливі: 1) направлення засудженого для реального відбування призначеного покарання і 2) призначення покарання за сукупністю вироків.
3. Звичайно закон стимулює засудженого до виправлення та остаточного звільнення від відбування основного покарання. Тому відповідно до ч. 1 ст. 78 КК суд повинен остаточно звільнити засудженого після встановлення, що іспитовий строк він відбув благополучно, виконав покладені на нього обов’язки, не допустив систематичних правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення, не вчинив нового злочину і тим самим довів своє виправлення. Наявність правопорушень, що не утворюють систематичності або таких, які не потягли адміністративних стягнень чи віднесені до дисциплінарних, до уваги не беруться і не впливають на позитивне вирішення питання про успішність випробування і звільнення засудженого від відбування покарання.
4; Другий сприятливий наслідок — пільгове погашення судимості. Воно випливає з попереднього наслідку — остаточного звільнення судом від відбування покарання і настає у день ухвалення судом цього рішення, а у разі застосування до винного додаткового покарання, строк якого перевищує тривалість іспитового строку, — з дня відбуття цього додаткового покарання (див. коментар до п. 1 ст. 89 КК).
5. Відповідно до ч. 2 ст. 78 КК несприятливий наслідок — направлення засудженого для відбування призначеного покарання настає в двох випадках. Перший — коли засуджений в період проходження іспитового строку не виконує покладених на нього судом одного чи кількох обов’язків. При цьому суд у кожному випадку повинен з’ясувати причини їх невиконання. Другий — якщо засуджений протягом іспитового строку систематично (три і більше рази) вчиняв правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення, види яких передбачені у ст. 24 КпАП України. Вчинення таких правопорушень дає суду підстави для висновку про небажання засудженого стати на шлях виправлення і необхідності направлення його для реального відбування покарання.
6. Вчинення засудженим протягом іспитового строку будь-якого за ступенем тяжкості і формою вини нового злочину визнається законом найсуттєвішим порушенням умов випробування. Тому відповідно до ч. З ст. 78 КК суд, після призначення покарання за знову вчинений злочин, призначає йому остаточне покарання за сукупністю вироків, керуючись правилами, передбаченими у статтях 71, 72 КК.
7. На практиці мають місце випадки вчинення засудженим нового злочину після закінчення іспитового строку але до повного відбуття призначеного йому судом додаткового покарання, наприклад, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. У такій ситуації суди повинні вирішувати питання за правилами ч. З ст. 71 КК — до покарання, призначеного за новий злочин приєднати невідбуту частину додаткового покарання за першим вироком.
Стаття 79. Звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років
1. У разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
2. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, суд може покласти на засуджену обов’язки, передбачені у статті 76 цього Кодексу.
3. Контроль за поведінкою засуджених здійснюється органами кримінально-виконавчої системи.
4. Після закінчення іспитового строку суд, залежно від поведінки засудженої, звільняє її від покарання або направляє для відбування покарання, призначеного вироком.
5. У разі, коли звільнена від відбування покарання з випробуванням жінка відмовилася від дитини, передала її в дитячий будинок, зникла з місця проживання, ухиляється від виховання дитини, догляду за нею, не виконує покладених на неї судом обов’язків або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про її небажання стати на шлях виправлення, суд за поданням контролюючого органу направляє засуджену для відбування покарання згідно з вироком суду.
6. Якщо засуджена вчинила в період іспитового строку новий злочин, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.
1. Передбачене у ст. 79 КК звільнення є спеціальним видом звільнення від відбування покарання з випробуванням і допустимість його застосування лише до вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, визнається обов’язковою умовою такого звільнення. У ньому знаходить виявлення відомий принцип гуманізму до таких жінок, їх дітей та родичів. Таке звільнення за багатьма ознаками не відрізняється від звільнення від покарання, встановленого у ст. 75 КК, але має свої особливості.
2. Відповідно до ч. 1 ст. 79 КК таке звільнення від відбування покарання можливе лише щодо тих жінок вказаної категорії, які засуджені до обмеження волі або позбавлення волі, за винятком тих, кому позбавлення волі призначене на строк більше п’яти років і тільки за тяжкі чи особливо тяжкі злочини. Це друга обов’язкова умова його застосування. Отже, в окремих випадках таке звільнення можливе і для тих жінок, яким за сукупністю вироків призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років, але за умови, що вчинені ними злочини не є тяжкими або особливо тяжкими.
Одна з важливих особливостей полягає і в тому, що, на відміну від загального виду звільнення (ст. 75 КК), закон надає суду право звільнити таку засуджену від відбування не тільки основного, а й додаткового покарання у разі, якщо його було призначено.
3. Необхідно відзначити, що наявність передбачених у законі і розглянутих умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов’язаний прийняти рішення про їх звільнення. Застосування цього виду звільнення від відбування покарання, як і загального виду (ст. 75 КК) є правом, а не обов’язком суду. Тому для позитивного вирішення цього питання суду необхідно встановити достатню для такого звільнення підставу. Для цього, крім вагітності жінки чи наявності у неї дітей віком до семи років, що виступає на перший план, суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, впевнитись, що він не належить до тяжкого або особливо тяжкого. Необхідно взяти до уваги і характер вини, мотив, мету злочину, а також обставини, що характеризують особу винної і особливо наявність судимості, спосіб життя, сімейний стан, ставлення до виховання дитини, стан здоров’я, відсутність або наявність фактів зловживання алкогольними напоями, вживання наркотиків чи інших одурманюючих речовин, можливість забезпечити належні умови для утримання та виховання дитини тощо.
Певне поєднання цих обставин за позитивної їх характеристики може знизити ступінь небезпечності засудженої для суспільства і дати суду підстави для висновку про можливість звільнення її від відбування покарання з випробуванням.
4. Тривалість іспитового строку теж має свої особливості. Вона визначається в кожному конкретному випадку в межах строку, на який жінка відповідно до закону може бути звільнена від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і доглядом за дитиною до досягнення останньою семирічного віку (ч. 1 ст. 79 КК). Відповідно до ст. 179 КЗпП таким жінкам надається відпустка тривалістю 70 календарних днів до пологів і 56 після, а у випадках ускладнених пологів або народження двох і більше дітей — 70 днів після пологів. Більш тривала відпустка (90 днів до пологів і 90 — після пологів) надається жінкам, які віднесені до 1—4 категорій осіб, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи (ст. ЗО Закону України «Про статус і спеціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» (ВВР. — 1991. — № 16. — Ст. 2000). Отже, в кожному разі при звільненні такої жінки від відбування покарання з випробуванням, суд повинен визначити тривалість іспитового строку в межах того строку, який залишився з дня її засудження і до досягнення дитиною семирічного віку, але не нижче одного року.
5. При позитивному вирішенні питання про звільнення засудженої від відбування покарання, суд може покласти на неї один чи кілька обов’язків, які передбачені ч. 1 ст. 76 (див. коментар до ст. 76 КК).
6. Контроль за поведінкою такої засудженої здійснюють органи кримінально-виконавчої системи за місцем її проживання. Про зміст такого контролю див. коментар до ч. 2 ст. 76 КК. Але контроль за такою категорією засуджених має деякі особливості. Він включає необхідність перевірки того, як жінка ставиться до своїх материнських обов’язків, який догляд за дитиною, де вона мешкає, хто її утримує, яка фактична роль матері у вихованні дитини.
7. Правові наслідки звільнення від відбування покарання визначаються поведінкою засудженої протягом іспитового строку, дотриманням нею умов випробування. Залежно від цього вони можуть бути сприятливими або несприятливими.
Сприятливі наслідки — остаточне звільнення засудженої від відбування основного і додаткового покарання (частини 1 і 4 ст. 79 КК) та пільгове погашення судимості (ч. 2 ст. 89 КК) настають за рішенням суду у разі успішного проходження випробування. Це має місце, коли протягом іспитового строку засуджена виконала покладені на неї судом обов’язки; не допустила систематичних правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення; не вчинила нового злочину (більш детально про ці умови див. коментар до ст. 78 КК). Крім цього, випробування може бути визнано успішним лише при умові, що жінка не зникла з місця проживання, належним чином доглядала за дитиною, не відмовилася від неї, не передала в дитячий будинок і не ухилялася від її виховання.
Дотримання цих умов і виконання обов’язків дають підставу для висновку про її виправлення і необхідність остаточного звільнення від покарання.
Несприятливі наслідки — направлення засудженої для відбування призначеного покарання при невиконанні умов випробування або призначення покарання за сукупністю вироків у разі вчинення засудженою протягом іспитового строку нового злочину.
Відповідно до ч. 5 ст. 79 КК підставою для направлення засудженої для реального відбування призначеного покарання визнається: невиконання протягом іспитового строку покладених на неї обов’язків, систематичне вчинення правопорушень, що призвели до адміністративних стягнень (детальніше див. коментар до ч. 2 ст. 78 КК), а також відмова засудженої від дитини, передача її в дитячий будинок, самовільне зникнення засудженої з постійного місця проживання, ухилення від виховання дитини і догляду за нею.
За поданням контролюючого органу суд аналізує причини невиконання засудженою покладених на неї обов’язків або недотримання інших умов випробування, і коли вони свідчать про небажання стати на шлях виправлення, виносить рішення про направлення її для відбування призначеного вироком покарання.
8. Доказаність вчинення засудженою в період іспитового строку будь-якого нового злочину зобов’язує суд призначити їй остаточне покарання за сукупністю вироків, керуючись правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 КК (ч. 6 ст. 79 КК).
Стаття 80. Звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку
1. Особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки:
1) два роки — у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі;
2) три роки — у разі засудження до покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;
3) п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин;
4) десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк понад п’ять років за тяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше десяти років за особливо тяжкий злочин;
5) п’ятнадцять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років за особливо тяжкий злочин.
2. Строки давності щодо додаткових покарань визначаються основним покаранням, призначеним за вироком суду.
3. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з’явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1—3 частини першої цієї статті, подвоюються.
4. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
5. Питання про застосування давності до особи, засудженої до довічного позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі заміняється позбавленням волі.
6. Давність не застосовується у разі засудження за злочини проти миру та безпеки людства, передбачені статтями 437—439 та частиною першою статті 442 цього Кодексу.
1. Призначене судом покарання, яке вступило в законну силу, приводиться у виконання відповідним органом виконання.
Обвинувальний вирок внаслідок різних причин може бути не приведений до виконання (втрата документів, недбалість посадових осіб органів виконання покарання, стихійне лихо та ін.). Якщо ж вирок суду тривалий час не приводиться у виконання, то його виконання у деяких випадках є недоцільним. Це пояснюється тим, що невчинення засудженим у цей період нового злочину свідчить, за загальним правилом, про «правове» виправлення засудженого, втрату ним суспільної небезпечності, а отже, і застосування покарання є зайвим, воно не матиме належного карального і попереджувально-виховного впливу.
Під давністю виконання обвинувального вироку розуміється закінчення встановлених у законі строків з дня вступу обвинувального вироку в законну силу, в зв’язку з чим Засуджений звільняється від виконання призначеного судом покарання.
Обвинувальний вирок — це рішення суду про застосування до винного покарання, в якому визначаються його конкретний вид і розмір. Причому при застосуванні ст. 80 КК мається на увазі обвинувальний вирок, який вступив у законну силу, але не спрямований на виконання або звернений до виконання, але не реалізований повністю або частково.
Стаття 80 КК передбачає умови, за наявності яких особа звільняється від відбування покарання: а) закінчення строків, зазначених у частинах 1, З ст. 80; б) невчинення протягом строків, зазначених у частинах 1, 3 ст. 80, нового середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; в) неухи-лення засудженого від відбування покарання.
У статті 80 КК передбачені строки давності залежні від тяжкості, виду і розміру призначеного судом покарання, а не від тяжкості (розміру) максимального покарання, передбаченого санкцією статті, за якою особу засуджено.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків ураховується загальний строк покарання, призначений в порядку статей 70—72 КК.
2. Особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: а) два роки—у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі;
б) три роки — у разі засудження до покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості; в) п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин; г) десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк понад п’ять років за тяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше десяти років за особливо тяжкий злочин; ґ) п’ятнадцять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років за особливо тяжкий злочин.
3. Якщо особа була засуджена до довічного позбавлення волі і вирок не приведений до виконання після закінчення п’ятнадцяти років, питання про застосування давності вирішується судом. Залежно від ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину і особи засудженого суд може прийняти одне з рішень: а) не застосовувати давність і довічне позбавлення волі замінити на позбавлення волі; б) застосувати давність і вирок не приводити до виконання.
Приймаючи одне із запропонованих рішень, суд повинен мотивувати свій висновок.
4. Строки давності щодо додаткових покарань визначаються основним покаранням, призначеним за вироком суду (ч. 2 ст. 80 КК), тобто вони закінчуються одночасно із строком, встановленим для основного покарання.
Правила про давність виконання обвинувального вироку не поширюються на частину вироку про стягнення морального і матеріального збитку, заподіяного злочином. Вирок у цій частині може бути звернений до виконання в межах строків, встановлених цивільно-процесуальним законодавством.
5. Перебіг давності припиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Ухилення від відбування покарання — це умисне діяння (дія або бездіяльність) засудженого, спрямоване на те, щоб уникнути приведення обвинувального вироку до виконання. До таких дій слід відносити зміну прізвища, підроблення документів, зміну місця роботи, втечу з виправно-трудової колонії та ін.
Якщо обвинувальний вирок не приведений у виконання не з вини засудженого (наприклад, недбала робота канцелярії суду, знищення документів внаслідок стихійного лиха та ін.), то такі дії не можна кваліфікувати як ухилення від відбування покарання.
Перебіг давності відновлюється з дня з’явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання (ч. З ст. 80 КК). Причому строк давності, який закінчується до ухилення засудженого від відбування покарання, не анулюється, він підлягає заліку і продовжується з моменту його з’явлення або затримання.
У разі поновлення перебігу давності строки, передбачені пунктами 1—3 ч. 1 ст. 80 КК, подвоюються.
6. Перебіг строку давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 і 3 ст. 80 КК, засуджений вчинить новий середньої тяжкості (ч. З ст. 12), тяжкий (ч. 4 ст. 12) або особливо тяжкий злочин (ч. 5 ст. 12 КК).
У цих випадках частина строку давності, що закінчилася, анулюється і обчислення давності починається заново з дня вчинення нового злочину.
Давність не переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 і 3 ст. 80, засуджений вчинить злочин невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 12 КК). У цьому разі давність за раніше винесеним вироком продовжується поряд із давністю за новим вироком, якщо покарання призначене без урахування невідбутого покарання за першим вироком.
При засудженні особи з визначенням їй міри покарання за сукупністю вироків починає спливати єдина давність, обумовлена загальним строком покарання, оскільки в останньому вироку враховані два злочини. Якщо перебіг давності виконання обвинувального вироку не перериває вчинений винним новий злочин невеликої тяжкості, то призначене покарання за сукупністю вироків можливе тільки до закінчення строків давності виконання попереднього вироку.
7. Особи, звільнені від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, визнаються такими, що не мають судимості (ч. З ст. 88, ч. 2 ст. 90 КК).
8. На злочини проти миру і людства внаслідок їх особливого характеру не поширюються загальні правила про давність виконання обвинувального вироку.
Давність не застосовується при засудженні за злочини проти миру і безпеки людства, передбачені статтями 437—439 і ч. 1 ст. 442 КК (ч. 6 ст. 80 КК), тобто обвинувальний вирок щодо осіб, засуджених за злочини проти миру і безпеки людства, повинен приводитися до виконання незалежно від строку, який минув з часу вступу його в законну силу і призначеного засудженому покарання.
Стаття 81. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання
1. До осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
2. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
3. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим:
1) не менше половини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;
2) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;
3) не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
4. У разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Виконання призначеного покарання має своєю метою не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також попередження нових злочинів.
У ряді випадків подальше виконання призначеного покарання є недоцільним внаслідок досягнення цілей покарання у процесі його відбування. Дострокове звільнення завжди пов’язане з достроковим виправленням засудженого.
Якщо засуджений усвідомлює, що перед ним відкрита перспектива дострокового звільнення від відбування покарання і це залежить від нього самого, то можливість такого звільнення стимулює його прагнення до бездоганної поведінки і виправлення, є передумовою повернення до чесного трудового життя.
За наявності підстав і умов, зазначених у ст. 81 КК, засуджений достроково звільняється від відбування покарання до закінчення строку, призначеного вироком суду, за умови невчинення ним протягом невідбутого строку покарання нового злочину.
Умовним таке звільнення називається тому, що воно не є остаточним. Особа звільняється від частини строку покарання під певною умовою — не вчинити нового умисного чи необережного злочину протягом невідбутого строку покарання, який залишився (невідбутої його частини).
При застосуванні умовно-дострокового звільнення суди не повинні встановлювати будь-який спеціальний іспитовий строк, оскільки за змістом закону іспитовим строком по суті є невідбута частина покарання. Тривалість іспитового строку визначається тривалістю часу, протягом якого вчинення нового умисного чи необережного злочину спричиняє реальне виконання невідбутого покарання. Тому в ухвалі про умовно-дострокове звільнення суд повинен вказати невідбуту частину покарання, від відбування якої засуджений звільняється. Початком іспитового строку вважається день винесення судом ухвали про умовно-дострокове звільнення, а закінченням — день закінчення строку покарання, призначеного вироком суду.
Вирок суду, виконання якого припинено достроково, по суті зберігає свою силу і протягом невідбутого строку, від якого особа була умовно-достроково звільнена.
Обчислення іспитового строку при умовно-достроковому звільненні засуджених і від додаткових покарань визначається таким чином: а) якщо особа достроково звільняється від подальшого відбування як основного, так і додаткового покарання, а невідбута частина основного покарання більша, ніж строк додаткового покарання, то іспитовий строк додаткового покарання повинен дорівнювати невідбутій частині строку основного покарання;
б) якщо додаткове покарання є більш тривалим, ніж невідбута частина основного покарання, то іспитовий строк має дорівнювати строку додаткового покарання.
Протягом іспитового строку перевіряється правильність застосування умовно-дострокового звільнення від покарання і закріплюються результати виправлення.
Достроковим звільнення визнається тому, що засуджений звільняється від покарання до закінчення строку покарання, призначеного вироком суду.
1. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення (ч. 2 ст. 81 КК).
Єдиною і достатньою підставою умовно-дострокового звільнення є досягнення однієї з цілей покарання — виправлення засудженого, що підтверджується його сумлінною поведінкою і ставленням до праці в процесі відбування покарання.
Сумлінна поведінка — це не тільки пасивна форма поведінки засудженого, яка полягає у стримуванні від порушень режиму відбування покарання, порушення правил внутрішнього розпорядку, вживання алкогольних напоїв, наркотичних засобів, азартних ігор, неухильне додержання загальноприйнятих норм і правил поведінки, а й активна форма його поведінки: активна участь у суспільному житті і сумлінне виконання громадських доручень у процесі відбування покарання, підвищення свого загальноосвітнього рівня, сумлінне ставлення до навчання, гарна поведінка в побуті, прагнення своєю діяльністю спокутувати вину за вчинений злочин та ін.
Під сумлінним ставленням до праці слід розуміти постійну свідому участь у суспільне корисній праці, систематичне виконання і перевиконання виробничих завдань, внесення раціоналізаторських пропозицій, винахідницькі відкриття, сумлінне виконання трудових обов’язків і дорученої роботи, якість її виконання, прагнення до вдосконалення наявного фаху, спеціальності, придбання спеціальності або підвищення ділової кваліфікації, відсутність трудових порушень, прогулів, відмов від роботи, дбайливе ставлення до довіреного майна, інструментів, суворе додержання правил охорони праці і техніки безпеки тощо.
Сумлінна поведінка і ставлення до праці є необхідним і достатнім доказом виправлення засудженого.
Під виправленням засудженого слід розуміти усунення з його психіки порочних нахилів, що сприяють вчиненню злочину, та одночасне прищеплення йому таких поглядів і звичок у дисципліні праці і поведінки, у побуті, колективі, суспільстві, які виключають можливість вчинення нових злочинів.
Висновок суду про виправлення засудженого повинен бути заснований на всебічному врахуванні даних про його поведінку і ставлення до праці за весь період перебування у виправно-трудовій установі, а не за час, який безпосередньо передує розгляду подання. Хоча ст. 81 КК не наказує враховувати при умовно-достроковому звільненні від покарання ступінь тяжкості вчиненого злочину і дані про особу, крім її сумлінної поведінки і ставлення до праці, висновок суду про виправлення засудженого повинен ґрунтуватися в тому числі й на даних, що характеризують ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу засудженого у цілому.
Такий підхід дозволить зробити всебічний і об’єктивний висновок про виправлення засудженого, виключить можливість помилки в застосуванні умовно-дострокового звільнення.
У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м’яким» від 26 квітня 2002 р. зазначено: «Оскільки судовий розгляд питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання справляє великий виховний і запобіжний вплив як на самого засудженого, так і на інших осіб, суди під час судового засідання у справах цієї категорії повинні приділяти особливу увагу поясненням засудженого, представників органу, який відає виконанням покарання, спостережної комісії по суті внесеного подання. Зокрема, слід ретельно з’ясувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці та навчання, додержання ним вимог режиму, участь у самодіяльних організаціях засуджених виправно-трудової установи, а також його наміри щодо залучення до суспільне корисної праці та потребу в наданні допомоги при обранні місця проживання і працевлаштування». Причому, як роз’яснено в п. 13 тієї ж постанови, «відсутність у матеріалах даних про можливість працевлаштування засудженого після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання не може бути підставою для відмови у задоволенні подання».
2. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання застосовується за наявності таких обов’язкових умов у їх сукупності: по-перше, застосовується до особи, яка вчинила злочин у віці вісімнадцяти років; по-друге, особа відбуває основне покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі; по-третє, засуджений фактично відбув установлену законом частину призначеного судом покарання. Причому закон передбачає диференційовані строки залежно від тяжкості вчиненого злочину, виду покарання, призначеного за вироком суду, рецидиву злочинів, чи звільнялася особа раніше умовно-достроково від відбування покарання.
Відповідно до ч. З ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим: а) не менше половини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин; б) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі; в) не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
На підставі закону умовно-дострокове звільнення можливе за обов’язкової і одночасної наявності в їх сукупності підстав і умов. При цьому основним, вирішальним є не факт відбуття певної частини покарання, а виправлення засудженого.
3. За наявності підстав, зазначених у ч. 2 ст. 81 КК, особа може бути достроково звільнена повністю або частково від відбування додаткового покарання (ч. 1 ст. 81 КК). Це означає, що додаткове покарання, призначене за вироком суду, не підлягає виконанню після умовно-дострокового звільнення від основного покарання. ,
У пункті 8 згаданої постанови Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що «суд може вирішити питання про повне або часткове звільнення від відбування і додаткового покарання не тільки тоді, коли про це порушено питання у поданні органу, який відає виконанням покарання, а й за своєю ініціативою».
4. Часткове звільнення від відбування покарання полягає у зменшенні строку або розміру додаткового покарання, наприклад, зменшенні розміру штрафу, строку позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, частки конфіскованого майна тощо.
5. Умовно-дострокове звільнення здійснюється тільки судом за місцем відбування засудженим покарання. У судовому засіданні беруть участь засуджений, представники адміністрації органу виконання покарання з обов’язковим повідомленням прокурора. Суд виносить ухвалу про умовно-дострокове звільнення або відмову в такому. Приймаючи одне із зазначених рішень, суд повинен його мотивувати.
6. За умовно-дострокового звільнення засудженому ставиться єдина вимога — утриматися протягом невідбутого строку покарання від вчинення нового умисного чи необережного злочину. Залежно від цього і настають правові наслідки, які є сприятливими або несприятливими.
Сприятливі наслідки свідчать про виправлення засудженого і настають тоді, коли протягом невідбутої частини покарання він не вчинить нового злочину. В цьому разі вирок суду, за яким засуджений відбував покарання, вважається виконаним і втрачає свою силу, а перебіг строку погашення судимості починається з моменту застосування умовно-дострокового звільнення. Причому він обчислюється з фактично відбутого основного покарання, а не призначеного за вироком суду. В тих випадках, коли особа умовно-достроково звільнена від основного покарання, але відбуває додаткове покарання, перебіг строку погашення судимості починається з дня відбування додаткового покарання і аналогічно обчислюється з фактично відбутого основного покарання.
Несприятливі наслідки настають лише в разі, якщо особа, достроково звільнена від покарання, протягом невідбутої його частини вчинить новий злочин, незалежно від його тяжкості (особливо тяжкий, тяжкий, середньої тяжкості, невеликої тяжкості) і форми вини (умисний чи необережний). Вчинення нового злочину скасовує умовно-дострокове звільнення від покарання.
У разі вчинення особою, до якої було застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами сукупності вироків (ч. 4 ст. 81 КК), тобто до знов призначеного покарання за другий злочин приєднується повністю або частково невідбута частина покарання за першим вироком, від якого особа була достроково звільнена.
За загальним правилом при визначенні остаточної міри покарання суд повинен застосовувати повне складання покарання. У разі, коли не можливе повне складання, суд приєднує до нового покарання лише частину невідбутого покарання в межах максимального строку, встановленого ст. 71 КК. У тих випадках, коли за другий злочин призначене покарання в межах максимально можливого строку, зазначеного в ст. 71 КК, суд застосовує принцип вимушеного поглинання невідбутої частини покарання знов призначеним.
7. При застосуванні умовно-дострокового звільнення від відбування покарання осіб, які вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., тобто до набрання чинності новим КК, слід керуватися п. 11 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу. Виходячи зі змісту зазначеного пункту, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання названих осіб здійснюється з урахуванням особливостей кожної кримінальної справи за правилами, встановленими ст. 81 КК 2001 р., якщо вони є більш м’якими, ніж ті, що були передбачені статтями 52, 52’ КК 1960 р., і навпаки, за правилами, передбаченими статтями 52, 52’ КК 1960 р., якщо вони є більш м’якими, ніж ті, що встановлені ст. 81 КК 2001 р. (п. 16 згаданої постанови).
Стаття 82. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким
1. Особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м’яким покаранням. У цих випадках більш м’яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком.
2. У разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким засудженого може бути звільнено також і від додаткового покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.
3. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.
4. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким можлива після фактичного відбуття засудженим:
1) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин;
2) не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона була засуджена до позбавлення волі;
3) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
5. До осіб, яким покарання замінене більш м’яким, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення за правилами, передбаченими статтею 81 цього Кодексу.
6. Якщо особа, відбуваючи більш м’яке покарання, вчинить новий злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує невідбуту частину більш м’якого покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.
1. При заміні невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням засудженому невідбута частина покарання, призначена за вироком суду, замінюється більш м’яким покаранням, яке засуджений продовжує відбувати. Така заміна покарання означає, що засуджений фактично достроково звільняється від відбування більш тяжкого виду покарання, однак замість того призначається більш м’який вид покарання. При цьому вирок суду, яким був призначений більш тяжкий вид покарання, втрачає свою силу з моменту заміни невідбутої частини покарання більш м’яким.
Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким є мірою безумовною, оскільки закон не ставить яких-небудь вимог до поведінки засудженого протягом невідбутого ним строку покарання, тобто строку відбування більш м’якого виду покарання.
Підставою для заміни невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням є та обставина, що засуджений не виправився, не довів своє виправлення, але став на шлях виправлення і для закріплення досягнутих результатів ще необхідний вплив на нього, але вже в умовах відбування більш м’якого виду покарання.
Свідченням того, що засуджений став на шлях виправлення, є його зразкова поведінка і сумлінне ставлення до праці, додержання режиму відбування покарання, однак ефективність і гарантованість цього процесу можливі лише за умови застосування до нього більш м’якого покарання.
Умовами заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким є:
а) засудження особи до строкового виду покарання; б) відбуття особою певної частини строку призначеного йому судом покарання.
Заміна невідбутої частини основного покарання більш м’яким застосовується до особи, засудженої лише до двох видів покарання — обмеження волі і позбавлення волі (ч. 1 ст. 82 КК). Інші види покарання не можуть замінятися більш м’яким покаранням.
Заміна невідбутої частини основного покарання більш м’яким може бути застосована після фактичного відбуття засудженим: а) не менше третини строку покарання, призначеного судом за злочин невеликої або середньої тяжкості, а також за необережний тяжкий злочин; б) не менше половини строку покарання, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, коли особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила новий умисний злочин, за який була засуджена до позбавлення волі; в) не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.
Після відбуття зазначених строків, за наявності підстав, зазначених у ч. З ст. 82 КК, невідбута частина покарання замінюється більш м’якою. Суд, визначаючи більш м’яке основне покарання, керується переліком видів покарань з урахуванням їх розташування в системі покарань, зазначених у ст. 51 КК, визначаючи одне з більш м’яких його видів.
У цьому разі більш м’яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині КК для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком (ч. 1 ст. 82 КК).
При застосуванні заміни покарання більш м’яким особам, які вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., тобто до набрання чинності новим КК 2001 р., слід керуватися п. 11 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу. Правила, встановлені КК 1960 р. щодо заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, поширюються на осіб, які вчинили злочин до набрання чинності КК 2001 р., за винятком випадків, якщо за цим Кодексом підстави та умови є більш м’якими, ніж ті, що встановлені в КК 1960 р.
2. У разі заміни невідбутої частини основного покарання більш м’яким засуджений може бути звільнений і від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (ч. 2 ст. 82 КК).
3. До осіб, яким покарання замінене більш м’яким, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від подальшого відбування більш м’якого покарання за правилами, передбаченими ст. 81 (ч. 5 ст. 82 КК).
4. Заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням є остаточною і безумовною мірою і не може бути скасована у зв’язку з порушенням режиму відбування більш м’якого покарання, антигромадською поведінкою, притягненням до адміністративної відповідальності тощо.
Однак якщо особа, відбуваючи більш м’яке покарання, вчиняє новий умисний чи необережний злочин, суд до покарання за знову вчинений злочин приєднує невідбуту частину більш м’якого покарання за правилами, передбаченими в статтях 71 і 72 КК, тобто за правилами сукупності вироків.
5. До неповнолітніх заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням не застосовується (ч. 4 ст. 107 КК).
Стаття 83. Звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років
1. Засуджених до обмеження волі або до позбавлення волі жінок, які стали вагітними або народили дітей під час відбування покарання, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п’яти років за умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини, суд може звільнити від відбування покарання в межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною трирічного віку.
2. Звільнення від відбування покарання застосовується до засудженої, яка має сім’ю або родичів, що дали згоду на спільне з нею проживання, або яка має можливість самостійно забезпечити належні умови для виховання дитини.
3. Контроль за поведінкою таких жінок здійснюється органом кримінально-виконавчої системи за місцем проживання.
4. Після досягнення дитиною трирічного віку або в разі її смерті суд залежно від поведінки засудженої може звільнити її від покарання або замінити його більш м’яким покаранням чи направити засуджену для відбування покарання, призначеного за вироком. У цьому разі суд може повністю або частково зарахувати у строк відбування покарання час, протягом якого засуджена не відбувала покарання.
5. Якщо засуджена, яка була звільнена від відбування покарання, відмовляється від дитини, передала її у дитячий будинок, зникла з місця проживання або ухиляється від виховання дитини, догляду за нею, або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, суд може за поданням контролюючого органу направити засуджену для відбування покарання, призначеного за вироком.
6. Якщо в період звільнення від відбування покарання засуджена вчинила новий злочин, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.
1. Підставою для застосування розглядуваного виду звільнення від покарання є недоцільність подальшого відбування покарання у зв’язку з вагітністю або народженням дитини під час відбування покарання.
В основу такого звільнення від покарання має бути покладено: а) створення вагітній жінці або жінці, яка народила дитину під час відбування покарання, та її дитині належних умов матеріального забезпечення, проживання і виховання дитини; б) подальше забезпечення і реалізація цілей покарання засудженої, оскільки перебування в місцях позбавлення волі та обмеження волі вагітних жінок і жінок, які народили дитину, істотно ускладнює процес відбування покарання і по суті не досягаються його цілі.
Умовами такого звільнення є: а) засудження жінки до обмеження волі незалежно від призначеного строку або до позбавлення волі, крім позбавлення волі на строк більше п’яти років за умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини; б) звільнення від відбування покарання поширюється на жінок, які завагітніли або народили дитину під час відбування покарання. Причому таке звільнення можливе до досягнення народженою дитиною трирічного віку;
в) звільнення від відбування покарання жінки можливе лише у разі, коли засуджена має сім’ю або родичів, що дали згоду на спільне з нею проживання, або має можливість самостійно забезпечити належні умови для виховання дитини.
До складу сім’ї входять батьки, подружжя, діти. Родичами визнаються особи, які перебувають у кровній спорідненості (бабуся, дідусь, брати, сестри, дядько, тітка, онуки).
Належні умови для виховання дитини — це наявність житла, матеріальних можливостей для забезпечення виховання і розвитку дитини, сприятливе сімейне оточення тощо.
2. Звільнення від відбування покарання визначається межами строку, на який жінка може бути звільнена від роботи у зв’язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною трирічного віку.
3. Контроль за поведінкою таких жінок здійснюється органом кримінально-виконавчої системи за місцем проживання.
4. Якщо засуджена, яка була звільнена від відбування покарання, відмовляється від дитини, передала її в дитячий будинок, зникла з місця проживання, або ухиляється від виховання дитини, догляду за нею, або систематично вчиняє правопорушення, що призводять до адміністративних стягнень і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, суд може за поданням контролюючого органу направити засуджену для відбування покарання, призначеного за вироком (ч. 5 ст. 83 КК).
5. Подальша доля засудженої після досягнення дитиною трирічного віку, у разі смерті дитини, народження мертвої дитини, переривання вагітності залежить від її поведінки: а) жінка може бути звільнена від покарання за умови, що в період звільнення від покарання довела своє виправлення;
б) невідбуте покарання може бути замінене більш м’яким за умови, що звільнена не довела своє виправлення, але твердо стала на шлях виправлення і для закріплення досягнутих результатів ще необхідний вплив на неї, але в умовах відбування більш м’якого покарання; в) направити для відбування покарання, призначеного за вироком суду, якщо поведінка засудженої свідчить про її небажання стати на шлях виправлення. У цьому разі суд може повністю або частково зарахувати в строк відбування покарання час, протягом якого засуджена не відбувала покарання.
Суд з огляду на поведінку засудженої протягом строку звільнення від відбування покарання може ухвалити одне з вищезазначених рішень, мотивувавши його.
6. Якщо в період звільнення від відбування покарання засуджена вчинить новий умисний чи необережний злочин, суд призначає покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК. До покарання, призначеного за другий злочин, приєднується повністю або частково реально невідбута частина покарання за першим вироком.
Стаття 84. Звільнення від покарання за хворобою
1. Звільняється від покарання особа, яка під час його відбування захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру відповідно до статей 92—95 цього Кодексу.
2. Особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
3. Військовослужбовці, засуджені до службового обмеження, арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні, в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров’я звільняються від покарання.
4. У разі одужання осіб, зазначених у частинах першій та другій цієї статті, вони повинні бути направлені для відбування покарання, якщо не закінчилися строки давності, передбачені статтями 49 або 80 цього Кодексу, або відсутні інші підстави для звільнення від покарання. При цьому час, протягом якого до осіб застосовувалися примусові заходи медичного характеру, зараховується в строк покарання за правилами, передбаченими в частині п’ятій статті 72 цього Кодексу, а один день позбавлення волі дорівнює одному дню застосування примусових заходів медичного характеру.
1. Звільнення від покарання через хворобу пов’язане з фактом захворювання засудженого, коли подальше відбування покарання стає неможливим і реалізація цілей покарання у зв’язку з цим не має реального виконання.
У статті 84 КК передбачено три самостійних види звільнення від покарання; а) у зв’язку з психічним захворюванням засудженого, що позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними (ч. 1 ст. 84 КК); б) у зв’язку із захворюванням на іншу важку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання (ч. 2 ст. 84 КК); в) військовослужбовців, засуджених до службових обмежень, арешту або утримання в дисциплінарному батальйоні, у разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров’я (ч. З ст. 84 КК).
2. Звільнення від покарання у зв’язку з психічним захворюванням схоже з виключенням кримінальної відповідальності в зв’язку з неосудністю особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння, лише з тією різницею, що виникає в процесі відбування покарання і є підставою для звільнення від відбування кримінального покарання.
Звільнення від покарання відповідно до ч. 1 ст. 84 КК можлива за наявності двох критеріїв — медичного та юридичного.
Медичний критерій свідчить про наявність у особи психічного захворювання — хронічної душевної хвороби, тимчасового розладу психічної діяльності, слабоумства, іншого хворобливого стану психіки. Психічні захворювання зазначені в розділі № 6 «Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого покарання», затвердженому наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань і Міністерства охорони здоров’я України від 18 січня 2000 р. Наказ зареєстрований у Міністерстві юстиції України 9 березня 2000 р.
Наявність психічного захворювання та його вид визначаються в стаціонарних умовах психіатричної лікарні (відділенні). За підсумками обстеження складається акт, який затверджується судово-психіатричною експертною комісією.
Юридичний критерій передбачає інтелектуальну та вольову ознаки.
Інтелектуальна ознака припускає, що засуджений внаслідок психічного захворювання не усвідомлює свої дії (бездіяльність).
Вольова ознака полягає в тому, що особа не може керувати своїми діями.
Наявність хоча б однієї з названих ознак (інтелектуальної чи вольової) у поєднанні з медичним критерієм свідчить про неосудність засудженого і є підставою для звільнення його від відбування покарання.
У даному разі засуджений у процесі відбування покарання не усвідомлює примусового характеру застосування до нього заходів впливу, реалізацію цілей покарання, обмежень особистого майнового і немайнового характеру, застосовуваних до нього. У зв’язку з цим реалізація цілей покарання неможлива. .
Такі особи звільняються від покарання незалежно від тяжкості вчиненого злочину, призначеного виду і строку покарання, тривалості невідбутої частини покарання, поведінки під час відбування покарання та інших обставин.
Звільнення від відбування покарання особи, яка захворіла на психічне захворювання, є обов’язком суду, а не правом.
Після звільнення від покарання до таких осіб можуть застосовуватися примусові заходи медичного характеру відповідно до статей 92—95 КК (ч. 1 ст. 84).
3. Особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу важку хворобу, може бути звільнена від покарання або від його відбування за умови, що інше тяжке захворювання перешкоджає відбуванню покарання.
До тяжких слід відносити хвороби, зазначені в «Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання». До них належать туберкульоз, СНІД, лепра, захворювання ендокринної системи, органів кровообігу, органів дихання, променева хвороба нервової системи та органів почуттів, органів травлення, кістково-м’язової системи. Це такі важкі захворювання, що об’єктивно перешкоджають відбуванню покарання засудженим, загрожують їх життю, призводять до серйозного погіршення здоров’я або інших тяжких наслідків.
При звільненні засудженого, який захворів на іншу тяжку хворобу, від покарання або від подальшого його відбування суд враховує в сукупності:
а) тяжкість вчиненого злочину; б) характер захворювання; в) особу засудженого; г) інші обставини справи.
Сам по собі факт іншого тяжкого захворювання не тягне за собою обов’язкового звільнення від покарання або його відбування. Вирішуючи питання про звільнення, суд у цьому разі враховує не тільки тяжкість захворювання, а й тяжкість і характер вчиненого злочину, поведінку засудженого під час відбування покарання, ставлення до праці та навчання, ступінь його виправлення, чи не ухилявся він від призначеного лікування в період відбування покарання, поведінку під час відбування покарання та інші обставини.
За наявності відповідних підстав суд має право звільнити засудженого не тільки від основного покарання, а й від додаткового, про що слід зазначити в ухвалі про звільнення.
Звільнення від відбування покарання особи, яка захворіла на інше тяжке захворювання, є правом суду, а не обов’язком.
Наявність іншого тяжкого захворювання визначається спеціальною медичною комісією. У разі захворювання засудженого на СНІД, променеву хворобу, лепру та ін., які вимагають спеціальних і складних способів обстеження, діагноз встановлюється комісією з обов’язковим залученням фахівців відповідного профілю установ органів охорони здоров’я.
При виникненні сумніву щодо правильності висновку медичної комісії суд має право призначити судово-медичну експертизу.
Засуджені, щодо яких встановлено, що їхня важка хвороба є наслідком умисного заподіяння собі ушкоджень під час відбування покарання, не можуть бути представлені на звільнення від подальшого відбування покарання через хворобу, за винятком випадків, коли під час заподіяння таких ушкоджень особа перебувала в стані гострого психічного розладу, що підтверджується лікарями-фахівцями.
Ухвала про звільнення засудженого від відбування покарання у зв’язку з тяжкою хворобою або про відмову в цьому повинна бути мотивована і містити докладне пояснення висновків, до яких дійшов суд в результаті розгляду подання.
Якщо суд не знаходить підстав для звільнення засудженого у зв’язку з іншою тяжкою хворобою, його лікування необхідно організувати в умовах відбування покарання в спеціальних ізольованих лікувальних установах.
4. Військовослужбовці, засуджені до службового обмеження, арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні, звільняються від покарання в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров’я (ч. З ст. 84 КК).
Зазначений вид звільнення від покарання застосовується за наявності таких умов: а) від покарання звільняється військовослужбовець; б) засуджений до службових обмежень, арешту або тримання в дисциплінарному батальйоні; в) визнаний непридатним до військової служби.
Захворювання засудженого військовослужбовця повинне бути таким, що за висновком медичної комісії не дозволяє, перешкоджає проходити в подальшому військову службу. Причому на момент розгляду справи в суді факт захворювання має підтверджуватися висновком медичної комісії, в якому сформульований висновок про непридатність особи до військової служби за станом здоров’я. При цьому захворювання засудженого військовослужбовця може бути і нетяжким, однак воно робить його непридатним до військової служби.
Види звільнення від покарання або подальшого його відбування, зазначені в ч. 1 і 2 ст. 84, мають умовний характер.
Відповідно до ч. 4 ст. 84 у разі одужання особи, яка захворіла на психічну або іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, вона повинна бути направлена для відбування покарання, призначеного за вироком суду, за умови: по-перше, якщо не закінчилися строки давності, передбачені ст. 49 КК (у зв’язку із закінченням строків давності) і ст. 80 КК (у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку); по-друге, якщо відсутні інші підстави для звільнення від покарання. Підставами, що перешкоджають направленню особи після одужання для реального відбування покарання, є: а) особа засуджена за діяння, караність якого в період строку хвороби законом усунута (ч. 2 ст. 74 КК); б) в період строку хвороби прийнятий закон про амністію чи акт про помилування (статті 85— 87 КК); в) у зв’язку з втратою особою суспільної небезпечності (ч. 4 ст. 74 КК); г) у зв’язку зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК); ґ) у зв’язку зі звільненням від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років (ст. 79 КК); д) у зв’язку з умовно-достроковим звільненням від відбування покарання (ст. 81 КК); е) у зв’язку зі звільненням від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (ст. 83 КК).
При цьому час, протягом якого до осіб застосовувалися примусові заходи медичного характеру, зараховується в строк призначення покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК, а один день позбавлення волі дорівнює одному дню застосування примусових заходів медичного характеру (ч. 4 ст. 84 КК).
Стаття 85. Звільнення від покарання на підставі закону України про амністію або акта про помилування
На підставі закону України про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарання, а також засудженому може бути замінено покарання або невідбуту його частину більш м’яким покаранням.
1. Відповідно до цієї статті звільнення від покарання може застосовуватися лише до осіб, визнаних обвинувальним вироком суду винними у вчиненні злочинів, і на яких поширюється дія закону Верховної Ради України про амністію і Указу Президента про помилування.
Амністування і помилування осіб, щодо яких ще не винесено вирок суду здійснюється також за статтями 86, 87 Кримінального кодексу України.
2. Порядок оголошення амністії міститься в Законі України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р., а порядок здійснення помилування — в Указі Президента, яким затверджене «Положення про порядок здійснення помилування» від 12 квітня 2000 р. № 588/2000.
3. Слід зауважити, що акт про помилування і закон про амністію відрізняються від проголошення невинуватості несправедливо репресованих осіб з поновленням їх у правах (реабілітації). Питання реабілітації засуджених регулюється Законом УРСР «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» від 17 квітня 1991 р.
4. Помилування й амністія, незважаючи на очевидну схожість, мають певні відмінності:
акт про помилування є юридичною підставою для звільнення особи від покарання, тоді як для застосування амністії необхідний акт відповідного органу, на який покладено обов’язок щодо реалізації положень закону про амністію;
помилування не має загальнонормативного характеру, а є актом застосування права в конкретному випадку;
помилування має разовий характер, тоді як застосування амністії — це досить тривалий період, що вимагає зусиль ряду уповноважених органів:
міліції, суду, прокуратури, органів, що відають виконанням вироку;
закон про амністію приймається щодо неперсоніфікованого кола осіб, а помилування, яке інколи називають персоніфікованою амністією, приймають щодо конкретних осіб;
прийняття закону про амністію, як правило приурочене до певної святкової дати для всієї держави, а акт про помилування, який видається Президентом, такої прив’язки не має;
клопотання про помилування завжди походить від самого засудженого, його родичів, спостережних комісій, адміністрації ВТУ. Акти ж амністії завжди видаються з ініціативи органу вищої державної влади, уповноваженого їх видавати.
5. Спільним для амністії і помилування є те, що вони не ставлять під сумнів рішення суду і не реабілітують осіб, а є лише виявом реалізації принципів гуманізму та економії кримінально-правової репресії з боку органів вищої державної влади.
Стаття 86. Амністія
1. Амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб.
2. Законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання.
3. Законом про амністію може бути передбачено заміну засудженому покарання або його невідбутої частини більш м’яким покаранням.
Слово «амністія» - грецького походження і означає забуття, прощення, яке здійснюється актом верховної влади.
У стародавні часи амністія оголошувалася на честь релігійних свят. Згодом стали традиційними амністії з приводу сходження на престол, народження спадкоємця, перемоги в боях та ін. У радянський час амністії видавалися на честь знаменних подій (наприклад, у зв’язку з 40-річчям перемоги у Великій Вітчизняній війні та под.).
1. Відповідно до ст. 92 Конституції України, Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р., амністія оголошується спеціальним законом, який приймається єдиним органом законодавчої влади в Україні — Верховною Радою України.
Амністія являє собою повне або часткове звільнення від кримінальної відповідальності і покарання певної категорії осіб, винних у вчиненні злочину.
Закон про амністію — це акт Верховної Ради України, який має нормативний характер і є однією з умов звільнення конкретних категорій осіб від покарання, заміни покарання або невідбутої його частини більш м’яким покаранням.
2. Верховна Рада України може приймати Закони про амністію ке частіше одного разу протягом календарного року. За роки незалежності України було проголошено тринадцять амністій: сім - Указами Президента України, шість - Законами Верховної Ради України.
3. Згідно зі ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. дія закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на злочини, що тривають або продовжуються, якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.
У виняткових випадках, з метою припинення суспільне небезпечних групових проявів, чинність амністії може бути поширена на діяння, вчинені до певної дати після оголошення амністії, за умови обов’язкового виконання до цієї дати вимог, передбачених у законі про амністію (умовна амністія). Прийняття законів про умовну амністію не містить обмежень по кількості протягом року.
4. Згідно з чинним законодавством до особи, яка вчинила злочин, може бути застосований один із таких видів амністії:
а) відмова в порушенні кримінальної справи (п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК);
б) закриття кримінальної справи (п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК);
в) звільнення від відбування основного і додаткового покарання (ч. 2 ст. 86 КК; ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні»);
г) звільнення від невідбутої частини основного і додаткового покарання (ч. 2 ст. 86 КК);
ґ) звільнення від основного покарання із залишенням додаткових мір покарання (ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні»);
д) заміна покарання або його невідбутої частини більш м’яким покаранням (ч. З ст. 86 КК).
5. Особливістю амністії є те, що в законі про амністію не індивідуалізуються особи, які вчинили злочин і на яких поширюється його дія, а лише вказуються певні категорії осіб і категорії злочинів — це і є основною відмінністю амністії від помилування.
Категорії осіб, щодо яких не допускається застосування амністії зазначаються у ст. З Закону України «Про порядок застосування амністії в Україні»:
а) до осіб, яким смертну кару в порядку помилування замінено на позбавлення волі;
б) до осіб, що мають дві і більше судимості за вчинення тяжких злочинів;
в) до осіб, яких засуджено за особливо небезпечні злочини проти держави, бандитизм, умисне вбивство за обтяжуючих обставин;
г) до осіб, яких засуджено за вчинення умисного тяжкого злочину, крім злочинів проти держави, бандитизм, умисне вбивство за обтяжуючих обставин, і які відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання.
Законом про амністію можуть бути визначені й інші категорії осіб, на які амністія не поширюється.
Закриття справи внаслідок акту амністії не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. Тоді провадження у справі продовжується у звичайному порядку (ч. 4 ст. 6 КПК) і підлягає судовому розгляду. За доведеності вини особи суд виносить обвинувальний вирок і відповідно до акта про амністію звільняє засудженого від покарання.
6. Амністія не звільняє від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, покладеного на винну особу вироком чи рішенням суду. Це означає, що будь-які цивільно-правові зобов’язання продовжують діяти і після оголошення амністії (наприклад, відшкодування моральної шкоди).
Питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень статей 88—91 Кримінального кодексу України, виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання.
Відповідно до ст. 44 КК України звільнення від кримінальної відповідальності за актом амністії здійснюються виключно судом. Цікавим є факт, що за законодавством Російської Федерації звільнення від кримінальної відповідальності за актом амністії здійснюють різноманітні органи (виправні установи, органи дізнання, суд, органи внутрішніх справ).
7. Особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніш як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію.
Особи, щодо яких відповідно до закону про амністію застосовується скорочення терміну покарання, мають бути офіційно поінформовані про нове обчислення терміну покарання і дату закінчення відбування покарання протягом місяця після опублікування закону про амністію.
Закон про амністію підлягає обов’язковому опублікуванню в офіційних виданнях.
Стаття 87. Помилування
1. Помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи.
2. Актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років.
1. Виходячи із принципу гуманізації суспільних відносин, Конституція України (п. 27 ст. 106) зазначає, що Президент України здійснює помилування стосовно індивідуально визначеної особи (кількох осіб).
Помилування - акт глави держави, за яким визначена особа (чи кілька осіб) повністю або частково звільняються від відповідальності чи покарання (незалежно від тяжкості злочину вчиненого ними), або до неї застосовується більш м’яке покарання, або ж з особи знімається судимість.
У Конституціях СРСР 1936 і 1977 р. про помилування було зазначено як про виключну компетенцію Президії Верховної Ради СРСР (п. «к» ст. 49 і п. 11 ст. 121 Конституції СРСР).
2. Згідно зі ст. 44 КК актом помилування особа звільняється як від відповідальності, так і від покарання.
Особливістю акта помилування є його персоніфікованість — у ньому, зазначаються конкретні імена і прізвища помилуваних осіб.
Порядок здійснення помилування визначається Указом Президента України від 12 квітня 2000 р. № 588/2000, в якому зазначається, що помилування засуджених здійснюється у вигляді:
заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк (згідно з частиною другою коментованої статті цей строк не повинен бути меншим 25 років);
повного або часткового звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання;
заміни покарання або його невідбутої частини більш м’яким покаранням.
3. Право на клопотання про помилування має особа, яка:
а) засуджена судом України і відбуває покарання в Україні;
б) засуджена судом іноземної держави і передана для відбування покарання в Україну без умови про незастосування помилування;
в) засуджена в Україні і передана для відбування покарання іноземній державі, якщо відповідна установа цієї держави погодилася визнати і виконати прийняте в Україні рішення про помилування;
г) відбула покарання в Україні.
З клопотаннями про помилування можуть звертатися також захисник, батьки, дружина (чоловік), діти, законний представник, громадські організації тощо.
Слід відзначити, що іноземці, особи без громадянства, які входять в наведений перелік, можуть клопотати про помилування у порядку, встановленому для громадян України.
4. Відповідно до Положення підготовку матеріалів для розгляду клопотань про помилування та з’ясування ставлення засудженого до помилування здійснює Управління з питань помилування Адміністрації Президента України.
Підготовлені Управлінням з питань помилування матеріали попередньо розглядаються Комісією при Президентові України у питаннях помилування.
Розглянувши клопотання про помилування і матеріали, підготовлені Управлінням з питань помилування, Комісія вносить Президентові України пропозицію про застосування помилування. Про клопотання, в яких Комісією не знайдено підстав для помилування, Управління з питань помилування інформує Президента України.
5. Згідно з п. 12 згаданого Положення, затвердженого Указом Президента, під час розгляду клопотань про помилування враховуються: характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа засудженого, його поведінка, ставлення до праці, участь у громадському житті в місцях відбування покарання, строк відбутого покарання та інші обставини; думка керівника установи виконання покарань або іншого органу, який відає виконанням вироку, спостережної комісії, служби у справах неповнолітніх, громадських організацій і трудових колективів, а в необхідних випадках також думка місцевого органу виконавчої влади та органу місцевого самоврядування.
6. Особа, яку раніше було неодноразово (два і більше разів) засуджено за вчинення умисних злочинів або до якої раніше було застосовано амністію, помилування, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, заміну невідбутої частини покарання більш м’яким, звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо вона до погашення чи зняття судимості знову вчинила умисний злочин, може бути помилувана лише у виняткових випадках.
7. Норми Указу Президента України про помилування є нормами прямої дії і не потребують прийняття додаткових рішень судом, як у випадку із амністією.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю у зв’язку із помилуванням конкретних осіб.
Закриття справи на підставі акта помилування не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному порядку.
8. Важливо відзначити, що помилування не ставиться в залежність ні від ступеня небезпечності, ні від тяжкості вчиненого злочину або суворості призначеного судом покарання.
9. За своєю юридичною природою помилування є не реабілітацією, а лише звільненням від покарання. Воно не усуває самого факту вчинення злочину: якщо особа після звільнення від покарання за помилуванням вчинить новий злочин, це буде основою для визнання повторності і рецидиву.
Розділ XIII
СУДИМІСТЬ
Стаття 88. Правові наслідки судимості
1. Особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
2. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
3. Особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
4. Особи, які були реабілітовані, визнаються такими, що не мають судимості.
1. Судимість є правовим наслідком засудження особи, винної у вчиненні злочину, вироком суду до кримінального покарання. За своїм змістом вона є негативним правовим статусом особи, який пов’язаний з певними цивільно-правовими і кримінально-правовими обмеженнями.
Так, цивільно-правове обмеження, встановлене у ч. З ст. 76 Конституції України, передбачає, що не може бути обраним до Верховної Ради України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята у встановленому законом порядку.
Стаття 9 Закону України «Про громадянство в Україні» від 18 січня 2001 р. (ВВР. — 2001. — № 13. — Ст. 65) забороняє надання статусу громадянина України особі, яка засуджена в Україні до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину.
Не підлягають призову на військову службу у мирний час громадяни, які були засуджені до позбавлення волі відповідно до Закону України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» від 25 березня 1992 р. у редакції від 18 червня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 33. - Ст. 270).
В окремих законах міститься заборона щодо обіймання посади прокурора, судді, виконання функцій адвоката, державного службовця, особами, що мають судимість (наприклад, Закони України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 р. (ЗУ. - Т. 2. - К., 1996. - С. 303); «Про статус суддів» від 15 грудня 1992 р. (ЗУ. - Т. 4. - К., 1996. - С. 13-14); «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. (ЗУ. - Т. 6. ~ К., 1996. - С. 235); «Про громадянство України» від 18 січня 2001 р. (ВВР. - 2001. - № 13. - Ст. 65); «Про вибори народних депутатів України» від 18 жовтня 2001 р. (ВВР. — 2001. — № 51-52. - Ст. 265) та ін.).
2. Підставою судимості є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили, і яким особа засуджується до певного покарання. Тому такими, що не мають судимості, визнаються відповідно до ч. З ст. 88:
а) особи, засуджені вироком суду без призначення покарання; б) особи звільнені від покарання; в) особи, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність яких виключена законом (див. коментар до ст. 74 КК).
Частина 4 ст. 88 КК визнає такими, що не мають судимості, також осіб, які були реабілітовані. Реабілітація означає визнання особи незаконно, несправедливо засудженою, скасування всіх позбавлень, обмежень і поновлення особи у всіх її громадянських правах та свободах (наприклад, Закон України «Про реабілітацію жертв політичних репресій на Україні» (ВВР. — 1991. - № 22. - Ст. 262).
3. Щодо кримінально-правових наслідків, то відповідно до ч. 2 ст. 88 КК судимість має правове значення у випадку вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законом України. Кримінальний закон визначає судимість як обставину, з якою пов’язуються найбільш суворі кримінально-правові наслідки для особи, яка, маючи судимість, знову вчинює злочин. Так, а) рецидивом злочинів, як найбільш небезпечним видом множинності, визнається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ст. 34 КК); б) злочин може бути визнано повторним, якщо судимість за перший злочин не була погашена або знята (ч. 4 ст. 32 КК); в) повторність злочину і рецидив є обставинами, що обтяжують покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК); г) судимість, як правило, виключає застосування до особи, що вчинила новий злочин, пільгових інститутів кримінального права, наприклад, звільнення від кримінальної відповідальності (статті 45, 46, 47 КК); д) у багатьох статтях Особливої частини КК судимість передбачається як кваліфікуюча або особливо кваліфікуюча ознака. Наприклад, хуліганство буде особливо кваліфікованим, якщо воно було вчинене особою, яка має судимість за хуліганство (ч. З ст. 296 КК).
4. Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком (частини 1, 2, З ст. 401 КПК) і до погашення або зняття судимості.
Отже, судимість поширюється на: 1) строк відбування покарання; і, крім того, 2) у випадках, передбачених законом, на певний строк після відбуття покарання. На підставі того, що протягом цього часу особа, яка має судимість, може виправитися, можуть істотно змінитися життєві умови, поведінка особи, законодавець передбачає можливість припинення судимості і тим самим припинення пов’язаних з нею обмежень. Частина 1 ст. 88 називає два види припинення судимості: її погашення та зняття.
5. Погашення судимості — це автоматичне її припинення, закінчення певних строків, за умови невчинення особою протягом строку судимості нового злочину.
Зняття судимості є припинення її постановою суду.
Погашення та зняття судимості є остаточними: судимість не може бути поновлена, незалежно від подальшої поведінки особи і навіть вчинення нею нового злочину.
Стаття 89. Строки погашення судимості
Такими, що не мають судимості, визнаються:
1) особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;
2) жінки, засуджені відповідно до статті 79 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо після закінчення цього строку не буде прийняте рішення про направлення для відбування покарання, призначеного вироком суду. Якщо засуджена не була звільнена від додаткового покарання і його строк перевищує тривалість іспитового строку, то жінка визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;
3) особи, засуджені до позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю після виконання цього покарання;
4) особи, які відбули покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців або тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців чи достроково звільнені від цих покарань, а також військовослужбовці, які відбули покарання на гауптвахті замість арешту;
5) особи, засуджені до штрафу, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
6) особи, засуджені до обмеження волі, а також засуджені за злочин невеликої тяжкості до позбавлення волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
7) особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
8) особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину;
9) особи, засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
1. Стаття 89 КК встановлює диференційовані строки погашення судимості залежно від виду і строку покарання, яке відбуте винним, а також від категорії злочинів, до якої відноситься злочин, вчинений особою (ст. 12 КК). Так, відповідно до пунктів 1 і 2 ст. 89 у осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням (статті 75 і 79 КК), судимість погашається при сприятливому закінченні іспитового строку. Якщо таким особам було призначене вироком додаткове покарання, строк якого перевищує іспитовий строк, судимість погашається після відбуття цього додаткового покарання: тобто ці особи вважаються такими, що не мають судимості, з дня відбуття додаткового покарання.
2. У деяких випадках судимість погашається самим фактом відбуття певного виду покарання або звільнення від нього. Так, пунктами 3 і 4 ст. 89 КК судимість погашається з моменту відбуття таких покарань, як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ст. 55 КК), службові обмеження для військовослужбовців (ст. 58 КК), тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (ст. 62 КК), або з моменту дострокового звільнення від цих видів покарань. Так само погашається судимість у випадках відбуття покарання військовослужбовцем на гауптвахті замість арешту.
3. Стаття 89 КК передбачає також погашення судимості перебігом певного, передбаченого в законі, строку з дня відбуття особою основного і додаткового покарання. Тривалість цих строків встановлюється залежно від виду покарання або від категорії злочинів у їх класифікації за тяжкістю (ст. 12 КК). Так, п. 5 передбачає строк погашення судимості в один рік, якщо особи відбули покарання у виді штрафу, виправних робіт або арешту. Для осіб, які відбули покарання у виді обмеження волі, строк погашення судимості відповідно до п. 6 дорівнює 2 рокам.
У пунктах 6—9 строки погашення судимості при засудженні осіб до позбавлення волі диференціюються залежно від категорії злочинів (див. ст. 12 КК), до якої належить вчинений засудженим злочин. Для злочинів:
невеликої тяжкості — два роки; середньої тяжкості — три роки; тяжких — шість років; особливо тяжких — вісім років.
Закінчення передбачених ст. 89 КК строків і невчинення протягом цих строків нового злочину дозволяє вважати особу такою, що не має судимості.
Стаття 90. Обчислення строків погашення судимості
1. Строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
2. До строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
3. Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
4. Якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м’яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого покарання (основного та додаткового).
5. Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
1. У зв’язку з тим, що погашення судимості пов’язується законом із перебігом певних строків, важливе значення мають передбачені ст. 90 правила обчислення цих строків.
Частина 1 ст. 90 КК встановлює загальне правило, відповідно до якого строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Так, наприклад, якщо особа була засуджена до чотирьох років позбавлення волі (основне покарання) і трьох років позбавлення права займати посади, пов’язані з матеріальною відповідальністю (додаткове покарання), строк погашення судимості почне обчислюватися тільки після відбуття додаткового покарання, тобто після закінчення семи років, тому що тільки на цей час особа буде вважатися такою, що відбула як основне, так і додаткове покарання.
2. У ряді випадків строк погашення судимості закінчується одночасно зі строком давності обвинувального вироку. Частина 2 ст. 90 КК спеціально передбачає таку ситуацію, вказуючи, що в строк погашення судимості зараховується строк, протягом якого вирок не був виконаний, якщо при цьому давність виконання цього вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, то судимість погашається лише після закінчення строків давності виконання обвинувального вироку (див. коментар до ст. 80 КК).
При умовно-достроковому і достроковому звільненні від покарання, а також заміні покарання більш м’яким, строк погашення судимості обчислюється, відповідно до ч. З ст. 90 КК, виходячи з фактично відбутого строку покарання, але з дня дострокового звільнення від відбування покарання (основного та додаткового). Наприклад, якщо особа була засуджена за злочин середньої тяжкості до 4 років позбавлення волі, то відповідно до п. 2 ч. З ст. 81 КК після відбуття половини цього строку вона може бути достроково звільнена за наявності умов, передбачених в ч. 2 ст. 81 КК. У цьому випадку строк погашення судимості буде обчислюватися з дня дострокового звільнення виходячи з фактично відбутих двох років позбавлення волі — тобто строк погашення судимості буде три роки (п. 7 ст. 89 КК). Відповідно до ч. 4 цієї ж статті, якщо невідбута частина покарання була замінена більш м’яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м’якого покарання (основного та додаткового).
3. Якщо перебіг зазначених у ст. 90 КК строків минає без -їх переривання вчиненням нового злочину, то особа вважається такою, що не має судимості. Причому оскільки погашення судимості випливає із закону, то ніяких документів для посвідчення цього факту непотрібно.
4. Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчиняє злочин, то відповідно до ч. 5 ст. 90 перебіг строку погашення судимості переривається. У цьому випадку він починає минати заново (з самого початку) після фактичного відбуття покарання (основного і додаткового) за останній злочин. Отже, з цього моменту будуть одночасно минати два строки погашення судимості: за перший і другий злочини. Ці строки минають паралельно (не складаються і не поглинаються) і закінчуються кожний самостійно, залежно від їх тривалості.
У статті 90 КК прямо не передбачено, як обчислюються строки погашення судимості, якщо особа відбула покарання, призначене за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків (статті 70, 71 КК). Вирішення цього питання можливе на підставі поняття судимості та умов обчислення її строків (виду, строку покарання, певної категорії злочину).
Отже, в цих випадках з дня відбуття особою загального покарання за сукупністю злочинів або вироків повинен починатися перебіг строків погашення судимості за кожний із злочинів (окремо і самостійно) і спливати відповідно до правил, встановлених у ст. 89 КК.
Стаття 91. Зняття судимості
1. Якщо особа після відбуття покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу.
2. Зняття судимості допускається лише після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у статті 89 цього Кодексу.
3. Порядок зняття судимості встановлюється Кримінально-процесуальним кодексом України.
1. Під зняттям судимості розуміється припинення судимості тільки постановою суду. Відповідно до КК України 2001 р. актами амністії або помилування судимість не знімається (див. коментар до статей 86, 87 КК). При знятті судимості, на відміну від її погашення, закінчення встановленого законом строку і невчинення особою нового злочину самі по собі, автоматично, не припиняють стан судимості. Потрібний розгляд цього питання судом. Закон не зобов’язує, а лише надає суду право на підставі оцінки конкретних обставин справи зняти з особи судимість.
2. Зняття судимості можливе лише до закінчення строків погашення судимості, передбачених у ст. 89 КК. Тому воно завжди є достроковим.
Підставою для зняття судимості відповідно до ч. 1 ст. 91 КК є встановлення судом виправлення особи, доведеного нею зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці.
Обов’язковими умовами зняття судимості є: а) відбуття особою покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі; б) закінчення не менше половини строку погашення судимості, встановленого в ст. 89 КК (див. коментар до ст. 89 КК).
Якщо суд встановить наявність підстави та умови, він виносить постанову про зняття з особи судимості, після чого особа визнається такою, що не має судимості.
3. Якщо суд не вважає за можливе зняти судимість, то особа продовжує вважатися судимою і зазнавати пов’язаних із нею обмежень до повного закінчення передбачених законом строків погашення судимості.
Відповідно до ч. З ст. 91 КК порядок зняття судимості встановлюється Кримінально-процесуальним кодексом України (ст. 414 КПК).
Розділ XIV
ПРИМУСОВІ ЗАХОДИ МЕДИЧНОГО ХАРАКТЕРУ ТА ПРИМУСОВЕ ЛІКУВАННЯ
Стаття 92. Поняття та мета примусових заходів медичного характеру
Примусовими заходами медичного характеру є надання амбулаторної психіатричної допомоги, поміщення особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, в спеціальний лікувальний заклад з метою її обов’язкового лікування, а також запобігання вчиненню нею суспільне небезпечних діянь.
1. Примусові заходи медичного характеру містять у собі органічне поєднання двох початків (критеріїв):
а) юридичного; б) медичного.
Юридичний критерій означає, що поняття і мету, підставу і види, порядок застосування, виконання, продовження, зміни або припинення зазначених заходів регламентує кримінальне та кримінально-процесуальне законодавство.
Медичний критерій означає, що за своїм змістом ці заходи визначаються як лікувальні. Діагноз хвороби, рекомендації щодо призначення та проведення лікування, профілактики психічних захворювань тощо визначають у своєму висновку лікарі-психіатри.
2. Примусові заходи медичного характеру — це надання за рішенням суду примусової амбулаторної або стаціонарної психіатричної допомоги з, поміщенням до спеціального лікувального закладу особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння (дію або бездіяльність), що передбачене Особливою частиною КК.
3. Психіатрична допомога — комплекс спеціальних заходів, спрямованих на обстеження стану психічного здоров’я осіб на підставах та в порядку, передбачених законодавством, профілактику, діагностику психічних розладів, лікування, нагляд, догляд та медико-соціальну реабілітацію осіб, які страждають на психічні розлади.
Вона надається на основі принципів законності, гуманності, додержання прав людини і громадянина, доступності та відповідно до сучасного рівня наукових знань, необхідності й достатності заходів лікування з мінімальними соціально-правовими обмеженнями.
Законодавство про психіатричну допомогу базується на Конституції України і складається з «Основ законодавства України про охорону здоров’я» від 19 листопада 1992 р., Закону України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. та прийнятих відповідно до них інших нормативно-правових актів (наприклад, Кримінальний кодекс України 2001 р. (розділ XIV), Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 р. (розділ XXIV) тощо).
Видами психіатричної допомоги є:
а) амбулаторна психіатрична допомога (в амбулаторних умовах);
б) стаціонарна психіатрична допомога (в стаціонарних умовах понад 24 години підряд) (статті 1, 2, 4, 12, 13, 14 Закону України «Про психіатричну допомогу» (ВВР. - 2000. - № 19. - Ст. 143.)
Примусові заходи медичного характеру є мірою державного примусу. Вони призначаються, продовжуються, змінюються та припиняються тільки в судовому порядку. Їх застосування незалежне від бажання і волі душевнохворого. Водночас вони не є окремим видом покарання за відсутністю елемента кари; не переслідують мети виправлення хворого; не тягнуть його судимість.
4. Підставою застосування примусових заходів медичного характеру можна вважати — необхідність примусового лікування особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння, передбачене Особливою частиною КК і яка страждає на психічну хворобу, що становить небезпеку для нього та інших осіб.
5. Метою застосування примусових заходів медичного характеру є — «обов’язкове лікування, а також запобігання вчиненню суспільне небезпечних діянь» з боку особи, яка страждає на психічну хворобу, що становить небезпеку для хворого та інших осіб.
Обов’язковість лікування — це застосування до психічно хворого необхідних лікувальних засобів, фізіотерапевтичних методів та інших видів терапії (наприклад, психотерапії, трудотерапії тощо).
Запобігання вчиненню суспільне небезпечних діянь полягає в такому впливі примусового лікування на особу, яка страждає на психічну хворобу, що позбавляє її можливості знову вчиняти такі дії.
6. Недотримання принципів надання психіатричної допомоги, яке супроводжувалось поміщенням в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи тягне кримінальну відповідальність за ст, 151 КК.
Стаття 93. Особи, до яких застосовуються примусові заходи медичного характеру
Примусові заходи медичного характеру можуть бути застосовані судом до осіб:
1) які вчинили у стані неосудності суспільне небезпечні діяння;
2) які вчинили у стані обмеженої осудності злочини;
3) які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку або під час відбування покарання.
1. Застосування примусових заходів медичного характеру можливе щодо осіб, вказаних у ст. 93 КК, а саме:
1) які під час вчинення суспільне небезпечного діяння, що передбачено Особливою частиною КК, знаходилися у стані неосудності. Про неосудність див. коментар до ч. 2 ст. 19 КК;
2) які під час вчинення злочину знаходились у стані обмеженої осудності. Про обмежену осудність див. коментар ст. 20 КК;
3) які вчинили злочин у стані осудності, але до постановлення судом вироку або під час відбування призначеного покарання захворіли на психічну хворобу. Про осудність див. коментар до ч. 1 ст. 19 КК.
При цьому слід враховувати, що законодавство передбачає можливість застосування лікування в примусовому порядку з покаранням, призначеного особам обмежено осудним та особам, які під час відбування покарання захворіли на психічну хворобу. До осіб другої категорії (обмежено осудних) закон допускає застосування лише одного виду примусових заходів медичного характеру — надання примусової амбулаторної психіатричної допомоги (статті 1, 12 Закону України «Про психіатричну допомогу»).
2. Примусові заходи медичного характеру застосовуються лише до осіб, які є небезпечними для себе або для інших осіб (ч. 2 ст. 416 КПК). Їх призначення є правом, а не обов’язком суду.
Не можуть застосовуватися зазначені заходи до особи, яка вчинила суспільне небезпечні діяння у стані неосудності або захворіла на психічну хворобу після вчинення злочину, але до винесення вироку одужала або її психічний стан змінився настільки, що вона перестала бути суспільне небезпечною (п. 10 постанови ПВСУ «Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру» від 19 березня 1982 р. № 2) (Бюлетень… — С. 268).
Стаття 94. Види примусових заходів медичного характеру
1. Залежно від характеру та тяжкості захворювання, тяжкості вчиненого діяння, з урахуванням ступеня небезпечності психічно хворого для себе або інших осіб, суд може застосувати такі примусові заходи медичного характеру:
1) надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку;
2) госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом;
3) госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом;
4) госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом.
2. Надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку може бути застосоване судом стосовно особи, яка страждає на психічні розлади і вчинила суспільне небезпечне діяння, якщо особа за станом свого психічного здоров’я не потребує госпіталізації до психіатричного закладу.
3. Госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом може бути застосована судом щодо психічно хворого, який за своїм психічним станом і характером вчиненого суспільне небезпечного діяння потребує тримання у психіатричному закладі і лікування у примусовому порядку.
4. Госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом може бути застосована судом щодо психічно хворого, який вчинив суспільне небезпечне діяння, не пов’язане з посяганням на життя інших осіб, і за своїм психічним станом не становить загрози для суспільства, але потребує тримання у психіатричному закладі та лікування в умовах посиленого нагляду.
5. Госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом може бути застосована судом щодо психічно хворого, який вчинив суспільне небезпечне діяння, пов’язане з посяганням на життя інших осіб, а також щодо психічно хворого, який за своїм психічним станом і характером вчиненого суспільне небезпечного діяння становить особливу небезпеку для суспільства і потребує тримання у психіатричному закладі та лікування в умовах суворого нагляду.
6. Якщо не буде визнано за необхідне застосування до психічно хворого примусових заходів медичного характеру, а також у разі припинення застосування таких заходів, суд може передати його на піклування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом.
1. За рішенням суду застосовуються такі види примусових заходів медичного характеру:
1) надання амбулаторної допомоги в примусовому порядку;
2) госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом;
3) госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом;
4) госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом. Перелік видів примусових заходів медичного характеру є вичерпним. Усі зазначені види поділені за двома критеріями:
а) інтенсивність лікування в примусовому порядку (медичний критерій);
6) характер і ступінь обмежень прав і свобод хворої особи (юридичний критерій).
Законодавча диференціація видів примусових заходів медичного характеру спрямована для досягнення мети їх застосування, а саме: обов’язкового лікування і запобігання вчиненню психічно хворою особою суспільне небезпечних діянь.
2, Визначення (вибір) судом виду примусового заходу медичного характеру залежить від:
а) характеру та тяжкості захворювання;
б) тяжкості вчиненого злочину;
в) ступеня небезпечності психічно хворого для себе та інших осіб. Характер та тяжкість захворювання полягає в клінічній формі хворобливого психічного розладу та у визначенні глибини (ступеня) диагностова-них розладів психіки. Висновок щодо характеру і тяжкості захворювання та необхідності лікування в примусовому порядку надається в медичному висновку комісії лікарів-психіатрів (висновку судово-психіатричної експертизи). Наявність у справі такого висновку для вирішення судом питання про застосування примусових заходів медичного характеру є обов’язковим (п. 7 постанови ПВСУ «Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру» (Бюлетень… — С. 267). Медичний висновок підлягає перевірці та оцінці судом. Незгода з медичним висновком повинна бути мотивована у вироку.
Про тяжкість вчиненого діяння див. коментар до ст. 12 КК. Ступінь небезпечності психічно хворого для себе та інших осіб — це ступінь реальної загрози спричинення шкоди, яку являє психічно хвора особа для себе чи оточення внаслідок певного психічного захворювання.
3. Надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку (п. 1 ч. 1 ст. 94 КК) може бути застосоване судом щодо особи, яка:
а) вчинила суспільне небезпечне діяння (юридичний критерій);
б) страждає на психічні розлади та за станом свого психічного здоров’я не потребує госпіталізації до психіатричного закладу.
Амбулаторна психіатрична допомога в примусовому порядку включає в себе обстеження стану психічного здоров’я осіб на підставах та в порядку, передбачених законодавством, профілактику, діагностику психічних розладів, лікування, нагляд, догляд, медично-соціальну реабілітацію осіб, які страждають на психічні розлади, в амбулаторних умовах (ст. 1 Закону України «Про психіатричну допомогу»).
Амбулаторна психіатрична допомога може надаватися без усвідомленої згоди особи або без згоди її законного представника у разі встановлення у неї тяжкого психічного розладу, внаслідок чого вона завдасть значної шкоди своєму здоров’ю у зв’язку з погіршенням психічного стану у разі нена-дання їй психіатричної допомоги. Така допомога особі без її усвідомленої згоди або без згоди її законного представника надається лікарем-психіатром у примусовому порядку за рішенням суду. Питання про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку вирішується судом за місцем проживання особи. Заява про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку направляється до суду лікарем-психіатром. До заяви, в якій повинні бути викладені підстави для надання особі амбулаторної психіатричної допомоги без її усвідомленої згоди та без згоди її законного представника додається висновок лікаря-психіатра, який містить обґрунтування про необхідність надання особі такої допомоги (частини 2, 3 ст. 12 Закону України «Про психіатричну допомогу»).
4. Психіатричний заклад — це психоневрологічний, наркологічний та інший спеціалізований заклад, центр, відділення тощо всіх форм власності, діяльність яких пов’язана з наданням психіатричної допомоги (ст. 1 Закону України «Про психіатричну допомогу»).
5. Підставою для госпіталізації особи до психіатричного закладу в примусовому порядку є те, що її обстеження або лікування можливе лише в стаціонарних умовах і особа страждає на тяжкий психіатричний розлад, внаслідок чого вона: вчиняє чи виявляє наміри вчинити дії, що являють собою безпосередню небезпеку для неї чи оточуючих, або неспроможна самостійно задовольняти свої основні життєві потреби на рівні, який забезпечує її життєдіяльність (ст. 15 Закону України «Про психіатричну допомогу»).
Госпіталізація до психіатричного закладу із звичайним наглядом (п. 2 ч. 1 ст. 94 КК) може бути застосована судом щодо психічно хворого, який:
а) за своїм психічним станом (медичний критерій);
6) характером вчиненого суспільне небезпечного діяння (юридичний критерій) потребує тримання у психіатричному закладі та лікування у примусовому порядку.
Утримання психічно хворих у психіатричних закладах із звичайним наглядом здійснюється в умовах вільного режиму без спеціальних заходів безпеки, інтенсивного і постійного нагляду.
Госпіталізація до психіатричного закладу з посиленим наглядом (п. З ч. 1 ст. 94 КК) може бути застосована судом щодо психічно хворого, який:
а) вчинив суспільне небезпечне діяння, не пов’язане з посяганням на життя інших осіб (юридичний критерій), і
б) за своїм психічним станом не становить загрози для суспільства (медичний критерій), але потребує тримання у психіатричному закладі та лікування в умовах посиленого нагляду.
У цих закладах проходять курс лікування в примусовому порядку психічно хворі, які потребують постійного (безперервного) нагляду з більшим обсягом лікувально-реабілітаційних заходів, психотерапії, трудо-терапії тощо.
Госпіталізація до психіатричного закладу із суворим наглядом-(п. 4 ч. 1 ст. 94 КК) може бути застосована судом щодо психічно хворого, який:
1) вчинив суспільне небезпечне діяння, пов’язане з посяганням на життя інших осіб, або
2) за своїм психічним станом (медичний критерій) і характером вчиненого суспільне небезпечного діяння становить особливу небезпеку для суспільства (юридичний критерій) і потребує тримання у психіатричному закладі та лікування в умовах суворого нагляду.
Направлення в такі психіатричні заклади отримують психічно хворі, які потребують постійного й інтенсивного нагляду через постійні напади агресії, злоби (ненависті), систематичне вчинення суспільне небезпечних діянь. Психіатричні заклади із суворим наглядом оснащені посиленою системою контролю, охорони і сигналізації.
6. При визначенні виду примусових заходів медичного характеру суд повинен в ухвалі (постанові) визначити тип психіатричного закладу, в якому буде надаватись психіатрична допомога хворій особі, що вчинила суспільне небезпечне діяння. Але суд не має права вказувати конкретного такого закладу та строк перебування там хворого і його лікування (п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру») (Бюлетень… — С. 267—268).
7. Крім застосування примусових заходів медичного характеру суд може на підставі ч. 5 ст. 94 КК передати психічно хворого на піклування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом у випадку:
а) коли не буде визнане за необхідне застосування примусових заходів медичного характеру;
б) припинення застосування таких заходів. Контроль за особами, які передані судом на лікування родичам або опікунам здійснюється органами охорони здоров’я.
Стаття 95. Продовження, зміна або припинення застосування примусових заходів медичного характеру
1. Продовження, зміна або припинення застосування примусових заходів медичного характеру здійснюється судом за заявою представника психіатричного закладу (лікаря-психіатра), який надає особі таку психіатричну допомогу, до якої додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який обґрунтовує необхідність продовження, зміни або припинення застосування таких примусових заходів.
2. Особи, до яких застосовані примусові заходи медичного характеру, підлягають огляду комісією лікарів-психіатрів не рідше одного разу на 6 місяців для вирішення питання про наявність підстав для звернення до суду із заявою про припинення або зміну застосування такого заходу. У разі відсутності підстав для припинення або зміни застосування примусового заходу медичного характеру представник психіатричного закладу (лікар-психіатр), який надає особі таку психіатричну допомогу, направляє до суду заяву, до якої додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який містить обґрунтування про необхідність продовження застосування примусового заходу медичного характеру. У разі необхідності продовження застосування примусового заходу медичного характеру понад 6 місяців представник психіатричного закладу (лікар-психіатр), який надає особі таку психіатричну допомогу, повинен направити до суду за місцем знаходження психіатричного закладу заяву про продовження застосування примусового заходу. До заяви додається висновок комісії лікарів-психіатрів, який містить обґрунтування про необхідність продовження надання особі такої психіатричної допомоги. В подальшому продовження застосування примусового заходу медичного характеру проводиться кожного разу на строк, який не може перевищувати 6 місяців.
3. У разі припинення застосування примусових заходів медичного характеру через змінення психічного стану особи на краще, суд може передати її на піклування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом.
4. У разі припинення застосування примусових заходів медичного характеру через видужання особи, які вчинили злочини у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку, підлягають покаранню на загальних засадах, а особи, які захворіли на психічну хворобу під час відбування покарання, можуть підлягати подальшому відбуванню покарання.
1. При застосуванні заходів медичного характеру суд не має права вказувати на строк їх застосування. Це пов’язано з тим, що тривалість таких заходів залежить від багатьох факторів (наприклад, характеру і тяжкості захворювання, динаміки його перебігу, від методів лікувальних заходів, фізіотерапевтичних методів та їх впливу на стан психічного здоров’я хворого тощо). Лікування в примусовому порядку може бути і безстроковим у випадку коли психічна хвороба є невиліковною. Загалом, строки примусових заходів медичного характеру, а також зміни в застосуванні залежить від досягнення їх мети: одужання психічно хворої особи і запобігання вчиненню нею суспільне небезпечних діянь.
2. Передумовою для перегляду судового рішення про надання психіатричної допомоги є нейтралізація суспільної небезпеки від психічно хворого в результаті застосування до нього примусових заходів медичного характеру. Відповідно до динаміки психічного стану хворого (на краще або на гірше) суд може вирішити питання про зміну або припинення лікування в примусовому порядку. За відсутності якісних змін у клініці захворювання суд може прийняти постанову про продовження курсу лікування.
Лікування в примусовому порядку продовжується доти, доки психічний стан хворого не зміниться настільки, що буде виключена небезпека, як для нього, так і для інших осіб. Зміна застосування примусових заходів медичного характеру здійснюється судом у випадку необхідності призначення інших видів цих заходів, які пом’якшують або погіршують положення психічно хворого. Наприклад, у разі погіршення стану психічного здоров’я особи, якій надається амбулаторна психіатрична допомога в примусовому порядку, та ухилення від виконання цією особою рішення суду про надання їй такої допомоги, вона може надаватись шляхом госпіталізації до психіатричного закладу (ч, 2 ст. 12 Закону України «Про психіатричну допомогу»).
Примусові заходи медичного характеру припиняються у зв’язку з одужанням або зміною психічного стану особи настільки, що це виключає її суспільну небезпечність (п. 13 постанови ПВСУ «Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру» (Бюлетень… — С.268).
3. Продовження, зміна або припинення застосування примусових заходів медичного характеру здійснюється тільки судом за заявою представника психіатричного закладу (лікаря-психіатра), до якої додається висновок комісії лікарів-психіатрів. У цьому висновку обґрунтовується необхідність продовження, зміни або припинення застосування примусових заходів медичного характеру (ч. 1 ст. 95 КК). Розгляд цих питань здійснюється за правилами ст. 419 КПК.
Адміністрація психіатричного закладу не має права без відповідного судового рішення втручатися в перегляд надання психіатричної допомоги. У цьому полягає судовий контроль по застосуванню примусових заходів медичного характеру як гарант дотримання прав і свобод хворого.
4. Комісія лікарів-психіатрів із двох чи більше лікарів-психіатрів ко-легіально приймає рішення про надання психіатричної допомоги (ст. 1 Закону України «Про психіатричну допомогу»). Порядок і процедура пред’явлення заяви представника психіатричного закладу та мотивованого висновку комісії лікарів-психіатрів передбачені ч. 2 ст. 95 КК.
5. У разі припинення застосування примусових заходів медичного характеру через зміну психічного стану особи на краще, суд може передати її на лікування родичам або опікунам з обов’язковим лікарським наглядом (ч. З ст. 95 КК). Надання такої психіатричної допомоги не є примусовим.
6. У разі припинення застосування примусових заходів медичного характеру через видужання особи, які вчинили злочин у стані осудності, але захворіли на психічну хворобу до постановлення вироку, підлягають покаранню на загальних підставах (ч. 4 ст. 95 КК).
Про осудність див. коментар до ч. 1 ст. 19 КК.
Про особу, яка вчинила злочин у стані осудності, але захворіла на психічну хворобу до постановлення вироку див. коментар до ч. 2 ст. 19 КК.
Одночасно із скасуванням примусових заходів медичного характеру щодо особи, яка захворіла на душевну хворобу після вчиненого злочину, після її видужання суд має вирішити питання про відновлення кримінальної справи. При цьому у випадку закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, скасування кримінального закону, наявності акта про амністію та інших підстав, передбачених законом, за згодою особи, щодо якої розглядається справа, коли така згода необхідна, кримінальну справу необхідно закрити (п. 14 постанови ПВСУ «Про судову практику по застосуванню примусових заходів медичного характеру» (Бюлетень… — С. 268).
У разі припинення застосування примусових заходів медичного характеру через видужання особи, які захворіли на психічну хворобу під час відбування покарання, можуть підлягати подальшому відбуванню покарання (ч. 4 ст. 95 КК).
Одночасно із скасуванням примусових заходів медичного характеру щодо особи, яка захворіла на душевну хворобу під час відбування покарання, після її видужання суд має вирішити питання про подальше відбування нею покарання. Якщо минули строки давності виконання обвинувального вироку, то особа звільняється від відбування покарання (ст. 80 КК). Строк застосування примусових заходів медичного характеру зараховується за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 84 КК: один день позбавлення волі дорівнює одному дню застосування примусових заходів медичного характеру.
Стаття 96. Примусове лікування
1. Примусове лікування може бути застосоване судом, незалежно від призначеного покарання, до осіб, які вчинили злочини та мають хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
2. У разі призначення покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі примусове лікування здійснюється за місцем відбування покарання. У разі призначення інших видів покарань примусове лікування здійснюється у спеціальних лікувальних закладах.
1. Передумовою застосування примусового лікування є наявність у особи, яка засуджена до покарання за вчинений злочин, хвороби, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
2. Умовами застосування примусового лікування, передбаченого ст. 96 КК, є:
а) його. застосування можливе щодо осіб, які скоїли злочин. Ступінь тяжкості злочину значення не має;
б) особа, яка скоїла злочин повинна бути осудною. Щодо особи, яка не здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними через наявність у неї психічного розладу і яка визнана судом як обмежено осудна, примусове лікування за ст. 96 КК застосовуватися може;
в) примусове лікування визначається судом незалежно (поряд) із призначеним покаранням. Воно не враховується як додаткове покарання, бо не передбачене ст. 52 КК. У разі звільнення особи від покарання на підставі положень розділу XII Загальної частини винесення судом вироку примусове лікування в кримінально-правовому порядку не призначається.
г) засуджена до покарання особа страждає на хворобу, що становить небезпеку для здоров’я інших осіб.
Хвороби, що становлять небезпеку для здоров’я інших осіб визначаються в різних нормативних актах. Наприклад: «Основи законодавства України про охорону здоров’я» від 19 листопада 1992 р. (Законодавство України про охорону здоров’я: Збірник законів. — К., 2002. — С. 19)’, закони України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 р. (Там само. — С. 57); «Про запобігання захворювання на СНІД та соціальний захист населення» в редакції від 3 березня 1998 р. (Там само. — С. 99-100); «Про боротьбу із захворюванням на туберкульоз» від 5 липня 2001 р. (Там само. — С. 108); «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в редакції від 7 лютого 2002 р. (Там само. — С. 40); «Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб», затверджений наказом МОЗ України від 19 липня 1995 р. № 133 (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 2000. - № 7. - С. 175-178) та ін.
Соціальне небезпечними захворюваннями є — туберкульоз, психічні, венеричні захворювання, СНІД тощо, а також карантинні захворювання.
Особливо небезпечні інфекційні хвороби — інфекційні хвороби (у тому числі карантинні: чума, холера, жовта гарячка), що характеризуються важкими та (або) стійкими розладами здоров’я у значної кількості хворих, високим рівнем смертності, швидким поширенням цих хвороб серед населення.
3. Підставою для застосування примусового лікування є медичний висновок про те, що засуджена до покарання особа страждає на хворобу, що становить небезпеку для інших осіб, яка не має протипоказань до такого лікування. Медичний висновок, як і інші матеріали справи, має значення одного з доказів, який підлягає перевірці і оцінці суду. Рекомендації, які містяться в медичному висновку про необхідність застосування примусового лікування для суду необов’язкові. Призначення примусового лікування, передбаченого ст. 96 КК є правом, а не обов’язком суду. Свою незгоду з рекомендацією лікарів він повинен мотивувати у вироку (ст. 75 КПК).
4. За статтею 96 КК не визначається строк примусового лікування, його продовження і припинення. Щодо осіб, які страждають на хронічний алкоголізм та наркоманію, це питання частково вирішене ст. 411’ КПК.
5. Залежно від виду покарання встановлюється лікування. У разі призначення покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі примусове лікування здійснюється за місцем відбування покарання. При призначенні інших видів покарань примусове лікування здійснюється у спеціальних лікувальних закладах (ч. 2 ст. 96 КК).
Розділ XV
ОСОБЛИВОСТІ
КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ТА ПОКАРАННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ
1. Суб’єкт злочину — це особа, яка досягла до вчинення злочину певного віку: шістнадцяти (загальний вік) або чотирнадцяти років (знижений вік). Вік суб’єкта злочину виконує не тільки роль критерію нижчої вікової межі, з якої можлива кримінальна відповідальність, але є обставиною, що визначає характер і ступінь суворості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх, тобто осіб, що не досягли вісімнадцяти років до вчинення злочину (див. коментар до статей 18, 22 КК).
2. Поряд із загальними положеннями, що належать до питань кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини, кримінальний закон передбачає певні особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.
Встановлюючи ці особливості, законодавець виходить з психологічної характеристики цього віку: нестійкості психічних процесів, відсутності достатнього життєвого досвіду, знань, навичок соціальної поведінки. Така психофізична незавершеність процесу формування особи призводить до нездатності повною мірою (на рівні психофізичного розвитку дорослої особи) усвідомлювати фактичні ознаки і суспільну небезпечність такого складного соціального явища як злочин, давати адекватну оцінку своїм вчинкам.
3. Виходячи з цього, кримінальний закон передбачає, що вчинення злочину неповнолітнім є обставиною, що пом’якшує покарання (див. коментар до п. З ч. 1 ст. 66 КК). Ця норма відбиває стійку тенденцію пом’якшення відповідальності неповнолітніх, яка визначена передусім у законах України «Про охорону дитинства» в редакції від 7 березня 2002 р.; «Про соціальну роботу з дітьми та молоддю» від 21 червня 2001 р., в яких викладено основні засади охорони дитинства та основи державної політики у цій сфері.
Ця ж тенденція послідовно відображена в розділі XV КК України.
Стаття 97. Звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру
1. Неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У цих випадках суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу.
2. Примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільне небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.
3. У разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності.
1. Щодо поняття звільнення від кримінальної відповідальності див. коментар до ст. 44 КК.
2. Під примусовими заходами виховного характеру розуміються передбачені кримінальним законом особливі заходи впливу, що не є кримінальними покараннями. За своєю юридичною природою ці заходи є заходами виховання, переконання і спрямовані на забезпечення правильного формування особи неповнолітнього, виключення антисоціальних властивостей і навичок, попередження вчинення ними правопорушень. Примусові заходи виховного характеру застосовуються незалежно від бажання винного і є мірою державного примусу. Обов’язковими ознаками цих заходів є: 1) відсутність у них ознак кримінального покарання; 2) передбачення їх кримінальним законом — ч. 2 ст. 105 КК; 3) застосування тільки судом; 4) тільки до неповнолітніх, які не досягли вісімнадцятирічного віку до моменту розгляду справи.
Підставою звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру є можливість виправлення неповнолітнього без застосування покарання.
При визначенні можливості виправлення неповнолітнього без застосування покарання необхідно встановити й оцінити дані, які характеризують особу до і після вчинення нею злочину. Такими даними, зокрема, можуть бути: поведінка, ставлення до праці, розкаяння у вчиненому, відшкодування заподіяної шкоди та ін. Перелік обставин, які повинні встановлюватись у справах про злочини неповнолітніх дається в статтях 64, 433 КПК. Пленум Верховного Суду України в п. 17 постанови «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» від 31 травня 2002 р. № 6 дає такий перелік обставин, які підлягають з’ясуванню: «а) вік неповнолітнього — число, місяць і рік народження; б) стан здоров’я та рівень загального розвитку неповнолітнього; в) умови життя, виховання і поведінка неповнолітнього, дані про його сім’ю; г) обставини, що негативно впливали на виховання неповнолітнього, можливий вплив дорос-
лих, які втягнули його у злочинну діяльність; д) ставлення неповнолітнього до вчиненого діяння, а також навчання чи праці».
3. Необхідними умовами застосування таких заходів є:
а) неповноліття особи не тільки на час вчинення злочину, але й на час розгляду справи; б) вчинення злочину вперше (див. коментар до ст. 45 КК);
в) злочин належить до категорії злочинів невеликої тяжкості (див. коментар до ч. 2 ст. 12 КК); г) передбаченість цих заходів у КК (див. ч. 2 ст. 105 КК).
4. Частина 3 ст. 97 КК встановлює, що у разі ухилення неповнолітнього, який вчинив суспільне небезпечне діяння, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру ці заходи скасовуються судом і він притягується до кримінальної відповідальності. Під ухиленням слід розуміти дію або бездіяльність особи, спрямовані на невиконання обов’язків, що містяться у заходах виховного характеру. Така протидія може бути виражена у втечі неповнолітнього з дому чи спеціальної навчально-виховної установи, в порушенні правил поведінки, встановлених у такій установі, невиконанні покладеного судом обов’язку відшкодувати спричинені майнові збитки, невиконанні вимог батьків, педагогічного або трудового колективу.
5. Відповідно до ч. 2 ст. 97 КК примусові заходи виховного характеру можуть застосовуватись і до осіб, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, за умови, що неповнолітньому виповнилося одинадцять років і ним вчинене діяння, яке підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК. У таких випадках застосування примусових заходів виховного характеру є єдиним заходом, який не може бути скасований або замінений на більш суворий у зв’язку з неналежною поведінкою особи.
Стаття 98. Види покарань
1. До неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань:
1) штраф;
2) громадські роботи;
3) виправні роботи;
4) арешт;
5) позбавлення волі на певний строк.
2. До неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
1. Закон передбачає вичерпний перелік видів покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітнього. Відповідно до ч. 1 ст. 98 це такі основні покарання: 1) штраф; 2) громадські роботи; 3) виправні роботи; 4) арешт;
5) позбавлення волі на певний строк.
До неповнолітніх відповідно до змісту ст. 98 КК не можуть застосовуватися такі види покарань, як конфіскація майна, обмеження волі, довічне позбавлення волі, незалежно від тяжкості вчиненого злочину. Такі специфічні види покарань, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні теж не можуть застосовуватися до неповнолітніх, оскільки такі покарання розраховані на спеціальних суб’єктів, якими неповнолітні не можуть бути (див. коментар до ч. 2 ст. 401 КК).
На підставі ч. 2 цієї статті до неповнолітнього можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу і позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.
2. Передусім слід зазначити, що в самому змісті, умовах застосування цих видів покарань є певні особливості порівняно з аналогічними покараннями в їх застосуванні до повнолітнього. Ці особливості в цілому відображають загальну тенденцію пом’якшення кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх.
Стаття 99. Штраф
1. Штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення.
2. Розмір штрафу встановлюється судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану неповнолітнього в межах до п’ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Особливості штрафу при призначенні його неповнолітньому на відміну від загального поняття штрафу, як виду покарання, (див. коментар до ст. 53 КК), полягає в тому, що: 1) він може бути призначений тільки до неповнолітнього, що має самостійний доход, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення; 2) його максимальний розмір обмежений: п’ятсот встановлених законом неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Частина 2 ст. 99 КК вимагає при призначенні штрафу неповнолітнім обов’язкового врахування судом не тільки тяжкості вчиненого злочину, але й матеріального стану неповнолітнього.
2. Неповнолітні, засуджені до штрафу, вважаються такими, що не мають судимості, після виконання цього покарання (див. п. 1,ч. 2 ст. 108 КК).
Стаття 100. Громадські та виправні роботи
1. Громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і полягають у виконанні неповнолітнім робіт у вільний від навчання чи основної роботи час. Тривалість виконання даного виду покарання не може перевищувати двох годин на день.
2. Виправні роботи можуть бути призначені неповнолітньому в віці від 16 до 18 років за місцем роботи на строк від двох місяців до одного року.
3. Із заробітку неповнолітнього, засудженого до виправних робіт, здійснюється відрахування в доход держави в розмірі, встановленому вироком суду, в межах від п’яти до десяти відсотків.
1. Із змісту статті випливає, що особливість громадських та виправних робіт при застосуванні до неповнолітніх полягає в двох моментах: 1) ці види покарань можуть бути призначені тільки неповнолітнім від 16-ти до 18-ти років; 2) значно зменшена тривалість (строк) цих покарань порівняно з тими, що передбачені в статтях 56, 57 КК: громадські роботи можуть бути призначені на строк від тридцяти до ста двадцяти годин і тривалість їх не може перевищувати двох годин на день, а строк виправних робіт встановлюється від двох місяців до одного року, при цьому відрахування в доход держави призначається судом у розмірі від п’яти до десяти відсотків.
2. Неповнолітні, засуджені до громадських або виправних робіт, вважаються такими, що не мають судимості після виконання цих покарань (див. п. 1 ч. 2 ст. 108 КК).
Стаття 101. Арешт
Арешт полягає у триманні неповнолітнього, який на момент постанов-лення вироку досяг шістнадцяти років, в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах на строк від п’ятнадцяти до сорока п’яти діб.
1. Особливості цього виду покарання щодо неповнолітнього полягають у такому: 1) арешт може бути призначений тільки неповнолітнім, які досягли на момент постановлення вироку 16-ти років; 2) за своїм змістом арешт полягає у триманні неповнолітнього в умовах ізоляції в спеціально пристосованих установах (див. статті 100, 101 ВТК); 3) тривалість арешту обмежена строком від п’ятнадцяти до сорока діб.
2. Умови відбування арешту неповнолітніми визначаються кримінально-виконавчим законодавством.
3. Неповнолітні, які відбули арешт, визнаються такими, що не мають судимості (див. п. 1 ч. 2 ст. 108 КК).
Стаття 102. Позбавлення волі на певний строк
1. Покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, не може бути призначене на строк більше десяти років, а у випадках, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті, — більше п’ятнадцяти років. Неповнолітні, засуджені до покарання у виді позбавлення волі, відбувають його у спеціальних виховних установах.
2. Позбавлення волі не може бути призначене неповнолітньому, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості.
3. Покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому:
1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості — на строк не більше двох років;
2) за злочин середньої тяжкості — на строк не більше чотирьох років;
3) за тяжкий злочин — на строк не більше семи років;
4) за особливо тяжкий злочин — на строк не більше десяти років;
5) за особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини, — на строк до п’ятнадцяти років.
1. Позбавлення волі на певний строк як найбільш суворе покарання повинне призначатися неповнолітньому тільки за умови, що на підставі оцінки особи і всіх обставин справи суд дійшов висновку про те, що всі інші, більш м’які види покарань, не дають змоги досягти мети кримінального покарання.
Позбавлення волі відповідно до ч. 2 ст. 102 КК взагалі не може бути призначене неповнолітньому, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 12 КК).
2. Особливості позбавлення волі при призначенні його неповнолітньому полягають у тому, що: 1) КК визначає нижчі (ніж передбачені у ст. 63 КК) межі максимальних строків позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 102 КК позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину 18-річного віку, не може бути призначене на строк більше десяти років. Лише у випадку, передбаченому в п. 5 ч. З ст. 102 КК, позбавлення волі неповнолітньому може бути більше десяти, але не більше п’ятнадцяти років; 2) залежно від категорії злочину, за який засуджений неповнолітній (див. ст. 12 КК), позбавлення волі може бути призначене:
1) за вчинений повторно злочин невеликої тяжкості — на строк не більше двох років (щодо поняття повторності див. коментар до ст. 32 КК);
2) за злочин середньої тяжкості — на строк не більше чотирьох років;
3) за тяжкий злочин — на строк не більше семи років;
4) за особливо тяжкий злочин — не більше десяти років;
5) за вчинення особливо тяжкого злочину, пов’язаного з умисним позбавленням життя людини — на строк до п’ятнадцяти років (п. 5 ч. З ст. 102 КК).
3. Неповнолітні, засуджені до позбавлення волі, відбувають його у спеціальних виховних установах, максимально пристосованих для цих осіб (ст. 18 ВТК).
Стаття 103. Призначення покарання
1. При призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.
2. При призначенні покарання неповнолітньому за сукупністю злочинів або вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати п’ятнадцяти років.
1. Особливості призначення покарання неповнолітнім викликані насамперед тим, що стосовно цих осіб на перше місце висувається мета виправлення. Тому ч. 1 ст. 103 КК встановлює, що крім загальних засад призначення покарання (див. коментар до статей 65-67 КК), суд при призначенні покарання неповнолітньому повинен враховувати певні особливості: 1) умови його життя та виховання; 2) вплив дорослих; 3) рівень розвитку; 4) інші особливості особи неповнолітнього.
2. Врахування вікових особливостей неповнолітнього вимагає встановлення не тільки того, що особа формально досягла віку кримінальної відповідальності, а й з’ясування всіх індивідуальних психофізичних властивостей неповнолітніх певного віку. У зв’язку з цим практика йде шляхом виключення кримінальної відповідальності та покарання щодо тих неповнолітніх, які хоч і досягли віку, з якого встановлена кримінальна відповідальність, проте відстають (не у зв’язку з психічним захворюванням) у розумовому розвитку від того рівня, що є типовим для цього віку і визначає можливість усвідомлювати фактичні ознаки і суспільну небезпечність вчиненого. Саме тому загальні засади призначення покарання щодо неповнолітніх застосовуються з урахуванням специфіки рівня їхнього вікового психофізичного розвитку.
Можливість відносно легко (порівняно з дорослими) змінювати спрямованість формування особи підлітка пояснює і загальний напрямок у призначенні їм покарання — його пом’якшення. Саме це визначає вчинення злочину неповнолітнім обставиною, що пом’якшує покарання (п. З ч. 1 ст. 66 КК).
Практика однозначно йде шляхом найчастішого застосування до неповнолітніх пільгових інститутів кримінального права, наприклад, призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК).
3. Призначення неповнолітньому покарання за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків ґрунтується на положеннях, закріплених у статтях 70 та 71 КК з урахуванням особливостей, передбачених у статтях 99-102 КК (див. коментар до цих статей). Особливістю призначення неповнолітньому за сукупністю злочинів або вироків позбавлення волі відповідно до ч. 2 ст. 103 КК є те, що покарання у цьому випадку не може перевищувати п’ятнадцяти років позбавлення волі.
Стаття 104. Звільнення від відбування покарання з випробуванням
1. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
2. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до позбавлення волі.
3. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
4. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов’язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.
1. Щодо поняття звільнення від відбування покарання з випробуванням див. коментар до ч. 1 ст. 74 КК.
2. Для застосування цього виду звільнення неповнолітнього від відбування покарання необхідно враховувати: 1) загальні підстави, умови та правові наслідки, передбачені у статтях 75-78 КК (див. коментар до цих статей);
2) особливості, передбачені в частинах 2-4 статті 104 КК.
3. Ці особливості полягають у такому: 1) звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх можливе при засудженні їх тільки до одного виду покарання — позбавлення волі; 2) іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років; 3) у випадку звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на конкретну особу, з її згоди або на її прохання, обов’язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи.
4. У разі вчинення неповнолітнім нового злочину протягом іспитового строку йому призначається покарання за правилами, передбаченими у статтях 71-72 КК, з дотриманням обмежень, передбачених ч. 2 ст. 103 КК (див. коментар до ст. 103 КК).
Стаття 105. Звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру
1. Неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.
2. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього такі примусові заходи виховного характеру:
1) застереження;
2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього;
3) передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання;
4) покладення на неповнолітнього, який досяг п’ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов’язку відшкодування заподіяних майнових збитків;
5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. Умови перебування в цих установах неповнолітніх та порядок їх залишення визначаються законом.
3. До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у частині другій цієї статті. Тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та З частини другої цієї статті, встановлюється судом, який їх призначає.
4. Суд може також визнати за необхідне призначити неповнолітньому вихователя в порядку, передбаченому законом.
1. Щодо поняття звільнення від покарання див. коментар до ст. 74 КК.
2. Аналіз ст. 105 КК дозволяє зробити висновок про те, що даний вид звільнення від покарання є найсуттєвішим проявом гуманізму: звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру може застосовуватися тільки до неповнолітніх при наявності певної підстави та умов.
3. Підставою застосування ст. 105 КК є висновок суду про те, що неповнолітній для досягнення мети виправлення, попередження вчинення нових ЗЛОЧИНІВ на момент винесення вироку не потребує застосування покарання.
4. Обов’язковими умовами звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру є: а) вчинення злочину невеликої або середньої тяжкості; б) щире розкаяння, після вчинення злочину і подальша бездоганна поведінка.
5. Частина 2 ст. 105 КК містить вичерпний перелік примусових заходів виховного характеру:
1) застереження, тобто осудження (осуд) суспільне небезпечної поведінки неповнолітнього, вимога припинити таку поведінку під погрозою застосування більш суворих заходів відповідальності;
2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього може, наприклад, полягати в забороні відвідувати у вечірній час парки, кафе, справно відвідувати навчальні установи та ін. Тривалість цих обмежень визначає суд;
3) передача неповнолітнього під нагляд батьків або осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання. Цей захід виховного характеру за своєю суттю припускає встановлення контролю і посилення виховного впливу з боку тих осіб, що були зобов’язані на підставі сімейних, виробничих або інших відносин його здійснювати і мали реальну можливість позитивно впливати на неповнолітнього, його поведінку. Саме тому цей захід може застосовуватися тільки тоді, коли батьки або колектив здатні здійснювати такий вплив, створити нормальну обстановку для виховання неповнолітнього. У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» від 31 травня 2002 р. рекомендовано «передавати неповнолітніх під нагляд батьків або осіб, що їх заміняють, лише при наявності даних про їх здатність забезпечити позитивний виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою. Під особами, які заміняють батьків, слід розуміти усиновителів, опікунів і піклувальників.
Передача неповнолітнього під нагляд педагогічного чи трудового колективу можлива тільки за згодою цього колективу. Неповнолітній може бути переданий і під нагляд окремих громадян на їх прохання. Як педагогічний чи трудовий колектив, так і окремий громадянин зобов’язані здійснювати виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою».
Як і при обмеженні дозвілля, тривалість передачі неповнолітнього під нагляд колективу, батькам або іншим особам визначається судом з урахуванням конкретних обставин справи;
4) покладення на неповнолітнього, який досяг п’ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов’язку відшкодувати заподіяний майновий збиток. Закон обмежує можливість його застосування як віком неповнолітнього, так і його матеріальним становищем: ця міра може бути застосована тільки до неповнолітніх, яким виповнилося п’ятнадцять років і які мають майно, заробіток або прибуток.
5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. Умови перебування в цих установах та порядок їх залишення визначаються Законом України «Про органи і служби у справах неповнолітніх і спеціальні установи для неповнолітніх» від 24 січня 1995 р. Відповідно до ст. 1 цього Закону спеціальними навчально-виховними установами є загальноосвітні школи соціальної реабілітації, до яких направляються особи від одинадцяти до чотирнадцяти років, і фахові училища соціальної реабілітації для осіб у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Цей захід може застосовуватися тільки тоді, коли неповнолітній не може бути виправлений іншими заходами. Строк цієї міри визначається судом до виправлення неповнолітнього, але не може перевищувати трьох років.
Відповідно до Закону України від 24 січня 1995 р. основними завданнями загальноосвітніх шкіл і фахових училищ соціальної реабілітації є: «створення належних умов для життя, навчання і виховання учнів, підвищення їх загальноосвітнього і культурного рівня, фахової підготовки, розвитку індивідуальних здібностей…», а також «забезпечення соціальної реабілітації учнів, їх правового виховання і соціального захисту…». З метою вирішення цих завдань Закон допускає у виняткових випадках можливість утримання в загальноосвітніх школах соціальної реабілітації неповнолітніх до досягнення ними п’ятнадцяти років, а у фахових училищах соціальної реабілітації — дев’ятнадцяти років, якщо це необхідно для завершення навчального року або фахової підготовки. Якщо неповнолітній під час перебування у спеціальній навчально-виховній установі своєю поведінкою, ставленням до навчання довів своє виправлення, він може бути на підставі ст. 8 Закону України від 24 січня 1995 року достроково звільнений постановою судді.
6. Відповідно до ч. З ст. 105 КК залежно від конкретних обставин вчиненого злочину і особи неповнолітнього суд може застосувати до нього одночасно декілька примусових заходів виховного характеру.
Поряд із цими заходами ч. 4 ст. 105 КК надає право суду, якщо він вважає це необхідним, призначити неповнолітньому вихователя.
Стаття 106. Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності
1. Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
2. Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки давності:
1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості;
2) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
3) сім років — у разі вчинення тяжкого злочину;
4) десять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину. 3. Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки виконання обвинувального вироку:
1) два роки — у разі засудження до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;
2) п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин;
3) сім років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкий злочин;
4) десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за особливо тяжкий злочин.
1. Стаття 106 КК об’єднує два різних за юридичною природою види звільнення: звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності і звільнення від відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку. Загальні норми про ці види давності передбачені у статтях 49 і 80 КК (див. коментар до цих статей), і ними, насамперед, повинен керуватися суд при звільненні неповнолітніх, враховуючи при цьому особливості, зазначені у ст. 106 КК.
Такими особливостями є: 1) застосування їх до осіб, які не досягай вісімнадцяти років до вчинення злочину, незалежно від їх віку на момент вирішення цього питання’, 2) встановлення менш тривалих строків давності порівняно з тими, що передбачені у статтях 49, 80 КК.
2. Частина 2 ст. 106 КК передбачає такі строки давності при звільненні від кримінальної відповідальності’. 1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості; 2) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
3) сім років — у разі вчинення тяжкого злочину; 4) десять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
3. Для звільнення від відбування покарання ч. З ст. 106 КК встановлює такі строки давності:
1) два роки — у разі засудження до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;
2) п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин;
3) сім років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкий злочин;
4) десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за особливо тяжкий злочин.
Стаття 107. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання
1. До осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі за злочин, вчинений у віці до вісімнадцяти років, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання незалежно від тяжкості вчиненого злочину.
2. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою та ставленням до праці та навчання довів своє виправлення.
3. Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване до засуджених за злочин, вчинений у віці до вісімнадцяти років, після фактичного відбуття:
1) не менше третини призначеного строку покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості і за необережний тяжкий злочин;
2) не менше половини строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості знову вчинила у віці до вісімнадцяти років новий умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;
3) не менше двох третин строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі і була умовно-достроково звільнена від відбування покарання, але до закінчення невідбу-тої частини покарання та до досягнення вісімнадцятирічного віку знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.
4. До неповнолітніх заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням не застосовується.
5. У разі вчинення особою, щодо якої застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 цього Кодексу.
1. Поняття умовно-дострокового звільнення від відбування покарання визначене у ст. 81 КК (див. коментар до цієї статті).
2. Підставою умовно-дострокового звільнення є виправлення засудженого, доведене сумлінною поведінкою і ставленням не тільки до праці, а й до навчання (ч. 2 ст. 107 КК). Обов’язковими правовими умовами цього звільнення ст. 107 КК передбачає: 1) звільненню підлягають особи, що вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, незалежно від їх віку на момент звільнення; 2) умовно-дострокове звільнення застосовується лише до осіб, що відбувають покарання у виді позбавлення волі; 3) застосування його не залежить від тяжкості вчиненого злочину; 4) воно застосовується після фактичного відбуття певної частини призначеного покарання, що за розміром менша, ніж та, що передбачена у ст. 81 КК щодо осіб, які вчинили злочин після досягнення вісімнадцяти років.
3. Відповідно до ч. З ст. 107 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання осіб, що вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, може бути застосоване після фактичного відбуття:
1) не менше третини призначеного строку покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості і за необережний тяжкий злочин;
2) не менше половини строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом за умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення або зняття судимості вчинила у віці до вісімнадцяти років новий умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі;
3) не менше двох третин строку покарання у виді позбавлення волі, призначеного за умисний тяжкий злочин, а також, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі і була умовно-достроково звільнена від відбування покарання, але до закінчення невідбутої частини покарання і до досягнення вісімнадцятирічного віку знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі.
Аналіз ч. З ст. 107 КК дає можливість зробити важливий висновок: щодо осіб, які вчинили злочини у віці до вісімнадцяти років, закон не містить заборони на їх умовно-дострокове звільнення, незважаючи ні на тяжкість вчиненого злочину, ні навіть на наявність рецидиву.
4. Якщо умовно-достроково звільнений протягом невідбутої частини покарання вчинить новий злочин, то суд призначає покарання за правилами, передбаченими у ст. 71 КК, тобто за сукупністю вироків, з дотриманням правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення, встановлених ст. 72 КК (див. коментар до цих статей).
5. До осіб, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцяти років, заміна невідбутої частини покарання більш м’яким покаранням не застосовується.
Стаття 108. Погашення і зняття судимості
1. Погашення та зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними вісімнадцятирічного віку, здійснюється відповідно до статей 88-91 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
2. Такими, що не мають судимості, визнаються неповнолітні:
1) засуджені до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, після виконання цього покарання;
2) засуджені до позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину;
3) засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину;
4) засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом п’яти років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
3. Дострокове зняття судимості допускається лише щодо особи, яка відбула покарання у виді позбавлення волі за тяжкий або особливо тяжкий злочин, вчинений у віці до вісімнадцяти років, за підставами, передбаченими в частині першій статті 91 цього Кодексу, після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного в частині другій цієї статті.
1. Погашення і зняття судимості щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними 18-річного віку, відбувається на підставі статей 88-91 КК, але з урахуванням особливостей, передбачених у ст. 108 КК.
Ці особливості стосуються: 1) тривалості строків погашення судимості;
2) умов дострокового зняття судимості.
2. Частина 2 ст. 108 КК передбачає, що такими, які не мають судимості, визнаються особи: 1) засуджені до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, після відбуття цього покарання; 2) засуджені до позбавлення волі за злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо вони протягом одного року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину; 3) засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину; 4) засуджені до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом п’яти років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
3. Дострокове зняття судимості з осіб, що вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, провадиться на підставі, передбаченій у ст. 91 КК, з урахуванням таких особливостей: 1) відбуття покарання у виді позбавлення волі; 2) за тяжкий або особливо тяжкий злочин; 3) після закінчення не менш як половини строку погашення судимості, зазначеного у ч. 2 ст. 108 КК.
Особлива частина
Розділ І
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ
1. Злочини проти національної безпеки України є найбільш суспільне небезпечними посяганнями.
їх родовим об’єктом є суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, конституційний лад, суверенітет, територіальну недоторканність, обороноздатність, тобто основи національної безпеки України. Іншими словами, родовим об’єктом цих злочинів є суспільні відносини, що забезпечують саме існування України як суверенної, незалежної, демократичної, соціальної і правової держави (ст. 1 Конституції України).
2. Висока суспільна небезпечність цих злочинів і була підставою для віднесення більшості з них до особливо тяжких або тяжких (особливо тяжкі — ч. З ст. 110, статті 111—114, тяжкі — ч. 1 ст. 109 КК). Лише злочини, передбачені частинами 2 і 3 ст. 109 та ч. 1 ст. 110 КК, віднесені законодавцем до категорії середньої тяжкості (див. ст. 12 КК).
3. Всі злочини, передбачені розділом І КК, з об’єктивної сторони здійснюються шляхом активної поведінки — дії. При цьому, виходячи з їх підвищеної суспільної небезпеки, законодавець більшість із них конструює як злочини з формальним складом, тому вони вважаються закінченими з моменту вчинення самого діяння, незалежно від настання конкретної шкоди основам національної безпеки України. Якщо фактично конкретні наслідки настали, то вони не змінюють кваліфікацію цих злочинів, але впливають на ступінь суспільної небезпечності.
4. Висока небезпека злочинів, передбачених у розділі І, відбивається і в їх суб’єктивній стороні: всі вони є умисними і, як правило, вчинюються з прямим умислом (див. коментар до ч. 2 ст. 24 розділу V Загальної частини КК).
Характерною обов’язковою суб’єктивною ознакою більшості з цих злочинів є їх мета: зміна чи повалення конституційного ладу, захоплення державної влади, зміна меж території або державного кордону, ослаблення держави.
5. Суб’єктом більшості з цих злочинів є особа, яка досягла до вчинення злочину 16-ти років. Лише за злочини, передбачені статтями 112 та 113 КК, може відповідати особа з 14-ти років.
Стаття 109. Дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади
1. Дії, вчинені з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, а також змова про вчинення таких дій, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
2. Публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, а також розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого в ст. 109 КК, є
суспільні відносини, що забезпечують внутрішню безпеку України, захист її конституційного ладу та державної влади. Правовою підставою криміналізації цих діянь є ч. З ст. 5 Конституції України, відповідно до якої право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і ніхто не може узурпувати державну владу.
Конституційний лад — це устрій держави і суспільства, а також їх інститутів відповідно до норм Конституції. Це цілісна система основних соціально-правових відносин, що визначають форми і способи функціонування держави як єдиного державно-правового механізму. Формальне функціонування конституційного ладу дозволяє реалізувати прагнення суспільства до справедливого і стабільного соціального порядку на основі поєднання індивідуальних і суспільних відносин.
Державна влада — це головна складова публічної влади, яка належить тільки державі і реалізується нею шляхом прийняття компетентним органом обов’язкових для виконання усіма рішень (правових актів), та застосування в разі необхідності державного примусу. Завдяки цьому здійснюється керівництво справами суспільства як самою державою, так і її органами.
2. Об’єктивна сторона виявляється в чотирьох формах:
1) дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади; 2) змова про вчинення таких дій;
3) публічні заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади; 4) розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій.
Загальною ознакою всіх цих дій є спрямованість їх саме на насильницькі зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, тобто із застосуванням фізичного або психічного насильства до представників державної влади, осіб, що виконують функцію її охорони, або осіб, що перешкоджають вчиненню таких дій.
Саме вчинення таких дій є закінченим злочином.
Змова про вчинення таких дій передбачає умисну угоду двох або більше осіб про спільні насильницькі дії, спрямовані на зміну чи повалення конституційного ладу або захоплення влади. В цій формі злочин є закінченим з моменту досягнення домовленості між двома або більше особами про вчинення зазначених дій (так званий усічений злочин).
Заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоплення державної влади, передбачені ч. 2 ст. 109 КК, обов’язково повинні мати публічний характер, тобто проголошуватися відкрито, в присутності багатьох громадян (ці заклики можуть бути на зборах, на мітингу, демонстрації тощо). Самі заклики з визначеним змістом становлять закінчений злочин, незалежно від реагування присутніх громадян.
Четверта форма об’єктивної сторони злочину, передбачена в ч. 2 ст. 109 КК, виявляється у розповсюдженні матеріалів із закликами того ж змісту. Розповсюдження означає поширення матеріалів із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади серед широкого кола осіб з метою ознайомлення їх з цими закликами (розповсюдження листівок, плакатів, роздавання книг тощо).
3. Частина 3 ст. 109 КК передбачає кваліфікуючі ознаки діянь, передбачених у ч. 2 ст. 109 КК: 1) вчинення цих дій особою, яка є представником влади; або 2) повторно; або 3) організованою групою; або 4) з використанням засобів масової інформації.
Представником влади є особа, яка перебуває на службі в органах державної влади та наділена владними повноваженнями, виконує владні функції (наприклад, депутат місцевої влади, голова суду, працівник міліції тощо (див. коментар до ст. 364 КК).
Повторність означає, що особа хоча б вдруге вчинює публічні заклики або розповсюджує матеріали з такими закликами. При цьому не має значення, повторно вчинюється те саме діяння чи інше (наприклад, особа, яка раніше вчинила публічні заклики, іншого разу розповсюджує матеріали із закликами). Не має значення, чи була особа раніше судима, чи ні.
Вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 109 КК, організованою групою означає, що публічні заклики або розповсюдження матеріалів із закликами здійснюються трьома або більше особами, які попередньо організувалися у стійке об’єднання для такої діяльності (див. коментар до ч. З ст. 28 КК).
Четверта кваліфікуюча ознака діянь, передбачених у ч. З ст. 109 КК, пов’язана з використанням для їх вчинення засобів масової інформації (наприклад, виступ по телебаченню, розповсюдження матеріалів з використанням системи Інтернет, поширення комп’ютерних програм із зазначеними матеріалами, публікації в газетах та ін.).
Стаття 110. Посягання на територіальну цілісність і недоторканність України
1. Умисні дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також публічні заклики чи розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені особою, яка є представником влади, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, які призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є відносини щодо забезпечення територіальної цілісності і недоторканності України в межах встановлених кордонів. Територіальна недоторканність України є невід’ємною складовою її самостійності та незалежності. Частина 3 ст. 2 Конституції України проголошує, що територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною. Відповідно до ст. 73 Конституції України тільки виключно всеукраїнським референдумом можуть вирішуватися питання про зміну території України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний кордон України» від 4 листопада 1991 р. (ЗУ. - Том 2. - К., 1996. - С. 237-238) державний кордон — це лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України — суші, вод, надр, повітряного простору.
2. Об’єктивна сторона цього злочину може виявлятися в трьох різних формах: 1) дії, вчинені з метою зміни меж території або державного кордону, на порушення порядку, встановленого Конституцією України;
2) публічні заклики до вчинення цих дій; 3) розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення таких дій. Зміст цих форм діяння аналогічний формам діяння, передбаченим у ст. 109 КК (див. коментар до ст. 109 КК). Відмінність виявляється лише в тому, що в ст. 110 КК закон не передбачає як обов’язкову ознаку насильницьку зміну меж території або державного кордону України.
3. Суб’єктивна сторона цього злочину — прямий умисел. Обов’язковою ознакою є мета — змінити межі території або державного кордону України.
4. Суб’єкт — особа, яка досягла 16-ти років.
5. Частина 2 ст. 110 КК передбачає такі кваліфікуючі ознаки: 1) вчинення вказаних у ч. 1 ст. 110 КК дій особою, яка є представником влади; 2) повторність; 3) за попередньою змовою групою осіб; 4) дії, поєднані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі.
Перші дві ознаки аналогічні кваліфікуючим ознакам злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 109 (див. коментар до ст. 109 КК).
Вчинення злочину, передбаченого в ч. 1 ст. 109 КК, за попередньою змовою групою осіб має місце в тих випадках,’ коли його вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК). Для цієї кваліфікуючої ознаки не має значення всі були співвиконавцями, чи виконували різні ролі.
Дії, пов’язані з розпалюванням національної чи релігійної ворожнечі, мають місце в тих випадках, коли суб’єкт діє з метою викликати вороже ставлення до осіб іншої національності або расової належності.
6. Частина 3 ст. 110 КК передбачає особливо кваліфікуючу ознаку — вчинення дій, передбачених частинами 1 і 2 ст. 11& КК, якщо вони призвели до загибелі людей або інших тяжких наслідків (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, знищення важливих об’єктів, пошкодження життєзабезпечуючих комунікацій тощо). Цей особливо кваліфікований склад сконструйований як матеріальний, тому він є закінченим тільки за фактичного настання зазначених у ч. З ст. 110 КК наслідків. Якщо такі наслідки не настали, але умисел був спрямований на їх спричинення, відповідальність повинна наставати за замах на злочин (див. коментар до частин 1 і 2 ст. 15 КК).
Стаття 111. Державна зрада
1. Державна зрада, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України: перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту, шпигунство надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності громадянин України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив органам державної влади про свій зв’язок з ними та про отримане завдання.
1. Частина 1 ст. 111 КК визначає державну зраду як діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності і державній, економічній чи інформаційній безпеці України. Отже, державна зрада має кілька безпосередніх об’єктів, кожен з яких складає суспільні відносини в сфері охорони зовнішньої та внутрішньої безпеки України.
2. Об’єктивна сторона державної зради може виявлятися в різних формах, які вичерпним чином визначені в ч. 1 ст. 111 КК.
Перехід на бік ворога полягає в наданні безпосередньої допомоги державі, з якою Україна перебуває в умовах воєнного стану або збройного конфлікту. Форми такого переходу можуть бути різними: перехід до ворога через лінію фронту; вступ до армії ворожої держави; участь за її завданням у бойових діях проти України; надання різної допомоги агентам такої держави та ін. Перехід на бік ворога може полягати як у переході на територію ворожої держави (так званий фізичний перехід), так і в наданні допомоги такій державі або її представникам на території України (так званий інтелектуальний перехід). У цій формі державна зрада визнається закінченою з моменту, коли особа почала надавати допомогу ворогові. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цієї форми державної зради є час вчинення злочину — в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту.
Шпигунство — друга форма державної зради — це передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю (див. коментар до ст. 114 КК).
Надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України полягає в будь-якій допомозі у проведенні підривної діяльності проти інтересів України. При цій формі не має значення, як діяла особа — за завданням іноземної держави чи з власної ініціативи. Допомога в проведенні підривної діяльності може виявлятися в сприянні резидентам (таємним представникам іноземних розвідок), укриття розвідника або його спорядження, вербування агентів для проведення підривної діяльності проти України тощо. Цією формою охоплюються і випадки, коли особа за завданням іноземних держав або їх представників організовує (або вчинює) на шкоду Україні будь-який інший злочин проти основ національної безпеки України (наприклад, диверсію, посягання на життя державного чи громадського діяча). У таких випадках відповідальність повинна наставати за сукупністю злочинів (наприклад, за статтями 111 і 113 КК).
У цій формі державна зрада вважається закінченою з моменту, коли особа фактично почала надавати допомогу іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам у проведенні підривної діяльності проти України.
3. З суб’єктивної сторони державна зрада характеризується прямим умислом. Конкретні мотиви і мета не є обов’язковими ознаками державної зради і можуть бути різними.
4. Суб’єкт злочину спеціальний (див. ч. 2 ст. 18 КК) — ним може бути тільки громадянин України, який досяг до вчинення злочину шістнадцяти років. Співучасниками (співвиконавцями, організаторами, підбурювачами, пособниками) можуть бути й інші особи (див. коментар до ст. 27 розділу VI Загальної частини КК).
5. Частина 2 ст. 111 КК передбачає заохочувальну норму про звільнення від кримінальної відповідальності громадянина України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної організації чи їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив про свій зв’язок з ними та про отримання завдання.
Для застосування цієї норми потрібно встановити обов’язкову сукупність трьох умов: 1) отримання громадянином України злочинного завдання від іноземної держави, іноземної організації, їх представників; 2) невчинення жодних дій на виконання цього завдання; 3) добровільна заява органам дер-
жавної влади про свій зв’язок з іноземною державою, іноземною організацією, їх представниками і про отримане завдання. Добровільною визнається заява за умови, що об’єктивно, реально особа могла виконати завдання: нездоланних перешкод не було. Мотиви добровільної заяви значення не мають (каяття чи страх перед покаранням тощо).
Відсутність хоча б однієї з цих обставин виключає можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Стаття 112. Посягання на життя державного чи громадського діяча
Посягання на життя Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії, вчинене у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Як випливає з самої назви ст. 112 КК, безпосереднім основним
об’єктом цього злочину є відносини, що забезпечують нормальну діяльність усіх гілок державної влади (законодавчої, виконавчої, судової), а також політичних партій.
Обов’язковим додатковим об’єктом є життя людини — державного чи громадського діяча.
2. Об’єктивна сторона цього злочину законодавцем визначається як посягання на життя державного діяча чи керівника політичної партії.
Під посяганням розуміється вбивство або замах на вбивство. Тому цей злочин вважається закінченим не тільки при настанні смерті зазначених осіб, але й при наявності замаху на злочин, який кваліфікується безпосередньо за ст. 112 КК, без посилання на ст. 15 КК.
Перелік осіб, на життя яких вчинюється посягання, в ст. 112 КК є вичерпним і поширюватися не може. При цьому потрібно встановити, що посягання вчинене у зв’язку з державною або громадською діяльністю потерпілих.
3. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, при якому суб’єкт усвідомлює, що потерпілим є державний діяч або керівник політичної партії і що посягання здійснюється у зв’язку з його державною чи громадською діяльністю, для того, щоб перешкодити цій діяльності або помститися за її виконання.
Вбивство перелічених осіб на ґрунті особистих взаємовідносин кваліфікується за статтями про злочини проти життя.
4. Суб’єкт — особа, яка досягла 14-ти років.
Стаття 113. Диверсія
Вчинення з метою ослаблення держави вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також вчинення з тією самою метою дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Основним безпосереднім об’єктом диверсії є внутрішня безпека України, її економічна основа. Додатковими об’єктами можуть бути: життя, здоров’я людей, екологічна безпека.
Предметом диверсії є підприємства, установи, шляхи сполучення, нафто-
і газопроводи, тварини, рослини тощо.
2. Об’єктивна сторона диверсії виявляється: 1) у вчиненні вибухів, підпалів, або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння їм тілесних ушкоджень чи іншої шкоди здоров’ю, зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення; 2) вчиненні дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій.
3. Масове знищення людей або заподіяння шкоди їх здоров’ю виявляється в заподіянні смерті або шкоди здоров’ю значної кількості громадян. Суб’єкт вдається до загальнонебезпечних способів (вибухів, підпалів, затоплення, організацій аварій транспортних засобів тощо).
Зруйнування та пошкодження підприємств, споруд, шляхів і засобів сполучення, засобів зв’язку або іншого державного чи суспільного майна полягає як у повному їх знищенні, так і частковому пошкодженні в будь-який спосіб.
Масове отруєння людей, як і поширення епідемій, є злочинною діяльністю, спрямованою на спричинення смерті чи шкоди здоров’ю значної, частіше невизначеної, кількості осіб. Способи здійснення можуть бути різними (отруєння продуктів харчування, джерел води, зараження хвороботворними мікроорганізмами їжі тощо).
Поширенням епізоотій охоплюються випадки розповсюдження заразливих хвороб серед тварин. Способи при цьому можуть бути різними (зараження збудниками заразних захворювань кормів, спільне утримання хворих і здорових тварин та ін.).
Епіфітотія — широке розповсюдження інфекційної хвороби рослин, що охоплює господарство, район, область чи країну (наприклад, іржа і головня хлібних злаків, фітофтороз картоплі та інші шкідливі хвороби).
Цим зумовлене віднесення диверсії до усічених складів і визнання її закінченою з моменту здійснення вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на досягнення зазначених у законі небезпечних наслідків, тобто незалежно від фактичного спричинення смерті, тілесних ушкоджень, зруйнування або пошкодження об’єктів, радіоактивного забруднення та настання інших наслідків.
4. Суб’єктивна сторона диверсії характеризується виною у формі прямого умислу, що поєднаний з метою ослаблення держави, тобто заподіяння шкоди її економічній системі; обороноздатності, внутрішній безпеці тощо. Саме ця мета відрізняє диверсію від інших злочинів, пов’язаних із знищен-,
ням чи пошкодженням майна, заподіянням шкоди життю, здоров’ю, економічних та інших злочинів.
5. Суб’єкт — особа, яка досягла 14-ти років.
Стаття 114. Шпигунство
1. Передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю, якщо ці дії вчинені іноземцем або особою без громадянства, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка припинила діяльність, передбачену частиною першою цієї статті, та добровільно повідомила органи державної влади про вчинене, якщо внаслідок цього і вжитих заходів було відвернено заподіяння шкоди інтересам України.
1. Безпосереднім об’єктом шпигунства є зовнішня безпека України, її суверенітет, територіальна цілісність і недоторканність, обороноздатність, державна, економічна чи інформаційна безпека.
2. Предметом цього злочину є відомості, що містять державну таємницю, вичерпний перелік яких міститься в Законі України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 р. (ВВР. - 1999. - № 49. - Ст. 428). Згідно з цим законом державною таємницею визнається певний вид таємної інформації, що охоплює відомості в сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою. Ці відомості мають гриф секретності, який визначає її ступінь. Спеціальним уповноваженим органом державної влади у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України.
3. З об’єктивної сторони шпигунство може виявлятися у двох формах:
1) передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю; 2) збиранні таких же відомостей з метою передачі іноземній державі, її організаціям або їх представникам.
Передача зазначених відомостей має місце у випадках, коли особа володіє ними і повідомляє (вручає) їх іноземній державі або її представнику (агенту). Способи передачі можуть бути різними (усно, письмово, безпосереднє ознайомлення з будь-якими матеріалами, передача по радіо, телефону, з використанням тайників, кур’єрів та ін.). Для відповідальності не має значення передаються першоджерела (наприклад, оригінали документів, креслення, зразки пального), їх копії чи лише відомості про них (зліпки, макети, опис технічних систем, будь-яких об’єктів та ін.). Тому будь-які дії, виявлені як у формі передачі в буквальному розумінні цього слова, так і у створенні умов для ознайомлення агента іншої держави з ними, підпадають під поняття передачі.
Збирання відомостей, що становлять державну таємницю, — це будь-які випадки здобуття таких відомостей (наприклад, викрадення, особисте спостереження, фотографування, підслуховування телефонних розмов та ін.). Нерідко для отримання таких відомостей використовується найскладніша сучасна техніка (спеціально обладнані літаки, кораблі або автомашини, спеціально встановлені на суші чи на морі прилади для отримання розвідувальної інформації та ін.).
Для відповідальності за ст. 114 КК важливо встановити, що відомості, які становлять державну таємницю, були передані чи збиралися для передачі саме іноземним державам, іноземним організаціям або їх представникам.
Закінченим шпигунство вважається з моменту початку збирання зазначених відомостей або з моменту їх передачі.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину — прямий умисел, за якого особа усвідомлює, що відомості збираються або передаються іноземній державі, організації або їх представникам і що ці відомості є державною таємницею, яка не підлягає передачі. Мотиви злочину на кваліфікацію злочину не впливають.
5. Суб’єкт злочину спеціальний — іноземець або особа без громадянства, які досягли 16-річного віку.
Шпигунство, вчинене громадянином України, кваліфікується за ст. 111 КК як державна зрада.
6. Частина 2 ст. 114 КК передбачає заохочувальну норму: особа звільняється від кримінальної відповідальності за шпигунство за наявності трьох умов: 1) особа припинила свою діяльність, передбачену ч. 1 ст. 114 КК; 2) добровільно повідомила органи державної влади про вчинене; 3) внаслідок цього та вжитих заходів буде відвернено заподіяння шкоди інтересам України.
Розділ II
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЖИТТЯ ТА ЗДОРОВ’Я ОСОБИ
Стаття 115. Умисне вбивство
1. Вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, -
карається позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
2. Умисне вбивство:
1) двох або більше осіб;
2) малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;
3) заручника;
4) вчинене з особливою жорстокістю;
5) вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб;
6) з корисливих мотивів;
7) з хуліганських мотивів;
8) особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку;
9) з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення;
10) поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом;
11) вчинене на замовлення;
12) вчинене за попередньою змовою групою осіб;
13) вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116—118 цього Кодексу, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті.
1. Життя людини, згідно зі ст. З Конституції України, є найвищою соціальною цінністю. Кожна людина має невід’ємне право на життя і ніхто не може свавільно позбавити її життя. Тому охорона життя людини — найважливіше завдання кримінального права України. Серед злочинів проти особи вбивство становить особливу небезпеку. Це найтяжчий злочин проти життя людини, тому рішуча боротьба з вбивствами є важливим завданням правоохоронних органів.
2. У частині 1 ст. 115 КК дається поняття вбивства як умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині. Крім того, в ст. 119 КК передбачена відповідальність за вбивство через необережність. Тому загальне поняття вбивства може бути визначене як умисне або необережне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
3. Об’єктом вбивства є життя людини.
Початковим моментом життя як об’єкта посягання при вбивстві слід вважати початок фізіологічних пологів. Тому посягання на плід після початку пологового процесу є посяганням на життя людини. При цьому не має значення, що дитина, яка народжується, ще не розпочала самостійного, по-заутробного життя і навіть не відділилася від утроби матері. Посягання на плід, що відділився від утроби матері внаслідок пологового процесу (незалежно від його життєздатності), тим більше є посяганням на життя. У свою чергу, посягання на плід людини до початку пологового процесу не є посяганням на життя (незалежно від віку плода) і не може кваліфікуватися як вбивство. Внутрішньоутробне знищення плода до початку пологів може тягти відповідальність за незаконне проведення аборту. Як посягання на життя слід розглядати й умертвіння дитини, що народилася в результаті передчасних пологів (у тому числі штучних). Якщо було здійснено спробу позбавити життя дитину, що народилася мертвою, відповідальність має наставати за замах на вбивство (непридатний замах).
Кінцевим моментом життя вважається біологічна смерть, тобто момент, коли внаслідок припинення роботи серця відбулися незворотні процеси розпаду клітин центральної нервової системи. Від біологічної смерті відрізняють клінічну, коли, незважаючи на припинення дихання і серцебиття, протягом дуже короткого часу життя в організмі не припиняється і його життєздатні функції можуть бути відновлені. Навмисне приведення людини в стан клінічної смерті у випадку, коли біологічна смерть не настала, може кваліфікуватися як замах на вбивство. У свою чергу, за певних умов може бути визнано вбивством посягання на життя людини, що перебуває в стані клінічної смерті. Дії винного, спрямовані на вбивство померлого раніше, є замахом на непридатний об’єкт.
4. Закон рівною мірою охороняє життя будь-якої людини, незалежно від її життєздатності (хворої, божевільної, такої, що перебуває в безнадійному стані внаслідок травми, хвороби тощо), моральних якостей, віку (немовляти, старого), службового становища тощо.
5. Вбивство — це позбавлення життя іншої людини. Самогубство і замах на самогубство не може розглядатися як злочин.
6. Об’єктивна сторона вбивства характеризується: 1) діянням у вигляді посягання на життя іншої людини; 2) наслідком у вигляді смерті людини;
3) причинним зв’язком між вказаними діянням та наслідком. -
7. Вбивство може бути вчинено шляхом як дії, так і бездіяльності. Для позбавлення людини життя може бути застосований як фізичний (удар ножем, здавлювання шиї, отруєння тощо), так і психічний вплив (спричинення психічної травми, що заподіяла смерть, підмова до самогубства особи, яка не усвідомлює значення цього акту тощо). Для вбивства винний може використати м’язові зусилля свого тіла, різні знаряддя (ніж, камінь та ін.), а також привести в дію різноманітні механізми та речовини (пістолет, отрута тощо). З цією ж метою можуть бути використані явища природи, джерела підвищеної небезпеки, обстановка стихійного лиха тощо.
У разі вбивства шляхом бездіяльності йдеться про невчинення винним дії, яка б запобігла настанню смерті, за умови, що він був зобов’язаний здійснити її та мав можливість зробити це. Таке зобов’язання діяти може випливати із закону або інших нормативних актів (наприклад, мати, яка за законом зобов’язана піклуватися про немовля, не годує його), службового становища або професійних обов’язків (наприклад, особа медичного персоналу для спричинення смерті хворому не застосовує необхідного лікування), попередніх дій винного (наприклад, залишення кого-небудь у небезпеці для позбавлення його життя і невжиття заходів щодо його врятування) тощо. і
8. В окремих випадках на кваліфікацію вбивств може впливати спосіб їх вчинення (наприклад, вбивство способом, небезпечним для життя багатьох осіб).
9. Обов’язковою ознакою закінченого складу вбивства є настання злочинного наслідку — смерті людини. Відсутність такого наслідку виключає можливість притягнення до відповідальності за закінчений злочин. У таких випадках в діях винного можуть бути ознаки готування до вбивства або замаху на вбивство.
10. Для притягнення до кримінальної відповідальності за вбивство необхідно встановити причинний зв’язок між діянням винного і настанням смерті потерпілого. Це питання має вирішуватися слідчими та судовими органами в кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи. Тут треба виходити з того, що причинний зв’язок є об’єктивним та існує поза нашою свідомістю. Причинний зв’язок, що встановлюється, має бути не випадковим, а необхідним. Тому дія або бездіяльність особи може бути визнана причиною смерті іншої людини лише тоді, коли цей наслідок мав свою підставу у вчиненому діянні, ним породжувався, тобто був його необхідним результатом.
Процес розвитку причинного зв’язку припускає, що причина завжди в часі передує наслідку. При цьому не має значення, як скоро після вчинення злочинної дії настала смерть. Цей проміжок часу може бути значним. У справі М., засудженого за умисне вбивство з хуліганських мотивів, Верховний Суд України вказав, що хоча смерть і настала на 37 добу після одержаних поранень, суд, виходячи з того, що засуджений з великою силою завдавав удари ножем в місця розташування життєво важливих органів, а також з урахуванням висновків експертизи, правильно визнав, що смерть потерпілого перебуває в безпосередньому причинному зв’язку із заподіяними йому ушкодженнями (Судебная практика… — С. 6).
Нерідко помилки при дослідженні питання про наявність причинного зв’язку у справах про вбивство допускаються тоді, коли дії підсудного лише посередньо обумовили настання обставин, які послужили безпосередньою причиною смерті потерпілого.
Так, засуджений за умисне вбивство П., перебуваючи у стані сп’яніння, під час сварки зі своєю тещею С. завдав їй два удари молотком по голові, спричинивши відкриту череипо-мозкову травму з переломом правої тім’яної кістки, від чого через 25 днів теща померла. Верховний Суд України констатував, що таке рішення не випливає з обставин справи. Судово-медичною експертизою трупа встановлено, що смерть С. сталася не внаслідок травми голови, а від гнійного запалення легень, а також низки патологічних змін з боку серцево-судинної системи. З цього випливає, що смерть потерпілої не була необхідним наслідком дій П., не перебувала з ними в прямому причинному зв’язку. Тому П. не може нести відповідальність за закінчений злочин і його дії належить кваліфікувати як замах на умисне вбивство (Судеб-ная практика… — С. 3—4).
11. Вбивство — це протиправне позбавлення життя. Спричинення смерті, яке протиправним назвати не можна, поняттям вбивства не охоплюється. Наприклад, не є вбивством позбавлення життя людини в стані правомірної необхідної оборони. Але згода потерпілого на позбавлення його життя не є обставиною, що виключає протиправність вбивства. Так, зокрема, вбивство на прохання вбитого, вчинене з почуття жалю до нього, тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах.
12. З суб’єктивної сторони вбивство може бути умисним (статті 115— 118 КК) або необережним (ст. 119 КК). Обвинувачення особи у вчиненні вбивства, яке ґрунтується тільки на факті наслідків, що настали, за відсутності умисної або необережної вини, являє собою об’єктивне ставлення, чуже кримінальному праву. Тому у справах про вбивство суд повинен ретельно досліджувати усі обставини, що свідчать про те, чи діяв обвинувачений умисно або необережно.
13. Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільне небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або з непрямим умислом — коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має (п. 22 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2).
Умисне поранення життєво важливих органів потерпілого, внаслідок чого сталася смерть, судова практика розцінює як свідчення умислу винного на позбавлення життя і кваліфікує такі дії як умисне вбивство (Рад. право. - 1962. - № 1. - Ст. 151).
Вбивство, яке було наслідком дії особи, котра хоча й не ставила собі за мету позбавлення життя, але байдуже ставилася до такого наслідку, можливість якого вона свідомо допускала, має кваліфікуватися як умисне вбивство. Відповідальність за умисне спричинення смерті настає і у випадках, коли винний, умисно завдаючи шкоду потерпілому, не передбачає конкретно, яка саме шкода матиме місце, допускаючи можливість будь-якої шкоди, в тому числі й смерті, яка фактично настає. Так, удар, завданий каменем, який був кинутий з невеликої відстані в голову потерпілого, внаслідок чого сталася смерть, слід кваліфікувати як умисне вбивство, оскільки в цьому разі винний допускав можливість настання такого результату.
14. У разі так званої помилки в особі потерпілого, тобто коли позбавляють життя людину, яку помилково сприйняли за іншу особу, котру мали намір вбити, винний підлягає відповідальності за умисне вбивство, а не за вбивство через необережність. Неправильно також кваліфікувати ці дії за сукупністю злочинів як замах на вбивство і вбивство з необережності.
К., перебуваючи у стані сп’яніння, вчинив бійку з С., під час якої останній ударив К. цеглиною. К. забіг на подвір’я до свого брата, схопив стамеску і, бажаючи вбити С., став розшукувати його. Прийнявши М. за С., якого він розшукував, К. ударив його лезом стамески в голову, від чого М. номер. Обласний суд засудив К. за умисне вбивство. Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України, розглядаючи справу в касаційному порядку, кваліфікувала дії К. як замах на вбивство С. та необережне вбивство М. Пленум Верховного Суду України визнав таку перекваліфікацію дії К. неправильною і вказав, що К., маючи намір вбити С., помилково прийняв за нього М. та вбив останнього. Така помилка не усуває умисної вини К. у вчиненому вбивстві. Досить, щоб винний розумів, що внаслідок його дій може статися смерть людини (Рад. право. — 1962. — № 3. — С. 137).
Отже, особа, яка мала умисел на вбивство певної людини, але помилково вбила іншу, повинна відповідати за умисне вбивство.
15. Від убивства, пов’язаного з помилкою в особі потерпілого, слід відрізняти випадки так званого відхилення дії. Наприклад, А., бажаючи вбити Р., стріляє в нього, але влучає в І., який стояв неподалік, і вбиває його. У цій ситуації А. підлягає відповідальності за замах на умисне вбивство Р. і за необережне вбивство І. Якщо щодо смерті І. неможливо встановити необережну вину А., він підлягає відповідальності лише за замах на вбивство Р.
16. Правильна кваліфікація умисного вбивства припускає ретельне дослідження мотиву та мети вчинення злочину. Так, виходячи з мотиву та мети в деяких випадках здійснюють розмежування видів умисного вбивства за обтяжуючих обставин, відмежування кваліфікованого вбивства від простого вбивства та вбивства за пом’якшуючих обставин. Урахування мотиву та мети сприяє правильному визначенню ступеня суспільної небезпечності вчиненого вбивства й індивідуалізації покарання. Встановлення мотиву та мети вчиненого вбивства є важливим і в профілактичному плані.
17. При аналізі суб’єктивної сторони вбивства може постати питання про відмежування умисного вбивства від умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Визначальним при його вирішенні, як зазначив Пленум Верховного Суду України, є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до настання смерті характеризується необережністю. Вирішуючи це питання, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з’ясування змісту і спрямованості умислу винного (п. 22 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи», а також п. 13 коментарю).
С. був засуджений обласним судом за умисне заподіяння потерпілій тяжких ушкоджень, що спричинили смерть. Перебуваючи у стані сп’яніння, С. завдав потерпілій удар у живіт. Судово-медична експертиза у своєму висновку зазначила, що була завдана колото-різана рана в живіт розміром 20 см, причому через цей отвір відбулося випадіння кишечника. Смерть сталася від гнійного перитоніту, спричиненого проникаючим пораненням в черевну порожнину. Пленум Верховного Суду України, що розглядав цю справу, визнав, що суд, виходячи з висновку судово-медичної експертизи щодо причини смерті, дійшов неправильного висновку про те, що С. не мав наміру вбити потерпілу, а хотів заподіяти їй лише тяжке тілесне ушкодження. Суд не урахував знаряддя та спосіб вчинення злочину і сам характер поранення. Дії С. слід кваліфікувати як умисне вбивство. На підставі цього вирок було скасовано і справу направлено на новий судовий розгляд (Рад. право. — 1964. - № 5. - С. 134).
Верховний Суд України визнав неправильним засудження за умисне вбивство К., який завдав кілька ударів ногою своїй дружині, внаслідок чого вона померла. Судова колегія з кримінальних справ вказала, що самий факт завдання ударів ногами в різні частини тіла ще не свідчить про наявність умислу на вбивство. Верховний Суд дійшов висновку, що пояснення К., який заперечував умисел на вбивство дружини, нічим не спростовані, і кваліфікував його дії як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілої (Рад. право. — 1973. — № 3. — С. 103).
18. Про необережну вину при вбивстві див. коментар до ст. 119 КК.
19. Згідно зі ст. 22 КК суб’єктом умисних вбивств, передбачених статтями 115—117 КК, може бути особа, яка досягла 14-річного віку, а суб’єктом вбивства при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК) та вбивства через необережність (ст. 119 КК) — особа, яка досягла 16-річного віку. У разі потреби має призначатися судово-психіатрична експертиза для вирішення питання про осудність особи, яка вчинила вбивство.
20. Закінченим злочином вбивство слід вважати з моменту настання смерті потерпілого.
Готування до злочину може полягати в підшукуванні або пристосуванні засобів чи знарядь, підшукуванні співучасників або змові на вчинення злочину, усуненні перешкод, а також іншому умисному створенні умов для вчинення злочину. Підшукування засобів або знарядь вбивства може полягати в придбанні вогнепальної або холодної зброї, отрути, виготовленні таких предметів та ін. Пристосування засобів або знарядь вбивства може полягати у приведенні предметів, які є у злочинця чи придбані ним, до такого стану, що зробило б можливим або полегшило їх використання для вчинення вбивства. Під іншим умисним створенням умов для вчинення вбивства слід розуміти усунення можливих перешкод, створення умов для наступного приховування слідів злочину тощо.
Замах на злочин має місце тоді, коли діяння винного було безпосередньо спрямоване на позбавлення життя іншої людини, але злочинний наслідок (смерть) не настав з причин, незалежних від волі винного. До дій, безпосередньо спрямованих на позбавлення життя, можна віднести, наприклад, завдання жертві удару ножем в життєво важливі органи, постріл у жертву, давання отрути тощо.
Замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого. Якщо такий умисел не встановлений, замах на вбивство відсутній, а вчинене належить кваліфікувати за наслідками, що настали.
Так, Ф. було засуджено за замах на вбивство свого брата Ф. І. за таких обставин: перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння під час сварки з Ф. І. він вдарив останнього молотком по голові, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Смерть Ф. І. не настала завдяки своєчасно наданій медичній допомозі. Разом з тим, будь-яких доказів того, що Ф. мав намір позбавити брата життя, у справі немає. Про відсутність такого наміру свідчить характер взаємовідносин між братами як до, так і після вчинення злочину, та факт завдання засудженим лише одного удару і припинення злочинних дій за відсутності перешкод для їх продовження. За таких обставин Верховний Суд України кваліфікував дії винного як умисне тяжке тілесне ушкодження (ВВСУ. — № 3. — 2002. - С. 16-17).
Пленум Верховного Суду України у п. 4 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» звернув увагу судів на те, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільне небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Судова практика повністю поділяє точку зору, згідно з якою прямий умисел має місце, зокрема, у випадках, коли винний усвідомлював, що внаслідок його дій з невідворотністю настає смерть іншої людини. Завдання ушкоджень в життєво важливі органи тіла, які, як правило, спричиняють смерть потерпілого, але не призвели до смертельного наслідку лише через випадковий збіг обставин, незалежних від волі винного, належить кваліфікувати не за наслідками, що сталися, а як замах на умисне вбивство (Судебная практика… — С. 26).
Якщо ж винний діяв не з прямим, а з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство. Тому у випадках, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо допускає настання будь-яких наслідків, у тому числі й смерті, вона не може бути притягнута до відповідальності за замах на вбивство.
Злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство й у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров’ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично були заподіяні.
У разі добровільної відмови від вчинення вбивства відповідальність може наставати лише за фактично вчинене діяння, якщо воно утворює інший склад злочину. Пленум Верховного Суду України спеціально зазначив, що якщо відмова мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити (п. 4 постанови ПВСУ«Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Відмова від повторення посягання, що сталася після закінченого замаху на умисне вбивство, не може впливати на кваліфікацію вчиненого злочину.
21. Умисне вбивство може бути вчинене у співучасті, що підвищує його суспільну небезпечність. У цих випадках суд зобов’язаний ретельно з’ясувати ступінь участі і роль у вчиненому злочині кожного з притягнутих до відповідальності.
Кожна з осіб, які з умислом на вбивство завдали потерпілому поранення в життєво важливі органи, незалежно від того, яке з поранень виявилося безпосередньою причиною смерті потерпілого, повинні відповідати за умисне вбивство як співвиконавці.
Підбурювання до вбивства виявляється у схиленні до злочину різними способами (умовляння, прохання, переконання, підкуп, погроза, обман, примус тощо). Відповідальність за підбурювання до вбивства може настати лише в тому разі, якщо винний, маючи намір позбавити життя потерпілого, схиляв до цього виконавця злочину.
Пособництво у вбивстві полягає в сприянні вчиненню злочину порадами, вказівками, наданням зброї, транспорту, інших засобів чи знарядь вбивства, усуненні перешкод, а також заздалегідь даною обіцянкою переховати учасників вбивства, знаряддя чи засоби його вчинення, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню вбивства.
Для визнання особи винною в співучасті у вбивстві необхідне встановлення причинного зв’язку між діями цієї особи і шкідливими наслідками вчиненого виконавцем злочину, а також наявність умислу, спрямованого на сприяння виконавцю злочину.
Співучасть у вбивстві припускає умисел усіх співучасників злочину, тому співучасть у необережному вбивстві є неможливою.
Дії осіб, які безпосередньо брали участь у позбавленні життя потерпілого або заподіянні шкоди його здоров’ю, належить кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за умисне вбивство. Дії організаторів, підбурювачів і пособників, які не були співвиконавцями злочину, кваліфікуються за тими ж статтями з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК.
При ексцесі виконавця, тобто коли один із співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин (наприклад, при домовленості заподіяти потерпілому тілесні ушкодження позбавив його життя), за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи — за злочини, вчинені ними в межах домовленості (абз. 2 п. З постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Так, у справі Ш. Пленум Верховного Суду України констатував, що відсутні будь-які докази того, що Ш. сприяв Б. вчиненню вбивства. На попередньому слідстві та в судовому засіданні Ш. не визнав себе винним у співучасті у вбивстві Ф. і стверджував, що умислу на вбивство Ф. у нього не було. Як заявив Ш., він і Б. домовилися ударом молотка оглушити особу, яка перебуватиме в квартирі, з метою заволодіння майном. Б., у свою чергу, пояснив, що мав намір спочатку тільки оглушити молотком Ф., яка була в квартирі, але удар прийшовся по бігудях. Ф. почала кричати і чинити опір. Злякавшись можливого викриття, він став завдавати Ф. удари молотком по голові, від чого потерпіла померла. Ш. в той час був у коридорі і безпосередньої участі у вбивстві не брав. Виходячи з цих обставин Пленум визнав, що спричинення смерті потерпілої не охоплювалося умислом Ш. В діях Б., який вчинив умисне вбивство в процесі розбійного нападу, мав місце ексцес виконавця, за який Ш. не може нести відповідальності. Тому в частині засудження Ш. за співучасть в умисному вбивстві провадження було припинено (Судебная практика… — С. 80-82; ВВСУ. - № 2. - 2001. - С. 12-14).
22. Заздалегідь не обіцяне приховування умисного вбивства, передбаченого ст. 115 КК, а також вбивства через необережність двох або більше осіб (ч. 2 СТ. 119 КК) тягне кримінальну відповідальність за ст. 396 КК. Кримінальна відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування інших видів вбивства, зазначених у розділі II Особливої частини КК, не передбачена.
23. Вимога закону про всебічне, повне і об’єктивне дослідження усіх обставин вчиненого злочину, обов’язкове при розгляді будь-якої справи, повинна особливо враховуватися у справах про умисні вбивства, оскільки до винного у вчиненні цього злочину за обтяжуючих обставин може бути застосоване довічне позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 64 КК довічне позбавлення волі призначається лише у випадках, спеціально передбачених КК, і за умови, що суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк. Призначення цього покарання повинне мотивуватись у вироку з обов’язковим наведенням обставин, які, на думку суду, перешкоджають застосуванню позбавлення волі на певний строк. Якщо винуватими у вчиненні злочину визнано кількох осіб, яким призначається довічне позбавлення волі, у вироку мають бути окремо наведені відповідні мотиви щодо кожного з них (абз. 2 п. 2 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
24. За ступенем суспільної небезпечності умисні вбивства поділяються на:
а) умисне вбивство без обтяжуючих і без пом’якшуючих обставин^ч. 1 ст. 115 КК);
б) умисне вбивство за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 115 КК);
в) умисне вбивство за пом’якшуючих обставин (статті 116—118 КК). Умисне вбивство, вчинене за наявності як обтяжуючих, так і пом’якшуючих обставин, належить кваліфікувати як вбивство за пом’якшуючих обставин. Зокрема, вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого, або при перевищенні меж необхідної оборони чи у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, хоча б його і вчинено з ознаками особливої жорстокості шляхом спричинення великої кількості тілесних ушкоджень, або в присутності близьких потерпілому осіб, необхідно кваліфікувати відповідно за статтями 116 чи 118 КК.
Так, П. засуджено за умисне вбивство без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин за те, що він на подвір’ї будинку свого брата П. М. із помпової рушниці умисно вбив К. Я. Суд, визнавши П. винним в умисному вбивстві, не зазначив у вироку, з яких мотивів було вчинено цей злочин. Було встановлено, що потерпілий К. Я. вчинив протиправні дії — зайшов на подвір’я, почав вимагати гроші у П. М., ображав та бив його. З метою припинити це протиправне посягання й захистити свого брата П. вибіг із будинку з рушницею і, коли К. Я. кинувся до нього, вбив його пострілом. Разом з тим, П., захищаючи брата і себе від посягання з боку К. Я., застосував таку зброю і завдав потерпілому такої шкоди, які явно не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, тобто перевищив межі необхідної оборони. За таких обставин Верховний Суд України перекваліфікував дії П. на ст. 118 КК (ВВСУ. - №3. - 2002. - С. 17-18).
25. Частина 1 ст. 115 КК передбачає відповідальність за вбивство без обтяжуючих та без пом’якшуючих обставин (так зване просте умисне вбивство). Ця норма застосовується у випадках, коли умисне вбивство не містить ознак, передбачених ч. 2 ст. 115 КК та статтями 116—118 КК. Необхідно ретельно дослідити усі обставини умисного вбивства з тим, щоб жодна обтяжуюча або пом’якшуюча його ознака не залишалася нез’ясова-ною. І лише в разі відсутності таких ознак можлива кваліфікація за ч. 1 ст. 115 КК. Наявність у вчиненому умисному вбивстві обтяжуючих або пом’якшуючих обставин, не передбачених в зазначених статтях, не виключає застосування ч. 1 ст. 115 КК і може враховуватися при визначенні конкретної міри покарання.
Цією статтею звичайно охоплюються вбивства в бійці без ознак хуліганства, з помсти на ґрунті особистих стосунків, із почуття жалю до потерпілого та деякі інші.
26. У випадках умисного вбивства у бійці особи, що б’ються, як правило, не мають заздалегідь обдуманого умислу позбавити життя когось з учасників бійки. Частіше за все тут має місце неконкретизований умисел, коли винний, завдаючи ударів супернику, припускає можливість спричинення останньому будь-якої шкоди, в тому числі й смерті, яка фактично настає.
Вбивство у бійці або сварці за відсутності обтяжуючих обставин повинно кваліфікуватися як просте умисне вбивство незалежно від того, за чиєю ініціативою виникла бійка або сварка. Слід мати на увазі, що позбавлення життя на ґрунті особистої сварки, яка переросла в бійку, може кваліфікуватися за ч. 1 ст. 115 КК за умови, що відсутні обтяжуючі обставини, передбачені в ч. 2 ст. 115 КК. Так, зокрема, вбивство у бійці, вчинене з хуліганських мотивів, повинно кваліфікуватися за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК. Вирішальне значення в таких випадках має наявність або відсутність хуліганського мотиву (див. п. 39 коментарю).
При вбивстві в бійці можуть мати місце й пом’якшуючі обставини, що дає підстави для кваліфікації його як вчиненого в стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК) чи при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК). У випадках, коли умисне позбавлення життя в бійці вчинено у стані необхідної оборони без перевищення її меж, або при затриманні зло-чинця без перевищення необхідних для цього заходів, ці дії не містять складу вбивства.
Внаслідок бійки може мати місце вбивство через необережність, яке кваліфікується за ст. 119 КК. Тому з’ясування мотивів і обставин вчиненого у бійці вбивства є надзвичайно важливим.
27. За частиною 1 ст. 115 КК кваліфікуються також випадки вбивства з помсти на Грунті особистих стосунків. Йдеться про випадки, коли винний, вчиняючи вбивство, намагається помститися потерпілому, будучи незадово-леним його поведінкою.
Так, Верховний Суд України визнав наявність складу злочину, що розглядається, в діях X., яка вбила свого чоловіка. Як встановлено у справі, чоловік X. в стані сп’яніння затіяв сварку і переслідував К., яка була змушена сховатися від нього у сусідів. Повернувшись вночі додому і побачивши, що X. спить, вона вдарила його сокирою по голові, внаслідок чого X. помер (Рад. право. — 1961. — № 6. — С. 132-133).
Вбивство з помсти кваліфікується за ч. 1 ст. 115 КК тоді, коли воно не пов’язане з виконанням потерпілим або його близьким родичем службового або громадського обов’язку. В протилежному випадку відповідальність настає за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК (див. п. 40 коментарю).
Вбивство з помсти на ґрунті особистих стосунків можливе у зв’язку з різними діями потерпілого. Такий вид вбивства може бути вчинений у зв’язку зі здійсненням потерпілим якихось неправомірних або аморальних дій. При цьому у випадках, коли неправомірні дії потерпілого виявилися в протизаконному насильстві, систематичному знущанні або тяжкій образі, для застосування ч. 1 ст. 115 КК необхідно виключити стан сильного душевного хвилювання, наявність якого може дати підстави для застосування ст. 116 КК.
Так, Т. був засуджений за замах на умисне вбивство за те, що під час сварки і бійки з К. ударив його в груди ножем, але останньому удалося врятуватися завдяки своєчасній медичній допомозі. Розглянувши цю справу за касаційними скаргами засудженого та його захисника, Верховний Суд України вказав, що посилання скаржників на те, що замах на вбивство вчинено в стані сильного душевного хвилювання, є необгрунтованими, оскільки потерпілий не здійснив щодо Т. протизаконних дій, а навпаки, правомірно захищався від самого Т., який перший розпочав сварку і бійку. Крім того, у справі встановлено, що Т. вчинив замах на вбивство К. вже після припинення бійки між ними. У зв’язку з цим кваліфікація дій Т. була залишена без змін (Рад. право. — 1986. — № 9. — С. 81). ^
Вбивство з помсти може бути вчинене у зв’язку з правомірними та етичними діями потерпілого (наприклад, вбивство винним свого родича за те, що останній неодноразово дорікав йому в аморальній поведінці).
Судова практика кваліфікує за ч. 1 ст. 115 КК випадки вбивства з помсти за несплату боргу, вбивство, вчинене при охороні особистого майна, а також вбивство на ґрунті того, що потерпілий без дозволу користувався майном винного. У цих випадках мотивом позбавлення життя є помста за матеріальну шкоду, заподіяну винному. Оскільки останній в даних випадках, вчиняючи вбивство, ніякої матеріальної вигоди не одержує, його дії не можуть кваліфікуватися за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК як вбивство з корисливих мотивів.
Вбивство з помсти, незалежно від місця його вчинення, не може кваліфікуватися як вбивство з хуліганських мотивів.
28. Одним з видів простого умисного вбивства є вбивство з ревнощів. Йдеться про випадки, коли винний відчував недовіру, сумніви щодо чийогось кохання та вірності, що спонукало його вчинити вбивство.
Вбивство з ревнощів тягне відповідальність за ч. 1 ст. 115 КК незалежно від того, чи були ревнощі обґрунтованими або уявними. Потерпілим у цих випадках може бути як особа, підозрювана або викрита в невірності, так і інші особи.
Вбивство з ревнощів не може вважатися простим і кваліфікуватися за ч. 1 ст. 115 КК, якщо мають місце обтяжуючі обставини, передбачені ч. 2 ст. 115 КК. Наприклад, вбивство із ревнощів жінки, яка завідомо для винного була в стані вагітності, тягне відповідальність за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК.
Вбивство з ревнощів може бути вчинено в стані сильного душевного хвилювання і підпадати під ознаки ст. 116 КК, яка повинна застосовуватися в цих випадках (див. коментар до ст. 116 КК).
29. За ч. 1 ст. 115 КК кваліфікуються випадки умисного вбивства, вчиненого на прохання потерпілого. Так, наявність складу злочину, що розглядається, було встановлено в діях Б., який на прохання К. вбив його двома пострілами з рушниці.
Судова практика відносить сюди також випадки умисного вбивства з почуття жалю до потерпілого, внаслідок порушення правил караульної служби, порушення правил застосування зброї представником влади та деякі інші. Важливо, щоб у цих випадках виключалася наявність обтяжуючих та пом’якшуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115 та статтями 116— 118 КК.
30. Чинне законодавство не розглядає як вбивство при обтяжуючих обставинах вбивство з використанням безпорадного стану потерпілого, за винятком вбивства малолітньої дитини, відповідальність за яке передбачено у п. 2 ч. 2 ст. 115 КК. Тому вбивство потерпілого, який внаслідок віку, стану здоров’я, сп’яніння, сну тощо не міг чинити опір вбивці, в разі відсутності ознак ч. 2 ст. 115 КК підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК.
П. у стані сп’яніння повертався додому. Колгоспний сторож, який зустрівся йому, звернувся до нього з проханням допомогти відвести додому дуже п’яного С., який лежав на дорозі. П. намагався підняти С., але останній чинив опір, і між ними виникла бійка. Після того як їх розняли, С. заснув у придорожньому кюветі. П. пішов додому, узяв там великий тупий предмет і, повернувшись до місця бійки, спричинив сплячому С. тяжкі тілесні ушкодження, від яких той номер. Пленум Верховного Суду України визнав П. винним у вчиненні умисного вбивства без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин (Рад. право. — 1966. — № 8. — С. 99).
31. Найбільш небезпечним видом вбивства є умисне вбивство за обтяжуючих обставин, перелічених в пунктах 1—13 ч. 2 ст. 115 КК. Для застосування ч. 2 ст. 115 КК досить наявності хоча б однієї із зазначених в ній обтяжуючих обставин.
Перелік обтяжуючих обставин, зазначених у ч. 2 ст. 115 КК, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає. Якщо умисне вбивство вчинено за обтяжуючих обставин, зазначених у двох або більше пунктах ч. 2 ст. 115 КК, то при кваліфікації такого вбивства повинні бути вказані всі пункти.
При засудженні особи за кількома пунктами ч. 2 ст. 115 КК покарання за кожним пунктом цієї статті окремо не призначається. Проте при його призначенні необхідно враховувати наявність у діях винного кількох кваліфікуючих ознак умисного вбивства як обставин, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину (п. 18 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
32. Пункт 1 ч. 2 ст. 115 КК передбачає відповідальність за умисне вбивство двох або більше осіб. Умисне вбивство має кваліфікуватися за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК за умови, що їх вбивство охоплювалось єдиним умислом винного. Для такої кваліфікації не має значення, яким мотивом керувався винний і чи був він однаковим при позбавленні життя кожного з потерпілих. Якщо ці мотиви передбачені як кваліфікуючі ознаки, дії винного додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК. Наявність розриву в часі при реалізації єдиного умислу на вбивство двох або більше осіб значення для кваліфікації злочину за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК не має (п. 5 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»),
Дії особи не можуть кваліфікуватися за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, якщо не доведено, що її умисел був спрямований на позбавлення життя двох або більше осіб. У випадках, коли умисне вбивство двох або більше осіб не охоплювалося єдиним наміром винного, вчинене не містить ознак злочину, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 115 КК і може кваліфікуватися за п. 13 ч. 2 цієї ж статті.
У випадках, коли умисел винного був спрямований на позбавлення життя двох або більше осіб, вбивство однієї людини і замах на життя іншої слід кваліфікувати за ст. 115 (частинами 1 або 2), ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК незалежно від послідовності злочинних дій.
Так, М., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, під час бійки з метою вбивства вдарив Д. вилами в голову, чим позбавив його життя. Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на вбивство ще двох осіб, М. завдав удар в ліву бокову частину грудної клітки Б. І., заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, а коли останній разом зі своїм братом Б. В. почав тікати з місця події, М. з вилами в руках намагався наздогнати їх, але умисел до кінця не довів, оскільки потерпілим вдалося втекти і Б. І. було своєчасно надано медичну допомогу. Суд визнав М. винним у вчиненні замаху на умисне вбивство двох або більше осіб. Верховний Суд України, скасувавши цей вирок, зазначив, що нри кваліфікації вчиненого необхідно виходити з того, що в разі, коли нри реалізації умислу на вбивство двох або більше осіб було позбавлено життя лише одну з них, цей склад злочину є закінченим і повинен мати самостійну кваліфікацію (ВВСУ. - 2002. - № 3. - С. 16-17).
Замах на вбивство двох або більше осіб, який не призвів до смертельних наслідків, кваліфікується за ст. 15 і п. 1 ч. 2 ст. 115 КК.
Судова практика виходить з того, що вбивство двох осіб не може кваліфікуватися як вчинене за обтяжуючих обставин, якщо одне з них вчинене в стані сильного душевного хвилювання, викликаного протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого, при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
33. Під убивством малолітньої дитини, відповідальність за яке передбачене п. 2 ч. 2 ст. 115 КК, розуміється умисне позбавлення життя особи, якій не виповнилося 14 років. Ця кваліфікуюча ознака є наявною тоді, коли винний достовірно знав, що потерпілий є малолітнім, або припускав це, або за обставинами справи повинен був і міг це усвідомлювати (п. 6 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Якщо ж внаслідок сумлінної помилки він не усвідомлював, що потерпілому не виповнилося 14 років і не міг це усвідомлювати, кваліфікація за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК виключається.
34. Вбивство жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності (п. 2 ч. 2 ст. 115 КК), припускає, що винний завідомо знав про такий стан потерпілої. Особа, яка не знала про вагітність потерпілої, не може нести відповідальність за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК. Застосування п. 2 ч. 2 ст. 115 КК не залежить від тривалості вагітності та життєздатності плода. Мотиви такого виду вбивства можуть бути різними.
Якщо особа, яка вчиняє вбивство, помилково вважала, що вбиває малолітнього чи жінку, яка перебуває у стані вагітності, вчинене, відповідно до ст. 15 КК, кваліфікується за ч. 2 ст. 15 і п. 2 ч. 2 ст. 115 КК.
35. Відповідальність за умисне вбивство заручника (п. З ч. 2 ст. 115 КК) настає за умови, що потерпілий був заручником (тобто особою, яка була захоплена чи трималася з метою спонукання її родичів, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення) і винна особа це усвідомлювала.
Дії кваліфікуються як умисне вбивство заручника незалежно від того, чи була винна особа причетною до вчинення злочину, передбаченого ст. 147 КК. Разом з тим мотив такого вбивства повинен мати зв’язок із даним злочином (це можуть бути бажання спонукати зазначених у ст. 147 КК осіб, установу, підприємство, організацію до вчинення чи утримання від вчинення певних дій, помста за невиконання висунутих вимог, прагнення приховати захоплення чи тримання заручника або інший злочин, вчинений під час їх здійснення, тощо).
Дії особи, яка вчинила злочин, передбачений ст. 147 КК, і умисно вбила заручника, мають кваліфікуватися за ч. 2 цієї статті за ознакою спричинення тяжких наслідків і п. З ч. 2 ст. 115 КК (п. 7 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи», а також коментар до ст. 147 КК).
36. У пункті 4 ч. 2 ст. 115 КК передбачається відповідальність за вбивство, вчинене з особливою жорстокістю. Для притягнення до відповідальності необхідно встановити наявність не просто жорстокості, яка фактично має місце при кожному умисному вбивстві, а особливої жорстокості.
Про особливу жорстокість може свідчити сам спосіб вчинення вбивства. Вчиненим з особливою жорстокістю є вбивство, здійснене способом, особливо болісним для вбитого.
Так, В. з помсти вирішив вбити Ф. шляхом спалення тимчасової споруди, де спала потерпіла. Він попередньо обрізав електропроводку, підставив під двері дошку як підпору, що перешкоджає відчинити двері зсередини, і, знаючи про те, що Ф. звичайно спить, розташовуючись головою до вікна, розбив ломом віконне скло, вилив через нього з трилітрової банки бензин та підпалив його. Коли приміщення зайнялося полум’ям, В. втік з місця події. Тільки випадок урятував потерпілу, яка одержала тяжкі опіки. Дії В. було кваліфіковано як замах на вбивство з особливою жорстокістю (Судебная практика… — С. 37).
До випадків вбивства з особливою жорстокістю практика відносить також застосування для позбавлення життя потерпілого електроструму, оскільки такі дії поєднані зі спричиненням особливих страждань.
Вирішивши вбити дружину, А. спеціально виготовив електропровід зі штепсельними вилками на двох кінцях. Скористувавшись тим, що дружина спала в ліжку, А. увімкнув провід в електромережу, а іншим кінцем, де була вилка, почав доторкатися до обличчя, шиї, рук та інших частин тіла потерпілої. Рятуючись, потерпіла почала кричати і сусіди, що збіглися па її крики, не дали змоги А. довести злочин до кінця (Судебная практика… — С. 45).
Судова практика розцінює як особливу жорстокість і застосування тортур та мордувань для позбавлення потерпілого життя.
Так, Верховний Суд України визнав правильною кваліфікацію умисного вбивства як вчиненого з особливою жорстокістю, оскільки під час позбавлення потерпілого життя йому було завдано протягом тривалого часу (більше години) чисельних ударів руками і ногами в життєво важливі частини тіла і голову, внаслідок чого потерпілий зазнав особливих страждань (Рад. право. - 1973. - № 1. - С. 108).
Застосування для вбивства отруйних речовин, які спричиняють потерпілому передсмертні страждання, також слід кваліфікувати як умисне вбивство з особливою жорстокістю.
Узагальнюючи ці положення, Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» вказав, що умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних страждань (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо) психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань (абз. 1 п. 8 Постанови).
У всіх випадках особлива жорстокість дій, які здійснює винний, має охоплюватися його умислом. У судовій практиці неодноразово зазначалося, що кількість поранень при вбивстві або замаху на нього саме по собі не є обставиною, яку в усіх випадках слід розглядати як свідчення вчинення вбивства з особливою жорстокістю. Завдання численних поранень при вбивстві відноситься до ознак особливої жорстокості лише у випадках, коли встановлено, що таким шляхом винний умисно завдав потерпілому особливих страждань.
Не можна кваліфікувати умисне вбивство за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК на тій підставі, що винна особа в подальшому з метою приховання цього злочину знищила або розчленувала труп (абз. 2 п. 8 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Необхідно враховувати, що, визнаючи засудженого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, суд повинен зазначити у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку. При цьому слід підкреслити, що поняття «жорстокість» не є медичним, тому встановлення особливої жорстокості вбивства не входить до компетенції судово-медичної експертизи. Це питання вирішується слідчими та судовими органами.
Мотиви, якими керувався суб’єкт, вчиняючи вбивство з особливою жорстокістю, можуть бути різними. Разом з тим, умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого (ст. 116 КК), або матір’ю своєї новонародженої дитини (ст. 117 КК), або при перевищенні меж необхідної оборони чи в разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (ст. 118 КК), кваліфікується тільки за цими статтями КК, навіть якщо воно й мало ознаки особливої жорстокості (абз. З п. 8 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
37. Вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, передбачене в п. 5 ч. 2 ст. 115 КК. Йдеться про такі способи вбивства, коли з позбавленням життя однієї людини створювалася реальна небезпека позбавлення життя інших осіб. Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» роз’яснив, що як учинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, умисне вбивство кваліфікується за умови, якщо винний, здійснюючи умисел на позбавлення життя певної особи, усвідомлював, що застосовує такий спосіб убивства, який є небезпечним для життя не тільки цієї особи, а й інших людей. При цьому небезпека для життя інших людей має бути реальною (абз. 1 п. 9 Постанови ПВСУ). Прикладами вчинення такого злочину може бути вбивство шляхом пострілу по натовпу, підпал приміщення, де крім потерпілого знаходилися інші особи, організація аварії автомашини, в якій їхали кілька осіб, тощо.
Вказівку закону про небезпеку для життя багатьох осіб слід розуміти як небезпеку спричинення смерті не тільки потерпілому, а ще хоча б одній людині. Пункт 5 ч. 2 ст. 115 КК застосовується і тоді, коли з урахуванням використаних знарядь вбивства (наприклад, кидання ножа в людину, що стоїть в натовпі, використання вибухових пристроїв) небезпека загрожувала життю однієї особи, але міг постраждати всякий, хто знаходився в цьому місці.
Суб’єктивна сторона злочину, що розглядається, може полягати як у прямому, так і в непрямому умислі. Винний усвідомлює, що обраний ним спосіб вбивства є небезпечним для життя багатьох осіб. При вчиненні злочину, що розглядається, винний може діяти з прямим умислом, спрямованим на вбивство певної особи, свідомо припускаючи небезпеку для життя багатьох людей. Так, у справі П. Верховний Суд України зазначив, що суб’єктивна сторона при вчиненні цього виду вбивства полягає у поєднанні прямого умислу на вбивство певної особи або кількох осіб і непрямого умислу щодо можливості спричинення смерті іншим особам (Судебная практика… — С. 125). Проте не виключена наявність тільки непрямого умислу, коли винний свідомо допускає таку можливість, не маючи на меті вбити конкретну особу (наприклад, неприцільне стріляння в місці, де знаходилося багато осіб, що спричинило смерть однієї з них). Якщо винний не усвідомлював, що при вчиненому ним вбивстві об’єктивно існувала небезпека для життя багатьох осіб, його дії не можуть бути кваліфіковані за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК.
У разі коли винний, позбавляючи життя певну особу, помилково вважав, що робить це способом, який є небезпечним для життя потерпілого та інших людей, тоді як той фактично небезпечним не був, вчинене належить кваліфікувати як замах на вчинення злочину, передбаченого п. З ч. 2 ст. 115 КК (абз. 2 п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Фактичне позбавлення життя тільки однієї людини не виключає застосування п. 5 ч. 2 ст. 115 КК, якщо спосіб убивства був небезпечний для життя багатьох осіб. У тих випадках, коли дії винного, спрямовані на вчинення злочину зазначеним способом, взагалі не призвели до його реалізації, відповідальність настає за замах на вчинення злочину, що розглядається.
Якщо при умисному вбивстві, вчиненому небезпечним для життя багатьох осіб способом, позбавлено життя й іншої особи (інших осіб), злочин кваліфікується за п. 5 ч. 2 ст. 115 КК та відповідними статтями цього Кодексу, що передбачають відповідальність за умисне заподіяння тілесних ушкоджень (абз. З п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Відповідальність настає також за правилами сукупності злочинів у тих випадках, коли вбивством, вчиненим способом, небезпечним для життя багатьох осіб, заподіяно шкоду не тільки особі, а й іншим інтересам, причому шкода розглядається як самостійний злочин. Наприклад, винний, що вчинив вбивство особи шляхом підриву автомашини, де знаходилися інші особи, які одержали поранення, має нести відповідальність за злочин, що розглядається, і за знищення або пошкодження майна.
38. Вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115 КК) наявне тоді, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв’язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов’язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди.
Як учинене з корисливих мотивів, слід кваліфікувати й умисне вбивство з метою подальшого використання органів чи тканин людини в певних корисливих цілях (для трансплантації, незаконної торгівлі тощо) (абзаци 1, 2 п. 10 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
За такого вбивства корисливі мотиви повинні виникнути до вчинення злочину. У випадках, коли умисел на заволодіння майном виник у винного після вбивства, вчиненого з інших мотивів, кваліфікація його дій за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК виключається (абз. 4 п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»). Таке діяння слід кваліфікувати як умисне вбивство за ст. 115 КК (частинами 1 або 2) та відповідною статтею КК, що передбачає відповідальність за крадіжку чи грабіж.
Для кваліфікації дій винного як вбивства з корисливих мотивів не має значення був позбавлений життя власник майна чи інша особа. Важливо те, що це вчинено для отримання матеріальної вигоди. Не має значення переслідував винний у вбивстві мету одержати матеріальну вигоду особисто для себе чи для інших осіб.
Для умисного вбивства з корисливих мотивів не має значення, чи досяг винний тієї матеріальної вигоди, якої прагнув. У тих випадках, наприклад, коли вбивця не зміг одержати внаслідок вбивства матеріальну вигоду через відсутність майна або не встиг одержати це майно, то склад даного злочину буде в наявності, оскільки мотивом вбивства була корисливість.
Судова практика справедливо кваліфікує за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК також випадки вбивства з метою позбавлення від сплати аліментів, ухилення від сплати боргу, вбивство сином свого батька з побоювання, що останній скасує заповіт на його користь і позбавить його спадкового майна, тощо.
За відсутності корисливого мотиву вбивство не може бути кваліфіковане за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК.
Так, Т. було визнано винним в умисному вбивстві двох осіб з корисливих мотивів. Встановлено, що двоюрідні брати Т. — М. М. та М. А. — постійно позичали в нього гроші. Одного дня, після спільного вживання спиртних напоїв М. М. повернув Т. частину боргу в сумі 20 гри., після чого останній пішов додому. Через деякий час у помешкання Т. прийшов М. А. і почав вимагати від нього повернуті його братом 20 гри., внаслідок чого між ними виникла суперечка, але Т. гроші не віддав і М. А. пішов. Т., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, з помсти, на ґрунті особистих неприязних стосунків того ж вечора повернувся до помешкання братів М. М. та М. А. і вбив їх. Верховний Суд України зазначив, що Т. не був боржником перед братами М., навпаки, останні постійно позичали гроші в нього. Сварка з ними виникла саме з приводу того, що вони не повертали йому боргу. Отже, висновок суду про те, що засуджений позбавив життя братів М. з корисливих мотивів нічим не підтверджено (ВВСУ. — № 6. — 2001. — С. 14).
Судова практика вважає, що умисне вбивство при охороні особистої власності не можна розглядати як вчинене з корисливих мотивів. Злочину, що розглядається, немає й у випадках, коли мотивом позбавлення життя була помста за матеріальну шкоду, заподіяну винному.
У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189, ч. З ст. 262, ч. З ст. 308, ч. З ст. 312, ч. З ст. 313, ч. З ст. 289 КК) (абз. З п. 10 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
39. Вбивство з хуліганських мотивів (п. 7 ч. 2 ст. 115 КК) є тоді, коли воно вчиняється внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням незначного приводу (абз. 1 п. 11 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»). Винний відкрито нехтує встановленим у суспільстві порядком, прагне продемонструвати грубу силу, жорстокість, цинізм тощо.
Так, С. був визнаний винним у вчиненні умисного вбивства з хуліганських мотивів. Встановлено, що, перебуваючи в стані сп’яніння, він взяв ніж і ходив по пляжу, шукаючи свого знайомого. Коли відпочиваючий К. сказав йому, що тут його знайомого немає, С. завдав йому удару ножем у груди, внаслідок чого К. номер. Суд мотивував таку кваліфікацію тим, що вбивство К. підсудний вчинив з малозначного приводу — лише тому, що відповідь потерпілого здалася йому грубою (Судебная практика… — С. 101—102).
Місце вчинення вбивства в даному разі не має значення. Цей злочин звичайно здійснюється в громадських місцях, але може бути вчинений і в безлюдному місці (у лісі, полі, квартирі тощо). Нерідко таке вбивство є продовженням раніше вчинених хуліганських дій.
Наявність хуліганського мотиву припускає прямий умисел щодо вчинених винним дій і допускає будь-яку форму умисної вини щодо спричинення смерті. Хуліганство, що призвело до необережного позбавлення життя людини, не містить складу злочину, що розглядається.
При кваліфікації вбивства за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК слід виключити наявність інших мотивів, що визначають поведінку винного. Вбивство з хуліганських мотивів у низці випадків слід відрізняти від вбивства в бійці та сварці без ознак хуліганства. При вирішенні цього питання потрібний ретельний аналіз усіх обставин справи, особливо тих, що характеризують суб’єктивну сторону. Вирішальне значення при цьому має встановлення наявності або відсутності хуліганського мотиву. Пленум Верховного Суду України пояснив, що не можна розглядати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи з інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому і було порушено громадський порядок (абз. З п. 11 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Так, Д. було визнано винним у вбивстві з хуліганських мотивів та замаху на вбивство двох або більше осіб з хуліганських мотивів. Злочин було вчинено за таких обставин: між Д. та Ф. В. під час вживання спиртних напоїв у квартирі Р. виникла сварка, яка перейшла в бійку. Ф. Ю. намагався перепинити бійку, але його втручання лише посилило конфлікт. Через деякий час Ф. В. та Ф. Ю. пішли додому. Коли вони вийшли на вулицю, Д. наздогнав їх і завдав Ф. Ю. кілька ударів ножем у живіт і груди, від яких той помер, а потім тим же ножем ударив у груди та в живіт Ф. В., спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження. Верховний Суд України зазначив, що підстав стверджувати, що Д. діяв безпричинно, з хуліганських мотивів немає, оскільки вбивство було вчинене на ґрунті неприязних стосунків, які виникли після сварки. Тому з обвинувачення Д. за епізодами вбивства та замаху на вбивство кваліфікуючу ознаку — вбивство з хуліганських мотивів — було виключено (ВВСУ. - № 6. - 2000. - С. 12-13).
Вбивство з хуліганських мотивів нерідко вчиняється особами, які перебувають у стані сп’яніння. Проте ця обставина сама по собі не може бути підставою для кваліфікації скоєного як вчиненого з хуліганських мотивів.
При вбивстві з хуліганських мотивів, передбаченому в п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, додаткова кваліфікація вчиненого за ст. 296 КК, яка передбачає відповідальність за хуліганство, не потрібна. Якщо, крім убивства з хуліганських мотивів, винний вчинив ще й інші хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене кваліфікується за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК і за відповідною частиною ст. 296 КК (абз. 2 п. 11 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
40. Умисне вбивство особи чи її близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку передбачене п. 8 ч. 2 ст. 115 КК. Йдеться про ті випадки, коли злочин вчинено з метою не допустити чи перепинити правомірну діяльність потерпілого у зв’язку з виконанням ним зазначеного обов’язку, змінити характер останньої, а також із мотивів помсти за неї незалежно від часу, що минув з моменту виконання потерпілим своїх обов’язків до вбивства. Під виконанням службового обов’язку слід розуміти діяльність особи, яка входить до кола її повноважень, а громадського обов’язку — здійснення спеціально покладених на особу громадських повноважень чи інших дій в інтересах суспільства або окремих громадян (наприклад, перепинення правопорушення, повідомлення органів влади про злочин або готування до нього) (п. 12 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Потерпілими при цьому можуть бути службові особи, інші працівники, що виконують службові або виробничі функції (рядовий службовець в установі, робітник, сторож тощо), особи, які виконували громадський обов’язок, а також близькі родичі зазначених осіб. Згідно з п. 11 ст. 32 КПК близькі родичі — це батьки, один із подружжя, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.
Відповідальність за даний злочин настає за умови, що потерпілий був позбавлений життя у зв’язку з його законними діями. У випадках, коли вчиняється вбивство особи, пов’язане з її діяльністю, що є протизаконною (наприклад, службова особа зловживає своїм службовим становищем або допускає перевищення влади), дії винного не можуть кваліфікуватися за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
Такий вид вбивства, як правило, вчиняється на ґрунті помсти, викликаної службовою або громадською діяльністю потерпілого (вбивство браконьєром лісничого, який викрив його, вбивство за дачу показань у суді тощо).
Пункт 8 ч. 2 ст. 115 КК може застосовуватися і в разі вбивства з метою перешкодити здійсненню небажаної для винного діяльності (вбивство сторожа, який охороняв той чи інший об’єкт, вбивство слідчого, який прагнув викрити злочинця тощо).
Судова практика вважає, що коли умисел винного був спрямований на вбивство у зв’язку з припиненням потерпілим хуліганських дій винного, додаткова кваліфікація таких дій, як вбивство з хуліганських мотивів, не потрібна. Хуліганство і наступне вбивство особи, яка припиняла ці дії, необхідно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 296 КК та п. 8 ч. 2 ст. 115 ККчи ст. 348 КК.
Відповідальність за вбивство у зв’язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку настає незалежно від часу здійснення дій, які стали приводом для помсти. Не вимагається також, щоб вбивство було вчинене саме в момент виконання потерпілим свого службового або громадського обов’язку. Важливо те, що потерпілий або його близький родич вбиті у зв’язку з виконанням ним цього обов’язку.
Коли винний, бажаючи вбити особу у зв’язку з виконанням нею службового або громадського обов’язку чи її близького родича, помилково позбавив життя іншу людину, яка такого обов’язку не виконувала чи не була близьким родичем, його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 та п. 8 ч. 2 ст. 115 КК як замах на злочин, який він намагався вчинити, та за ч. 1 ст. 115 КК (за відсутності обтяжуючих обставин).
Для застосування п. 8 ч. 2 ст. 115 КК не має значення, чи зачіпала діяльність потерпілого або його близького родича безпосередньо інтереси винного чи близьких йому осіб. Можливі випадки, коли вбивство особи вчиняється у зв’язку з її службовою або громадською діяльністю, яка взагалі не зачіпає ні інтересів самого винного, ні інтересів його близьких (наприклад, вбивцею керує почуття заздрості).
Умисне вбивство чи замах на вбивство державного або громадського діяча, працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів, захисника чи представника особи або її близьких родичів, начальника військової служби чи іншої особи, яка виконує обов’язки з військової служби, представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, за наявності відповідних підстав належить кваліфікувати тільки за статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК. Разом з тим, коли умисне вбивство зазначених осіб чи замах на нього вчинені за інших обтяжуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 115 КК, дії винної особи додатково кваліфікуються і за відповідними пунктами цієї статті (абз. 5 п. 12 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
41. Пункт 9 ч. 2 ст. 115 КК передбачає вбивство, вчинене з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення. Вчиняючи злочин, що розглядається, винний може переслідувати мету приховати як раніше вчинений злочин, так і злочин, який припускалося вчинити в майбутньому. При цьому мова може йти про прагнення винного повністю приховати злочин та обставини, які впливають на кваліфікацію і міру покарання. При вбивстві з метою полегшити вчинення іншого злочину винний може здійснити ці дії як до вчинення наміченого злочину, так і в процесі його здійснення. Пунктом 9 ч. 2 ст. 115 КК охоплюються, наприклад, випадки вбивства потерпілого, свідка, особи, у якої є докази злочину, та ін. Відповідальність за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК настає у випадках, коли вбивство вчинено з метою приховати або полегшити будь-який злочин, незалежно від його тяжкості. Для кваліфікації умисного вбивства як такого, що вчинене з метою приховати інший злочин, не має значення, чи був винний причетним до злочину, який приховується. Якщо він вчинив умисне вбивство з метою приховати раніше вчинений ним злочин, його дії кваліфікуються за тією статтею КК, якою передбачено відповідальність за приховуваний злочин, та за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК (абз. 2 п. 13 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Жертвою такого виду вбивства може бути як потерпілий від злочину, так і інші особи, позбавлення життя яких, на думку винного, сприятиме здійсненню його мети. Не потрібно, щоб винний внаслідок вбивства досяг поставленої мети — приховати інший злочин або полегшити його вчинення. Для відповідальності за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК досить встановити сам факт наявності такої мети. Тому в разі, якщо винний у вбивстві згодом добровільно .відмовиться від вчинення злочину, заради якого вчинено вбивство, або буде затриманий, не встигши вчинити його, відповідальність за злочин, що розглядається, не виключається.
Дії винного, який вчинив умисне вбивство з метою приховати злочин іншої особи, додатково кваліфікувати ще й за ст. 396 КК не потрібно. Якщо вбивство з метою приховання злочину, вчиненого іншою особою, було заздалегідь обіцяне, відповідальність настає за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК і за по-собництво в тому злочині, який приховувався (абз. З п. 13 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
42. Вбивство, поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, передбачене п. 10 ч. 2 ст. 115 КК. У цих випадках винний може вчинити вбивство в процесі самого зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, щоб паралізувати опір потерпілої особи, або з садистських мотивів. Таке вбивство може бути вчинене й відразу ж після зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, щоб приховати скоєний злочин і уникнути відповідальності. Сюди ж слід віднести й випадки вбивства з мотивів помсти за вчинений при скоєнні цих злочинів опір. Умисне вбивство з метою задовольнити статеву пристрасть із трупом також тягне відповідальність за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК (п. 14 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Умисне вбивство, вчинене в процесі зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом чи відразу ж після їх вчинення, слід кваліфікувати за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК та відповідно за ч. 4 ст. 152 або ч. З ст. 153 КК чи за ст. 15 і ч. 4 ст. 152 або ч. З ст. 153 КК (див. також коментар до статей 152 та 153 КК).
Жертвою такого виду вбивства може бути як особа, потерпіла при зґвалтуванні чи насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, так і інші особи, які були вбиті у зв’язку з цими злочинами. Вбивство і зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом можуть бути вчинені як однією особою, так і різними (наприклад, при груповому зґвалтуванні).
Для застосування п. 10 ч. 2 ст. 115 КК необхідно встановити, що вбивство було умисним. Необережне спричинення смерті при зґвалтуванні або насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом повинне кваліфікуватися відповідно за ч. 4 ст. 152 КК чи ч. З ст. 153 КК.
У випадках, коли особу було умисно вбито через певний час після її зґвалтування чи насильницького задоволення з нею статевої пристрасті неприродним способом з метою їх приховання, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 або 153 та п. 9 ч. 2 ст. 115 КК (абз. З п. 14 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
43. Пункт 11 ч. 2 ст. 115 КК передбачає вбивство, вчинене на замовлення. Під ним слід розуміти умисне позбавлення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується позбавити потерпілого життя, а замовник — вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру або ж не вчиняти їх. Якщо замовлення умисного вбивства мало форму угоди, відповідальність за п. 11 ч. 2 ст. 115 КК настає незалежно від того, коли були вчинені обіцяні виконавцеві дії — до чи після вбивства, виконав чи не виконав замовник свою обіцянку, збирався він це робити чи ні. До дій матеріального характеру, зокрема, належать сплата виконавцеві винагороди за вчинення вбивства, передача чи збереження прав на майно, звільнення від майнових зобов’язань тощо. Під діями нематеріального характеру розуміються будь-які дії, вчинення чи невчинення яких безпосередньо не пов’язане з матеріальними інтересами виконавця вбивства.
У випадках, коли умисне вбивство на замовлення вчиняється з метою одержання від замовника грошей, матеріальних цінностей чи інших вигод матеріального характеру (тобто з корисливих мотивів), дії виконавця кваліфікуються за пунктами 6 та 11 ч. 2 ст. 115 КК.
Замовник умисного вбивства залежно від конкретних обставин справи повинен визнаватися або підбурювачем або організатором злочину (якщо тільки він не є його співвиконавцем). Його дії належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, а за наявності до того підстав — і за іншими пунктами цієї статті (наприклад, за п. 6 — якщо виконавець позбавив особу життя з метою одержання вигод матеріального характеру, за п. 12 — коли вбивство було замовлене групі осіб). Дії замовника умисного вбивства, який одночасно був і співвиконавцем цього злочину, кваліфікуються за пунктами 11 і 12 ч. 2 ст. 115 КК як умисне вбивство, вчинене на замовлення за попередньою змовою групою осіб, а за наявності до того підстав — і за іншими пунктами цієї статті.
У разі, коли замовник, який не є співвиконавцем убивства, керувався корисливими, а виконавець — іншими мотивами, дії замовника кваліфікуються за відповідною частиною ст. 27, пунктами 6 і 11 ч. 2 ст. 115 КК.
Відповідальність за п. 11 ч. 2 ст. 115 КК настає лише у випадках, коли замовляється саме умисне вбивство особи, а не якийсь інший насильницький злочин щодо неї. Якщо замовник доручив заподіяти потерпілому тілесні ушкодження, а виконавець умисно вбив потерпілого, замовник несе відповідальність за співучасть у тому злочині, який він організував чи до вчинення якого схилив виконавця, а останній — за той злочин, який він фактично вчинив. У разі, коли виконавець погодився позбавити потерпілого життя, але з причин, що не залежали від його волі, умисел на вбивство до кінця не довів, дії замовника залежно від конкретних обставин справи кваліфікуються як співучасть у готуванні до умисного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочину (п. 15 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
44. Передбачене п. 12 ч. 2 ст. 115 КК вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, згідно з ч. 2 ст. 28 КК має місце у випадках, коли його було спільно вчинено декількома особами (двома або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Таке вбивство може бути вчинене як співвиконавцями, так і з розподілом ролей.
За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, які хоча й не вчиняли дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об’єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчиняють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншими співучасниками; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.
Якщо учасники групи діяли узгоджено щодо кількох осіб, хоча кожен із них позбавив життя одного потерпілого, дії кожного зі співучасників розглядаються як умисне вбивство двох або більше осіб, вчинене за попередньою змовою, і кваліфікуються за пунктами 1 і 12 ч. 2 ст. 115 КК.
Умисне вбивство, вчинене організованою групою, також кваліфікується за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК. У разі, коли група осіб, яка вчинила за попередньою змовою умисне вбивство, являла собою злочинну організацію, озброєну банду, терористичну групу чи терористичну організацію, не передбачене законом воєнізоване або збройне формування, організовану групу, створену з метою тероризування у виправних установах засуджених чи нападу на адміністрацію цих установ, відповідальність учасників групи настає за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК та відповідно за ч. 1 ст. 255, ст. 257, частинами 3 або 4 ст. 258, ч. 5 ст. 260, ст. 392 КК (п. 16 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
45. Пункт 13 ч. 2 ст. 115 КК передбачає вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116—118 КК. Відповідальність за повторне умисне вбивство настає незалежно від того, чи була винна особа раніше засуджена за перший злочин, вчинила вона закінчене вбивство чи готування до нього або замах на нього, була вона виконавцем чи іншим співучасником цього злочину.
Умисне вбивство не може кваліфікуватися за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, якщо винним до цього було здійснене діяння, яке є не співучастю, а заздалегідь необіцяним приховуванням умисного вбивства.
Якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. Окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинене закінчене умисне вбивство, а потім — готування до такого злочину або замах на нього. При вчиненні декількох умисних вбивств за обтяжуючих обставин, передбачених різними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, дії винного кваліфікуються за цими пунктами та за п. 13 ч. 2 зазначеної статті з урахуванням повторності.
Вбивство не може кваліфікуватися за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, коли судимість за раніше вчинене вбивство знята чи погашена в установленому законом порядку, коли на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за перший злочин, а у випадку, передбаченому ч. 4 ст. 49 КК, — коли особа була звільнена судом від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності.
Під раніше вчиненим вбивством розуміються не тільки вбивства, кваліфіковані за ст. 115 КК 2001 р. чи статтями 94 і 93 КК 1960 р., а й убивства, відповідальність за які передбачена іншими статтями КК (статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК 2001 р. чи відповідні статті КК 1960 р.).
Вчинення вбивства, передбаченого статтями 116—118 КК, не дає підстав розглядати наступне умисне вбивство як повторне. Не можна кваліфікувати за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання, умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини або умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, незважаючи на те, що винний раніше вчинив умисне вбивство без пом’якшуючих обставин. Немає складу злочину, що розглядається, і в разі, якщо кожне з вчинених вбивств було вчинене за пом’якшуючих обставин, передбачених у статтях 116-118 КК.
При вчиненні злочину в співучасті, така кваліфікуюча ознака, як вбивство особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, повинна враховуватися при кваліфікації дій тільки тих співучасників, яких ця ознака стосується (п. 17 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
46. У випадках, коли винна особа, вчиняючи умисне вбивство, керувалася не одним, а кількома мотивами, судам належить з’ясовувати, який із них був домінуючим, і кваліфікувати злочинні дії за тим пунктом ч. 2 ст. 115 КК, яким визначено відповідальність за вчинення вбивства з такого мотиву. Разом з тим, в окремих випадках, залежно від конкретних обставин справи, можлива кваліфікація дій винної особи за кількома пунктами ч. 2 ст. 115 КК, якщо буде встановлено, що передбачені ними мотиви (мета) так само викликали у винного рішучість вчинити вбивство (п. 19 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
47. При розгляді справ про умисне вбивство необхідно не тільки з’ясовувати конкретні обставини їх скоєння, а й досліджувати та виявляти причини і умови, що сприяли вчиненню вбивств, окремими ухвалами (постановами) реагувати на недоліки у попередженні протиправної поведінки громадян та невжиття передбачених законом заходів за заявами громадян про факти посягань на їх життя та здоров’я.
Стаття 116. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання
Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Злочин, що розглядається, є видом вбивства за пом’якшуючих обставин. Особа, що його вчинила, притягається до кримінальної відповідальності з урахуванням особливого психічного стану винного, обумовленого поведінкою самого потерпілого.
Так, Н. вчинила вбивство свого чоловіка, який систематично пиячив, не давав грошей, бив дружину, приводив додому інших жінок. Одного разу, будучи п’яним, він став вимагати, щоб Н. задовольнила його статеву пристрасть неприродним способом, а коли Н. відмовилась, ударив її ногою в живіт. У відповідь па це Н. кухонним ножем завдала йому удару в груди, спричинивши смертельне поранення. Верховний Суд України засудив Н. за вбивство в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок тяжкої образи і протизаконного насильства з боку потерпілого (Рад. право. — 1968. — № 1. — С. 85).
Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 66 КК вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого, є обставиною, що пом’якшує відповідальність. У статті 116 КК це положення знаходить свою подальшу конкретизацію — вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання, що виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання або тяжкої образи з боку потерпілого перетворюється в обов’язкову ознаку даного складу злочину. Але, крім цієї ознаки, для застосування ст. 116 КК законодавець вимагає наявності ще низки умов.
2. Об’єктивна сторона характеризується: 1) діями, спрямованими на позбавлення життя іншої людини; 2) наслідками у вигляді смерті людини;
3) причинним зв’язком між зазначеними діями та наслідком; 4) певною обстановкою вчинення злочину.
3. Стан сильного душевного хвилювання, про який ідеться в ст. 116 КК,— це стан фізіологічного афекту, що являє собою короткочасну інтенсивну емоцію, яка домінує в свідомості людини, котра значною мірою (хоча і не повністю) втрачає контроль над своїми діями і здатність керувати ними. Пленум Верховного Суду України спеціально зазначив, що вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними (абз. 1 п. 23 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Від фізіологічного афекту слід відрізняти патологічний, за якого людина втрачає здатність усвідомлювати свої вчинки і керувати ними. При патологічному афекті, який є одним з видів тимчасового розладу душевної діяльності, виключається осудність суб’єкта. Тому позбавлення життя іншої людини суб’єктом, який перебуває в стані патологічного афекту, на підставі ст. 19 КК не може тягти кримінальної відповідальності.
Для вирішення питання про те, чи діяння вчинене в стані фізіологічного чи патологічного афекту, слід призначити судово-психіатричну експертизу.
Необхідно мати на увазі, що будь-який афект припускає не взагалі стан хвилювання, який у багатьох випадках присутній під час вбивства на ґрунті особистих неприязних стосунків, а стан сильного душевного хвилювання. Відсутність такого виключає стан фізіологічного афекту і тим самим можливість застосування ст. 116 КК.
4. Для застосування ст. 116 КК необхідно, щоб сильне душевне хвилювання було викликане протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого. Тільки наявність зазначених підстав для виникнення сильного душевного хвилювання може свідчити про наявність даного складу. Якщо таке хвилювання було обумовлене іншими обставинами, склад злочину, що розглядається, відсутній.
5. Насильство може бути як фізичним (завдання ударів, побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, незаконне позбавлення волі тощо), так і психічним (погроза заподіяти фізичну, моральну, майнову шкоду). Таке насильство повинне бути значним, тобто спроможним за своїм характером викликати сильне душевне хвилювання, а також реальним, а не уявним.
Стаття 116 КК може бути застосована лише за умови, що насильство, яке викликало сильне душевне хвилювання, було незаконним, протиправним. Умисне вбивство в стані фізіологічного афекту, викликаного правомірними діями щодо винного, не містить складу злочину, що розглядається. Так, вчинення представником влади чи іншою службовою особою або навіть окремими громадянами законних дій, поєднаних з правомірним насильством (наприклад, при затриманні небезпечного злочинця), не може розглядатися як привід для виникнення сильного душевного хвилювання в розумінні ст. 116 КК.
6. Стан фізіологічного афекту може виникнути і під час бійки, будучи викликаним насильством з боку одного з її учасників. Вбивство в бійці чи сварці саме по собі не виключає можливості наявних обставин, які дають підставу розглядати вбивство як вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло.
Так, Р. був засуджений за умисне вбивство без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин. Встановлено, що Р. ударом ножа вбив П., який під час сварки, що виникла між ними після пиятики, ударив його кулаком і головою в обличчя. Верховний Суд України вказав, що суд першої інстанції не врахував, що П. застосував до Р. протиправне насильство, а також ту обставину, що за висновком судово-психологічпої експертизи у Р. є такі індивідуальні особливості, які в даній конкретній обстановці могли викликати у нього фізіологічний афект. На підставі цього вирок було змінено, а дії Р. кваліфіковані як вбивство у стані сильного душевного хвилювання (Рад. право. - 1990. - С. 84-85).
7. Слід мати на увазі, що протизаконне насильство може за своїм характером створювати у суб’єкта право на необхідну оборону або на вжиття заходів, необхідних для затримання злочинця. Тут можливі ситуації вчинення вбивства при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, коли винний до того ж перебував у стані фізіологічного афекту, викликаного протизаконним насильством — нападом. Ці випадки необхідно відрізняти від дій винного, в яких є ознаки тільки ст. 116 КК. Для злочинів, вчинених у стані сильного душевного хвилювання, характерним є заподіяння шкоди потерпілому не з метою захисту або його затримання і доставлення відповідним органам влади. Обов’язковою ознакою злочинів, вчинених у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок дій потерпілого, є заподіяння шкоди саме під впливом такого хвилювання, тоді як для злочинів, вчинених при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, ця ознака не є обов’язковою.
Вбивство, хоча й вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло, але яке виявилося результатом перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, слід кваліфікувати не за ст. 116, а за ст. 118 КК. Це пояснюється тим, що законодавець вважає вбивство, передбачене ст. 118 КК, менш небезпечним, ніж злочин, що розглядається. Тому в тих випадках, коли вбивство вчинене в стані сильного душевного хвилювання, викликаного протизаконним фізичним насильством, для кваліфікації дій винного за ст. 116 КК необхідно передусім виключити можливість застосування ст. 118 КК.
8. Систематичне знущання — це вчинення не менш, ніж три рази, дій, які принижують честь і гідність особи, завдаючи їй моральних страждань. Такі дії можуть, зокрема, полягати у систематичних образах, цькуванні, безпідставних обвинуваченнях у вчиненні протиправних чи аморальних дій, глузуванні, кепкуванні тощо.
9. Тяжкою образою є приниження честі й гідності особи, яке виражене в такій непристойній формі, яка вважається особливо образливою. Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що до тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного або близьких йому осіб (п. 23 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
Така образа може бути вчинена в усній чи письмовій формі або шляхом дії. Як правило, тяжка образа супроводжується протизаконним насильством з боку потерпілого. Питання про те, яку образу вважати тяжкою, вирішується судом в кожному конкретному випадку. При цьому слід ураховувати не лише характер образи, а й індивідуальні особливості особи винного (наприклад, його підвищену нервову збудливість, пов’язану із станом здоров’я).
Так, у справі П., засудженого за умисне вбивство без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин, було встановлено, що він разом з Т. розпивав спиртні напої. Після цього Г. запропонувала йому вступити з нею в статеві стосунки, а коли П. відмовився, вона стала докоряти йому за статеве безсилля, вдарила триногою теодоліта по голові. Виникла сварка, в ході якої П. вихопив у потерпілої теодоліт і завдав їй численних ударів по голові, внаслідок чого від спричинених черенпо-мозкових травм сталася смерть Т. Змінюючи кваліфікацію злочину П., вища судова інстанція зазначила, що суд не оцінив, зокрема, того, що Т. непристойно, глибоко образила чоловічу гідність П., а потім ударила його триногою теодоліта по голові. Така образа і насильство з боку потерпілої Т. давали підстави і можливість визнати їх тяжкими та протизаконними, такими, що раптово викликали у П. сильне душевне хвилювання, і в цьому стані він позбавив потерпілу життя. Тому злочин було кваліфіковано як вбивство у стані сильного душевного хвилювання (Судебная практика… - С. 130-131).
Верховним Судом України було змінено вирок, яким К. засуджено за умисне вбивство свого чоловіка К. В. без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин.
Встановлено, що К. В., у черговий раз перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, безпричинно причепився до К., почав бити її по голові, погрожував дочці викинути у вікно її позашлюбну дитину, а потім схопив сокиру і погрожував її застосуванням дружині й дочці. Перебуваючи у збудженому стані та захищаючи себе, дочку і двомісячну онуку від цих протиправних дій, К. вирвала з рук п’яного К. В. сокиру, навалилася па нього всім тілом і, здавлюючи шию руками, задушила його. На підставі цього Верховний Суд дійшов висновку, що обставини події свідчать про вчинення К. умисного вбивства в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства з боку потерпілого щодо неї та членів сім’ї, перекваліфікувавши її дії на відповідну статтю КК (ВВСУ. — 2000. — № 3. — С. 9—10).
10. Для наявності складу злочину, що розглядається, необхідно, щоб протизаконне насильство, систематичне знущання або тяжка образа виходили саме від потерпілого, тобто від того, хто був убитий. Дії особи, що вчинила умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання, не можуть кваліфікуватися за ст. 116 КК, якщо душевне хвилювання було викликане діями не потерпілого, а інших осіб.
У разі, коли винний у стані фізіологічного афекту умисно вбиває особу, яка не здійснила дій, що викликали такий стан винного, і останній усвідомлював це, відповідальність за вбивство повинна наставати на загальних підставах. Від таких випадків слід відрізняти ситуацію, коли винний, маючи намір вбити особу, що своїми протиправними діями викликала у нього стан сильного душевного хвилювання, з необережності вбиває іншу людину. Відповідальність в таких випадках повинна наставати за сукупністю злочинів — за замах на умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання та за вбивство з необережності, тобто за ч. 2 ст. 15 та статтями 116 і 119 КК.
11. Стаття 116 може бути застосована й у випадках, коли протизаконне насильство, систематичне знущання або тяжка образа, що викликали сильне душевне хвилювання в особи, яка вчинила вбивство, були спрямовані не на його адресу, а вчинені відносно третіх осіб. Це можуть бути особи, які є близькими винного (наприклад, особа вчиняє вбивство в стані афекту, викликаного неправомірним насильством щодо її дитини), або навіть сторонніми для нього (наприклад, вбивство в стані афекту хулігана, який побив незнайому винному вагітну жінку).
12. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини. При вбивстві, передбаченому ст. 116 КК, умисел може бути прямим і непрямим.
13. Необхідною умовою застосування ст. 116 КК е раптовість як сильного душевного хвилювання, так і умислу вчинити вбивство. Раптовість сильного душевного хвилювання означає, що воно виникає як негайна реакція у відповідь на протизаконне насильство, систематичне знущання або тяжку образу з боку потерпілого. Судова практика вважає, що сильне душевне хвилювання винного, викликане неправомірними діями потерпілого, може бути визнане пом’якшуючою обставиною при вбивстві тільки в тому разі, якщо такий стан виник раптово. Умисел вчинити вбивство в особи, що перебувала в стані фізіологічного афекту, також повинен виникнути раптово. Вбивство в такому стані не може бути заздалегідь обдуманим. Немає складу злочину, що розглядається, у випадках, коли вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, було задуманим заздалегідь і цей умисел в ситуації, що створилася, був здійснений. Разом із тим необхідність раптовості виникнення фізіологічного афекту та умислу на вбивство для застосування ст. 116 КК зовсім не виключає існування неприязних, ворожих стосунків між вбивцею і потерпілим, що стосуються більш раннього часу. Важливо, щоб умисел виник раптово в стані сильного душевного хвилювання, спровокованого конкретними протизаконними діями потерпілого.
14. У випадках, коли вбивство вчинене після того, коли стан сильного душевного хвилювання минув, дії винного потрібно кваліфікувати за статтями КК, що передбачає відповідальність за вчинення вбивства без пом’якшуючих обставин. Неправомірна поведінка потерпілого в такому разі може бути визнана обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом’якшує покарання (п. 23 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
При визначенні тривалості розриву в часі між обставинами, що викликали сильне душевне хвилювання, і вбивством необхідно враховувати конкретні обставини справи. При цьому вирішальне значення має стан афекту, який може мати місце, незважаючи на деякий розрив у часі між протиправними діями потерпілого і вчиненим вбивством.
15. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 14-річного віку.
16. Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, не може кваліфікуватися як вбивство, вчинене за обтяжуючих обставин, хоча б в діях винного і містилися окремі зазначені в законі обтяжуючі обставини. Наприклад, якщо вбивство в стані фізіологічного афекту вчинене з особливою жорстокістю, способом, небезпечним для життя багатьох осіб, жінки, яка завідомо для винного була в стані вагітності, двох або більше осіб, особою, яка раніше вчинила вбивство, то таке вбивство слід кваліфікувати за ст. 116 КК.
Може виникнути ситуація, коли винний у стані сильного душевного хвилювання вчиняє умисне вбивство двох осіб — особи, яка здійснила щодо винного протиправні дії, і людини, яка перебувала разом з нею і ніяких дій щодо винного не вчиняла. Відповідальність у цьому разі настає за сукупністю злочинів — вбивство першої особи кваліфікується за.ст. 116, а другої — за частинами 1 або 2 ст. 115 КК.
Стаття 117. Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини
Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Стаття 117 пом’якшує відповідальність не за всяке вбивство матір’ю своєї дитини, а лише за вбивство дитини під час пологів або відразу після пологів. Основною причиною визнання злочину, що розглядається, вбивством за пом’якшуючих обставин є особливий психічний і фізичний стан жінки в період пологів або відразу після них, який послаблює її спроможність керувати своїми діями.
2. Об’єктивна сторона характеризується: 1) діянням (дією або бездіяльністю) спрямованим на позбавлення життя матір’ю своєї новонародженої дитини; 2) наслідками у виді смерті новонародженої дитини; 3) причинним зв’язком між зазначеним діянням та наслідком; 4) часом вчинення злочину.
3. Склад злочину, що розглядається, може мати місце лише в разі вбивства матір’ю своєї новонародженої дитини. Посягання на плід після початку пологового процесу є посяганням на життя новонародженої людини. Внутрішньоутробне знищення плоду до початку пологового процесу може розглядатися лише як переривання вагітності. Жінка, яка здійснила переривання своєї вагітності, за чинним кримінальним законодавством відповідальності не несе.
4. Вказівкою на вчинення вбивства новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів законодавець обмежує вчинення даного злочину певним проміжком часу, який є нетривалим і визначається в кожному конкретному випадку. Вбивство матір’ю своєї дитини через такий час після пологів, коли вже не можна говорити про особливий стан жінки, яка перенесла пологовий процес, не дає підстав для застосування ст. 117 КК. У таких випадках відповідальність за вбивство настає на загальних підставах.
5. Суб’єктивна сторона злочину, що розглядається, характеризується умисною виною. Момент виникнення умислу вбити новонароджену дитину на кваліфікацію вбивства не впливає. Стаття 117 застосовується і тоді, коли цей умисел виник ще до пологів, а був здійснений в період пологового процесу або відразу після нього. Необережне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини повинно тягти відповідальність за ст. 119 КК.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 117 КК, може бути осудна особа, яка досягла 14-ти років і є матір’ю потерпілої дитини. Співучасники у вбивстві матір’ю своєї новонародженої дитини несуть відповідальність за ст. 27 і п. 2 ч. 2 ст. 115 КК (за відсутності інших кваліфікуючих ознак), бо ті обставини, на підставі яких пом’якшується відповідальність матері, на них не поширюються.
Стаття 118. Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця
Умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, а також у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Спричинення смерті тому, хто посягає з метою захисту інтересів чи прав особи, яка захищається, або іншої особи, інтересів суспільства або держави від суспільне небезпечного посягання, тобто здійснене в стані необхідної оборони, згідно зі ст. 36 КК не є злочином, якщо при цьому не були перевищені межі необхідної оборони. Не є злочином за ст. 38 КК також заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, з метою її затримання і до-ставлення відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи (див. коментар до статей 36, 37 та 38 КК). ,
Так, Верховний Суд України не знайшов складу злочину в діях М., засудженого за вбивство при перевищенні меж необхідної оборони П.
Як встановлено у справі, М., працюючи сторожем в школі-інтернаті, мав у користуванні рушницю. Почувши увечері, що хтось хоче викрасти сіно зі шкільного подвір’я, М. вийшов на подвір’я і побачив П. з сином, які стояли біля копиці. М. сказав їм, щоб вони йшли геть, але П. став наближатися до нього. М. відступив назад і попередив, що стрілятиме, але П. не зупинився. Коли П. наблизився до М. на відстань 1—2 метри, останній вистрілив з рушниці і вбив П. Верховний Суд України визнав, що М. діяв у стані необхідної оборони, оскільки він здійснив постріл під час виконання обов’язків з охорони шкільного майна для відбивання нападу розкрадача (Рад. право. - 1970. - № 7. - С. 106-107).
2. Вбивство при перевищенні меж необхідної оборони та у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, не виключає кримінальної відповідальності, пом’якшуючи її. Підставою для пом’якшення відповідальності в цих випадках є прагнення винної особи захистити від суспільне небезпечного посягання особисті, суспільні чи державні інтереси або затримати злочинця та доставити його відповідним органам влади. Винний тут діє, як правило, в стані душевного хвилювання, викликаного злочинною поведінкою потерпілого, що позбавляє його можливості достатньою мірою контролювати свої дії.
3. Об’єктивна сторона характеризується: 1) діями спрямованими на позбавлення життя іншої людини; 2) наслідками у виді смерті людини; 3) причинним зв’язком між зазначеним діянням та наслідком; 4) певною обстановкою вчинення злочину.
4. Умисне вбивство, передбачене ст. 118 КК, може бути вчинене за умови наявності: необхідної оборони, передбаченої ст. 36 КК, уявної оборони, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення (ч. 2 ст. 37 КК), або затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38 КК).
5. Перевищенням меж необхідної оборони відповідно до ч. З ст. 36 КК визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Так само перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця при умисному заподіянні йому смерті згідно з ч. 2 ст. 38 КК визнається явна невідповідність вчиненого небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця.
Так, В. була визнана винною в тому, що з метою вбивства завдала обухом сокири удару по голові вітчиму Б., який бив її матір. Дії В. були кваліфіковані як вбивство без пом’якшуючих та обтяжуючих обставин. Вища судова інстанція перекваліфікувала злочин на вбивство при перевищенні меж необхідної оборони, зазначивши, що в день вбивства Б. у стані сп’яніння ганявся за матір’ю В., наздогнав її та став бити. Почувши крики матері, В., що ремонтувала будинок, з сокирою кинулася на допомогу і, захищаючи свою матір, завдала смертельного удару вітчиму. Тим самим вона перевищила межі необхідної оборони, застосувавши засоби, явно невідповідні характерові і небезпеці посягання (Судебная практика… — С. 149—150).
При вирішенні питання про наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони не можна механічно виходити з вимоги розмірності засобів захисту та засобів посягання, інтенсивності захисту та інтенсивності посягання. Пленум ВСУ у постанові від 26 квітня 2002 р. вказав, що при розв’язанні питання про наявність перевищення меж оборони необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші обставини (п. 5 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26 квітня 2002 р. № 1).
Ті ж фактори слід враховувати і при розв’язанні питання про перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Стаття 118 КК щодо вбивства при затриманні злочинця може бути застосована, якщо при цьому було допущено явну невідповідність засобів затримання характерові та ступеню суспільної небезпечності вчиненого і обставинам затримання. При цьому слід мати на увазі, що не може кваліфікуватися за даною статтею вбивство злочинця — акт самочинної розправи.
У будь-якому випадку на підставі ч. 4 ст. 36 КК не може розглядатися як перевищення меж необхідної оборони застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.
Особа, яка вчинила умисне вбивство у стані уявної оборони, підлягає кримінальній відповідальності за ст. 118 КК лише за умови, що вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання. В усіх цих випадках визнається відсутність в діях того, хто захищається, складу якогось злочину.
6. З суб’єктивної сторони вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, вчиняється лише умисно. Необережне позбавлення життя особи, яка вчиняє посягання, або злочинця в стані необхідної оборони або затримання, злочином не визнається.
Слід мати на увазі, що особа, яка захищається, як і особа, яка затримує злочинця, внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного суспільне небезпечним посяганням (що часто виникає раптово), не завжди може точно оцінити відповідність заподіяної шкоди (в цьому випадку позбавлення життя особи, яка вчинила посягання, або злочинця) небезпечності посягання чи вчиненого затриманим злочину або точно оцінити обстановку захисту чи затримання. У цьому випадку відповідальність за перевищення меж необхідної оборони або заходів по затриманню злочинця виключається.
7. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 118 КК, є осудна особа, яка досягла 16-ти років. Це може бути особа, яка перебуває у стані необхідної оборони, уявної оборони, якщо вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, а також особа, яка вчиняє дії по затриманню злочинця.
Суб’єктами цього злочину також можуть виступати представники влади, працівники правоохоронних органів, члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовці, які під час виконання службових обов’язків вчинили умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця.
8. Стаття 118 КК не повинна застосовуватися у випадках вбивства за допомогою різних попереджувальних заходів щодо запобігання можливим посяганням на власність. У цих випадках винні не перебувають у стані необхідної оборони і, отже, не можуть її перевищувати. Від таких пристосувань можуть постраждати не тільки злочинці, а й особи, які випадково увійшли у зіткнення з ними.
9. Вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, з особливою жорстокістю, жінки, яка завідомо для винного була в стані вагітності, двох або більше осіб, особою, яка раніше вчинила вбивство, повинне кваліфікуватися не як умисне вбивство за обтяжуючих обставин, а за ст. 118 КК.
10. Треба відмежовувати злочин, що розглядається, від вбивства в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло, для якого є характерним відсутність мети захисту або затримання злочинця. Слід також мати на увазі, що для ст. 118 КК стан душевного хвилювання не є обов’язковою ознакою. Вбивство, хоча й вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло, але яке є результатом перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, слід кваліфікувати за ст. 118 КК.
11. Встановивши в діях підсудного ознаки перевищення меж необхідної оборони, суд не може обмежитися загальним формулюванням і зобов’язаний у вироку вказати, в чому полягає перевищення і які засоби захисту в конкретній ситуації не були використані винним, щоб уникнути таких наслідків.
Стаття 119. Вбивство через необережність
1. Вбивство, вчинене через необережність, — карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Вбивство двох або більше осіб, вчинене через необережність, — карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. За своїми наслідками вбивство через необережність нічим не відрізняється від вбивства, вчиненого умисно. Проте суб’єктивна сторона злочину, що розглядається, — необережна вина — свідчить про меншу суспільну небезпечність винного і всього діяння в цілому порівняно з аналогічними діями, вчиненими умисно.
2. Об’єктивна сторона характеризується: 1) діянням у вигляді посягання на життя іншої людини; 2) наслідками у виді смерті людини; 3) причинним зв’язком між зазначеним діянням та наслідком.
3. Злочин вважається закінченим з моменту настання смерті людини.
4. З суб’єктивної сторони вбивство через необережність може бути вчинене внаслідок як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості. Вид необережної вини на кваліфікацію злочину, що розглядається, не впливає. Проте його встановлення є необхідним для оцінки ступеня суспільної небезпечності вчиненого, а також для правильного відмежування даного злочину від умисного вбивства і випадкового спричинення смерті.
5. При вбивстві внаслідок злочинної самовпевненості винний передбачає можливість настання смерті іншої особи від вчинюваної ним дії (бездіяльності), але легковажно розраховує на її відвернення. При цьому повинен мати місце розрахунок на конкретні обставини, які, на думку винного, відвернуть настання смерті. Однак такий розрахунок виявляється легковажним. Обставинами, які, на думку винного, відвернуть настання смерті, можуть бути його власні сили і можливості, діяльність інших людей тощо. При вчиненні злочину, що розглядається, характерним є те, що винний переконаний у ненастанні злочинного наслідку.
6. Вбивство через необережність внаслідок злочинної самовпевненості необхідно відмежовувати від вбивства з непрямим умислом, коли винний, передбачаючи настання смерті, свідомо її допускає. При цьому винний усвідомлює можливість настання смерті потерпілого в даному випадку від його поведінки, не бажаючи разом із тим злочинного наслідку або байдуже ставлячись до його настання. Про наявність непрямого умислу свідчить, зокрема, розрахунок винного на випадковість, «навмання».
7. При вбивстві внаслідок злочинної недбалості винний не передбачає можливості настання смерті іншої особи від вчиненої ним дії (бездіяльності), але повинен був і міг її передбачити, діючи з більшою обачністю.
Так, Верховний Суд України визнав наявність злочинної недбалості в діях П., який під час сварки ударив кулаком в живіт п’яного С., внаслідок чого той упав і, ударившись головою об асфальт, помер від одержаної травми. Суд мотивував свій висновок тим, що винний повинен був і міг передбачити можливість падіння потерпілого і настання від цього суспільне небезпечних наслідків у виді смерті (Рад. право. - 1970. - № 9. - С. 105).
На практиці часто зустрічаються справи, коли внаслідок недбалого поводження з вогнепальною зброєю настає смерть потерпілого, яку винний міг і ‘ повинен був передбачити. Такі дії утворюють собою злочин, передбачений ст. 119 КК.
8. Вбивство через необережність внаслідок злочинної недбалості слід відрізняти від випадкового спричинення смерті, коли особа не передбачала настання смерті іншої людини, не повинна була і не могла її передбачити. При випадковому невинному спричиненні смерті скоєне не містить у собі складу злочину.
9. Для застосування ст. 119 КК необхідно встановити наявність необережної вини щодо злочинного наслідку — смерті іншої людини. Саме ж діяння, що призвело до даного результату, може бути як необережним, так і умисним.
10. Виходячи з того, що співучасть є можливою при вчиненні умисного злочину, відповідальність за співучасть у вбивстві через необережність настати не може.
11. Вбивство через необережність слід відрізняти від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК). Якщо умислом винного не охоплювалося заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а щодо смерті потерпілого в його діях є необережна вина, вчинене належить кваліфікувати як вбивство через необережність (див. коментар до ст. 121 КК).
12. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-ти років.
13. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 119 КК) є вбивство через необережність двох або більше осіб.
14. Необережне заподіяння смерті, відповідальність за яке охоплюється іншими складами злочинів (наприклад, ч. 2 ст. 134, ч. З ст. 135, ч. 2 ст. 271, частини 2 та 3 ст. 286 КК тощо), додаткової кваліфікації за ст. 119 КК не потребує.
Стаття 120. Доведення до самогубства
1. Доведення особи до самогубства або до замаху на самогубство, що є наслідком жорстокого з нею поводження, шантажу, примусу до протиправних дій або систематичного приниження її людської гідності, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, вчинене щодо особи, яка перебувала в матеріальній або іншій залежності від винуватого, або щодо двох або більше осіб, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, якщо воно було вчинене щодо неповнолітнього, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Злочин, що розглядається, являє собою значну суспільну небезпечність, оскільки він посягає на життя людини, суперечить моральним принципам людського співжиття.
2. З об’єктивної сторони він характеризується такими ознаками:
1) діями, що полягають у жорстокому поводженні з особою, шантажі, примусі до протиправних дій або систематичному приниженні її людської гідності; 2) наслідками у вигляді самогубства потерпілого або замаху на самогубство; 3) причинним зв’язком між вказаними діями та наслідками.
3. Жорстоке поводження — це безжалісні, грубі діяння особи, які завдають потерпілому фізичних чи психічних страждань (мордування, систематичне заподіяння тілесних ушкоджень чи побоїв, позбавлення їжі, води, одягу, житла тощо) (абз. 2 п. 28 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2).
4. Шантаж — це погроза розголосити відомості, які потерпілий бажає зберегти в таємниці (наприклад, відомості про хворобу, позашлюбні стосунки тощо). Ці відомості можуть як відповідати дійсності, так і бути помилковими. Важливо, що вони мають такий характер, що потерпілий не бажає їх розголошувати.
5. Примус до протиправних дій — це фізичний або психічний вплив на особу з метою спонукання її до дій, вчинення яких заборонене законодавством. Такий вплив може полягати в застосуванні фізичного або психічного насильства щодо потерпілого або близьких йому осіб, погрозі знищення або пошкодження майна тощо.
6. Систематичне приниження людської гідності — це тривале принизливе ставлення до потерпілого (постійні образи та інші форми глумління над ним тощо) (абз. 2 п. 28 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»). Судова практика не відносить до такого роду обставин розірвання шлюбних відносин одним із подружжя, відмову від укладання шлюбу, припинення співжиття, подружню зраду, якщо при цьому не здійснювалися інші дії, що принижують людську гідність.
7. Не можуть кваліфікуватися за ст. 120 КК випадки самогубства внаслідок вчинення щодо особи будь-яких законних дій (наприклад, правомірного звільнення з роботи), а також внаслідок повідомлення хоча й таких, що принижують гідність особи, але достовірних, таких, що відповідають дійсності, відомостей (за умови, що вони повідомлялися не в образливій чи цинічній формі).
8. Стаття 120 КК може бути застосована лише за умови, що жорстоке поводження з особою, шантаж, примус до протиправних дій або систематичне приниження людської гідності мало наслідком самогубство (позбавлення себе життя) або замах на самогубство (спроба позбавити себе життя). При цьому є необхідним, щоб потерпілий діяв умисно, тобто свідомо бажав позбавити себе життя. Винний при цьому не здійснює жодних дій, які безпосередньо спричиняють смерть потерпілому.
9. Між передбаченою у ст. 120 КК поведінкою винного і самогубством або замахом на самогубство потерпілого повинен бути причинний зв’язок. Відсутність такого зв’язку виключає відповідальність за ст. 120 КК.
10. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення потерпілим дій, безпосередньо спрямованих на свідоме позбавлення себе життя.
11. Суб’єктивна сторона злочину, що розглядається, характеризується виною, яка може бути як у формі умислу, так і у формі необережності. Особа може бажати настання наслідків у вигляді самогубства потерпілого або замаху на самогубство, не бажати, але свідомо їх припускати чи легковажно розраховувати на їх відвернення, або не передбачати можливості таких наслідків, за умови, що вона могла і повинна була це передбачити. Якщо особа не передбачала і не могла передбачити самогубства або замаху на самогубство з боку потерпілого, відповідальність за доведення до самогубства наставати не може.
12. Суб’єктом передбаченого ст. 120 КК злочину може бути осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
13. Кваліфікуючими ознаками розглядуваного злочину є доведення до самогубства або замаху на самогубство особи, яка перебувала в матеріальній або іншій залежності від винуватого, або щодо двох або більше осіб (ч. 2 ст. 120 КК) та вчинення таких дій щодо неповнолітнього, тобто особи, якій не виповнилося 18 років (ч. З ст. 120 КК).
Під матеріальною залежністю слід розуміти випадки, коли потерпілий отримує від винного істотну матеріальну підтримку або перебуває на його утриманні (наприклад, залежність непрацездатної жінки від чоловіка, неповнолітніх дітей від батьків, підопічних від опікунів тощо). Під іншою залежністю слід розуміти залежність підлеглого від начальника, учня від викладача, одного родича від іншого та ін.
14. Оскільки самогубство або замах на нього кримінальної відповідальності на тягне, підбурювання до самогубства і пособництво в самогубстві також не карається законом. Підбурювання до самогубства або пособництво в самогубстві особи, яка через вік або стан психіки не могла усвідомлювати свої дії чи керувати ними, кваліфікується як умисне вбивство за умови, що самогубство сталося.
Стаття 121. Умисне тяжке тілесне ушкодження
1. Умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органа або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене способом, що має характер особливого мучення, або вчинене групою осіб, а також з метою залякування потерпілого або інших осіб, або вчинене на замовлення, або спричинило смерть потерпілого, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Належна кримінально-правова охорона здоров’я людини — важливе завдання кримінального права, успішне виконання якого значною мірою залежить від правильного застосування кримінального закону.
2. До числа злочинів проти здоров’я належать перш за все різні види тілесних ушкоджень. Чинне кримінальне законодавство не містить визначення поняття тілесного ушкодження. Теорія і практика визначають тілесне ушкодження як протиправне заподіяння шкоди здоров’ю іншої людини, що полягає у порушенні анатомічної цілісності чи фізіологічної функції органів і тканин тіла людини.
3. Безпосереднім об’єктом тілесного ушкодження є здоров’я людини. Будь-яке тілесне ушкодження незалежно від ступеня його тяжкості заподіює певну шкоду здоров’ю людини. Здоров’я звичайно прийнято визначати як нормальне функціонування тканин і органів тіла людини. Разом із тим посягання на здоров’я людини заподіює шкоду суспільним відносинам, які забезпечують недоторканність здоров’я громадянина. В тих випадках, коли заподіяння шкоди здоров’ю є засобом заподіяння шкоди іншим правоохоро-нюваним інтересам, відповідальність за цю шкоду може охоплюватися іншими статтями КК (наприклад, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при вчиненні розбою тягне відповідальність за ч. 4 ст. 187 КК).
4. Здоров’я людини може бути об’єктом тілесного ушкодження з моменту початку пологового процесу. Закон однаковою мірою охороняє здоров’я будь-якої людини незалежно від того, яким є це здоров’я фактично (здоров’я бездоганно здорової людини, здоров’я хворого, божевільного, людини, яка перебуває в безнадійному стані внаслідок травм, хвороби, тощо), а також незалежно від її моральних якостей, віку (немовляти, старого), службового становища тощо.
5. Тілесним ушкодженням є посягання на здоров’я іншої людини. Заподіяння самому собі тілесного ушкодження, навіть тяжкого, за загальним правилом не є злочином і тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, коли, порушуючи державні та суспільні інтереси, воно є засобом вчинення іншого злочину. Так, ухилення від військової служби, вчинене військовослужбовцем шляхом заподіяння собі тілесного ушкодження, містить склад злочину, передбаченого ст. 409 КК.
6. З об’єктивної сторони тілесне ушкодження характеризується: 1) дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров’я іншої людини; 2) наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень; 3) причинним зв’язком між зазначеними діянням та наслідками.
При вчиненні розглядуваного злочину шляхом дії може бути застосовано як фізичний вплив на потерпілого (завдання удару, спричинення опіку та ін.), так і психічний (погроза або залякування, що викликали душевну хворобу та ін.). Для заподіяння тілесного ушкодження винний може застосувати м’язові зусилля свого тіла або різні знаряддя (ніж, ціпок тощо), а також привести в дію різні механізми і речовини (пістолет, отруту та ін.). Винним для цього можуть бути використані фактори природи, джерела підвищеної небезпеки, обстановка стихійного лиха тощо.
При заподіянні тілесного ушкодження шляхом бездіяльності йдеться про невчинення винним дії, яка б запобігла заподіянню шкоди здоров’ю іншої людини, за умови, що він був зобов’язаний здійснити її та мав можливість зробити це. Такий обов’язок діяти може випливати із закону або інших нормативних актів (наприклад, обов’язок батьків турбуватися про здоров’я дітей); службового становища або професійних обов’язків (наприклад, обов’язок особи медичного персоналу лікувати хворого); попередніх дій винного (наприклад, наражання когось на небезпеку покладає на винного обов’язок вжити заходів щодо охорони здоров’я потерпілого) тощо.
7. Необхідною ознакою закінченого складу тілесного ушкодження є настання злочинного наслідку у виді різної тяжкості шкоди здоров’ю людини. Відсутність такого наслідку виключає можливість притягнення до відповідальності за закінчене тілесне ушкодження. У таких випадках може постати питання про наявність в діях винного ознак замаху на злочин, а у випадках створення умов для вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) або умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 122 КК) — готування до злочину.
8. Для притягнення до відповідальності за заподіяння тілесного ушкодження необхідним є встановлення причинного зв’язку між діянням винного і шкідливими наслідками, що настали для здоров’я потерпілого. Це питання має вирішуватися слідчими і судовими органами в кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи.
Відсутність необхідного причинного зв’язку між діянням винного і наслідком, що стався, — шкодою здоров’ю, — означає відсутність складу тілесного ушкодження.
Так, Ш. був визнаний винним і засуджений за вчинення хуліганства і умисне заподіяння тілесного ушкодження. Як встановлено у справі, Ш. разом з Д. розпивав спиртні напої. Потім між ними виникла бійка, яка була припинена працівниками міліції. Виходячи з кімнати після бійки, Д. внаслідок сп’яніння упав і одержав струс головного мозку. Вища судова інстанція скасувала вирок в частині засудження Ш. за нанесення Д. тілесного ушкодження, визнавши, що це ушкодження не перебувало в причинному зв’язку з діями Ш., бо струс головного мозку у Д. стався внаслідок падіння.
9. Спосіб заподіяння тілесних ушкоджень, за загальним правилом, на кваліфікацію ушкоджень не впливає, за винятком умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження способом, що має характер особливого мучення. У таких випадках спосіб є обов’язковою ознакою складу злочину (ч. 2 ст. 121 КК).
10. Для відповідальності за тілесне ушкодження необхідно, щоб заподіяння шкоди здоров’ю іншої людини було притиправним. Заподіяння такої шкоди за обставин, які виключають протиправність діяння, усуває відповідальність за тілесні ушкодження.
Так, зокрема, не є злочином заподіяння шкоди здоров’ю іншої людини в стані необхідної оборони за умови, що не були перевищені її межі. Ш. був визнаний винним і засуджений за заподіяння М. тяжкого тілесного ушкодження. Як встановлено у справі, на Ш. і Г. напали хулігани С. та М. Наздогнавши Г., який втікав від них, вони повалили його па землю і почали бити ногами. В той момент Ш., захищаючи Г., ударив ножем М. у поперек, заподіявши останньому тяжке тілесне ушкодження. Верховний Суд України дійшов висновку про відсутність в діях ТІЇ. складу злочину, оскільки Ш. завдав удар ножем М., захищаючи Г. від злочинного нападу, тобто діючи в стані необхідної оборони (Рад. право. — 1970. — № 12. — С. 94).
Протиправність відсутня й у випадках, коли тілесне ушкодження заподіяне за наявності інших обставин, що виключають злочинність діяння, зокрема при затриманні злочинця без перевищення необхідних для цього заходів, у стані крайньої необхідності при дотриманні усіх її умов тощо (див. коментар до розділу VIII Загальної частини КК). . Не можна визнати протиправними й дії лікаря, який під час операції в інтересах пацієнта заподіює певну шкоду його здоров’ю. Заподіяння цієї шкоди, проте, попереджує настання більш тяжких наслідків. Відповідно до існуючих правил такі операції можуть здійснюватися лише за згодою хворого.
Не мають протиправного характеру й тілесні ушкодження, заподіяні під час спортивних змагань (футбол, хокей, бокс, боротьба та ін.), в яких добровільно брав участь потерпілий. При цьому необхідно, щоб такі змагання дозволялися компетентними органами і щоб заподіяння тілесних ушкоджень їх учаснику не було наслідком умисного порушення встановлених правил.
Згода потерпілого на заподіяння йому тілесних ушкоджень може усувати їх протиправність лише за умови, що цю згоду не було дано для досягнення суспільне небезпечних і, тим більше, злочинних цілей.
11. Суб’єктивна сторона тілесних ушкоджень може полягати як в умисній (статті 121—125 КК), так і в необережній вині (ст. 128 КК).
12. У тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров’ю, відповідальність настає за тілесне ушкодження, яке було фактично заподіяне. Фактичне заподіяння більш легкого тілесного ушкодження, ніж те, на яке був спрямований умисел винного, повинно тягти відповідальність за замах на заподіяння тілесного ушкодження, яке винний бажав спричинити.
13. Суб’єктом тілесних ушкоджень, передбачених статтями 121 і 122 КК, можуть бути осудні особи, які досягли 14-річного віку. За вчинення інших видів тілесних ушкоджень відповідальність настає з 16-ти років.
14. За ступенем тяжкості тілесні ушкодження в КК поділяються на три види: тяжкі, середньої тяжкості та легкі. Судово-медичне визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень здійснюється на основі «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ від 17 січня 1995 р. № 6 та зареєстрованих у Мін’юсті 26 липня 1995 р. за № 255/79 (далі — Правила).
Відповідно до ст. 76 КПК проведення судово-медичної експертизи у цих справах є обов’язковим. Судово-медичне визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень здійснюється згідно з Кримінальним та Кримінально-процесуальним кодексами України і цими Правилами.
15. Стаття 121 КК, яка встановлює відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, в ч. 1 передбачає низку ознак. Наявність кожної з них окремо дає змогу визнати тілесне ушкодження тяжким.
16. До числа тяжких слід відносити тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Небезпечними для життя є ушкодження, які самі по собі загрожують життю потерпілого в момент заподіяння або за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Наслідок заподіяного ушкодження не може впливати на визнання його тяжким. Так, своєчасна медична допомога, яка сприяла швидкому і повному видужанню потерпілого, не виключає відповідальності за ст. 121 КК, якщо ушкодження були небезпечні для життя в момент їх заподіяння.
До ушкоджень, що є небезпечними для життя, Правила відносять: а) ті, що проникають у черепну порожнину, у тому числі й без ушкодження мозку; б) відкриті й закриті переломи кісток склепіння та основи черепа, за винятком кісток лицевого скелета та ізольованої тріщини тільки зовнішньої пластинки склепіння черепа; в) забиття головного мозку тяжкого ступеня як зі здавленням, так і без здавлення головного мозку; забиття головного мозку середньої тяжкості за наявності симптомів ураження стовбурної ділянки;
г) ізольовані внутрішньочерепні крововиливи за наявності загрозливих для життя явищ; д) ті, що проникають у канал хребта, у тому числі й без ушкодження спинного мозку та його оболонок; е) переломо-вивихи та переломи тіл чи обох дуг шийних хребців, односторонні переломи луг І або II шийних хребців, а також переломи зубоподібного відростка П шийного хребця;
у тому числі без порушення функції спинного мозку; є) підвивихи шийних хребців за наявності загрозливих для життя явищ, а також їх вивихи; ж) закриті ушкодження спинного мозку в шийному відділі; з) перелом чи пере-ломо-вивих одного або кількох грудних чи поперекових хребців з порушенням функції спинного мозку або з наявністю клінічно встановленого шоку тяжкого ступеня; й) закриті ушкодження грудних, поперекових і крижових сегментів спинного мозку, котрі супроводжувались тяжким спінальним шоком чи порушенням функцій тазових органів; і) ушкодження з повним (усіх шарів) порушенням цілості стінки глотки, гортані, трахеї, головних бронх, стравоходу, незалежно від того, з боку шкірних покривів чи з боку слизової оболонки (просвіту органа) вони заподіяні; ї) закриті переломи під’язичної кістки й відкриті ушкодження ендокринних залоз ділянок шиї (щитовидної, паращитовидної, вилочкової — у дітей) — все за наявності загрозливих для життя явищ; й) поранення грудної клітки, з проникненням у плевральну порожнину, порожнину перикарда чи клітковину середостіння, у тому числі і без ушкодження внутрішніх органів; к) ушкодження живота, з проникненням у черевну порожнину, у тому числі і без ушкодження внутрішніх органів; відкриті ушкодження внутрішніх органів, розміщених в заочеревному просторі (нирок, наднирників, підшлункової залози) і в порожнині таза (сечовий міхур, матка, яєчники, передміхурова залоза, верхній і середній відділи прямої кишки, перетинкова частина уретри); л) закриті ушкодження органів грудної, черевної порожнини, органів заочеревного простору, порожнини таза — все за наявності загрозливих для життя явищ; м) відкриті переломи діафізу (тіла) плечової, стегнової і великогомілкової кісток; н) переломи кісток таза за наявності загрозливих для життя явищ; о) ушкодження, що спричинили шок тяжкого ступеня, масивну крововтрату, кому, гос* тру ниркову, печінкову недостатність, гостру недостатність дихання, кровообігу, гормональну дисфункцію, гострі розлади регіонального і органічного кровообігу, жирову чи газову емболію. Всі вони мусять підтверджуватись об’єктивними клінічними даними, результатами лабораторних та інструмен-‘ тальних досліджень; п) ушкодження великих кровоносних судин, аорти, сонної (загальної, внутрішньої, зовнішньої), підключичної, плечової, підклу-бової, стегнової, підколінної артерій чи вен, що їх супроводять; р) загальна дія високої температури (тепловий і сонячний удар) за наявності загрозливих для життя явищ: термічні опіки III—IV ступеня з площею ураження понад 15 % поверхні тіла; опіки II ступеня понад ЗО % поверхні тіла, а також опіки меншої площі, що супроводжувалися шоком тяжкого ступеня; опіки дихальних шляхів за наявності загрозливих для життя явищ; с) ушкодження від дії низької температури, променеві ушкодження й такі, що були отримані в умовах баротравми — всі за наявності загрозливих для життя явищ; т) отруєння речовинами будь-якого походження з перевагою як місцевої, так і загальної дії (у тому числі і харчові токсикоінфекції) за умови, що в клінічному перебігу мали місце загрозливі для життя явища; у) усі види механічної асфіксії, що супроводжувалися комплектом розладів функції центральної нервової системи, серцево-судинної системи та органів дихання, котрі загрожували життю; за умови, що це встановлено об’єктивними клінічними даними.
Спосіб заподіяння тілесного ушкодження, а також засоби, які були використані при цьому, не є критерієм віднесення тілесного ушкодження до небезпечного для життя. Ця особливість повинна визначатися лише характером самого ушкодження.
Фактичне заподіяння тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, за наявності прямого умислу, спрямованого на позбавлення життя, повинне кваліфікуватися як замах на вбивство. Судова практика кваліфікує як замах на вбивство випадки умисного заподіяння ушкоджень життєво важливим органам тіла. Йдеться про ушкодження, які, як правило, тягнуть за собою загибель потерпілого і не призвели до смертельного наслідку лише завдяки випадковому збігу обставин, незалежних від волі винного.
17. Тяжким визнається і тілесне ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органа або його функцій.
Під органом слід розуміти частину організму людини, яка виконує одну або кілька функцій, що мають істотне значення для життєдіяльності всього організму.
До тяжкого тілесного ушкодження за цією ознакою Правила відносять втрату або необоротну втрату функцій руки, ноги, зору, язика (мовлення), репродуктивної здатності. У тих випадках, коли має місце лише тимчасове. позбавлення зазначених органів здатності виконувати свої функції, склад тяжкого тілесного злочину відсутній. Постійне послаблення здатності органа виконувати його функції може розглядатися як тяжке тілесне ушкодження лише за умови наявності будь-якої іншої ознаки (наприклад, стійкої втрати працездатності не менш ніж на одну третину).
Втрата руки, ноги — це відокремлення їх від тулуба чи втрата ними функцій (параліч або інший стан, що унеможливлює їх діяльність). Під анатомічною втратою руки чи ноги слід розуміти як відокремлення від тулуба всієї руки чи ноги, так і ампутацію на рівні не нижче ліктьового чи колінного суглобів. Усі інші випадки повинні розглядатися як втрата частини кінцівки і оцінюватися за ознакою стійкої втрати працездатності. Наприклад, втрата стопи призводить до втрати загальної працездатності більш ніж на третину і за цією ознакою є тяжким тілесним ушкодженням.
Під втратою зору треба розуміти повну стійку сліпоту на обидва ока чи такий стан, коли наявне зниження зору до підрахунку пальців на відстані двох метрів і менше (гострота зору на обидва ока 0,04 і нижче). Втрата зору на одне око тягне за собою стійку втрату працездатності більше однієї третини і за цією ознакою відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.
Ушкодження сліпого ока, що призвело до його вилучення, оцінюється залежно від тривалості розладу здоров’я.
Під втратою слуху слід розуміти повну стійку глухоту на обидва вуха або такий необоротний стан, коли потерпілий не чує розмовної мови на відстані 3—5 сантиметрів від вушної раковини. Втрата слуху на одне вухо тягне за собою стійку втрату працездатності менше однієї третини і за цією ознакою відноситься до середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Під втратою язика (мовлення) Правила розуміють втрату можливості висловлювати свої думки членороздільними звуками, зрозумілими для оточуючих. Від втрати язика (мовлення) слід відрізняти випадки втрати голосу (коли людина може висловлюватися лише пошепки). За такою втратою вид тілесного ушкодження визначається ступенем втрати працездатності.
Втрата репродуктивної здатності означає втрату здатності до злягання чи втрату здатності до запліднення, зачаття та дітородіння (розродження).
18. До тяжких тілесних ушкоджень відноситься психічна хвороба, яка може бути наслідком як фізичної, так і психічної травми, інфекції, отруєння тощо. Під психічною хворобою слід розуміти психічне захворювання. До нього не можна відносити пов’язані з ушкодженням реактивні стани (психози, неврози). Ушкодження кваліфікується як тяжке тільки тоді, коли воно потягло за собою розвиток психічного захворювання, незалежно від його тривалості і ступеня виліковності. Ступінь тяжкості ушкодження, що викликало реактивний стан нервової системи, визначається за ознакою тривалості розладу здоров’я.
Діагноз психічного захворювання і причинно-наслідковий зв’язок між ушкодженням і психічним захворюванням, що розвинулося, встановлюється психіатричною експертизою. Ступінь тяжкості такого тілесного ушкодження визначається судово-медичним експертом з урахуванням висновків цієї експертизи.
19. Тілесне ушкодження є тяжким і тоді, коли воно потягло за собою інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину. Під іншим розладом здоров’я слід розуміти ушкодження, яке не підпадає під жодну з перелічених у ст. 121 КК ознак тяжкого тілесного ушкодження. Вирішальне значення тут має стійка втрата працездатності не менш ніж на одну третину, яку законодавець пов’язує лише з «іншим розладом здоров’я» і яка не характеризує інших ознак тяжкого тілесного ушкодження.
Правила мають на увазі загальну працездатність. Втрата у цих випадках професійної працездатності може бути прийнята до уваги тоді, коли умисел винного був спрямований спеціально на її позбавлення.
Для визнання тілесного ушкодження тяжким необхідна стійка втрата працездатності, тобто постійна необоротна втрата, і при цьому не менш ніж на одну третину (не менше 33 %).
Розмір втраченої внаслідок ушкодження працездатності повинен визначатися з урахуванням об’єктивних даних і документів згідно з «Порядком організації та проведення медико-соціальної експертизи втрати працездатності», затвердженим постановою КМУ від 4 квітня 1994 р. № 221.
У інвалідів стійка втрата працездатності у зв’язку з ушкодженням визначається як у практично здорових людей, незалежно від інвалідності та її групи, за винятком тих випадків, коли інвалідність пов’язана із захворюванням або новим ушкодженням органа чи частини тіла, що були травмовані раніше. У цих випадках розмір стійкої втрати загальної працездатності у зв’язку з одержаною останньою травмою необхідно визначати з урахуванням наявної стійкої втрати загальної працездатності від попереднього ушкодження.
У дітей втрата загальної працездатності визначається виходячи з загальних підстав, що встановлені цими Правилами, із зазначенням, що ця втрата настане після досягнення працездатного віку. ,
20. Якщо тілесне ушкодження призвело до переривання вагітності, воно відноситься до числа тяжких. Згідно з Правилами йдеться про ушкодження, внаслідок якого сталося переривання вагітності, незалежно від її строку, якщо воно перебуває у прямому причинному зв’язку з ушкодженням. Отже, необхідним є наявність причинного зв’язку між заподіянням тілесного ушкодження і перериванням вагітності. Тривалість перерваної вагітності на кваліфікацію вчиненого не впливає. Необхідно, щоб винний знав про вагітність потерпілої і бажав або свідомо припускав її переривання.
21. Тяжке тілесне ушкодження, яке полягає у непоправному знівеченні обличчя, має місце тоді, коли ушкодження обличчя, будучи непоправним, надає обличчю огидного, потворного вигляду. При цьому обов’язковим є наявність двох ознак: непоправності ушкодження і знівечення обличчя.
Знівечення є непоправним, якщо воно не може бути усунене за допомогою звичайних методів лікування. Якщо знівечення обличчя може бути усунене тільки шляхом оперативного втручання (косметичної операції), воно вважається непоправним. Не є тяжким тілесним ушкодженням тимчасове знівечення обличчя. Для встановлення факту поправності чи непоправності ушкодження на обличчі призначається судово-медична експертиза. Експерт не має права кваліфікувати ушкодження обличчя як знівечення, оскільки це поняття не є медичним. Він лише визначає вид ушкодження, його особливості і механізм утворення, встановлює, чи є це ушкодження поправним або непоправним.
Сама ж наявність знівечення обличчя встановлюється слідчим і судом. При цьому суд оцінює зовнішній вигляд потерпілого на момент судового розгляду, виходячи із загальноприйнятих уявлень про вигляд людини. Особистість потерпілого (його стать, вік, професія, національність тощо) при вирішенні цього питання не мають значення.
За такого виду тяжкого тілесного ушкодження, безсумнівно, заподіюється шкода здоров’ю людини, яка може бути різною за її тяжкістю. Однак ступінь тяжкості такої шкоди не має вирішального значення для визнання непоправного знівечення обличчя тяжким тілесним ушкодженням. Випадки знівечення інших частин тіла людини поняттям, що розглядається, не охоплюються.
22. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 121 КК, характеризується умисною виною. Умисел при цьому може бути як прямим, так і непрямим. Винний усвідомлює, що може заподіяти тяжку шкоду здоров’ю потерпілого і бажає або свідомо припускає її настання.
У судовій практиці трапляються випадки, коли необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень помилково кваліфікується як вчинене умисно.
Так, було визнане неправильним засудження за умисне тяжке тілесне ушкодження Є., який ударив потерпілого в обличчя, внаслідок чого той упав і, ударившись головою об асфальт, одержав перелом кісток черепа і струс головного мозку. ВСУ відзначив, що Є., завдаючи удару в обличчя, не передбачав таких наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, тобто діяв не умисно, а з необережності, і кваліфікував його дії як необережне тяжке тілесне ушкодження (Рад. право. — 1971. — № 3. — С. 102-103).
У справі Р., засудженого за умисне тяжке тілесне ушкодження, було встановлено, що він, з’ясовуючи в барі стосунки зі своєю колишньою дружиною К., коли вона нила вино з келиха, ударив її по руці з метою вибити у неї з рук келих. Від цього удару келих розбився і його осколками було травмовано обличчя потерпілої, зокрема око, що призвело до стійкої втрати працездатності. Розглянувши цю справу, ВСУ дійшов висновку, що, завдаючи удару по руці К., в якій був келих з вином, Р. не передбачав, що осколок розбитого келиха може потрапити в око потерпілої, хоча міг і повинен був передбачити такі наслідки. У зв’язку з цим дії Р. були перекваліфіковані на необережне тяжке тілесне ушкодження (Рад. право. — 1991. — № 1. — С. 82—83).
Відповідальність за ст. 121 КК настає й у тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров’ю, а фактично було спричинено тяжке тілесне ушкодження.
У разі, якщо прямий умисел винного був спрямований на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, а фактично було спричинене більш легке тілесне ушкодження, відповідальність повинна наставати за замах на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.
23. Мотив і мета заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження можуть бути різними, їх з’ясування сприяє правильному визначенню ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину та індивідуалізації покарання. На кваліфікацію цього злочину мета вливає лише в разі, коли умисне тяжке тілесне ушкодження вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб, що передбачено ч. 2 ст. 121 КК.
Встановлення мотиву і мети умисного тяжкого тілесного ушкодження також є необхідним для відмежування цього злочину від інших. Так, зокрема, умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків кваліфікується за ч. З ст. 345 КК, умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги — за ч, 3 ст. 398 КК тощо.
. 24. Кваліфікуючими ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, передбаченими ч. 2 ст. 121 КК, є вчинення його: 1) способом, що має характер особливого мучення; 2) групою осіб; 3) з метою залякування потерпілого або інших осіб; 4) на замовлення; 5) умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
25. Заподіяння тяжкого тілесного ушкодження способом, що має характер особливого мучення, спричиняє потерпілому особливо сильні страждання, свідчить про особливу жорстокість, нелюдськість винного. Для складу злочину, що розглядається, необхідно встановити наявність однієї чи кількох ознак тяжкого тілесного ушкодження, передбачених ч. 1 ст. 121 КК, і, крім того, визнати, що спосіб заподіяння такого тілесного ушкодження був поєднаний з особливим мученням потерпілого. Інакше кажучи, особливе мучення само по собі не є видом тяжкого тілесного ушкодження і може тягти відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК лише за наявності однієї з ознак, перелічених в ч. 1 даної статті.
Згідно з Правилами під мученнями слід розуміти дії, що заподіяли потерпілому страждання шляхом тривалого позбавлення їжі, пиття, тепла, залишення його в шкідливих для здоров’я умовах та інші подібні дії. Сюди ж відносяться дії, пов’язані з багаторазовим або тривалим спричиненням особливого болю (щипання, шмагання, завдання численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, застосування термічних факторів тощо).
Так, у справі 3. та Л. було встановлено, що вони на грунті неприязних стосунків з М., перебуваючи в стані сп’яніння, протягом двох годин жорстоко били потерпілого руками, ногами, ціпком, внаслідок чого М. були заподіяні численні ушкодження обличчя, голови, грудної клітки, живота, а також численні переломи ребер з ушкодженням внутрішніх органів. Скарга адвоката з клопотанням виключити з обвинувачення вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що має характер особливого мучення, була відхилена Верховним Судом України, оскільки завдані ушкодження за своїм характером і кількістю викликали у потерпілого відчуття сильного фізичного болю, особливі фізичні страждання (Судебная практика… — С. 157—159).
Слід враховувати, що особливе мучення викликає не просто болісні відчуття, які мають місце майже при кожному тяжкому тілесному ушкодженні, а спричиняє сильний фізичний біль і страждання.
Для наявності складу злочину, що розглядається, необхідно, щоб прямим або непрямим умислом винного охоплювалося не тільки те, що він заподіює потерпілому тяжке тілесне ушкодження, а й те, що воно здійснюється способом, який має характер особливого мучення.
Судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження як вчинене способом, що має характер особливого мучення. Вирішення цього питання відноситься до компетенції слідчо-прокурорських і судових органів.
26. Вчинення тяжкого тілесного ушкодження групою осіб згідно з ч. 1 ст. 28 КК має місце у випадках, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Як вчинення розглядуваного злочину групою осіб, слід також розглядати умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене за попередньою змовою групою осіб та організованою групою (див. коментар до ст. 28 КК).
27. Умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене з метою залякування потерпілого або інших осіб має місце, якщо особа вчиняє злочин, прагнучи викликати почуття страху перед винним або іншими особами. Залякування інших осіб може бути вчинене щодо близьких родичів потерпілого, друзів, інших осіб, у яких, на думку винного, спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження викличе почуття страху.
28. Вчинення розглядуваного злочину на замовлення має місце у випадках, коли умисне тяжке тілесне ушкодження здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується заподіяти потерпілому тяжке тілесне ушкодження, а замовник — вчинити або не вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру (див. також п. 42 коментарю до ст. 115 КК).
29. Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого припускає, що заподіяне йому тілесне ушкодження було тяжким, тобто підпадало під одну з ознак, зазначених у ч. 1 ст. 121 КК, і було причиною його смерті.
Для застосування ч. 2 ст. 121 КК в цих випадках обов’язковим є встановлення необхідного причинного зв’язку між тяжким тілесним ушкодженням і смертю, що сталася. В разі, коли зв’язок між заподіяним потерпілому тяжким тілесним ушкодженням і смертю є випадковим, відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК за цією ознакою наставати не може. Так, якщо настання смерті особи, якій було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, було обумовлене зовнішніми обставинами (наприклад, випадковим забрудненням рани), то смерть не може бути поставлена у вину особі, винній в заподіянні тяжкого тілесного ушкодження.
Судова практика вважає, що ч. 2 ст. 121 КК може бути застосована і в тому разі, коли смертельний наслідок, який перебував у причинному зв’язку з умисним тілесним ушкодженням, не був усунений лікарським втручанням, хоча й міг бути ним усунений, зокрема через несвоєчасне надання медичної допомоги, відсутність необхідних препаратів чи обладнання, лікарську помилку тощо.
Для застосування ч. 2 ст. 121 КК в цих випадках необхідним є також встановлення вини як до заподіяння тяжкого ушкодження, так і до смерті потерпілого. Щодо тяжкого тілесного ушкодження обов’язково повинна мати місце умисна вина у виді прямого чи непрямого умислу. Якщо смерть потерпілого була наслідком тяжкого тілесного ушкодження, заподіяного з необережності, відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК наставати не може.
Так, було визнано неправильним засудження за злочин, що розглядається, Т., який завдав П. удару рукою в обличчя. П. від цього удару упав, ударився головою об тротуар, одержавши перелом кісток черепа. Внаслідок великого крововиливу в мозок потерпілий помер. Як було встановлено, смерть П. сталася не від удару, завданого Т., а внаслідок травми голови, одержаної від падіння на тротуар. У справі не встановлено доказів, які б свідчили, що Т., завдаючи удару П. в обличчя, мав умисел заподіяти йому тяжке тілесне ушкодження. Дії Т. були перекваліфіковані на вбивство через необережність (Рад. право. — 1971. — № 11. — С. 109).
Частина 2 ст. 121 КК не охоплює випадки, коли винний в умисному тяжкому тілесному ушкодженні не передбачав можливості настання смерті і за обставинами справи не повинен був і не міг її передбачити. Випадкове спричинення смерті не може бути поставлене йому у вину.
30. ПВСУ в постанові від 7 лютого 2003 р. роз’яснив, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з’ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю (п. 22 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
31. Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
32. Для кваліфікації дій кількох осіб за цією ознакою ч. 2 ст. 121 КК, якщо тільки одним із завданих ударів заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, необхідно встановити, що у винних був єдиний умисел і вони допомагали один одному у досягненні мети.
33. Оскільки ч. 2 ст. 121 КК передбачає щодо смерті потерпілого необережну вину, замах на тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є неможливим.
34. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК, слід відрізняти від вбивства через необережність (ст. 119 КК), за якого винний, не маючи умислу ні на спричинення смерті, ні на завдання тяжких тілесних ушкоджень, спричиняє смерть з необережності.
Так, ВСУ визнав неправильним засудження П. за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Встановлено, що П. ударив під час сварки потерпілого С. кулаком в живіт, внаслідок чого той упав і, ударившись головою об асфальт, номер. Суд дійшов висновку, що у справі відсутні докази того, що П., завдаючи потерпілому удару, мав умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень. Його дії були кваліфіковані як вбивство через необережність (Рад. право. — 1971. - № 9. - С. 105).
Стаття 122. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
1. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров’я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій, —
караються позбавленням волі від трьох до п’яти років.
1. З об’єктивної сторони злочин характеризується: 1) дією або бездіяльністю, спрямованими на заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження; 2) наслідками у виді спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження; 3) причинним зв’язком між зазначеними діянням та наслідками.
2. Тілесним ушкодженням середньої тяжкості є таке ушкодження, яке не заподіює здоров’ю шкоди, небезпечної для життя в момент заподіяння, не потягло за собою інших наслідків, властивих тяжкому тілесному ушкодженню, але разом із тим спричинило тривале порушення функцій будь-якого органу або інший тривалий розлад здоров’я.
3. Тривалий розлад здоров’я у більшості випадків виявляється в порушенні функцій будь-якого органу, до якого Правила відносять послаблення функцій органів зору, слуху, язика (мовлення), руки, ноги та ін. Повна втрата органа або позбавлення його назавжди здатності функціонувати є тяжким тілесним ушкодженням і за ст. 122 КК кваліфікуватися не може. Разом з тим склад злочину, що розглядається, може мати місце й у випадках повної, але тимчасової втрати органом його функцій. До тривалого розладу здоров’я в розумінні ст. 122 КК слід відносити також випадки, коли заподіяна здоров’ю шкода не була пов’язана з порушенням функцій будь-якого органа, але викликала втрату працездатності (наприклад, інфекційне захворювання).
4. Стаття 122 КК застосовується лише за умови, що розлад здоров’я був тривалим, яким, згідно з Правилами, визнається розлад здоров’я строком понад три тижні (більше ніж 21 день).
Під стійкою втратою працездатності менш як на одну третину слід розуміти втрату загальної працездатності від 10 до 33 відсотків.
5. Правила вимагають, щоб судово-медичний експерт, оцінюючи характер і тривалість захворювання або порушення функцій, пов’язаних з ушкодженням, виходив з об’єктивних медичних даних, встановлених у процесі проведення експертизи. Якщо тривалість захворювання, що зазначена в наявних медичних документах, не відповідає характеру заподіяного тілесного ушкодження і не підтверджується об’єктивними даними, судово-медичний експерт визначає цю обставину і встановлює ступінь тяжкості виходячи із звичних термінів. Тому сам по собі листок непрацездатності без урахування характеру ушкодження не може свідчити про тяжкість тілесного ушкодження, оскільки він може бути необґрунтовано продовжений, або, навпаки, на прохання потерпілого передчасно закритий, а тому не відбиваючи справжньої тривалості захворювання.
6. Моментом закінчення злочину є заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження.
7. З суб’єктивної сторони злочин, що розглядається, може бути вчинений ,3 прямим або непрямим умислом.
Відповідальність за ст. 122 КК настає також і у випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров’ю і фактично було заподіяне тілесне ушкодження середньої тяжкості.
Відсутність умислу виключає застосування ст. 122 КК.
Так, у сварці, що виникла на ґрунті особистих стосунків, Б. на подвір’ї свого будинку ударив потерпілого Н. рукою по обличчю, від чого той упав на купу каменів і одержав тілесне ушкодження середньої тяжкості. Скасовуючи вирок, яким Б. був засуджений за умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, ВСУ зазначив, що тілесні ушкодження не були безпосереднім результатом удару в обличчя, якого Б. завдав Н., а сталися внаслідок падіння останнього і удару головою об тверді предмети. Таких наслідків Б. хоча й не передбачав, але повинен був і міг за обставинами справи передбачити, внаслідок чого його дії були перекваліфіковані на необережне заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження (Практика… — С. 135—136).
8. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого і щодо якого має місце необережна вина, повинно тягти відповідальність за сукупністю злочинів — за статтями 119 та 122 КК.
9. Суб’єктом злочину є осудна особа, якій виповнилося 14 років.
10. Кваліфікуючою ознакою злочину згідно з ч. 2 ст. 122 КК є заподіяння умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій (наприклад, звільнити житлову площу тощо).
Стаття 123. Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання
Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, —
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в стані сильного душевного хвилювання визнається законодавцем як вчинене при пом’якшуючих обставинах. Відповідальність у цих випадках пом’якшується з урахуванням особливого психічного стану винного, обумовленого поведінкою самого потерпілого.
Прикладом злочину, що розглядається, можуть бути дії Ф., які були кваліфіковані як тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання. Під час посадки в автобус Ф. допомагав хлопчику-інваліду піднятися в машину через передні двері. Потерпілий К., який перебував у стані сп’яніння, виштовхнув хлопчика з автобуса. Хлопчик при цьому упав. К., побачивши, що Ф. допомагає хлопчику піднятися, намагався ударити його. Ф. зумів відхилитися і у відповідь ударив К. в обличчя, заподіявши йому тяжке тілесне ушкодження (Рад. право. - 1970. - № 1. - С. 101).
2. Об’єктивна сторона характеризується: 1) діями, спрямованими на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження; 2) наслідком у вигляді тяжкого тілесного ушкодження; 3) причинним зв’язком між зазначеними діями та наслідком; 4) певною обстановкою вчинення злочину.
3. Про поняття тяжкого тілесного ушкодження див. коментар до ст. 121 КК. За заподіяння (умисно або через необережність) середньої тяжкості чи легкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, кримінальної відповідальності чинним КК не встановлено (п. 25 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи»).
4. Про поняття сильного душевного хвилювання див. п. 4 коментарю до ст. 116 КК.
5. Для застосування ст. 123 КК необхідно, щоб сильне душевне хвилювання було викликане протизаконним насильством або тяжкою образою з боку потерпілого. Лише наявність зазначених приводів для виникнення сильного душевного хвилювання може свідчити про наявність злочину, передбаченого ст. 123 КК. Якщо таке хвилювання було обумовлене іншими обставинами, склад злочину, що розглядається, відсутній.
Так, ВСУ визнав неправильною кваліфікацію дій К. як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження в стані сильного душевного хвилювання. Встановлено, що К. приревнував свою знайому Г. до її сусіда Л. Прийшовши до Г., К. почав з’ясовувати, де вона була, а після того, як почув, що вона була у Л., вибивши двері, ввірвався до нього в квартиру і безпричинно почав бити його по голові та обличчю, чим заподіяв тяжке тілесне ушкодження. Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій К. на умисне тяжке тілесне ушкодження, Верховний Суд вказав, що потерпілий Л. не вчинив щодо К. будь-яких протиправних дій, не ображав і не бив його (ВВСУ. - 2001. - № 3. - С. 12-13).
Про поняття протизаконного насильства та тяжкої образи див. пункти 6—8, 10—12 коментарю до ст. 116 КК.
На відміну від умисного вбивства, вчиненого у стані сильного душевного хвилювання (ст. 116 КК), заподіяння тяжкого тілесного ушкодження внаслідок систематичного знущання з боку потерпілого не може бути підставою для кваліфікації таких дій за ст. 123 КК як вчинених у стані сильного душевного хвилювання, якщо при цьому не було вчинено протизаконного насильства або тяжкої образи.
6. З суб’єктивної сторони такий злочин характеризується прямим або непрямим умислом. Необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в стані сильного душевного хвилювання не повинне визнаватися злочинним.
7. Заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, не може кваліфікуватися як умисне тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах, хоча б такі зазначені в законі обставини й містилися в діях винного. Відповідальність у таких випадках повинна наставати за ст. 123 КК. Так, якщо тяжкі тілесні ушкодження були заподіяні в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло, то, навіть якщо вони призвели до смерті потерпілого, вчинене слід кваліфікувати не за ч. 2 ет. 121, а за ст. 123 КК.
Саме таке рішення було прийняте ВСУ у справі Ш. Встановлено, що до неї, коли вона доїла корів, причепився п’яний М., хапав її за груди, тягнув за волосся, а потім повалив па землю. Ш. вдалося за допомогою доярок звільнитися і вона, перебуваючи в етапі сильного душевного хвилювання, викликаного діями М., завдала йому удару сапою по голові. Від заподіяного йому тілесного ушкодження М. помер. Дії Ш. було кваліфіковано як умисне тяжке тілесне ушкодження в стані сильного душевного хвилювання (Рад. право. — 1991. — № 1. — С. 83).
8. Слід мати на увазі, що протизаконне насильство за своїм характером може створювати у суб’єкта право на необхідну оборону або затримання злочинця. Тому можливі випадки заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, або заходів, необхідних для затримання злочинця, коли винний до того ж перебував у стані сильного душевного хвилювання, викликаного протизаконним насильством. Такі випадки слід відрізняти від дій винного, в яких містяться ознаки тільки ст. 123 КК. Для злочинів, вчинених у стані сильного душевного хвилювання, характерним є заподіяння шкоди потерпілому не з метою захисту або затримання особи і, отже, не у стані необхідної оборони чи затримання злочинця. Крім того, обов’язковою ознакою для злочинів, вчинених у стані сильного душевного хвилювання, є заподіяння шкоди під впливом саме такого хвилювання.
Заподіяння тяжкого тілесного ушкодження хоча і у стані сильного душевного хвилювання, але яке було наслідком перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, слід кваліфікувати не за ст. 123, а за ст. 124 КК. Це пояснюється тим, що законодавець вважає заподіяння тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, менш небезпечним, ніж злочин, що розглядається. Тому при кваліфікації дій винного за ст. 123 КК, коли тяжке тілесне ушкодження заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, викликаного протизаконним фізичним насильством, необхідно передусім виключити можливість застосування ст. 124 КК.
Стаття 124. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця
Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, —
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Згідно зі ст. 36 КК заподіяння шкоди здоров’ю того, хто посягає, при захисті правоохоронюваних інтересів, вчинене у стані необхідної оборони, не тягне за собою кримінальної відповідальності, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Не тягне за собою кримінальної відповідальності й заподіяння шкоди особі, що вчинила злочин, з метою її затримання, якщо при цьому не були перевищені необхідні для цього заходи.
2. Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, не виключаючи кримінальної відповідальності, пом’якшує її.
Так, перебуваючи в стані сп’яніння, К. прийшов на подвір’я до П., де побив вилами двері та вікна будинку, ганявся з вилами за П. Рятуючись, П. забіг на сусідське подвір’я, проте К. наздогнав його і почав бити. П. схопив кочергу і ударив нею К. по голові, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий номер. Як констатував суд, у П. не було необхідності завдавати К. удару металевим предметом в життєво важливий орган, оскільки в момент нападу в руках потерпілого не було яких-небудь предметів, якими він міг би погрожувати П. Дії П. були кваліфіковані як умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони (Рад. право. — 1991. — № 5. — С. 80).
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) діями, спрямованими на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження; 2) наслідком у виді тяжкого тілесного ушкодження; 3) причинним зв’язком між зазначеними діями та наслідком; 4) певною обстановкою вчинення злочину.
4. Про поняття тяжкого тілесного ушкодження див. коментар до ст. 121 КК.
5. Про перевищення меж необхідної оборони та заходів, необхідних для затримання злочинця, див. коментар до статей 36—38 КК.
6. Злочин, що розглядається, може бути вчинений тільки шляхом активних дій.
7. Стаття 124 КК не повинна застосовуватися у випадках заподіяння тяжкого “тілесного ушкодження за допомогою різних попереджувальних заходів. Винні в таких випадках не перебувають у стані необхідної оборони та не вчиняють дій, спрямованих на затримання особи, яка вчинила злочин, і, отже, не можуть перевищити межі необхідної оборони чи заходи, необхідні для затримання злочинця. Від дії таких пристосувань можуть постраждати не тільки злочинці, а й особи, які випадково опинилися поблизу таких пристосувань.
8. З суб’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 124 КК, може бути вчинений лише умисно. Необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, не тягне за собою кримінальної відповідальності.
9. Для кваліфікації злочину за ст. 124 КК заподіяння тяжкого тілесного ушкодження повинне бути вчиненим з метою захисту правоохоронюваних інтересів від суспільне небезпечних посягань або затримання злочинця і до-ставлення його відповідним органам влади. Не може кваліфікуватися за ст. 124 КК заподіяння особі, яка вчинила посягання, тяжкого тілесного ушкодження з метою помсти — самочинної розправи.
10. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 124 КК, може бути осудна особа, яка досягла 16-ти років. Це може бути особа, яка перебуває у стані необхідної оборони, уявної оборони, якщо вона не усвідомлювала і не могла , усвідомлювати помилковості свого припущення, а також особа, яка вчиняє дії щодо затримання злочинця.
11. Заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, не може кваліфікуватися як умисне тяжке тілесне ушкодження за обтяжуючих обставин, якщо навіть такі обставини, зазначені в законі, містилися в діях винного. Відповідальність у таких випадках повинна наставати за ст. 124 КК. Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, слід кваліфікувати за ст. 124 КК.
12. Тяжке тілесне ушкодження, хоча й заподіяне в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло, але яке виявилося наслідком перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, належить кваліфікувати за ст. 124 КК (див. про це також п. 8 коментарю до ст. 123 КК).
13. Заподіяння у разі перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, тілесних ушкоджень середньої тяжкості та легких за КК не є караним.
Стаття 125. Умисне легке тілесне ушкодження
1. Умисне легке тілесне ушкодження —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.
2. Умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, —
карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. З об’єктивної сторони злочин характеризується: 1) дією або бездіяльністю, спрямованими на заподіяння легкого тілесного ушкодження;
2) наслідками у виді спричинення легкого тілесного ушкодження; 3) причинним зв’язком між вказаними діянням та наслідками.
2. У частині 1 ст. 125 КК встановлюється відповідальність за легке тілесне ушкодження, яке виявилося в порушенні анатомічної цілісності тканини або в порушенні нормального функціонування тканин чи органів тіла людини, але не спричинило короткочасного розладу здоров’я чи незначної стійкої втрати працездатності. До них Правила відносять такі ушкодження, що мали незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більше шести днів. Це, наприклад, садно, синець тощо.
3. Суб’єктивна сторона злочину, що розглядається, характеризується тільки умисною виною. Відповідальність за ст. 125 КК настає і у тих випадках, коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров’ю і фактично було заподіяно легке тілесне ушкодження. Заподіяння легкого тілесного ушкодження внаслідок необережної вини не є караним.
4. Заподіяння легкого тілесного ушкодження в стані сильного душевного хвилювання, у разі перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, не тягне за собою кримінальної відповідальності.
5. Суб’єктом цього злочину є осудна особа, якій виповнилося 16 років.
6. Кваліфікуючою ознакою злочину згідно з ч. 2 ст. 125 КК є заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності. Згідно з п. 2.3 Правил короткочасним належить вважати розлад здоров’я тривалістю понад шість днів, але не більше 21 дня (три тижні). Під незначною стійкою втратою працездатності слід розуміти втрату загальної працездатності до 10 відсотків.
7. При вирішенні питання про тривалість захворювання необхідно керуватися об’єктивними даними, які характеризують тяжкість ушкодження, а не тільки листком непрацездатності. Наприклад, незначне ушкодження пальця руки у майстра, позбавленого можливості протягом семи днів виконувати свою професійну роботу, само по собі ще не свідчить про наявність розладу здоров’я в розумінні ч. 2 ст. 125 КК.
Стаття 126. Побої і мордування
1. Умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.
2. Ті самі діяння, що мають характер мордування, вчинені групою осіб, або з метою залякування потерпілого чи його близьких, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єктивна сторона злочину характеризується завданням удару, побоїв або вчиненням інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
2. Під ударом слід розуміти одноразовий вплив тупим предметом на тіло людини, що заподіяв фізичний біль.
3. Побої — це неодноразове завдання потерпілому численних ударів.
4. Під іншими насильницькими діями слід розуміти фізичний вплив на людину (крім ударів та побоїв), що спричинив болісні відчуття (стискування частин тіла, виривання волосся тощо).
5. Передбачений у ст. 126 КК злочин не спричиняє порушення анатомічної цілості тканин або нормального функціонування тканин чи органів тіла людини. За цією ознакою він відрізняється від тілесного ушкодження. Водночас він повинен обов’язково викликати фізичний біль. Побої, не будучи особливим видом тілесних ушкоджень, характеризуються заподіянням болю шляхом завдання кількох ударів. Факти завдання ударів, побоїв або інших болісних насильницьких дій визначаються судом, а не експертизою.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною.
7. Суб’єктом є осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
8. Кваліфікуючими ознаками згідно з ч. 2 ст. 126 КК є вчинення діянь, передбачених ч. 1 цієї статті: 1) що мають характер мордування; 2) групою осіб; 3) з метою залякування потерпілого чи його близьких.
9. Під мордуванням Правила розуміють дії, що полягають у багаторазовому або тривалому спричиненні болю: щипання, шмагання, завдання численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, дія термічних факторів та інші аналогічні дії. Якщо внаслідок таких дій заподіяно тілесні ушкодження, то відповідальність повинна наставати залежно від ступеня їх тяжкості за статтями 121, 122 чи 125 КК.
10. Вчинення побоїв і мордування групою осіб згідно з ч. 1 ст. 28 КК має місце у випадках, якщо в ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Як вчинення розглядуваного злочину групою осіб слід також розглядати умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене за попередньою змовою групою осіб та організованою групою (див. коментар до ст. 28 КК).
11. Побої і мордування, вчинені з метою залякування потерпілого чи його близьких мають місце, якщо особа вчиняє злочин, прагнучи викликати почуття страху перед винним або іншими особами. Залякування близьких потерпілому осіб може бути вчинене щодо його родичів, друзів, а також інших осіб, близьких до потерпілого, в яких, на думку винного, спричинення потерпілому побоїв або мордування викличе почуття страху.
Стаття 127. Катування
1. Катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Стаття 127 включена до КК відповідно до Конвенції 00Н проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 р., ратифікованої Україною 26 січня 1987 р. (Міжнародні договори України 1988—1990. — К., 1997. - Т. 1. - С. 190).
2. З об’єктивної сторони цей злочин характеризується: 1) діями у виді завдання побоїв, мучення або іншими насильницькими діями; 2) наслідками у вигляді заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання; 3) причинним зв’язком між зазначеними діями і наслідками.
3. Про поняття побоїв див. коментар до ст. 126 КК.
4. Під мученням слід розуміти дії, що заподіяли потерпілому страждання шляхом тривалого позбавлення їжі, пиття, тепла, залишення його в шкідливих для здоров’я умовах та інші подібні дії.
5. Інші насильницькі дії можуть полягати у мордуванні, тобто діях, пов’язаних з багаторазовим або тривалим спричиненням болю (щипання, шмагання, завдання численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гос-троколючими предметами, застосування термічних факторів тощо), посяганні на статеву недоторканність, заподіянні тілесних ушкоджень тощо.
6. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків у виді заподіяння потерпілому сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання, а також причинного зв’язку між вказаними діяннями й наслідками. Заподіяння під час катування потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження потребує додаткової кваліфікації за ст. 121 КК.
7. Якщо катування було поєднане з незаконним позбавленням волі, зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, то вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 127 та відповідно статтями 146, 152 чи 153 КК.
8. З суб’єктивної сторони злочин характеризується умисною формою вини та наявністю спеціальної мети — спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать її волі. Це, наприклад, мордування потерпілого з метою спонукати його повідомити якісь відомості, що він бажає зберегти у таємниці тощо.
9. Суб’єктом катування є осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
10. Кваліфікуючими ознаками згідно із ч. 2 ст. 127 КК є вчинення діянь, передбачених ч. 1 цієї статті: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб.
Про вчинення злочину повторно див. коментар до ст. 32 КК, про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб — див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
Стаття 128. Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження
Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження — карається громадськими роботами на строк від ста п’ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Необережне тілесне ушкодження тягне кримінальну відповідальність за умови, якщо були заподіяні тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. Заподіяння з необережності легких тілесних ушкоджень не є караним.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується: 1) дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров’я іншої людини; 2) наслідками у виді спричинення тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень;
3) причинним зв’язком між вказаними діяннями та наслідками.
3. Про поняття тяжкого і середньої тяжкості тілесного ушкодження див. коментар до статей 121, 122 КК.
4. Суб’єктивна сторона злочину може виявлятися у формі як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості.
5. Заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної самовпевненості має місце тоді, коли винний передбачає можливість настання зазначеної шкоди, але легковажно розраховує на її відвернення. При цьому має бути розрахунок на конкретні обставини, які, на думку винного, перешкодять настанню злочинного наслідку. Цей розрахунок об’єктивно виявляється легковажним.
Наприклад, В. викопав яму для колодязя біля свого будинку, тимчасово обгородив її тонкою мотузкою на кілках. Неповнолітній К., який пробігав пізно увечері біля будинку, порвав мотузку і упав у яму, одержавши середньої тяжкості тілесні ушкодження.
6. Необережне тілесне ушкодження внаслідок злочинної самовпевненості слід відмежовувати від випадків заподіяння його з непрямим умислом, коли винний передбачав можливість заподіяння шкоди здоров’ю іншої людини і свідомо припускав її настання. Про наявність непрямого умислу свідчить, зокрема, розрахунок винного на випадковість, «навмання».
7. Заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної недбалості має місце тоді, коли винний не передбачає можливості настання зазначеної шкоди для здоров’я іншої особи, але повинен був і міг передбачити це, діючи з більшою обачністю.
Так, ВСУ знайшов наявність необережного заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження внаслідок злочинної недбалості в діях Т. Винний під час скирду-вання сіна самовільно сів за кермо трактора і під’їхав до копиці сіна, щоб забрати її до скирди. Не помітивши жінок, які сиділи там, він наїхав на них, заподіявши однії”! жінці тілесні ушкодження середньої тяжкості. ВСУ зазначив, що, рухаючись трактором по полю і знаючи, що під копицями сіна проводять свій обідній відпочинок колгоспники, Т. повинен був і міг передбачити можливість наїзду на людей (Рад. право. - 1972. - № 1. - С. 109 -110).
Під час сварки, яка переросла в бійку, М. ударив У. по обличчю, від чого той упав і, ударившись головою об східець сходів, одержав перелом кісток основи черепа, що віднесено судово-медичним експертом до тяжкого тілесного ушкодження. Виходячи з того, що умислом М. не охоплювалось заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, було визнано, що він вчинив необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, оскільки, ударяючи п’яного У. по обличчю, М. хоча й не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що потерпілий може впасти і одержати травму внаслідок удару об сходи (Судебная практика… — С. 174).
8. Необережне заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної недбалості слід відрізняти від казусу, коли особа не передбачала можливості настання шкоди для здоров’я іншої людини, не повинна була і не могла її передбачити. Кримінальна відповідальність у таких випадках виключається.
9. Необережне заподіяння тілесного ушкодження, що викликало смерть потерпілого, щодо якої має місце необережна вина, кваліфікується як вбивство через необережність.
10. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-ти років.
Стаття 129. Погроза вбивством
1. Погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене членом організованої групи, — карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину визначається тим, що він, викликаючи у людини почуття тривоги і неспокою, заважає її нормальній праці та відпочинку, порушуючи разом із тим у деяких випадках і громадський порядок.
2. З об’єктивної сторони злочин характеризується дією у виді погрози вчинити вбивство, тобто виявленому намірі позбавити іншу людину життя.
Така погроза може бути виражена різними засобами: усно, письмово, за допомогою жестів, міміки, демонстрації зброї тощо. Для кваліфікації за ст. 129 КК не має значення, чи була така погроза одноразовою або кількаразовою, систематичною, такою, що має характер тероризування.
Відповідальність за ст. 129 КК може настати лише за погрозу вбивством. Погроза здійснити інші дії (наприклад, заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, знищити майно) за ст. 129 КК кваліфікуватися не може.
3. Погроза повинна бути реальною, тобто сприйматися потерпілим як така, що може здійснитися.
Харківський обласний суд визнав неправильним засудження за погрозу вбивством Ш. за те, що він вчинив зґвалтування, а потім погрожував потерпілій вбивством, якщо вона розповість про це своїй матері. Суд не встановив, що у потерпілої були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, яка в даному випадку не супроводжувалася якимись діями, що свідчать про реальність погрози вчинити вбивство (Рад. право. - 1970. - № 9. - С. 106).
Реальність погрози встановлюється в кожному окремому випадку з урахуванням конкретних фактичних обставин. При вирішенні цього питання слід враховувати як суб’єктивний критерій (сприйняття погрози потерпілим), так і об’єктивний (спосіб та інтенсивність її вираження, особу винного, характер стосунків між ним і потерпілим тощо). Для визнання погрози вбивством реальною необхідно встановити, що винний вчинив такі дії, які давали потерпілому підстави побоюватися її здійснення, і що поведінка винного, його стосунки з потерпілим об’єктивно свідчили про реальність погрози.
4. Погроза може бути висловлена як безпосередньо потерпілому, так і через третіх осіб. Необхідною умовою є те, що вона звернена до конкретної особи. Погрожувати вбивством можуть як особі, якій адресовано погрозу, так і близьким їй особам.
5. Злочин, передбачений ст. 120 КК, вважається закінченим з моменту, коли погрозу було доведено до відома потерпілого.
6. Суб’єктивна сторона злочину, що розглядається, характеризується виною у формі прямого умислу. При цьому не має значення, чи збирався винний здійснити свою погрозу в дійсності або ні, досить того, щоб у потерпілого були реальні підстави побоюватися такої погрози. Мотиви вчинення цього злочину на його кваліфікацію не впливають.
7. Суб’єктом погрози вбивством може бути осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
8. Кваліфікуючою ознакою злочину згідно з ч. 2 ст. 129 КК є вчинення погрози вбивством членом організованої групи (див. коментар до ст. 28 КК).
9. У разі, якщо винний, не обмежуючись погрозою, вчиняє дії, спрямовані на створення умов для вчинення вбивства або навіть безпосередньо спрямовані на його вчинення, відповідальність настає за готування до вбивства або за замах на вбивство.
10. Якщо погроза вбивством є ознакою іншого, більш тяжкого злочину (наприклад, передбаченого статтями 187, 189, 206 тощо), ст. 129 КК не застосовується.
Стаття 130. Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
1. Свідоме поставлення іншої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, —
карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби особою, яка знала про те, що вона є носієм цього вірусу, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо двох чи більше осіб або неповнолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
4. Умисне зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Синдром набутого імунодефіциту (СНІД) — особливо небезпечна інфекційна хвороба, що викликається вірусом імунодефіциту людини (ВІЛ) і через відсутність у даний час специфічних методів профілактики та ефективних методів лікування призводить до смерті. Масове розповсюдження цієї хвороби в усьому світі та в Україні створює загрозу особистій, громадській та державній безпеці, спричиняє тяжкі соціально-економічпі та демографічні наслідки, що зумовлює необхідність вжиття спеціальних заходів щодо захисту прав і законних інтересів громадян та суспільства. Боротьба з цією хворобою є одним з пріоритетних завдань держави в галузі охорони здоров’я населення (див. абз. 1 Преамбули Закону «Про запобігання захворюванню на СНІД та соціальний захист населення» від 12 грудня 1991 р. в редакції Закону від 3 березня 1998 р. (ВВР. - 1998. - № 35. -Ст. 235).
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 130 КК, характеризується свідомим поставленням іншої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини.
3. Поставлення в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, полягає в діях, які створюють для потерпілого загрозу такого зараження. Це такі дії, які в даних конкретних умовах можуть призвести до зараження іншої особи, і якщо таке зараження не настає, то лише внаслідок випадкових обставин або заходів, вжитих потерпілим. Спосіб поставлення в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби для кваліфікації злочину значення не має.
4. Згідно зі ст. 1 Закону «Про запобігання захворюванню на СНІД та соціальний захист населення» від 12 грудня 1991 р. в редакції Закону від З березня 1998 р. ВІЛ-інфекція — це захворювання, викликане вірусом імунодефіциту людини (ВІЛ). До категорії ВІЛ-інфікованих слід відносити осіб без проявів хвороби (носіїв ВІЛ), а також осіб, хворих на СНІД — як кінцевої стадії ВІЛ-інфекції. Хворі на СПІД — це особи з різноманітними патологічними проявами, зумовленими глибоким ураженням імунної системи вірусом імунодефіциту людини (ВВР. — 1998. — № 35. — Ст. 235).
Законодавство України в галузі охорони здоров’я не містить поняття невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини. Взагалі під інфекційними хворобами розуміються розлади здоров’я, що виникають внаслідок зараження живими збудниками (вірусами, бактеріями, гельмінтами, іншими патогенними паразитами), передаються від заражених осіб здоровим і мають властивість масового поширення. Міністерством охорони здоров’я встановлено перелік особливо небезпечних інфекційних хвороб (38 найменувань), до складу яких, зокрема, належать, чума, холера, натуральна віспа, жовта гарячка, СНІД тощо («Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб», затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 р. № 133 (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 2000. — № 7; Законодавство про охорону здоров’я. — С. 175-178).
5. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 130 КК, вважається закінченим з моменту поставлення в небезпеку зараження. Згода потерпілого в цих випадках не виключає відповідальності суб’єкта злочину.
6. З суб’єктивної сторони злочин передбачає усвідомлення, тобто знання особою про наявність у неї ВІЛ-інфекції чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людей, а також усвідомлення нею того, що вона своїми діями ставить потерпілого в небезпеку зараження. Відсутність такого знання виключає застосування ч. 1 ст. 130 КК.
7. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16 років, що страждає на ВІЛ-інфекцію або іншу невиліковну інфекційну хворобу, що є небезпечною для життя людей, та знає про це захворювання. Особа, яка не страждає зазначеним захворюванням, але заразила іншу особу (наприклад, використовуючи інфікований шприц), несе відповідальність за заподіяння умисного або необережного тілесного ушкодження, а якщо вона є медичним, фармацевтичним або іншим працівником, — то за наявністю усіх інших ознак складу за ст. 131 КК.
8. Частина 2 ст. 130 КК передбачає відповідальність за зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людей особою, яка знала про те, що вона є носієм цього вірусу.
Потерпілою від злочину може бути тільки інша особа, згода якої на зараження не виключає відповідальності винного. Самозараження зазначеними інфекціями (наприклад, шляхом уведення собі ін’єкції або іншим шляхом) за ч. 2 ст. 130 КК не є караним.
9. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 130 КК, вважається закінченим з моменту, коли потерпілий виявився інфікованим даним вірусом. Необхідним елементом об’єктивної сторони цього злочину є причинний зв’язок між діянням винного і наслідком, що настав, тобто зараження потерпілого. Якщо не можна встановити, чи заразився потерпілий саме від дій даної особи, то остання може бути притягнена до відповідальності за поставлення в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людей, тобто за ч. 1 ст. 130 КК.
10. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 130 КК з суб’єктивної сторони характеризується лише злочинною самовпевненістю. Оскільки закон вимагає усвідомлення особою наявності в неї хвороби, вина у виді злочинної недбалості виключається. Умисне зараження вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людей, тобто вчинене з прямим або непрямим умислом, тягне за собою відповідальність за ч. 4 ст. 130 КК. Якщо умисел винного був спрямований на позбавлення життя потерпілої особи, то його дії слід додатково кваліфікувати за відповідною частиною ст. 115 КК.
11. Частина 3 ст. 130 КК встановлює відповідальність за свідоме поставлення в небезпеку зараження або зараження вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людей, вчинене: 1) щодо двох або більше осіб; 2) щодо неповнолітнього, тобто особи, якій не виповнилося 18 років.
Стаття 131. Неналежне виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
1. Неналежне виконання медичним, фармацевтичним або іншим працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило зараження двох чи більше осіб, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що внаслідок злочинно-недбалого ставлення працівників медичних установ, правоохоронних та інших органів до своїх обов’язків відбувається поширення ВІЛ-інфекції й інших невиліковних інфекційних хвороб від інфікованих осіб.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: а) діянням; б) наслідками; в) причинним зв’язком між діянням і наслідками.
3. Діяння (дії або бездіяльність) полягає у неналежному виконанні особою своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення.
4. Неналежним виконанням своїх обов’язків слід вважати таку діяльність медичного чи іншого працівника, яка не відповідає вимогам нормативних актів, правил, наказів і розпоряджень в галузі протидії СНІДу або іншим інфекційним невиліковним хворобам. Це може полягати у порушенні певних правил при переливанні крові, наданні медичної допомоги, взятті крові для аналізу, при вирішенні питання про розміщення в палатах чи відділеннях хворих або затриманих за правопорушення, наркоманів тощо.
Така діяльність працівника вчиняється внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до своїх обов’язків. Наприклад, медична сестра робить укол одним шприцом кільком хворим, чи надає медичну допомогу інструментом, який не пройшов необхідної обробки. При цьому особа повинна мати можливість виконати покладені на неї обов’язки належним чином.
5. Наслідками цього злочину є зараження іншої людини вірусом імунодефіциту чи іншою невиліковною інфекційною хворобою, що є небезпечною для життя людини.
6. Між неналежним виконанням своїх професійних обов’язків і зараженням вказаними хворобами повинен бути встановлений причинний зв’язок.
7. Суб’єктивна сторона злочину виявляється в психічному ставленні особи до факту неналежного виконання своїх обов’язків, а також до наслідків цього діяння. Порушення певних правил може вчинятися з прямим умислом або злочинною недбалістю. До наслідків призводить лише необережність (злочинні самовпевненість або недбалість). Якщо зараження вказаними хворобами буде вчинене умисно, то відповідальність настає за умисний злочин проти життя і здоров’я особи.
8. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку. Це можуть бути медичні та фармацевтичні працівники, які надають медичну допомогу, проводять діагностику захворювання, здійснюють профілактичні заходи проти поширення ВІЛ-інфекції та інших захворювань. Крім того, суб’єктом можуть бути працівники правоохоронних органів, місць позбавлення волі, які зобов’язані при виконанні своїх обов’язків запобігати поширенню ВІЛ-інфекції, або інших хвороб серед підслідних або засуджених до позбавлення волі.
9. Частина 2 статті передбачає більш сувору відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило зараження двох чи більше осіб.
Стаття 132. Розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби
Розголошення службовою особою лікувального закладу, допоміжним працівником, який самочинно здобув інформацію, або медичним працівником відомостей про проведення медичного огляду особи на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, або захворювання на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та його результатів, що стали їм відомі у зв’язку з виконанням службових або професійних обов’язків, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому, що повідомлення хоч би одній людині того, що та чи інша людина є ВІЛ-інфікована або хвора на СНІД спричиняє страждання останній, принижуючи її честь і гідність, завдаючи істотної шкоди доброму імені її та близьких їй осіб.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається в розголошенні відомостей про проведення медичного огляду особи на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної хвороби, що є небезпечною для життя людини, або захворювання на СНІД.
3. Предметом цього злочину є інформація про виявлення зараження ВІЛ-інфекцією або захворювання на СНІД, або іншою невиліковною інфекційною хворобою, яка є небезпечною для життя людини.
Інформація про сам _факт проведення медичного огляду на виявлення зараження вказаними захворюваннями, а також інформація про те, що при медичному огляді таких захворювань не виявлено не є предметом цього злочину.
4. Медичний огляд на виявлення цих хвороб проводиться добровільно відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 1998 р., якою затверджені «Правила медичного огляду з метою виявлення ВІЛ-інфекції, обліку ВІЛ-інфікованих і хворих на СНІД та медичного нагляду за ними» (ОВУ. — 1998. — № 51. — С. 42). Ці правила визначають категорію громадян, які підлягають медичному оглядові, порядок та умови його проведення.
5. Дослідженню підлягає кров та її компоненти, інші біологічні рідини, клітини, тканини та органи людини.
6. Розголошення відомостей, які є предметом цього злочину — це протиправне ознайомлення з цією інформацією іншої особи, якій ці відомості не повинні бути передані. Способи передачі цих відомостей іншій особі можуть бути різними: під час бесіди, викладу її в публікаціях, виступах по радіо, телебаченню тощо. Розголошення може мати місце і при наданні можливостей стороннім особам ознайомитися з різними документами, висновками тощо, в яких є інформація про вказані захворювання певних осіб.
7. Злочин є закінченим з моменту, коли ці відомості стали відомі хоч би одній особі.
8. Медичні працівники, інші особи, яким ці відомості стали відомі по службі, не мають права розголошувати відомості про проведення медичного огляду на виявлення зараження ВІЛ-інфекцією чи іншою невиліковною інфекційною хворобою, яка є небезпечною для життя людини, а такаж результати цього огляду.
9. З суб’єктивної сторони розголошення цих відомостей може бути вчинене як умисно, так і через необережність. Умисне розголошення має місце тоді, коли особа усвідомлює, що вона розголошує відомості, які не повинна, не має права передавати цій особі і бажає вчинити такі дії. Розголосити ці відомості винна особа може і з непрямим умислом. Наприклад, коли дві особи, яким ці відомості стали відомі по службі, обговорюють це питання в присутності сторонніх осіб, яким не можна передавати ці відомості. Розголошення може мати місце при злочинній самовпевненості. Так, особа в письмовому повідомленні (листі) включає інформацію про виявлене захворювання певних осіб, передбачаючи можливість ознайомлення з цією інформацією сторонніх осіб. Вона розраховує, що ніхто не виявить інтересу до цієї інформації. Проте її розрахунки виявляються легковажними і стороннім особам стає відомо про ці відомості. Насамкінець, розголошення може мати місце через злочинну недбалість. Наприклад, коли особа забуває зачинити двері кабінету, в якому на столі знаходяться документи з такою інформацією. У цьому випадку особа не усвідомлювала, що може у такий спосіб розголосити ці відомості, хоча за обставинами справи повинна була і могла передбачити, що інші особи ознайомляться з ними. Форма вини не впливає на кваліфікацію і може враховуватися лише при індивідуалізації покарання.
10. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку. Це можуть бути особи медичного персоналу, працівники правоохоронних органів, місць позбавлення волі тощо, як службові, так і неслужбові особи.
Стаття 133. Зараження венеричною хворобою
1. Зараження іншої особи венеричною хворобою особою, яка знала про наявність у неї цієї хвороби, —
карається виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за зараження іншої особи венеричною хворобою, а також зараження двох чи більше осіб або неповнолітнього, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він призводить або може призвести до тяжких інфекційних захворювань потерпілих. Заподіюючи серйозну шкоду здоров’ю окремих громадян, такі захворювання можуть спричинити, навіть у разі вилікування потерпілого, тяжкі наслідки (наприклад, безпліддя тощо). Боротьбу з поширенням венеричних захворювань здійснюють у першу чергу органи охорони здоров’я. Відповідно до вимог законодавства України органи охорони здоров’я зобов’язані вживати спеціальних заходів профілактики і лікування захворювань, небезпечних для оточуючих. До таких захворювань належать і венеричні.
Хворі на венеричні захворювання підлягають обов’язковому лікуванню у відповідних лікувально-профілактичних установах, а також диспансерному спостереженню до їх вилікування. Сучасні засоби і методи, які є у розпорядженні медицини, дають змогу повністю вилікувати різні венеричні захворювання за умови своєчасного лікування і найсуворішого додержання режиму цього лікування.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується зараженням іншої особи венеричною хворобою.
Венеричні хвороби — це інфекційні захворювання, які передаються переважно статевим шляхом і вражають передусім органи сечостатевої системи. Це, зокрема, сифіліс (люес), гонорея (перелой, трипер), м’який шанкр, паховий лімфогранулематоз тощо.
Характер венеричних захворювань, методи та тривалість їх лікування, можливість повного одужання, а також наслідки вельми різноманітні, що, проте, не впливає на кваліфікацію злочину. Для відповідальності за ст. 133 КК потрібно лише зараження однією з венеричних хвороб іншої особи.
3. Потерпілою від злочину може виступати тільки інша особа, згода якої на зараження не виключає відповідальності винного. Відповідальність за ст. 133 КК виключається, якщо зараження відбулося в результаті насильницьких дій, які позбавили хворого можливості відвернути ці наслідки, наприклад, внаслідок зґвалтування.
Самозараження венеричною хворобою (наприклад, шляхом уведення собі ін’єкції з носіями цієї хвороби або іншим шляхом) за ст. 133 КК не є караним і може тягти за собою кримінальну відповідальність лише у разі, коли воно є способом вчинення певного злочину (наприклад, передбаченого ст. 335 КК — ухилення від призову на строкову військову службу).
4. Способи зараження венеричною хворобою можуть бути різними (статеві зносини, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, порушення правил гігієни тощо). На кваліфікацію вчиненого вони не впливають.
5. Злочин, передбачений ст. 133 КК, вважається закінченим з моменту, коли потерпілий захворів на венеричну хворобу. Необхідним елементом об’єктивної сторони даного злочину є також причинний зв’язок між діянням винного і наслідком, що настав, тобто зараженням потерпілого. У справі повинно бути встановлено, що венеричне захворювання потерпілого є наслідком діянь саме винної особи.
6. З суб’єктивної сторони зараження венеричною хворобою може бути вчинене з прямим або непрямим умислом, а також із злочинною самовпевненістю. У законі спеціально встановлено, що відповідальність за ст. 133 КК настає, якщо особа знала про наявність у неї венеричного захворювання, тобто усвідомлювала, що хворіє саме на таку хворобу і що її захворювання перебуває в стадії зараження (наприклад, особа вступає в статеві зносини, не закінчивши курсу лікування).
З прямим умислом діє той, хто, знаючи, що він хворий на венеричну хворобу в заразній стадії, передбачає, що дії, які він вчиняє, призведуть або можуть призвести до зараження потерпілого, і бажає настання цих наслідків (наприклад, вступаючи з статеві зносини, винний з помсти прагне заразити потерпілу і досягає такого наслідку). Непрямий умисел при вчиненні цього злочину наявний там, де винний, знаючи, що він хворий на венеричну хворобу в заразній стадії, передбачає, що дії, які він вчиняє, призведуть або можуть призвести до зараження потерпілого, не бажає цих наслідків, але свідомо їх припускає (наприклад, вступивши в статеві зносини, винний прагнув лише до задоволення своєї статевої пристрасті, байдуже ставлячись до можливого зараження потерпілої).
Даний злочин визначається вчиненим із злочинною самовпевненістю, коли винний, усвідомлюючи наявність у нього венеричної хвороби в заразній стадії, передбачає можливість зараження, але легковажно розраховує на не-настання цього наслідку (наприклад, незастосування запобіжних засобів при статевих зносинах, які відвернули б зараження потерпілої).
7. Для з’ясування суб’єктивної сторони злочину закон вимагає, щоб винний обов’язково знав про наявність у нього венеричної хвороби в заразній стадії. Тому вина у формі злочинної недбалості виключає відповідальність за ст. 133 КК, оскільки в таких випадках особа не знає про наявність у неї венеричної хвороби.
8. Суб’єктом розглядуваного злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-ти років, страждає венеричною хворобою і знає про наявність у неї цього захворювання. Особа, яка не страждає венеричною хворобою, але яка заразила іншу особу цим захворюванням, несе відповідальність не за ст. 133 КК, а за умисне або необережне заподіяння тілесного ушкодження.
9. Кваліфікуючими ознаками згідно з ч. 2 ст. 133 КК передбачено зараження венеричною хворобою: 1) особою, раніше судимою за зараження іншої особи венеричною хворобою; 2) двох або більше осіб; 3) неповнолітнього, тобто особи, яка не досягла 18-ти років.
Частина 3 ст. 133 КК встановлює відповідальність за зараження венеричною хворобою, якщо воно спричинило тяжкі наслідки (наприклад, безплідність, самогубство потерпілого, заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень). :
10. Якщо зараження, зазначене в ст. 133 КК, мало місце при вчиненні будь-якого іншого злочину, відповідальність настає за правилами про сукупність. Наприклад, зараження венеричною хворобою внаслідок зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів, передбачених ст. 133 КК та відповідно статтями 152 або 153 КК.
Стаття 134. Незаконне проведення аборту
1. Проведення аборту особою, яка не має спеціальної медичної освіти, — карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Незаконне проведення аборту, якщо воно спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність незаконного аборту полягає в тому, що при його проведенні створюється загроза для життя та здоров’я потерпілої. Інколи ця складна операція спричиняє смерть, безплідність, тяжкі тілесні ушкодження тощо. Ці наслідки часто настають тоді, коли аборт вчиняють особи, які не мають спеціальної медичної освіти.
2. Проведення аборту дозволене в нашій країні, але за певних умов і особою, яка має вищу медичну освіту (лікар-гінеколог, лікар-акушер тощо), що дає їй право на оперативне втручання для проведення цієї операції. Незаконним (кримінальним) аборт є у тому випадку, коли проводить його особа, яка не має спеціальної медичної освіти.
3. Аборт — це штучне переривання вагітності шляхом стороннього втручання в організм жінки.
4. З об’єктивної сторони незаконний аборт полягає у активних діях особи, спрямованих на переривання вагітності. Практиці відомі різні способи вчинення цього злочину: 1) оперативний — коли ця операція проводиться з допомогою спеціальних інструментів; 2) механічний — коли в матку вводять буж, катетер, інші предмети або рідину; 3) токсичний — введення в організм жінки різних токсичних речовин. Злочин є закінченим з моменту вигнання плоду. Вчинення різних дій, спрямованих на плодовигнання, якщо це не призвело до переривання вагітності, повинне кваліфікуватися як замах на злочин (статті 15 і 134 КК).
5. Якщо переривання вагітності сталося внаслідок завдання жінці ударів, побоїв або інших насильницьких дій, то скоєне має кваліфікуватися як умисне або необережне спричинення тяжкого тілесного ушкодження (статті 121 або 128 КК).
6. З суб’єктивної сторони незаконне проведення аборту вчинюється з прямим умислом, за якого особа усвідомлює, що за згодою жінки вона проводить операцію для штучного переривання вагітності, передбачає, що внаслідок вчинення цих дій вагітність буде перервана і бажає настання цього наслідку. Мотиви вчинення аборту можуть бути різними. Вони на кваліфікацію не впливають, але враховуються при призначенні покарання.
7. Суб’єктом злочину може бути особа, яка не має спеціальної медичної освіти і досягла 16-річного віку. Це можуть бути і лікарі, які не мають права на оперативні втручання (стоматологи, терапевти), особи середнього медичного персоналу (акушерки, фельдшери тощо) та інші особи, які не мають відношення до медичної професії. Вказані особи можуть не притягатися до кримінальної відповідальності, якщо вони діяли в стані крайньої необхідності, тобто для того, щоб врятувати життя вагітної жінки, змушені були негайно зробити операцію для переривання вагітності.
8. Вагітна жінка, яка сама викликала штучне переривання вагітності, не підлягає кримінальній відповідальності.
9. У частині 2 статті передбачена відповідальність за незаконне проведення аборту, якщо воно спричинило тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої.
10. Тривалий розлад здоров’я може мати місце при тяжкому і середньої тяжкості тілесному ушкодженні. Безплідність є ознакою тяжкого тілесного ушкодження, яка виділена в самостійну кваліфікуючу обставину.
11. При притягненні до відповідальності за ч. 2 цієї статті важливе значення має правильне визначення форми вини щодо тяжких наслідків.
12. Вчиняючи аборт з прямим умислом, винна особа повинна ставитися до тяжких наслідків лише необережно (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). У першому випадку особа передбачає можливість настання тяжких наслідків, проте легковажно розраховує на їх відвернення (розраховуючи, наприклад, на свій великий досвід проведення подібних операцій таким способом). У другому випадку особа не передбачає настання цих наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити. Наприклад, при злочинно-недбалому проведенні операції особа пошкодила стінку матки, що викликало кровотечу і смерть потерпілої.
13. Якщо при незаконному проведенні аборту буде доведено прямий або непрямий умисел до смерті, то відповідальність повинна наставати за умисне вбивство. .
14. Якщо проведення законного аборту призвело до тяжких наслідків, то відповідальність може настати не за цією статтею, а за вбивство чи спричинення тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень через необережність (статті 119 або 128 КК).
Стаття 135. Залишення в небезпеці
1. Завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов’язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, —
карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені матір’ю стосовно новонародженої дитини, якщо матір не перебувала в обумовленому пологами стані,—
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть особи або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у тому, що людина, яка має можливість надати допомогу іншій людині і тим самим врятувати її від смерті або настання інших тяжких наслідків, не робить цього, що свідчить про низькі моральні якості цієї особи. Небезпека такої бездіяльності підвищується, якщо особа сама поставила іншу особу в небезпечний для життя стан, або причетна до події, через яку особа опинилася у такому стані.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у бездіяльності. Людина може опинитися в небезпечному для життя стані через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану — сп’яніння, приступ хвороби, дії стихійних сил природи, перевтома тощо. Не має значення внаслідок чого людина опинилася у небезпечному для життя стані, тобто коли вона сама, без допомоги іншої людини, не може вийти з нього.
3. Обов’язок піклуватися про цю особу може випливати: 1) із закону або інших нормативних актів. Так, батьки зобов’язані піклуватися про дітей, а діти — про батьків; 2) зі шлюбно-сімейних відносин, коли чоловік повинен піклуватися про дружину і навпаки; 3) з характеру професії (пожежники, працівники міліції, рятівники на воді тощо); 4) з договору (керівник туристичної групи, тренер); 5) коли особа своїми діями поставила іншу особу в небезпечний для життя стан.
4. Крім обов’язку, особа повинна мати можливість надати допомогу. Якщо особа через фізичну неспроможність (наприклад, не може врятувати людину, яка тоне на воді, тому що не вміє плавати), або тому, що сама перебуває у безпорадному стані чи з інших причин не може надати допомогу, то кримінальна відповідальність не настає.
5. Злочин вважається закінченим з моменту ненадання допомоги (залишення в небезпеці) незалежно від того, чи настали тяжкі наслідки, чи ні. Значення не має, що хтось інший надав допомогу залишеному в небезпеці.
6. Суб’єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі. «Завідомість», про яку йдеться у диспозиції статті, означає, що винний усвідомлює, що інша особа перебуває у небезпечному для життя стані, а він зобов’язаний і має можливість надати їй допомогу, але відмовляє в цьому. Якщо особа не усвідомлює, що інша особа опинилася у небезпечному для життя стані, то відповідальність не настає. Так, водій автомобіля, який збив пішохода, та переконавшись у тому, що той мертвий, залишив його на дорозі, не відповідатиме за цей злочин.
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку і зобов’язана піклуватися про особу, що перебуває в небезпечному стані або особа, яка своїми діями поставила потерпілого в небезпечне для життя становище.
8. Частина 2 статті встановлює відповідальність матері, яка залишила без допомоги новонароджену дитину, якщо мати не перебувала в обумовленому пологами стані.
9. Частина третя статті передбачає особливо кваліфікуючі обставини, якщо залишення в небезпеці спричинило смерть особи або інші тяжкі наслідки. Під інші тяжкі наслідки підпадають тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. Між залишенням у небезпеці і тяжкими наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок. Це означає, що внаслідок ненадання допомоги (залишення в небезпеці) настали тяжкі наслідки. Якби допомога була надана, то наслідки не настали б. Якщо за висновком експертів потерпілому були спричинені такі смертельні ушкодження, які неминуче призводять до смерті, то це свідчить про відсутність причинного зв’язку між залишенням у небезпеці і смертю потерпілого. Тому скоєне не може кваліфікуватися за ч. З цієї статті.
10. Важливе значення в таких випадках має встановлення форми вини щодо тяжких наслідків. При цьому слід розрізняти: 1) ненадання допомоги особі, яка сама опинилася в небезпечному для життя становищі (бездіяльність — невтручання); 2) залишення в небезпеці особою, яка своїми діями поставила іншу особу в небезпечний для життя стан (наїзд на пішохода автомобілем і залишення його в небезпечному стані). В першому випадку при бездіяльності — невтручанні суб’єктивна сторона щодо наслідків може виявлятися як у необережності, так і в умислі. При умислі винний може бажати або свідомо допускати настання смерті чи інших тяжких наслідків з мотивів помсти, ревнощів тощо. В іншій ситуації, коли винний своїми діями поставив потерпілого в небезпечний для життя стан і не надав йому допомоги, його вина щодо смерті та інших тяжких наслідків може бути лише необережною (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). Якщо ж буде доведено умисел (прямий або непрямий) щодо тяжких наслідків, то відповідальність повинна наставати за умисне вбивство або умисне тяжке чи середньої тяжкості тілесне ушкодження.
11. Питання про відповідальність за ст. 135 КК виникає, коли одна особа умисно спричиняє іншій особі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, і залишає її в небезпечному стані, внаслідок чого настала смерть потерпілого. У такій ситуації особа повинна відповідати за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК). Інкримінувати їй, крім того, злочин, передбачений ст. 135 КК, не потрібно.
12. Відповідальність за сукупністю злочинів (статті 286 і 135 КК) настає для водія, який порушив правила безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинило тілесні ушкодження потерпілому, і завідомо залишив його без допомоги. Якщо водій не порушив правил дорожнього руху, але причетний до аварії, в якій потерпілий був поставлений у небезпечний для життя стан і залишив його в такому стані, то він повинен нести відповідальність лише за залишення в небезпеці за наявності всіх інших ознак складу злочину (ст. 135 КК).
Стаття 136. Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані
1. Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам, якщо це спричинило тяжкі тілесні ушкодження, —
караються штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ненадання допомоги малолітньому, який завідомо перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан дитини належним установам чи особам —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили смерть потерпілого, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що людина повинна надати допомогу іншій людині, яка опинилася в небезпечному для життя стані, для того, щоб відвернути настання тяжких наслідків.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) бездіяльністю; 2) настанням наслідків; 3) причинним зв’язком між ними.
3. Бездіяльність особи може виявлятися у двох формах: а) ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, якщо у винного була можливість надати йому допомогу без загрози для нього або його близьких осіб; б) неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам.
4. Небезпечний для життя людини стан може виникнути внаслідок дії стихійних сил природи, джерел підвищеної небезпеки, диких тварин тощо. Без допомоги іншої особи ця особа позбавлена можливості вийти з небезпечного стану.
5. Неповідомлення належним установам чи особам про такий стан, у якому опинилася інша особа. Такими установами можуть бути пожежна частина, міліція, служба порятунку на воді, швидка медична допомога, а також службові, чи інші особи, які зобов’язані і мають можливість надати допомогу потерпілому.
6. Винна особа повинна мати можливість або надати допомогу іншій особі, або повідомити у відповідну установу чи іншій особі. Це повідомлення повинне бути терміновим (невідкладним) для того, щоб оперативно можна було вжити заходів щодо врятування потерпілого.
7. Наслідками цього злочину є тяжкі тілесні ушкодження (ч. 1) або смерть потерпілого (ч. 3) статті. Між настанням цих наслідків і бездіяльністю особи повинен бути встановлений причинний зв’язок.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо бездіяльності. Що стосується наслідків, то до них може бути віднесено як умисел (прямий або непрямий), так і необережність (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
9. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, на якій не лежить правовий обов’язок надання допомоги, або яка не поставила іншу особу в небезпечний для життя стан. У частині 2 ст. 136 КК встановлена відповідальність за ненадання допомоги малолітньому, тобто особі, якій не виповнилося 14 років.
Частина 3 ст. 136 КК встановлює відповідальність за діяння, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили смерть потерпілого.
10. Відмежування цього злочину від залишення в небезпеці (ст. 135 КК) проводиться за суб’єктом. У злочині, передбаченому ст. 135 КК, суб’єктом може бути лише особа, яка зобов’язана піклуватися про залишеного в небезпечному стані, або яка сама поставила його в такий стан.
Стаття 137. Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей
1. Невиконання або неналежне виконання професійних чи службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх внаслідок недбалого або несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило істотну шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що особи, які займаються вихованням та навчанням дітей, несумлінно виконують свої обов’язки, внаслідок чого спричиняється шкода здоров’ю неповнолітніх або навіть смерть. Така діяльність щодо неповнолітніх перешкоджає забезпеченню гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян. Потерпілим від цього злочину може бути лише неповнолітня особа, тобто особа, якій не виповнилося 18 років.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) діянням (дією або бездіяльністю); 2) наслідками; 3) причинним зв’язком між ними.
3. Діяння виявляється у невиконанні або неналежному виконанні професійних чи службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх.
4. Невиконання професійних обов’язків — є бездіяльність особи (вихователя дошкільного навчального закладу, вчителя, тренера та ін.), яка займається вихованням, наглядом, тренуванням, щодо виконання покладених на неї обов’язків з охорони життя і здоров’я дітей.
5. Неналежне виконання професійних обов’язків можливе у випадках, коли особа виконує покладені на неї обов’язки, але не так, як цього вимагають відповідні правила, інструкції, інші приписи або обстановка, в якій знаходяться вихованці.
6. Крім виконання обов’язків, які передбачені нормативними актами, угодами, наказами, або випливають з життєвих ситуацій і не регламентуються писаними правилами, така особа має можливість забезпечити охорону життя і здоров’я дітей. Проте вона не виконує або виконує неналежним чином свої обов’язки внаслідок недбалого або несумлінного до них ставлення.
7. Невиконання або неналежне виконання службових обов’язків щодо охорони життя та здоров’я неповнолітніх може бути вчинене службовою особою в дитячих садках, школах, дитячих будинках, санаторіях, інтернатах, спортивних школах, базах відпочинку тощо, де не створені і не підтримуються належні умови при проведенні навчання, тренувань, виробничої практики, дозвілля, купання та ін., внаслідок чого створюється загроза для життя і здоров’я дітей.
8. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є наслідки. У частині І—це істотна шкода здоров’ю потерпілого, а у ч. 2 — смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки.
9. Істотна шкода здоров’ю потерпілого може виявлятися в отруєннях дітей, розповсюдженні серед них різних інфекційних захворювань, спричиненні травм, у тому числі й психічних, які викликали настання легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності тощо.
10. Інші тяжкі наслідки, про які говориться в ч. 2 ст. 137 КК, — це є середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження одному або кільком неповнолітнім.
11. При розслідуванні цих справ важливо встановити, які конкретні обов’язки особа не виконала, або виконала не так, як цього вимагала обстановка, що й обумовило настання наслідків. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є причинний зв’язок між діянням та наслідками.
12. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом або злочинною недбалістю щодо діяння і необережністю (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість) щодо наслідків цього злочину.
13. Суб’єкт злочину спеціальний, тобто особа, яка займається вихованням, наглядом, проведенням занять, тренувань, дозвілля тощо, а також службові особи дитячого садка, школи, санаторію, інтернату й інших дитячих закладів, у яких повинні бути створені безпечні умови щодо охорони життя і здоров’я неповнолітніх.
14. За багатьма ознаками цей злочин має схожість із службовою недбалістю (ст. 367 КК). Передусім потерпілими у злочині, який розглядається, можуть бути лише неповнолітні особи. Крім того, наслідками цього злочину є істотна шкода здоров’ю потерпілого, тілесні ушкодження або смерть, а наслідками службової недбалості може бути і майнова шкода.
Насамкінець, суб’єктом злочину, передбаченого ст. 137 КК, може бути не тільки службова особа, а й інша особа, яка не є службовою.
Стаття 138. Незаконна лікувальна діяльність
Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, —
карається виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Відповідно до ст. 74 «Основ законодавства України про охорону здоров’ям (ВВР. — 1993. — № 4. — Ст. 19) медичною та фармацевтичною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам. Особам, які не відповідають цим вимогам заборонено займатися цією діяльністю.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у занятті лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого.
3. Заняття певними видами лікувальної діяльності — це є систематичне надання медичних послуг, яке поєднане з отриманням, як правило, винагороди за цю діяльність. Окремі випадки надання медичних послуг не можуть кваліфікуватися за цією статтею. У разі спричинення тілесних ушкоджень або смерті потерпілому при наданні медичної допомоги може ставитися питання про відповідальність за середньої тяжкості, тяжкі тілесні ушкодження або спричинення смерті через необережність.
4. Медичною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, встановленим Міністерством охорони здоров’я України. Відповідно до ст. 74 «Основ законодавства України про охорону здоров’я», як виняток, за спеціальним дозволом Міністерства або уповноваженого ним органу охорони здоров’я особам без спеціальної освіти дозволяється діяльність у галузі народної та нетрадиційної медицини.
5. Держава підтримує і заохочує індивідуальну підприємницьку діяльність у галузі охорони здоров’я. Заняття лікувальною діяльністю може здійснюватися лише при отриманні дозволу (ліцензії), яку видають відповідні заклади охорони здоров’я, наділені таким правом. Зайняття лікувальною діяльністю без відповідної ліцензії є незаконним.
6. Крім діяння, об’єктивна сторона цього злочину включає тяжкі наслідки для хворого. Такими наслідками можуть бути настання смерті, тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.
7. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є причинний зв’язок між незаконною лікувальною діяльністю і тяжкими наслідками. Для цього призначається судово-медична експертиза.
8. Суб’єктивна сторона злочину полягає у психічному ставленні винного до діяння і його наслідків. Незаконна лікувальна діяльність вчиняється з прямим умислом. Особа усвідомлює, що вона протиправне, без ліцензії, займається лікувальною діяльністю і бажає вчиняти такі дії. Що ж до тяжких наслідків, то вина особи щодо них може бути лише необережною (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
9. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-ти років і зовсім не має медичної освіти, або має медичну освіту, яка не відповідає спеціальності та кваліфікації.
10. Якщо особа, яка займається незаконною лікувальною діяльністю, застосовує такі форми і методи лікування, які завідомо для неї не допомагають хворому і отримує за це платню, то вона повинна нести відповідальність за сукупністю злочинів (статті 138 і 190 КК — шахрайство).
Стаття 139. Ненадання допомоги хворому медичним працівником
1. Ненадання без поважних причин допомоги хворому медичним працівником, який зобов’язаний, згідно з установленими правилами, надати таку допомогу, якщо йому завідомо відомо, що це може мати тяжкі наслідки для хворого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило смерть хворого або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що медичний працівник не надає допомоги хворому, інваліду, потерпілому від нещасного випадку або при гострому захворюванні, що призводить часто до настання смерті або інших тяжких наслідків. Відповідно до ст. 78 «Основ законодав-.ства України про охорону здоров’я» медичні та фармацевтичні працівники зобов’язані безплатно надавати першу невідкладну медичну допомогу громадянам у разі нещасного випадку та в інших екстремальних ситуаціях.
2. З об’єктивної сторони злочин виявляється в бездіяльності медичного працівника — ненаданні допомоги хворому. Необхідність надання такої допомоги може виникнути на роботі, вдома, на вулиці чи в зоні відпочинку або медичному закладі.
3. Крім обов’язку медичного працівника надати допомогу, він повинен мати можливість виконати цей обов’язок. Поважними причинами, які не дали можливості надати допомогу, можуть визнаватися: дія нездоланної сили, поломка автомобіля, на якому медичний працівник добирався до хворого, знесений повністю міст через річку, дія інших стихійних сил природи. Поважною причиною може також визнаватися хвороба самого медичного працівника, відсутність у нього медикаментів чи інструментів або практичного досвіду тощо. Питання про визначення причини поважною вирішує суд. Посилання медичного працівника на інші обставини: неробочий час чи день, перебування у відпустці чи на відпочинку не повинне вважатися поважною причиною.
4. Можливість настання тяжких наслідків для хворого повинна бути реальною. Це такий стан хворого, за якого невтручання медичного працівника, тобто ненадання необхідної допомоги, може призвести до його смерті чи настання інших тяжких наслідків (тілесні ушкодження, ускладнення хвороби тощо).
5. Злочин є закінченим з моменту неиадання допомоги хворому, якщо медичний працівник мав можливість таку допомогу надати.
6. Суб’єктивна сторона злочину полягає у прямому умислі щодо факту ненадання допомоги хворому, якщо медичний працівник усвідомлює, що це може викликати тяжкі наслідки для хворого.
7. Суб’єктом злочину є медичний чи фармацевтичний працівник незалежно від його освітньо-кваліфікаційного рівня (лікар, медсестра, фельдшер, фармацевт) у тому числі й особи, яким надана ліцензія на зайняття індивідуальною підприємницькою діяльністю в галузі охорони здоров’я.
8. Частина 2 статті передбачає більш сувору відповідальність за ненадання допомоги, якщо воно спричинило смерть хворого або інші тяжкі наслідки. Це можуть бути тяжкі тілесні ушкодження або середньої тяжкості, або якщо це викликало важкі ускладнення хвороби.
9. Між ненаданням допомоги і зазначеними наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок. Якщо буде встановлено, що такі наслідки настали неминуче незалежно від того надавалася допомога, чи ні, то тяжкі наслідки не можуть інкримінуватися медичному працівнику через відсутність причинного зв’язку. Але це не виключає відповідальності за ч. 1 ст. 139 КК.
10. Якщо медичним працівником допомога хворому надавалася, але внаслідок недбалого чи несумлінного виконання своїх професійних обов’язків настала смерть чи інші тяжкі наслідки, то відповідальність повинна настати за ст. 140 КК — «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником».
Стаття 140. Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником
1. Невиконання чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, —
карається позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що при недбалому чи несумлінному виконанні медичним чи фармацевтичним працівником своїх обов’язків держава не може забезпечити всім громадянам реалізацію їх прав у галузі охорони здоров’я. Крім того, це часто призводить до тяжких наслідків для хворого. Діяльність цих працівників регламентована різними нормативними актами, міжнародними конвенціями, інструкціями, наказами тощо (див. «Основи законодавства України про охорону здоров’я», 1992 р.; «Декларація щодо незалежності і професійної свободи лікаря», 1986; «Міжнародний кодекс медичної етики», 1949 р. та ін.). . 2. З об’єктивної сторони цей злочин характеризується: 1) діянням;
2) наслідками; 3) причинним зв’язком між ними.
3. Діяння виявляється у невиконанні або в неналежному виконанні медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків.
4. Невиконання професійних обов’язків може мати місце у відмові від госпіталізації хворого, який потребує невідкладної допомоги, від проведення діагностики захворювання або проведення невідкладної операції чи іншого втручання, залишення хворого без належного нагляду чи контролю тощо.
5. Неналежне виконання професійних обов’язків може полягати у недбалому проведенні операції або інших процедур, неправильному дозуванні лікарських препаратів, порушенні певних правил при приготуванні ліків, порушенні строків і порядку проведення передбачених законодавством профілактичних медичних оглядів, щеплення тощо.
6. Неналежне виконання професійних обов’язків вчиняється внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення. Якщо медичний або фармацевтичний працівник не мав можливості виконати свої обов’язки належним чином (хвороба лікаря, перебування його в стані крайньої необхідності, вплив на нього нездоланної сили або інших об’єктивних факторів), то кримінальна відповідальність не настає.
7. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є настання тяжких наслідків для хворого. До таких наслідків слід відносити смерть, тяжке або
середньої тяжкості тілесне ушкодження, інвалідність або інше ускладнення хвороби.
8. Між діянням і зазначеними наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок, для чого, як правило, призначається судово-медична експертиза.
9. Суб’єктивна сторона злочину полягає в прямому умислі або в злочинній недбалості стосовно неналежного виконання професійних обов’язків. Щодо наслідків, то вина до них може бути лише необережною (злочинна недбалість або злочинна самовпевненість).
10. Суб’єкт злочину — медичний або фармацевтичний працівник незалежно від їх освітньо-кваліфікаційного рівня і посади (лікар, медсестра, фельдшер, фармацевт тощо).
11. Частина 2 статті встановлює відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому, тобто особі, якій не виповнилося 18 років.
12. Цей злочин необхідно відрізняти від ненадання допомоги хворому медичним працівником (ст. 139 КК). Перш за все, слід відзначити, що ці статті співвідносяться між собою як норма загальна (ст. 140 КК) і спеціальна (ст. 139 КК).
Крім того, відповідальність за ч. 1 ст. 139 КК настає за сам факт ненадання допомоги хворому медичним працівником, а для закінченого злочину, передбаченого ст. 140 КК, потрібне настання тяжких наслідків для хворого.
Суб’єктивна сторона ненадання допомоги хворому полягає лише в прямому умислі, тоді як діяння, передбачене ст. 140 КК, може вчинятись як із прямим умислом, так і зі злочинною недбалістю.
Суб’єктом ненадання допомоги хворому є медичний працівник, а суб’єктом неналежного виконання професійних обов’язків є як медичний, так і фармацевтичний працівник.
Стаття 141. Порушення прав пацієнта
Проведення клінічних випробувань лікарських засобів без письмової згоди пацієнта або його законного представника, або стосовно неповнолітнього чи недієздатного, якщо ці дії спричинили смерть або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування), пов’язане з ризиком для здоров’я пацієнта, може спричинити тяжкі наслідки. Крім того, порушення порядку випробування лікарських засобів викликає неправильні висновки щодо їх ефективності та шкідливості, що може стати підставою для припинення розробки нових ефективних лікарських засобів.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується: 1) діянням, 2) наслідками; 3) причинним зв’язком між ними.
3. Діяння виявляється в проведенні клінічних випробувань лікарських засобів з певними порушеннями.
4. Лікарськими засобами визнаються лікарські препарати, ліки, медикаменти, а також речовини або їх суміші, які можуть змінювати стан і функції організму або мають профілактичну, діагностичну або лікувальну дію (Закон України «Про лікарські засоби» від 4 квітня 1996 р. (ВВР. — 1996. — № 22. — Ст. 86). До лікарських засобів можуть бути віднесені і певні наркотичні, отруйні, сильнодіючі та радіоактивні засоби.
5. Клінічні випробування лікарських засобів включають в себе їх застосування з метою перевірки ефективності та нешкідливості для організму людини. При цьому можуть використовуватися нові інструменти, методи діагностики, профілактики або лікування тощо.
6. Відповідно до ст. 42 «Основ законодавства України про охорону здоров’я» медичне втручання, пов’язане з ризиком для здоров’я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров’я пацієнта іншими методами неможливе.
7. Застосування нових, науково обґрунтованих, але ще не допущених до загального користування методів лікування та лікарських засобів можливе лише за письмової згоди пацієнта. Щодо пацієнта, який не досяг 15-ти років, а також пацієнта, визнаного в установленому законом порядку недієздатним, то медичне втручання здійснюється за згодою їхніх законних представників. Клінічні випробування стосовно осіб віком від 15-ти до 18-ти років чи визнаних судом обмежено дієздатними проводяться за їх згодою та згодою їх батьків або інших законних представників (усиновителів, опікунів і піклувальників).
8. Лише у невідкладних випадках, коли реальна загроза життю хворого є наявною, згода хворого або його законних представників на медичне втручання не потрібна.
9. Крім діяння, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є наслідки — настання смерті, середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, важке ускладнення хвороби або інвалідність.
10. Між діянням і наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом щодо діяння і необережністю (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість) щодо наслідків.
12. Суб’єктом цього злочину є медичні або фармацевтичні працівники, які допущені до проведення клінічних випробувань лікарських засобів.
Стаття 142. Незаконне проведення дослідів над людиною
1. Незаконне проведення медико-біологічних, психологічних або інших дослідів над людиною, якщо це створювало небезпеку для її життя чи здоров’я, —
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього, двох або більше осіб, шляхом примушування або обману, а так само якщо вони спричинили тривалий розлад здоров’я потерпілого, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність цього злочину виявляється в тому, що відповідно до чинного законодавства України, міжнародних конвенцій (Конвенція про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини. Ов’єдо, 4 квітня 1997 р.) та декларацій (Гельсінкська декларація «Рекомендації для лікарів, які проводять біомедичні досліди на людині», прийнята 18-ю Всесвітньою медичною асамблеєю, червень, 1964) досліди над певними категоріями громадян взагалі заборонені, а в тих випадках, коли вони можуть проводитись, то з великими обмеженнями. Проведення дослідів над людьми часто створює загрозу для їх життя та здоров’я.
2. З об’єктивної сторони злочин виявляється в: 1) діянні; 2) наслідках;
3) причинному зв’язку між ними.
3. Діяння полягає в незаконному проведенні медико-біологічних, психологічних та інших дослідів над людиною. Відповідно до ст. 45 «Основ законодавства України про охорону здоров’я» застосування експериментів на людях допускається із суспільне корисною метою за умови їх наукової обґрунтованості, переваги можливого успіху над ризиком спричинення тяжких наслідків, повної інформованості і добровільної (як правило письмової) згоди особи, яка підлягає експерименту.
4. Забороняється проведення дослідів над вагітними та жінками, які годують, новонародженими, хворими, ув’язненими та військовополоненими.
5. Досліди над людиною повинні проводитися за її згодою, а осіб, які були визнані судом недієздатними, а також неповнолітніх — за згодою батьків, опікунів або піклувальників.
6. При проведенні дослідів, лікарі, які мають достатній клінічний досвід, спостерігають за новим явищем у певних умовах з метою його пізнання, вивчення та дослідження. Біомедичні дослідження на людині повинні відповідати загальновизнаним науковим нормам, ґрунтуватися на ретельно виконаних лабораторних дослідженнях, дослідженнях на тваринах та глибоких наукових знаннях.
7. Досліди над людиною проводяться для удосконалення діагностичних, терапевтичних та профілактичних методик, а також поглиблення розуміння характеру та перебігу захворювань. При проведенні таких дослідів інтереси науки та суспільства не повинні ставитись вище інтересів учасника експерименту.
8. Лікарі повинні утримуватись від проведення дослідів над людиною або зупиняти будь-які дослідження, якщо стане відомо, що небезпека надзвичайно велика порівняно з результатами, які можуть бути отримані внаслідок експерименту.
9. Крім діяння, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є створення небезпеки для життя чи здоров’я потерпілого. Внаслідок експерименту в організмі людини відбуваються певні процеси і зміни, які створюють реальну можливість настання смерті або інших тяжких наслідків. Такий стан людини повинен бути зафіксований. Обов’язковим у таких ситуаціях є встановлення причинного зв’язку між незаконним проведенням досліду над людиною і створенням загрози для її життя чи здоров’я.
10. Суб’єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі щодо діяння і необережності до настання або можливості настання тяжких наслідків (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
11. Суб’єктом є особа, яка проводить досліди над людиною і якій виповнилося 16 років.
12. Частина 2 ст. 142 КК передбачає більш сувору відповідальність, якщо досліди проводяться над неповнолітнім (до 18-ти років), двома або більше особами, шляхом примушування або обману, а так само якщо вони спричинили тривалий розлад здоров’я потерпілого.
13. Примушування — це вимога лікаря або інших осіб, які проводять експеримент над людиною, дати згоду на його проведення, яке супроводжується фізичним насиллям або погрозами його застосування до потерпілого або близьких йому осіб, погрозою розголосити відомості, що ганьблять цих осіб, знищити або пошкодити їхнє майно, спричинити шкоду іншим правоохоронюваним інтересам зазначених осіб.
14. Обман — це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або замовчування таких відомостей, які мають бути повідомлені. Це може стосуватися мети досліду та методики його проведення, ступеня ризику і характеру наслідків, які можуть настати для потерпілого. Обман може бути вчинений як щодо потерпілого, так і щодо законного представника, якщо досліди проводяться над неповнолітньою чи визнаною судом недієздатною особою.
15. Тривалий розлад здоров’я може мати місце при середньої тяжкості або тяжкому тілесному ушкодженні тощо.
Стаття 143. Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини
1. Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою їх трансплантації —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані або в матеріальній чи іншій залежності від винного, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
4. Незаконна торгівля органами або тканинами людини — карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
5. Дії, передбачені частинами другою, третьою чи четвертою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або участь у транснаціональних організаціях, які займаються такою діяльністю, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Всесвітня медична асоціація в жовтні 1987 р. (м. Мадрид) прийняла Декларацію щодо трансплантації людських органів. У ній проголошується, що головною турботою лікарів повинне бути здоров’я їх пацієнтів. І донор, і реципієнт є пацієнти, і тому повинні бути вжиті всі заходи для захисту прав обох. Жоден лікар не може брати на себе відповідальність за трансплантацію органів, якщо не захищені права і донора, і реципієнта.
2. Відповідно до ст. 47 «Основ законодавства України про охорону здоров’я» пересадка від донора до реципієнта органів та інших анатомічних матеріалів здійснюється у визначеному законодавством порядку за наявності їх згоди або згоди їхніх законних представників за умови, що використання інших засобів і методів для підтримання життя, відновлення або поліпшення здоров’я не дає бажаних результатів, а завдана при цьому шкода донору є меншою, ніж та, що загрожувала реципієнту. 16 липня 1999 р. був прийнятий Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» (ВВР. — 1999. — № 41. — Ст. 377), який регулює цю діяльність.
3. З об’єктивної сторони цей злочин полягає в порушенні встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини. Трансплантація — спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту органа або іншого анатомічного матеріалу.
4. Цей метод лікування застосовується виключно за наявності медичних показань лише за умови, коли усунення небезпеки для життя або відновлення здоров’я реципієнта іншими методами лікування неможливе. Це встановлює консиліум лікарів відповідного закладу охорони здоров’я чи наукової установи.
5. Повинна бути згода інформованого дієздатного реципієнта. Якщо він не досяг 15-річного віку чи визнаний судом недієздатним, трансплантація застосовується за згодою батьків або інших законних представників (наприклад, опікунів або піклувальників). Щодо осіб віком від 15-ти до 18-ти років чи визнаних судом обмежено дієздатними трансплантація застосовується за згодою реципієнта, його батьків або інших законних представників.
6. Цю діяльність можуть здійснювати акредитовані в установленому законодавством України порядку державні та комунальні заклади охорони здоров’я і державні наукові установи за переліком, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Ці установи повинні мати відповідну матеріально-технічну базу, обладнання та кваліфікованих працівників.
7. Живим донором може бути лише повнолітня дієздатна особа. У неї може бути взятий як гомотрансплантант лише один із парних органів або частина органа чи іншого анатомічного матеріалу.
8. Це питання вирішується на підставі висновку консиліуму лікарів після його всебічного обстеження, і за умови, що завдана здоров’ю донора шкода буде меншою, ніж небезпека для життя, що загрожує реципієнту.
9. Повинна бути письмова згода живого донора, підпис якого засвідчується у встановленому законодавством порядку.
10. Не допускається взяття гомотрансплантантів у живих осіб, які утримуються у місцях відбування покарань; страждають на тяжкі психічні розлади; мають захворювання, що можуть передатися реципієнту або зашкодити його здоров’ю; надали раніше орган або частину органа для трансплантації.
11. Певні умови та порядок взяття анатомічних матеріалів у померлих осіб для трансплантації встановлені в розділі IV Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини».
12. Факт смерті потенційного донора встановлюється консиліумом лікарів, які не можуть брати участі у взятті у цього донора анатомічних матеріалів, у їх трансплантації чи виготовленні біоімплантантів.
13. Кожна повнолітня дієздатна особа може дати згоду або не давати згоди стати донором анатомічних матеріалів у разі своєї смерті. Якщо така згода відсутня, то її можуть дати один з подружжя або родичі, які проживали з нею до смерті. Щодо неповнолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних таку згоду можуть дати законні представники.
14. Якщо за життя людина зробила заяву про незгоду бути донором, то взяття анатомічних матеріалів для трансплантації не допускається. Взяття таких матеріалів також не допускається при відсутності дозволу судово-медичного експерта у разі необхідності проведення судово-медичної експертизи.
15. Злочин є закінченим з моменту вчинення трансплантації з порушенням встановленого законом порядку.
16. Суб’єктивна сторона злочину полягає в прямому умислі. При незаконній торгівлі органами або тканинами людини обов’язковою є корисливі мотив та мета.
17. Суб’єктом злочину є особа, яка здійснює трансплантацію, а також інші особи, які займаються торгівлею органами або тканинами людини, в тому числі учасники транснаціональних організацій.
18. Частина 2 статті встановлює відповідальність за вилучення у людини шляхом примушування або обману її органів або тканин з метою трансплантації.
19. Примушування може застосовуватись лише до живого донора. Воно може виражатись у завданні ударів, побоїв, зв’язуванні, викручуванні рук, ніг, позбавленні свободи, а також спричиненні тілесних ушкоджень, крім того, до донора може застосовуватися психічне насилля, тобто погроза застосувати фізичне насилля, знищити або пошкодити майно, розголосити відомості, що ганьблять його або близьких йому осіб, тощо.
20. Обман — це повідомлення донору, реципієнту або їх законним представникам неправдивих відомостей, або замовчування таких відомостей, які мають бути повідомлені.
21. Частина 3 статті передбачає відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2, вчинені щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані або в матеріальній чи іншій залежності від винного.
22. Безпорадний стан потерпілого (донора чи реципієнта) може бути обумовлений фізичними недоліками, розладом психіки, хворобою, станом непритомності тощо. Крім того, безпорадний стан може бути наслідком сп’яніння (алкогольного, наркотичного). Не має значення хто довів до такого стану потерпілого. Проте ступінь сп’яніння має бути таким, щоб потерпіла особа слабо усвідомлювала обстановку, в якій вона знаходиться, не розуміла, що здійснюється трансплантація або не могла чинити опір такій операції.
23. Матеріальна залежність може мати місце тоді, коли потерпілий отримує істотну матеріальну підтримку, або перебуває на його утриманні та ін.
24. Інша залежність може виникати, наприклад, у взаємовідносинах між начальником і підлеглим, учителем або тренером і учнем тощо.
25. У частині 4 встановлена відповідальність за незаконну торгівлю органами або тканинами людини. Відповідно до ст. 18 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» укладання угод, що передбачають купівлю-продаж органів або інших анатомічних матеріалів людини, за винятком кісткового мозку, забороняється.
26. Частина 5 статті передбачає відповідальність за вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ст. 28 КК) або участь у транснаціональних організаціях, які займаються такою діяльністю. Такі організації систематично займаються незаконною трансплантацією органів чи тканин людини, порушуючи тим самим міжнародні конвенції з цих питань та національне законодавство.
Стаття 144. Насильницьке донорство
1. Насильницьке або шляхом обману вилучення крові у людини з метою використання її як донора —
карається позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років, з штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи без такого.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка перебувала в безпорадному стані чи в матеріальній залежності від винного, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
3. Дії, передбачені частинами першою і другою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб або з метою продажу,—
караються позбавленням волі на строк до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Донорство крові та її компонентів — добровільний акт волевиявлення людини, що полягає у даванні крові або її компонентів для подальшого безпосереднього використання Їх для лікування, виготовлення відповідних лікарських препаратів або використання у наукових дослідженнях (Закон України «Про донорство крові та її компонентів» від 23 червня 1995 р. № 239/95-ВР із змінами, внесеними 14 січня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 9-10. - Ст. 68). 7 грудня 2000 р. (ВВР. - 2001. - № 2-3. - Ст. 10) та 11 липня 2001 р. (ВВР. - 2001. - № 44. - Ст. 231). Взяття крові та її компонентів у донора дозволяється лише за умови, що здоров’ю донора не буде заподіяно шкоди.
Відповідно до ст. 46 «Основ законодавства України про охорону здоров’я» забороняється взяття донорської крові примусово.
2. З об’єктивної сторони злочин виражається в насильницькому або шляхом обману вилученні крові у людини з метою використання її як донора. . Насильство може бути фізичним або психічним.
3. При фізичному насильстві завдаються удари, побої, викручування рук, зв’язування тощо. Психічне насилля полягає в погрозі застосувати фізичне насилля. При вчиненні цього злочину насильство виступає як засіб примусити людину до здачі крові та її компонентів.
4.. Злочин може бути вчинений і шляхом обману. Обман — це повідомлення неправдивих відомостей донору або замовчування таких відомостей особою, які вона зобов’язана була повідомити. Обман може бути щодо кількості крові, мети її вилучення або реципієнта, якому ця кров буде введена. Будучи обманутим, донор добровільно дає кров або її компоненти.
5. Злочин є закінченим з моменту вилучення крові, поєднаного з насильством або обманом донора.
6. Суб’єктивна сторона злочину полягає у прямому умислі. Обов’язковою ознакою є мета — вилучення крові для використання її як донора. В частині 3 статті метою вилучення крові є її продаж.
7. Суб’єктом злочину є медичний працівник, який може здійснювати вилучення крові, а також інші особи, які досягли 16-річного віку.
8. У частині 2 встановлена відповідальність за дії, передбачені н. 1 цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка перебувала в безпорадному стані чи в матеріальній залежності від винного. Стаття 2 Закону України «Про донорство крові та її компонентів» встановлює, що донором може бути будь-який дієздатний громадянин України віком від 18-ти років, який пройшов відповідне медичне обстеження і не має протипоказань.
9. Про безпорадний стан та особу, яка перебуває в матеріальній залежності, див. коментар до ст. 143 КК.
10. Частина 3 встановлює відповідальність за вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ст. 28 КК) або з метою продажу крові та її компонентів.
Стаття 145. Незаконне розголошення лікарської таємниці
Умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій вона стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
1. Відповідно до ст. 40 КК «Основ законодавства України про охорону здоров’я» медичні працівники та інші особи, яким у зв’язку з виконанням професійних або службових обов’язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків. Лікар повинен зберігати в абослютній таємниці все, що він знає про свого пацієнта, навіть після смерті останнього, говориться в «Міжнародному кодексі медичної етики» (прийнято 3-ю Генеральною асамблеєю Всесвітньої медичної асоціації у Лондоні у жовтні 1949 р.).
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується трьома ознаками:
1) діянням; 2) тяжкими наслідками; 3) причинним зв’язком між ними.
3. Розголошення лікарської таємниці виражається в незаконному повідомленні іншій особі (особам) цієї інформації. Вона може передаватися в розмові, в тому числі телефонній, в листі, доповідях, виступах, лекціях, по телебаченню, радіо або в періодичній пресі.
4. Тяжкі наслідки є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони. Ними можуть визнаватися; самогубство або спричинення собі тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, психічна хвороба тощо.
5. Між тяжкими наслідками і розголошенням лікарської таємниці повинен бути встановлений причинний зв’язок.
6. Суб’єктивна сторона злочину виявляється в умислі. Особа усвідомлює, що інформація, яку вона розголошує, є лікарською таємницею, і не має права її розголошувати, розуміє протиправність свого діяння і бажає або свідомо допускає її розголошення. Якщо особа в розмові повідомляє іншій особі лікарську таємницю, то вона це робить з прямим умислом. Якщо ж два лікарі в розмові між собою обговорюють відомості, які становлять лікарську таємницю, в присутності сторонніх осіб, яким цю інформацію не можна передавати (на вулиці, в громадському транспорті тощо), то вони розголошують лікарську таємницю з непрямим умислом.
До тяжких наслідків може призвести лише необережна вина (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
7. Суб’єктом злочину є особа, якій ці відомості стали відомі у зв’язку з виконанням професійних (лікар, фармацевт, медична сестра, фельдшер та ін.) або службових обов’язків (головний лікар, завідуючий відділенням та ін.). Інші громадяни, яким ці відомості стали відомі не у зв’язку з виконанням ними професійних чи службових обов’язків, а з інших джерел, не можуть бути суб’єктом цього злочину.
8. Цей злочин слід відрізняти від розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 132 КК). Ця стаття є спеціальною нормою щодо ст. 145 КК, в якій ідеться про широке коло питань, що можуть бути лікарською таємницею. У статті 132 КК говориться лише про зараження СНІД або іншою невиліковною інфекційною хворобою.
Розділ III
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВОЛІ,
ЧЕСТІ ТА ГІДНОСТІ ОСОБИ
Конституція України у розділі II закріпила достатньо широкий та різний за своїм змістом перелік природних та невідчужуваних прав людини. До їх числа, зокрема, належать право на повагу до гідності людини (ст. 28), право кожної людини на свободу та особисту недоторканність (ч. 1 ст. 29). Норми розділу III КК України спрямовані на охорону цих прав. Родовим об’єктом злочинів, відповідальність за які встановлена цим розділом, є суспільні відносини, що забезпечують особисту волю, честь та гідність людини.
Стаття 146. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини
1. Незаконне позбавлення волі або викрадення людини — караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність незаконного позбавлення волі або викрадення людини полягає в тому, що таке діяння посягає саме на недоторканість людини, яка охороняється і гарантується Конституцією, а якщо воно вчиняється за обтяжуючих обставин, то додатково ставить у небезпеку життя або здоров’я нотетут-пото. їїе.’а\юс.е.\>е.там&. о^’єлку \у>отс> -атюта™^ — особ-чсто. воля, під якою розуміється свобода вибору людиною місця свого перебування чи свобода переміщення. Потерпілим від злочину може бути будь-яка фізична особа. Виняток становлять певні потерпілі, позбавлення волі або викрадення яких потребує кваліфікації за спеціальними нормами кримінального закону (див., наприклад, ст. 444 КК).
2. Об’єктивна сторона злочину передбачає: незаконне позбавлення волі (1) або викрадення людини (2). Вчинення одного із зазначених діянь є достатнім для встановлення об’єктивної сторони злочину.
Незаконне позбавлення волі полягає в протиправному перешкоджанні людині вибирати за своєю волею місце перебування. Воно може виявитися у затриманні потерпілого в тому місці, де він знаходитися не бажає, або поміщення його в таке місце, яке він не має змоги вільно залишити. Це діяння може бути здійснене шляхом застосування фізичного насильства (наприклад, потерпілого зв’язують і замикають у підвалі, помішують у заздалегідь підготовлене місце тощо), а також шляхом психічного насильства (наприклад, під загрозою зброї потерпілого примушують залишатися у приміщенні). Воно може бути вчинене і шляхом обману (наприклад, людину заманюють у будь-яке місце і замикають з метою позбавлення волі).
За статтею 146 КК карається лише незаконне позбавлення волі, тому відповідальність виключається, якщо особу було позбавлено волі внаслідок акту необхідної оборони (ст. 36 КК), правомірного затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38 КК), або крайньої необхідності (ст. 39 КК). Виключається відповідальність у випадках, коли батьки застосовують примусово-виховні заходи щодо своїх неповнолітніх дітей. Питання законного позбавлення волі регулюються Конституцією та іншими законами України.
Найнебезпечнішим видом незаконного позбавлення волі є викрадення людини, тобто протиправне таємне або відкрите захоплення і утримання потерпілого викрадачем. Викрадення майже завжди супроводжується фізичним або психічним (погрози) насильством.
Незаконне позбавлення волі та викрадення людини припускають дії, що скоюються проти волі потерпілої особи. Тому згода останньої на вчинення щодо неї таких дій виключає відповідальність за ст. 146 КК, за винятком випадків згоди на такі дії малолітнього (див. коментар до ч. 2 цієї статті). Не може також йти мова про згоду потерпілої особи, якщо остання визнана судом недієздатною внаслідок психічної хвороби або недоумства.
Якщо спосіб застосування незаконного позбавлення волі або викрадення людини містить також ознаки іншого складу злочину, вчинені дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів (наприклад, потерпілому були спричинені тілесні ушкодження). :
3. Діяння як у виді незаконного позбавлення волі, так і у виді викрадення людини вважаються закінченими з моменту фактичного обмеження свободи переміщення потерпілого. При цьому необхідно враховувати, що і незаконне позбавлення волі, і викрадення людини відносяться до триваючих злочинів, тому зазначені діяння вважаються вчинюваними аж до часу фактичного звільнення потерпілого. Виходячи з цього, дії -особи, яка приєднується до утримування потерпілого у стані позбавлення волі, можуть бути кваліфіковані як співвиконавство або інша співучасть у виконанні цього злочину.
4. З суб’єктивної сторони цей злочин вчиняється лише з прямим умислом і може характеризуватися різними мотивами (користь, помста та ін.). Обов’язковим є усвідомлення особою незаконності діяння, що нею вчиняється.
5. Суб’єктом незаконного позбавлення волі або викрадення людини, передбачених ст. 146 КК, є лише приватна особа, що досягла 16-ти років. Службові особи за подібного роду дії несуть відповідальність за перевищення влади, тобто за ст. 365 або статтями 371, 375, 424 КК.
6. Згідно з ч. 2 ст. 146 обставинами, що обтяжують відповідальність за цей злочин, є дії, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб, за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що супроводжувалися заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснювані протягом тривалого часу.
Малолітньою вважається особа, якій на час вчинення щодо неї дій, зазначених у ч. 1 ст. 146 КК, не виповнилося 14 років. Згода малолітнього на його викрадення не звільняє викрадача від кримінальної відповідальності.
Вчинення злочину з корисливих мотивів (про зміст таких мотивів див. коментар до п. 6 ч. 2 ст. 115 КК).
Вчинення зазначених у ч. 1 ст. 146 КК діянь щодо двох чи більше осіб передбачає випадки вчинення одиночного злочину, коли кількість потерпілих складає дві чи більше особи.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК).
Під способом, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого слід розуміти випадки незаконного позбавлення волі або викрадення, коли діяннями винної особи була створена реальна загроза загибелі потерпілого або загроза спричинення йому тілесного ушкодження, небезпечного для здоров’я, тобто такого, що здатне потягти за собою наслідки, передбачені ч. 1 ст. 121 цього Кодексу.
Заподіяння фізичних страждань — це випадки, коли потерпілому спричиняється сильний фізичний біль або тримання його у виснажливих для людського організму умовах (наприклад, в холодному чи сирому приміщенні, ненадання їжі, води).
Застосування зброї означає використання під час вчинення злочину вогнепальної або холодної зброї за її цільовим призначенням (наприклад, здійснення пострілу, завдання внаслідок удару кинджалом тілесного ушкодження). Це також випадки погрози використання зброї (наприклад, прицілювання в потерпілого, демонстрація зброї, приведення її в бойове положення). Зброя може бути застосована як проти потерпілого, так і інших осіб, які, наприклад, намагаються перешкодити викраденню людини. Якщо на зброю не було надано дозвіл щодо законного поводження з нею, дії особи додатково кваліфікуються за ст. 263 КК.
Тривалий час. Ця обставина стосується, як правило, незаконного позбавлення волі. Зміст її визначається з урахуванням конкретного астрономічного строку, наприклад, тиждень та більше. Додатково можуть бути враховані умови тримання особи (місце, спосіб), стан здоров’я потерпілого тощо.
7. У частині 3 ст. 146 КК передбачені особливо обтяжуючі обставини цього злочину: вчинення його організованою групою, або спричинення внаслідок позбавлення волі або викрадення людини тяжких наслідків.
Про вчинення злочину організованою групою див. коментар до ст. 28 КК.
Тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть потерпілого, його самогубство, спричинення тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній особі або середньої тяжкості тілесних ушкоджень кільком потерпілим тощо. Ставлення винного до тяжких наслідків може бути як умисним, так і необережним. Дії особи, яка вчинила злочин, передбачений ст. 146, і умисно вбила потерпілого, мають кваліфікуватися за ч. 2 цієї статті за ознакою спричинення тяжких наслідків і за частинами 1 або 2 ст. 115 КК. За сукупністю злочинів кваліфікуються також випадки незаконного позбавлення волі або викрадення людини, що супроводжувалися спричиненням умисного тяжкого тілесного ушкодження за обтяжуючих обставин: за ч. 2 ст. 121 та ч. З ст. 146 КК.
Стаття 147. Захоплення заручників
1. Захоплення або тримання особи як заручника з метою спонукання родичів затриманого, державної або іншої установи, підприємства чи організації, фізичної або службової особи до вчинення чи утримання від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Ті самі дії, якщо вони були вчинені щодо неповнолітнього або організованою групою, або були поєднані з погрозою знищення людей, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
1. Ця стаття включена до КК відповідно до міжнародної конвенції, прийнятої Генеральною Асамблеєю 00Н у 1979 р., до якої приєдналася й Україна.
2. Об’єктом злочину є не тільки особиста воля, а й особиста безпека особи, захопленої як заручник. Потерпілим від злочину є фізична особа — заручник. Захоплення як заручника працівника влади, працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів тягне відповідальність за ст. 349 КК (див. коментар до цієї статті). Викрадення або позбавлення волі осіб, які мають міжнародний захист, за умов, що відповідають захопленню заручників, тягне відповідальність за ст. 444 КК (див. коментар до цієї статті).
3. Об’єктивна сторона полягає в захопленні (1) або триманні особи (2) як заручника. За конструкцією об’єктивної сторони склад цього злочину — формальний. Вчинення одного із зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 147 КК діянь є достатнім для встановлення об’єктивної сторони основного складу злочину.
Захоплення заручника — це його викрадання, яке може бути таємним або відкритим; воно може бути вчиненим шляхом обману; може супроводжуватися насильством, в тому числі із застосуванням зброї або може обійтися без такого насильства. Оскільки викрадення людини є одним із способів захоплення заручників, то дії винної особи при застосуванні нею такого способу достатньо кваліфікувати лише за ст. 147 КК. Разом з тим, якщо викрадення людини буде супроводжуватися обтяжуючими обставинами, які містяться в ст. 146 і не передбачені в ст. 147, то такі дії необхідно кваліфікувати за сукупністю ч. 2 ст. 146 та ст. 147 КК.
Тримання заручника — це, як правило, логічний наслідок його захоплення, хоча тримання може здійснюватися і особою, яка не брала участі у захопленні. Нарешті, тримання може бути здійснене і без попереднього захоплення заручника. Тримання — це позбавлення заручника волі, коли потерпілому забороняють залишати певне місце або унеможливлюють це зробити. Як і при викраденні людини, тримання заручника може супроводжуватися обтяжуючими обставинами, що зазначені в ч. 2 ст. 146 КК і не передбачені ст. 147 КК. У такому разі дії особи також кваліфікуються за сукупністю ч. 2 ст. 146 та ст. 147 КК.
Якщо при захопленні або триманні особи використовувалася зброя, бойові припаси або вибухові речовини, на поводження з якими особа не мала передбаченого законом дозволу, її дії підлягають додатковій кваліфікації за ст. 263 КК. Так само вчинені дії потребують додаткової кваліфікації, якщо спосіб захоплення заручника або тримання особи містять ознаки іншого складу злочину (наприклад, при спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень).
Злочин вважається закінченим з моменту захоплення потерпілого або з моменту фактичного позбавлення заручника права вільно пересуватися. Подальші насильницькі дії щодо заручника, якщо вони утворюють самостійні злочини, кваліфікуються додатково за іншими статтями Особливої частини КК.
4. Суб’єктивна сторона — прямий умисел. Захоплення і тримання заручника відрізняються від злочину, передбаченого ст. 146 КК, особливою метою, яку переслідує суб’єкт злочину і яка є обов’язковою ознакою складу цього злочину. Діючи з прямим умислом, винний має на меті спонукання родичів заручника, державної або іншої установи, підприємства або організації, фізичної, юридичної або службової особи до здійснення, або, навпаки, утримання від здійснення будь-якої дії як умови звільнення заручника. Інакше кажучи, злочинець пов’язує звільнення заручника із задоволенням своїх вимог, які він висуває вказаним вище особам і органам держави (це, наприклад, вимога викупу, звільнення особи (осіб), яка відбуває покарання, надання транспортних засобів, іноземної валюти, зброї тощо).
5. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 14-річного віку. У разі вчинення зазначених у ст. 147 дій службовою особою з використанням своїх службових повноважень, її дії кваліфікуються за сукупністю ст. 147 та ст. 365 КК.
6. У частині 2 ст. 147 КК передбачені такі обставини, що обтяжують відповідальність: здійснення цього злочину щодо неповнолітнього або організованою групою, або дії, які поєднані з погрозою знищення людей, або такі, що спричинили тяжкі наслідки.
Неповнолітній — потерпіла особа, якій на час захоплення або тримання як заручника не виповнилося 18 років.
Організована група — див. коментар до ч. З ст. 28 КК.
Дії, що були поєднані з погрозою знищення людей — це випадки погрози вбивства хоча б однієї чи більше осіб. Погроза може стосуватися як самого заручника (наприклад, особа загрожує підірвати будівлю, в якій вона знаходиться із заручником), так і інших осіб (наприклад, осіб, які будуть намагатися звільнити заручника, близьких родичів заручника). Докладніше про зміст цієї обставини див. коментар до ст. 129 КК. Погроза вбивством охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 147 КК і не потребує додаткової кваліфікації.
Тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть однієї чи кількох осіб, самогубство потерпілого, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі або середньої тяжкості тілесних ушкоджень кільком потерпілим, спричинення великої матеріальної шкоди (наприклад, внаслідок вибуху), тривала дезорганізація роботи державної або іншої установи, підприємства чи організації. Ставлення винного до цих наслідків може бути як умисним, так і необережним. «Дії особи, яка вчинила злочин, передбачений ст. 147 КК, і умисно вбила заручника, мають кваліфікуватися за ч. 2 цієї статті за ознакою спричинення тяжких наслідків і за п. З ч. 2 ст. 115 КК» (абз. З п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2).
7. Захоплення або тримання як заручника працівника правоохоронного органу кваліфікується за ст. 349 КК.
Стаття 148. Підміна дитини
Підміна чужої дитини, вчинена з корисливих або інших особистих мотивів, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він грубо порушує батьківські права громадян. Цей злочин небезпечний і тому, що позбавляє дітей їх законних батьків, опікунів і піклувальників і може вести за собою ненормальний розвиток і виховання дитини, а також заподіяння потерпілому іншої шкоди. Тому безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують особисту недоторканність дитини та її нормальний розвиток. Під дитиною у цій статті слід розуміти лише чуже для винної особи новонароджене або грудне немовля.
2. З об’єктивної сторони цей злочин полягає в підміні чужої дитини, тобто в заміні одного новонародженого або грудного немовляти іншим. Склад злочину — формальний.
Злочин вважається закінченим з моменту підміни дитини.
3. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом, коли особа усвідомлює, що підмінює чужу дитину, і бажає чинити саме так. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є корисливі (наприклад, підміна для передачі іншій особі за винагороду) або інші особисті мотиви (наприклад, заміна своєї хворої дитини на чужу дитину).
4. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла 16-ти років і для якої немовля є чужою дитиною. Підміна новонародженого, що мала місце через необережність, наприклад, няні або медичної сестри пологового будинку, може потягти за собою відповідальність за ст. 140 КК за наявності всіх інших ознак цього складу злочину.
Стаття 149. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини
1. Продаж, інша сплатна передача людини, а так само здійснення стосовно неї будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам) з метою сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатації її праці, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або пов’язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини — злочин досить поширений, особливо щодо молодих жінок і дівчат, які вербуються для роботи за кордоном і там використовуються злочинцями у своїх корисливих інтересах. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини, які забезпечують особисту волю людини.
Потерпілим від злолчину може бути будь-яка особа чоловічої або жіночої статі. Якщо потерпіла особа не досягла 18-ти років, то дії суб’єкта злочину кваліфікуються за ч. 2 ст. 149 КК.
2. Міжнародна спільнота приділяє багато уваги боротьбі з цим явищем. Заборона торгівлі людьми передбачена, зокрема, в таких міжнародно-правових актах, як Загальна декларація прав людини (1948), Конвенція про заборону торгівлі людьми та експлуатації проституції третіми особами (1949), Європейська конвенція про захист прав і основних свобод людини (1950), Додаткова конвенція про заборону рабства, работоргівлі, а також аналогічних рабству інститутів і практики (1956), Протокол про попередження та припинення торгівлі людьми, особливо жінками та дівчатами, і покарання за неї, який доповнює Конвенцію 00Н проти транснаціональної організованої злочинності (2000) та ін.
Відповідно до цих актів та у зв’язку з необхідністю посилення боротьби із торгівлею людьми, що в останні роки стала набувати ознак поширеного та небезпечного для українського суспільства явища, Кабінет Міністрів України постановою від 25 вересня 1999 р. № 1768 затвердив «Програму запобігання торгівлі жінками та дітьми». Також вимоги щодо посилення боротьби із цим явищем містяться в Указі Президента України «Про додаткові заходи щодо запобігання зникненню людей, удосконалення взаємодії правоохоронних та інших органів виконавчої влади в їх розшуку» від 18 січня 2001 р. № 20.
3. Об’єктивна сторона. Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 149 КК діяння може мати такі види: продаж людини (1); інша сплатна передача людини (2);
здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України (3). Торгівля людьми є злочином із формальним складом. Встановлення одного із зазначених видів діяння достатньо для констатації його об’єктивної сторони.
4. Продаж людини — це безповоротна передача за певну грошову винагороду людини, яка є своєрідним живим товаром, іншій особі, яка виступає покупцем. При передачі потерпілого до нього може бути застосовано фізичне чи психічне насильство або обман. Передача людини може бути здійснена також шляхом використання її безпорадного стану (внаслідок ма-лолітства, психічного захворювання, стану алкогольного або наркотичного сп’яніння тощо). Дія вважається закінченою з моменту отримання покупцем людини або встановлення щодо потерпілого фактичного володіння.
5. Інша сплатна передача людини охоплює дії, що не пов’язані із продажем людини за грошову винагороду. Наприклад, шляхом обміну її на речі, передання під заставу, у найм, в рахунок боргу, здійснення певних послуг майнового характеру на користь винної особи чи інших осіб, на користь яких діє винний. Така передача може бути як безповоротною, так і на певний строк. Як і при продажу діяння може здійснюватися або із застосуванням насильства (фізичного або психічного), або без насильства шляхом обману чи використання безпорадного стану потерпілого. Дія буде закінченою з моменту прийняття людини іншою особою або встановлення над потерпілим фактичного володіння особою, якій він був переданий.
Продаж людини та інша її сплатна передача можуть бути здійснені як у межах України, так і з переміщенням потерпілого, щодо якого здійснюються ці дії, за кордон чи із-за кордону.
6. Здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України. Ця дія охоплює випадки передачі людини іншій особі за грошову чи іншу винагороду, або за отримання послуг матеріального чи нематеріального характеру, чи взагалі без будь-якої оплати для подальшого продажу чи здійснення щодо цієї людини іншої незаконної передачі іншій особі (особам). Обов’язковими умовами такої угоди є досягнення домовленості з одержувачем, що людина буде переміщена через державний кордон України і за межами України буде здійснено подальший продаж одержувачем цієї людини чи інша її передача іншій особі (особам). За домовленістю сторін незаконної угоди переміщення людини через державний кордон забезпечується або особою, що передає людину, або особою, яка її одержала для подальшого продажу чи іншої передачі. Моментом закінчення цієї дії є безпосереднє прийняття іншою особою (стороною угоди) людини в межах України чи за її межами для подальшого здійснення умови угоди щодо неї: продажу чи іншої незаконної передачі за межами України іншій особі (особам). Переміщення потерпілого через кордон може бути законним чи незаконним. Воно може бути здійснене за згодою людини на таке переміщення через державний кордон України або без згоди. Переміщення через кордон потерпілого без згоди може супроводжуватися застосуванням до нього насильства або шляхом використання його безпорадного стану, або обману щодо дійсних намірів його переміщення через державний кордон України.
7. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел.
Мотиви. Продаж людини та інша сплатна передача людини здійснюються із корисливих мотивів. Ця ознака суб’єктивної сторони для цих дій є обов’язковою. При здійсненні стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної із переміщенням її через державний кордон, мотиви можуть бути різними. Тому для цієї дії мотив є факультативною ознакою. Його встановлення має значення для оцінки ступеня суспільної небезпечності скоєного діяння.
Суб’єктивна сторона цього злочину також пов’язана з певною метою, яку необхідно встановлювати як ознаку складу злочину. Ця мета, виходячи з тексту ст. 149 КК, може бути найближчою і віддаленою (первинною і кінцевою). При продажу людини найближчою метою вчинення дії є одержання грошової винагороди, за іншої сплатної передачі — одержання будь-якої матеріальної вигоди. Що стосується здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов’язаної з її переміщенням через державний кордон України, то метою цієї дії є продаж людини чи інша її передача за межами України іншій особі (особам), які повинна здійснити друга сторона цієї угоди. Для наявності складу злочину слід встановлювати і віддалену (кінцеву) мету. Перелік різних цілей вичерпно визначений у ст. 149 КК. Це — використання потерпілого з метою сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, втягнення у злочинну діяльність, залучення в боргову кабалу, усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, використання у збройних конфліктах, експлуатація праці потерпілого. Окрім зазначених видів мети в ч. З ст. 149 КК вказано ще й на мету вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства (див. коментар до ч. 3). Для складу злочину достатнім буде встановити хоча б один із видів мети, зазначених у ч. 1 або ч. З ст. 149 КК.
Важливим є те, що закон не вимагає, щоб конкретна кінцева мета була досягнута. Для наявності складу злочину досить, якщо винний усвідомлював цю мету та діяв заради її досягнення.
8. Суб’єкт злочину — фізична, осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Виконавцем дій, що складають об’єктивну сторону цього злочину, є особа (особи), яка вчинює продаж або іншу сплатну передачу людини, або здійснює щодо неї будь-яку іншу незаконну угоду, пов’язану із переміщенням її через державний кордон України. При вчиненні останньої дії співви-конавцем злочину є також особа, що приймає (одержує) людину для подальшого її продажу чи іншої передачі. При вчиненні такою особою подальшого продажу чи іншої сплатної передачі людини її дії кваліфікуються як самостійний злочин за ст. 149 КК.
9. У частині 2 ст. 149 КК зазначені обставини, що посилюють відповідальність за вчинення цього злочину: здійснення злочину щодо неповнолітнього, кількох осіб, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності.
Під неповнолітнім розуміється особа, якій на час вчинення щодо неї вказаних у ч. 1 ст. 149 КК дій не виповнилося 18 років.
Вчинення зазначених у ч. 1 ст. 149 КК дій щодо кількох осіб означає, що такі дії були вчинені стосовно двох або більше людей і такі дії являли собою єдиний злочин.
Про повторність див. коментар до ст. 32 КК.
Вчинення злочину з використанням службового становища. Це випадки вчинення злочину спеціальним суб’єктом — службовою особою, яка скоює цей злочин, використовуючи надані їй по службі права чи повноваження, в тому числі і шляхом явного виходу за межі таких прав і повноважень. Якщо торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини вчинюються працівником правоохоронного органу з використанням службового становища, то вони кваліфікуються за сукупністю частин 2 чи 3 ст. 149 та за ч. З ст. 364 КК.
Вчинення злочину особою, від якої потерпілий був у матеріальній або іншій залежності. Матеріальна залежність — це випадки, коли потерпілий перебуває на утриманні винного або проживає на його житловій площі тощо. Інша залежність — це поняття охоплює випадки як службової, так і іншої залежності (наприклад, особа володіє конфіденційною інформацією щодо приватного життя потерпілого, розголошення якої є вкрай небажаним).
10. Частина 3 ст. 149 КК містить вказівку на вчинення дій за особливо обтяжуючих обставин: вчинення їх організованою групою, або якщо вони були пов’язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Вчинення злочину організованою групою — див. коментар до ч. З ст. 28 КК. Якщо дії, передбачені ст. 149 КК, вчиняються злочинною організацією, то вони кваліфікуються за сукупністю ч. З ст. 149 і ч. 1 ст. 255 КК.
Вчинення дій, передбачених ст. 149 КК, якщо вони були пов’язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну. Потерпілою особою злочину у цьому випадку є дитина (одна чи більше), якій на час вчинення відповідних дій щодо неї не виповнилося 18 років. На відміну від ч. 1 ст. 149 в ч. З передбачені випадки тільки незаконного переміщення дитини за кордон. Законне переміщення дитини за кордон, пов’язане із торгівлею або іншою угодою щодо її передачі особі, яка її придбає, кваліфікується за ч. 2 ст. 149 КК. Однак, якщо виїзд за кордон дитини передбачав її повернення (при лікуванні, навчанні тощо) і вона не повернулася внаслідок запланованого до від’їзду її продажу чи вчинення щодо неї іншої незаконної угоди, то дії винної особи підлягають кваліфікації за ч. З ст. 149 КК за означеною обтяжуючою обставиною.
Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини, вчинена з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства. Зазначена мета виступає альтернативою віддаленій (кінцевій) меті, вказаній в ч. 1 ст. 149 КК, тому її встановлення достатньо для кваліфікації дій винної особи за ч. 3. Встановлення цієї мети передбачає намагання без згоди потерпілого здійснити хірургічне втручання в його організм, пов’язане з пересадкою його органів чи тканин іншій людині (див. коментар до ст. 143 КК). Насильницьке донорство означає прагнення взяти кров чи її компоненти у потерпілого без його згоди та із застосуванням фізичного чи психічного насильства щодо нього (див. коментар до ст. 144 КК).
Тяжкими наслідками вчинення цього злочину можуть бути смерть потерпілого, його самогубство, тяжка хвороба, в тому числі психічна, залишення потерпілого після використання в небезпечному для життя стані тощо. До тяжких наслідків, які є обставиною, що обтяжує відповідальність, можна відносити лише ті, щодо яких винний, який скоює передбачені в ч. 1 ст. 149 КК дії, має умисну або необережну форму вини.
11. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини може супроводжуватися або мати своїм наслідком вчинення інших злочинів, що виходить за межі складу злочину, передбаченого ст. 149 КК. У таких випадках дії особи слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Стаття 150. Експлуатація дітей
1. Експлуатація дітей, які не досягли віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання їх праці з метою отримання прибутку —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей або якщо вони спричинили істотну шкоду для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або поєднані з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. У частині 2 ст. 52 Конституції України зазначено: «Будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються за законом». Стаття 150 уведена до КК на розвиток цього конституційного положення, тому безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого цією статтею, є суспільні відносини, що забезпечують особисту волю дитини, її фізичне і психічне здоров’я. Потерпілою особою є дитина, яка не досягла віку, з якого законодавством про працю дозволяється працевлаштування. Умови залучення неповнолітніх до праці викладені у ст. 188 Кодексу законів про працю України.
2. З об’єктивної сторони цей злочин полягає в експлуатації дитини, яка не досягла віку, з якого дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці з метою отримання прибутку. Це, наприклад, використання праці підлітка підприємцем у своїй майстерні без належної оплати або використання підлітка для миття автомашин, що знаходяться на стоянці, з вилученням у нього повністю або в більшій частині отриманої від клієнтів винагороди. Частиною 1 ст. 150 КК охоплюються також випадки експлуатації кількох дітей, коли використання праці кожної із них здійснюється в різний час і містить ознаки самостійного злочину.
3. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел, поєднаний з корисливою метою — отримання від праці потерпілого (потерпілих) прибутку. Ця мета є поряд з виною обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цього злочину.
4. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років. Якщо зазначені в ст. 150 КК діяння вчинить службова особа, то її дії кваліфікуються за сукупністю ст. 150 та ст. 364 або ст. 365 КК, якщо діяння, передбачені останніми статтями, містять всі ознаки складу відповідного злочину.
5. У частині 2 ст. 150 КК зазначені такі обставини, що обтяжують відповідальність: вчинення злочину щодо кількох дітей або якщо була спричинена істотна шкода для здоров’я, фізичного розвитку або освітнього рівня дитини, або якщо дії, зазначені в ч. 1 ст. 150 КК, були поєднані з використанням дитячої праці в шкідливому виробництві.
Експлуатація кількох дітей означає, що винна особа використовує одночасно працю двох або більше підлітків, які не досягли віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, для виконання спільної роботи.
Істотна шкода для здоров’я дитини. Це випадки спричинення з необережності потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження під час або внаслідок експлуатації його праці. Умисне спричинення тілесних ушкоджень дитині, наприклад, з метою примусити працювати або як покарання за недоброякісно виконану роботу, потребує кваліфікації за сукупністю ч. 2 ст. 150 та відповідно за статтями 121, 122 або 125 КК.
Істотною шкодою для фізичного розвитку дитини визнаються випадки суттєвого гальмування або припинення взагалі її фізичного розвитку.
Істотною шкодою для освітнього рівня дитини слід визнавати випадки тривалого припинення навчання дитини у школі, що призвело до суттєвого відставання її освітнього рівня від ровесників.
Для з’ясування показників, що свідчать про настання зазначених видів шкоди, необхідно призначати відповідну судову експертизу.
Шкідливе виробництво — це певні роботи або види виробничої діяльності, які у фізичному або моральному відношенні є шкідливими для неповнолітніх. До таких належать не тільки безпосередньо шкідливі, а й важкі роботи або роботи з небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх (наприклад, «Перелік важких робіт і робіт із шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці неповнолітніх», затверджений наказом Міністерства охорони здоров’я України від 31 березня 1994 р. № 46 (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1999. — № 12; Охорона праці в Україні. — С. 258—325). Визнання виробництва шкідливим для дитини, праця якої використовується, встановлюється на підставі законодавства про працю.
Стаття 151. Незаконне поміщення в психіатричний заклад
1. Поміщення в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи —
карається арештом на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, що спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Незаконне поміщення в психіатричний заклад являє собою спеціальний вид незаконного позбавлення волі. Безпосереднім об’єктом злочину є воля особи, її гідність та недоторканність. Потерпілим від злочину є психічно здорова людина (ст. 14 Закону України «Про психіатричну допомогу» від 22 лютого 2000 р. (ВВР. - 2000. - № 19. - Ст. 143).
2. З об’єктивної сторони цей злочин полягає в поміщенні в психіатричний заклад завідомо психічно здорової особи на стаціонарне обстеження або лікування. Місцем перебування потерпілого є стаціонарний психіатричний заклад. Це психоневрологічний, наркологічний чи інший спеціалізований заклад, центр, відділення тощо всіх форм власності, діяльність яких пов’язана з наданням психіатричної допомоги (ст. 1 вищезазначеного Закону). Вид нагляду в закладі за хворим не має значення для визначення цієї ознаки складу злочину.
Злочин вважається закінченим з моменту поміщення потерпілого в психіатричний заклад на стаціонарне обстеження або лікування.
3. З суб’єктивної сторони цей злочин здійснюється з прямим умислом, за якого винний усвідомлює, що поміщує в психіатричний заклад завідомо психічно здорову людину і бажає цього. Мотиви цього злочину можуть бути різними (прагнення отримати матеріальну вигоду, заволодіти житлом потерпілого, бажання позбутися людини тощо) і на кваліфікацію злочину не впливають. Вони можуть ураховуватися при призначенні покарання.
4. Суб’єкт злочину спеціальний — лікар-психіатр, член комісії лікарів-психіатрів, головний психіатр. Якщо таким суб’єктом є службова особа (завідуючий відділенням, головний психіатр тощо), вчинене утворює сукупність злочинів і кваліфікується за статтями 151 і 365 КК (перевищення влади).
5. У частині 2 ст. 151 КК зазначена обставина, що обтяжує відповідальність — спричинення тяжких наслідків. Такими наслідками можуть бути визнані смерть потерпілого, його самогубство, тяжка хвороба тощо. Ставлення винної особи до тяжких наслідків може бути як умисним, так і необережним. Залежно від виду тяжких наслідків та ставлення винного до них скоєне може бути кваліфіковане і за сукупністю злочинів: ч. 2 ст. 151 і відповідно частини 1 або 2 ст. 115, частини 1 або 2 ст. 119, ч. З ст. 120, частини 1 або 2 ст. 121, ч. 2 ст. 122 КК.
Розділ IV
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ ТА СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ ОСОБИ
Статеві злочини становлять собою велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винних. Пов’язані у більшості випадків з посяганням на статеву свободу жінки або на її статеву недоторканість, такі злочини грубо принижують гідність потерпілої, заподіюють їй глибоку психічну травму, можуть завдати серйозної шкоди її здоров’ю. Надзвичайно небезпечні злочини проти неповнолітніх. Посягаючи на їх нормальний статевий розвиток, такі злочини розбещують підлітків, часто призводять до глибоких душевних травм, штовхають їх до аморального способу життя. Тому у більшості статей КК, які передбачають відповідальність за статеві злочини, встановлені суворі санкції.
Злочини, передбачені розділом IV, мають своїм об’єктом статеву свободу особи (зґвалтування, насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, примушування до вступу в статевий зв’язок) або статеву недоторканість неповнолітніх (статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, розбещення неповнолітніх). Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» від 27 березня 1992 р. № 4 зазначив, що зґвалтування є тяжким злочином, за вчинення якого законом передбачена сувора кримінальна відповідальність. Інші статеві злочини також становлять підвищену суспільну небезпеку. Тому забезпечення правильного застосування законодавства при розгляді справ цієї категорії є одним із важливих завдань судів.
Стаття 152. Зґвалтування
1. Зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153—155 цього Кодексу, — карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
4. Зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також зґвалтування малолітньої чи малолітнього —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Зґвалтування є найбільш тяжким і небезпечним статевим злочином. Воно може завдати серйозної шкоди здоров’ю людини і заподіяти їй глибоку моральну травму. Воно грубо принижує гідність особи, посягає на статеву свободу, а якщо потерпіла особа є малолітньою або не досягла статевої зрілості, — на її статеву недоторканість.
2. Об’єктом зґвалтування є статева свобода, а якщо потерпіла особа не досягла статевої зрілості — її статева недоторканість. Причому ні моральне обличчя потерпілої особи, ні ганебний спосіб життя, ні аморальна поведінка, ні характер відносин з тим, хто притягується до відповідальності за зґвалтування (подружні стосунки, наявність попереднього добровільного статевого зв’язку тощо) не виключають, за доведеності інших ознак складу цього злочину, відповідальності за ст. 152 КК.
3. За змістом ст. 152 КК потерпілим при зґвалтуванні може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі. У першому випадку безпосереднім, фізичним виконавцем злочину є чоловік, а потерпілою — жінка, у другому, навпаки, виконавець — жінка, а потерпілий — чоловік. Співвиконавцем може бути будь-яка особа.
4. З об’єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Склад злочину — формальний. Статеві зносини при зґвалтуванні відбуваються проти волі потерпілої особи. Внаслідок застосування фізичного насильства або погрози ним воля потерпілої особи пригнічується, а при використанні безпорадного стану, коли потерпіла особа не здатна чинити опір, така воля ігнорується. Для відповідальності за ст. 152 КК достатньо, щоб статеві зносини супроводжувалися хоча б одним із зазначених в законі способів: застосуванням фізичного насильства, погрозою застосування такого насильства або використанням безпорадного стану потерпілої особи. Одне лише домагання на вступ у статевий зв’язок, якщо він мав місце без застосування фізичного насильства, погрози ним або використання безпорадного стану, не утворює складу цього злочину. Не є зґвалтуванням і випадки, коли особа вступає у статевий зв’язок, застосовуючи обман або зловживання довірою. Пленум Верховного Суду України в постанові від 27 березня 1992 р. № 4 зазначив, що «дії особи, яка домагалася згоди потерпілої на статевий акт шляхом зловживання довір’ям, наприклад, обіцянка взяти шлюб, не можуть розглядатися як зґвалтування, оскільки закон не передбачає такої ознаки цього злочину, як застосування обману» (ч. 2 п. 6).
5. Під статевими зносинами, про які йдеться у ст. 152 КК, слід розуміти лише природні статеві зносини. Дефлорація або еякуляція не є обов’язковими при статевих зносинах. Неприродні статеві зносини (в тому числі і мужолозтво), здійснені із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, являють собою насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом і кваліфікуються за ст. 153 КК (див. коментар до неї).
6. Фізичне насильство — це фізичне подолання опору, який чинить потерпіла особа, або насильство, застосоване для упередження очікуваного опору, який обумовлений небажанням вступити із ґвалтівником у статевий зв’язок. Фізичне насильство має бути здатним перебороти дійсний, а не вигаданий (удаваний) опір потерпілої особи. Злочинець може застосувати фізичну силу, різні предмети або навіть зброю, щоб зламати опір. Він може намагатися зв’язати особу, завдати удари, тілесні ушкодження різної тяжкості, здавлювати шию руками або накинутою петлею тощо. Оскільки застосування фізичного насильства і спричинення внаслідок цього шкоди здоров’ю потерпілої особи є складовим елементом об’єктивної сторони зґвалтування, завдання їй певного виду тілесних ушкоджень не потребує додаткової кваліфікації.
Згідно з практикою Верховного Суду України зґвалтування або замах на нього, що супроводжувалися заподіянням легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягають кваліфікації за частинами 1—3 ст. 152, а якщо при зґвалтуванні заподіяно тілесні ушкодження, що спричинили наслідки, зазначені в ст. 121, — за ч. 4 ст. 152 КК. Разом з тим треба мати на увазі, що зґвалтування, поєднане із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження, що було небезпечним для життя в момент заподіяння, але не спричинило особливо тяжких наслідків (наприклад, здавлення шиї руками, внаслідок чого потерпіла особа втратила свідомість), не є підставою для кваліфікації за ч. 4 ст. 152 КК. Такі дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів за відповідними частинами статей 121 та 152 КК залежно від наявності чи відсутності інших обтяжуючих обставин (ч. З п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» від 27 березня 1992 р.).
Зґвалтування або замах на нього, пов’язане з умисним вбивством, кваліфікується за п. 10 ч. 2 ст. 115 і ч. 4 ст. 152 КК (див. коментар до ст. 115 КК).
Якщо при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин винний заподіяв потерпілій особі смерть через необережність (наприклад, якщо потерпіла вистрибнула з вікна будинку або із транспортного засобу під час руху останнього й одержала смертельні ушкодження), його дії охоплюються ч. 4 ст. 152 КК і додаткової кваліфікації за ст. 119 КК не потребують (ч. З п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р.).
7. Погроза фізичним насильством як ознака об’єктивної сторони зґвалтування являє собою різного роду психічне насильство, що застосовується до потерпілої особи для того, щоб зламати її опір. У статті 152 КК при окресленні зґвалтування застосування погрози фізичним насильством поставлено в один ряд із застосуванням фізичного насильства, отже, ця погроза є рівнозначною фізичному насильству, вона повинна бути безпосередньою і може негайно бути виконана суб’єктом злочину. Цей характер погрози і можливість її негайного виконання ставлять потерпілу особу в безвихідний стан, змушують поступитися домаганням ґвалтівника. Внаслідок такого насильства воля потерпілої особи паралізується.
За своїм змістом погроза при зґвалтуванні полягає в негайному застосуванні тільки фізичного насильства (наприклад, погроза вбити, покалічити).
Погроза може виявлятися в словах («вб’ю», «заріжу», «покалічу» тощо), демонстрації зброї або інших предметів, якими можна заподіяти тілесні ушкодження, може випливати з обстановки, що створилася, якщо, наприклад, група ґвалтівників оточує жінку в безлюдному місці, вимагаючи підкоритися їхнім домаганням. Погроза може мати невизначений характер (наприклад, «мовчи,, а то гірше буде»). Погроза може стосуватися як самої потерпілої особи, так і її родичів або близьких осіб. Тому погроза, наприклад, вбити або покалічити немовля, якщо його мати негайно не поступиться вимогам ґвалтівника, не може виключати відповідальності за зґвалтування або замах на нього.
Погроза повинна бути дійсною, а не удаваною, і розцінюватися потерпілою особою як реальна небезпека для її життя або здоров’я чи близьких їй осіб, родичів.
Відповідальність за ст. 152 КК настає незалежно від того, чи мав ґвалтівник намір дійсно реалізувати погрозу або розраховував лише психічно вплинути на потерпілу особу.
Якщо після вчинення зґвалтування мала місце реальна погроза вбивством потерпілої особи для того, наприклад, щоб вона нікому не повідомила про те, що трапилося, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю статей 152 та 129 КК.
8. Використання безпорадного стану потерпілої особи при зґвалтуванні. Безпорадний стан потерпілої особи — це відсутність у неї фізичної можливості чинити опір вступу з нею в статеві зносини, а також відсутність можливості правильно розуміти сутність і характер вчинюваних з нею сексуальних дій або керувати своїми вчинками. Ґвалтівник при цьому усвідомлює, що потерпіла особа перебуває у безпорадному стані.
Розрізняють два види безпорадного стану: 1) психічну безпорадність і 2) фізичну безпорадність.
У разі психічної безпорадності потерпіла особа не може розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій. Про психічну безпорадність свідчать:
а) психічна хвороба, за наявності якої потерпіла особа не усвідомлює свої дії і не може керувати ними. Психічну хворобу такої особи можна розглядати як безпорадний стан тільки у випадках, якщо ця хвороба має явний характер, або коли винний знав про неї і свідомо використовував виниклу внаслідок психічної хвороби неспроможність потерпілої особи правильно усвідомлювати або оцінювати те, що відбувається;
б) непритомний стан (наприклад, непритомність, що виникла незалежно від дій винного;
в) малоліття потерпілої особи.
Так, С. був засуджений за зґвалтування шестирічної дівчинки. С. зустрів дівчинку на вулиці і запросив її покататися па автомобілі, вивіз за місто в ліс. Там він пригощав дівчинку цукерками, розказував їй казки, грав з нею у схованки, а потім вчинив щодо неї низку розпусних дій і обманним шляхом здійснив з нею статевий акт. Захищаючись у суді, С. лицемірно стверджував, що дівчинка не опиралася і «добровільно» погодилася на вчинення статевого акту. Суд цілком правильно вказав, що не може бути й мови про добровільну згоду на статевий акт з боку шестирічної дівчинки, оскільки вона внаслідок свого віку і розвитку не розуміла і не могла правильно оцінити дійсний характер такого роду вчинюваних щодо неї дій.
При психічній безпорадності ґвалтівник сам може поставити потерпілу особу в такий стан, використовуючи, зокрема, наркотики, гіпноз, снодійне. Такі випадки відзначив Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини». Для визнання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок алкогольного, наркотичного сп’яніння або дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин не має значення, чи винна особа привела потерпілу (потерпілого) до такого стану (наприклад, дала наркотик, снодійне тощо), чи вона вже перебувала в безпорадному стані незалежно від її дій (див. ч. 1 п. 10).
Особливу увагу необхідно звертати на зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи в результаті її сп’яніння. Як правило, винні приводять потерпілу особу в такий стан умисно. Треба також зауважити, що визнати стан безпорадності можна тільки за такого ступеня сп’яніння потерпілої особи, який позбавляє її можливості усвідомлювати навколишню обстановку і розуміти значення вчинюваних з нею дій.
Крім того, у таких випадках, при вирішенні питання про те, чи мало місце зґвалтування, необхідно враховувати всі обставини здійсненого ґвалтівником з потерпілою особою. Зокрема, слід виходити з того, що доросла людина, яка дала згоду на спільне вживання алкогольних напоїв або наркотиків в обстановці, сприятливій подальшому статевому зближенню, тим самим ніби дає згоду на можливі наслідки цього.
При фізичній безпорадності у потерпілої особи відсутня можливість чинити протидію ґвалтівнику. Такий стан може бути викликаний фізичними вадами потерпілої особи (наприклад, відсутність рук, ніг, сліпота тощо), її похилим віком або хворобою, що не є психічною, наприклад, пов’язаною з високою температурою; виснаженістю організму, перенесеною операцією тощо. У цих випадках, хоча потерпіла особа й усвідомлює характер вчинюваних щодо неї дій, але не може чинити опір ґвалтівнику.
При зґвалтуванні з використанням безпорадного стану потерпілої особи опір останньої відсутній. Однак це має бути наслідком об’єктивних причин, а не згоди такої особи на статеві зносини.
9. З суб’єктивної сторони зґвалтування відбувається лише з прямим умислом, за якого винний усвідомлює, що застосовує насильство, погрозу або використовує безпорадний стан потерпілої особи для вступу з нею в статеві зносини і бажає цього. Мотивом зґвалтування є переважно прагнення задовольнити статеву пристрасть.
10. Суб’єкт зґвалтування. Безпосереднім виконавцем злочину може бути будь-яка фізична осудна особа (як чоловік, так і жінка), протилежної з потерпілою особою статі, і яка досягла 14-річного віку.
За своєю об’єктивною стороною зґвалтування — складний злочин, що полягає не тільки у вчиненні статевого акту, а й у тому, що цей акт вчиняється із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Тому виконавцем (співвиконавцем, опосередкованим виконавцем) злочину визнається і той, хто, наприклад, застосовує до потерпілої особи фізичне насильство з метою примусити її вступити в статеві зносини з безпосереднім насильником. У таких випадках стать виконавця злочину (щодо потерпілої особи) значення не має. Безпосереднім насильником може бути не тільки особа, яка має ознаки суб’єкта злочину, а й неосудна особа або малолітній.
11. Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку насильницького статевого акту. Закінчення насильником статевого акту в фізіологічному розумінні для визнання зґвалтування закінченим не вимагається (ч. З ст. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. № 4).
12. Дії, безпосередньо спрямовані на здійснення статевого акту, але не доведені до його початку з причин, незалежних від волі ґвалтівника, утворюють собою замах на зґвалтування. Це, наприклад, зв’язування особи, яку намагаються зґвалтувати, погроза негайною фізичною розправою, зривання одягу. .
13. Добровільна відмова від зґвалтування має місце в тих випадках, коли особа, усвідомлюючи повну можливість вчинення злочину, за своєю волею остаточно припиняє почате діяння і тим самим не доводить його до кінця. Така дія, як неодноразово вказував Верховний Суд України, згідно зі ст. 17 КК виключає кримінальну відповідальність за готування до зґвалтування або замах на нього.
14. У частині 2 ст. 152 КК передбачена відповідальність за зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153—155 КК. Зґвалтування вважається повторним, якщо йому передувало діяння, вказане у частинах 1—4 ст. 152 КК. У випадках здійснення особою двох або більше зґвалтувань, кожне із яких містить ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, злочин необхідно кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 152 КК. Сукупність злочинів має місце при здійсненні двох чи більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152 КК, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочині, а в другому — закінченого зґвалтування. Дії винного за кожним із вказаних злочинів мають кваліфікуватися самостійно. Тому, наприклад, якщо особа перший раз вчинила замах на зґвалтування, а іншого разу скоїла закінчений злочин, її дії кваліфікуються за частинами 2 чи 3 ст. 15, ч. 1 ст. 152 і ч. 2 ст. 152 КК.
Ознака повторності виключається, якщо при вчиненні одного зґвалтування винний вступив з потерпілою особою в статеві зносини два або більше разів, тобто за наявності ознак продовжуваного зґвалтування.
В останньому випадку потерпіла особа продовжує перебувати під впливом психічної або фізичної дії, її воля паралізована ще при перших статевих зносинах.
Слід мати на увазі, що зґвалтування не може бути визнане повторним, якщо судимість за раніше вчинене зґвалтування знята чи погашена у встановленому законом порядку. Ознака повторності також відсутня, якщо до моменту здійснення другого зґвалтування закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.
15. У частині 3 ст. 152 КК передбачена відповідальність за зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього.
16. Під груповим зґвалтуванням слід розуміти співвиконавство у вчиненні злочину, коли кожний з учасників повністю виконує склад злочину або тільки будь-які дії, що складають об’єктивну сторону злочину. Отже, здійснення зґвалтування групою осіб вимагає наявності двох умов у сукупності:
а) участь у вчиненні злочину двох або більше осіб, що діють як виконавці;
б) узгодженість дій учасників групи щодо потерпілої особи.
Виконавцем зґвалтування є як особа з числа двох або більше осіб, яка безпосередньо здійснює насильницький статевий акт з потерпілою особою, так і той, хто застосовує до такої особи фізичне насильство чи погрози з метою змусити її вступити до статевого акту з будь-ким іншим з учасників групи (тобто є співвиконавцем).
Дії співвиконавців слід кваліфікувати за ч. З ст. 152 КК без посилання на ст. 27 КК.
Дії особи, яка, сприяючи здійсненню насильницького статевого акту іншим учасникам злочину, застосувала насильство до особи, яка намагалася перешкодити вчиненню зґвалтування, необхідно розглядати як пособництво в зґвалтуванні і кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і ст. 152 КК.
Якщо співучасник (не співвиконавець) сприяв здійсненню зґвалтування одній особі, його дії кваліфікуються за ст. 27 і ч. 1 ст. 152 КК (за відсутності інших обтяжуючих обставин). Якщо допомога надається групі осіб, то такий співучасник повинен відповідати за ст. 27 і ч. З ст. 152 КК.
Узгодженість дій учасників групи щодо потерпілої особи означає, що свідомістю кожного учасника зґвалтування охоплюється об’єктивне сприяння один одному у вчиненні злочину, при цьому не вимагається попередньої згоди між учасниками злочину.
Якщо узгодженість відсутня, дії винних не можуть розглядатися як зґвалтування, вчинене групою осіб.
Груповим зґвалтуванням вважаються також дії осіб, якщо вони діяли узгоджено щодо кількох потерпілих осіб, хоча кожен із них мав на меті і зґвалтував одну потерпілу особу.
17. Зґвалтування неповнолітньої особи має місце тоді, коли воно вчиняється щодо осіб у віці від 14-ти до 18-ти років. Зґвалтування особи віком до 14-ти років кваліфікується за ч. 4 ст. 152 КК як зґвалтування малолітньої чи малолітнього.
У судовій практиці часто виникають труднощі при кваліфікації випадків зґвалтування неповнолітніх віком близько 18-ти років. Пленум Верховного Суду України в постанові від 27 березня 1992 р. № 4 зазначив, що за зґвалтування неповнолітньої особи підлягає відповідальності особа, яка знала або припускала, що вчиняє насильницький статевий акт з неповнолітньою особою, чи могла і повинна була передбачити це.
Отже, за змістом постанови щодо факту неповноліття потерпілої особи можлива і необережна вина.
Так, по справі К., засудженого за зґвалтування неповнолітньої за ч. З ст. 117 КК 1960 р. (ст. 152 КК 2001 р.) захисник посилався на те, що обвинувачений не знав справжнього віку потерпілої. Однак суд, обґрунтовуючи застосування ч. З ст. 117 КК 1960 р. (ст. 152 КК 2001 р.), вказав, що потерпіла фактично не досягла 18-ти років, та й за зовнішнім виглядом схожа на підлітка і не справляє враження повнолітньої дівчини, вона худорлява, невеликого росту і, хоча обвинувачений не знав її фактичного віку, він повинен був і міг передбачити, що здійснює зґвалтування неповнолітньої (Рад. право. — 1968. — № 6. — С. 42).
Водночас, якщо ґвалтівник сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої особи, то він не може бути притягнутий за ч. З ст. 152 КК.
18. У частині 4 ст. 152 передбачена відповідальність за зґвалтування, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а також зґвалтування малолітньої чи малолітнього.
19. Особливо тяжкими наслідками є, наприклад, смерть або самогубство потерпілої особи, розлад психічної діяльності, що настав у результаті зґвалтування.
Пленум Верховного Суду України в постанові від 27 березня 1992 р. № 4 в пунктах 15 і 16 роз’яснив, що особливо тяжкими наслідками, що дають підстави кваліфікувати дії винної особи за ч. 4 ст. 152 КК, можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органа чи втрата його функцій, психічна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, що сталися внаслідок зґвалтування. При цьому необхідно мати на увазі, що відповідальність за особливо тяжкі наслідки зґвалтування настає як у випадках, коли винний передбачав можливість їх настання, так і коли він міг і повинен був їх передбачити.
Не є особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні свідоме поставлення потерпілої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, якщо захворювання не настало.
Заподіяння при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої особи, необхідно розглядати як настання особливо тяжких наслідків, передбачених ч. 4 ст. 152, тому додаткова кваліфікація за ч. З ст. 121 КК не потрібна.
Як уже зазначалося, при вирішенні питання про відповідальність за умисне вбивство за обтяжуючих обставин дії особи, яка в процесі зґвалтування або замаху на цей злочин скоїла умисне вбивство, треба кваліфікувати за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК і відповідно за частинами 2 або 3 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК, або ч. 4 ст. 152 КК, як такі, що спричинили особливо’тяжкі наслідки.
20. Зґвалтування малолітньої або малолітнього має місце в випадках, коли потерпіла особа не досягла 14-ти років. Зґвалтування потерпілої особи віком від 14-ти до 18-ти років кваліфікується за ч. З ст. 152 КК як зґвалтування неповнолітньої (неповнолітнього). Зґвалтування малолітньої (малолітнього) передбачає, що винний знав або припускав, що потерпілій особі ще немає 14-ти років, або повинен був і міг це передбачати.
Стаття 153. Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом
1. Задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Те саме діяння, вчинене повторно або групою осіб, або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу, а також вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років. 3. Те саме діяння, вчинене щодо малолітньої чи малолітнього, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі па строк від восьми до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він знаходиться у протиріччі із загальноприйнятим природним укладом статевих відносин, супроводжується моральною зневажливістю, поєднаною із насильством або використанням безпорадного стану людини, здатний спричинити шкоду здоров’ю потерпілої особи, глибоку психічну травму.
2. Потерпілим від злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі.
3. З об’єктивної сторони задоволення статевої пристрасті неприродним способом може бути у виді: 1) неприродного статевого зв’язку чоловіка із жінкою (зв’язок шляхом рег 05 або рег опит); 2) мужолозтва, орогенітально-го контакту чоловіка з чоловіком (рег ок)’, 3) лесбіянства; 4) інших дій, спрямованих на задоволення статевої пристрасті (наприклад, примушування потерпілої особи до мастурбації репіз’о).
Зазначені статеві зв’язки або інші дії, спрямовані на задоволення статевої пристрасті, повинні супроводжуватися фізичним насильством або погрозою застосування такого насильства чи використанням безпорадного стану потерпілої особи. Отже, суспільне небезпечне діяння, що скоюється винною особою, складається принаймні з двох дій (складне діяння). Перша — обов’язкова дія для об’єктивної сторони злочину — це задоволення статевої пристрасті неприродним способом; друга — допоміжна, необхідна для вчинення першої, — фізичне або психічне насильство або використання безпорадного стану потерпілої особи (можливі випадки поєднання цих дій, коли, наприклад, винна особа від погроз переходить до фізичного насильства).
4. За конструкцією об’єктивної сторони склад злочину, що коментується, є формальним, а тому він вважається закінченим з моменту початку здійснення певних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Тому лише застосування, наприклад, фізичного насильства, спрямованого на задоволення статевої пристрасті, за відсутності початку здійснення дій сексуального характеру з причин, що не залежали від волі винної особи, треба кваліфікувати як не-закінчений замах на вчинення злочину (ч. З ст. 15 та відповідна частина ст. 153 КК).
5. Фізичне насильство — див. п. 6 коментарю до ст. 152 КК.
6. Погроза застосування фізичного насильства — див. п. 7 коментарю до ст. 152 КК.
7. Використання безпорадного стану потерпілої особи — див. п. 8 коментарю до ст. 152 КК.
8. З суб’єктивної сторони злочин здійснюється з прямим умислом та з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Мотиви вчинення злочину необов’язково повинні мати сексуальну мотивацію. Злочин може бути вчинений із помсти чи з хуліганських спонукань. Тому мотиви, як і віддалені цілі (наприклад, таким чином примусити потерпілу особу дати згоду на подальші добровільні природні статеві зв’язки) не є ознаками складу злочину.
9. Суб’єктом злочину може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі, якій виповнилося 14 років. При здійсненні певних дій сексуального характеру безпосереднім фізичним виконавцем може бути лише особа чоловічої статі (при мужолозтві) або жіночої статі (при лесбіянстві), Співвиконавцем цього злочину може бути будь-яка особа, незалежно від виду обов’язкової дії сексуального характеру.
10. Для застосування ч. 2 ст. 153 КК достатньо встановити хоча б одну з таких обтяжуючих обставин: 1) вчинення даного злочину повторно;
2) здійснення злочину групою осіб; 3) здійснення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 КК;
4) здійснення злочину щодо неповнолітньої чи неповнолітнього.
11. Повторним є насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, якщо йому передувало здійснення такого ж злочину. Для визнання злочину повторним не має значення, чи була особа засуджена за раніше вчинене насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, чи були обидва злочини закінченими і чи є особа їх безпосереднім фізичним виконавцем, співвиконавцем або іншим співучасником. Ознака повторності виключається, якщо за раніше вчинене насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом судимість була погашена чи знята, або закінчилися строки давності, вказані в статтях 49, 80, 106 КК. Якщо за раніше вчинений злочин особа ще не була засуджена, то здійснення вдруге такого ж злочину потребує кваліфікації обох злочинів лише за ч. 2 ст. 153 КК, якщо ці злочини були закінченими і були відсутні інші обтяжуючі обставини.
Дії особи, яка вчинила насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом і через значний проміжок часу вдруге вчинила замах на цей злочин щодо тієї чи іншої потерпілої особи, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 153 КК та частинами 1 або 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 153 КК за ознакою повторності.
12. Здійснення злочину групою осіб — див. п; 16 коментарю до ст. 152 КК.
13. Здійснення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 КК. Це спеціальний вид повторності щодо повторності, ознаки якої розглядалися в п. 11 коментарю до цієї статті. Особливість її в тому, що дії винного за вчинення злочинів, передбачених статтями 152 або 154 КК, потребують самостійної кваліфікації, якщо особа за раніше вчинене зґвалтування або примушування до вступу в статевий зв’язок не була засуджена. Вчинене нею потребує кваліфікації за сукупністю злочинів за відповідною частиною ст. 152 або ст. 154 та за ч. 2 ст. 153 КК.
14. Не можуть кваліфікуватися за ознакою повторності випадки, коли особа одночасно із насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом здійснює зґвалтування щодо цієї ж потерпілої особи. Такі випадки кваліфікуються за сукупністю цих злочинів, але за іншими ознаками.
15. Якщо суб’єкт, діючи з єдиним умислом, без значної перерви у часі вчинив два або більше акти насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з однією і тією Ж потерпілою особою, то його дії
потрібно розглядати як продовжуваний злочин і кваліфікувати за ч. 1 ст. 153 КК.
16. Вчинення злочину щодо неповнолітньої (неповнолітнього) — див. п. 17 коментарю до ст. 152 КК.
17. Для застосування ч. З ст. 153 КК необхідно встановити такі кваліфікуючі обставини: 1) вчинення злочину щодо малолітньої чи малолітнього;
2) спричинення особливо тяжких наслідків. Подібні ознаки зазначені в ч. 4 ст. 152 КК. Про їх зміст див. пункти 19 та 20 коментарю до ст. 152 КК.
Стаття 154. Примушування до вступу в статевий зв’язок
1. Примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок природним або неприродним способом особою, від якої жінка чи чоловік матеріально або службове залежні, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, поєднані з погрозою знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів або розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що винна особа використовує своє службове або матеріальне становище як засіб психічного примусу на іншу особу з метою примусити її до вступу в статевий зв’язок.
2. Потерпілою особою може бути як жінка, так і чоловік, що перебувають у матеріальній або службовій залежності від винної особи. Потерпілими можуть бути і неповнолітні особи. Якщо примушування призвело до статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, дії винної особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів (статті 154 і 155 КК).
Склад злочину, передбаченого ст. 154 КК, може мати місце лише за умови доведеності, що на потерпілу особу здійснювався вплив із використанням її матеріальної чи службової залежності від винного.
3. Матеріальна залежність потерпілої особи має місце тоді, коли, наприклад, вона перебуває на утриманні особи, яка застосовує примушування, або проживає на її житловій площі. Службова залежність має місце, коли жінка або чоловік обіймає посаду, згідно з якою вона підлегла особі, яка застосовує примушування, або підпадає під контрольні дії такої особи (наприклад, дії ревізора), або інтереси потерпілої особи залежать від службового становища, яке займає особа (наприклад, комендант гуртожитку).
Використання матеріальної або службової залежності особи для примушування до вступу в статевий зв’язок її родичів чи близьких їй осіб не утворює складу цього злочину.
4. З об’єктивної сторони зазначений злочин є примушуванням жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв’язок. Примушування — це протиправний вплив на жінку чи чоловіка з тим, щоб примусити її (його) вступити у статевий зв’язок. Примушування за своїми об’єктивними якостями загрожує потерпілій особі серйозними втратами або неприємностями. Вплив на волю потерпілої особи являє собою погрозу здійснення або фактичне здійснення дій, які ставлять її в гірше матеріальне чи службове становище або іншим чином суттєво погіршуються інтереси такої особи (позбавлення матеріальної допомоги або надбавок за працю, переведення на нижчеоплачувану роботу).
Сама лише пропозиція особі, яка залежна по роботі, до вступу у статевий зв’язок, за відсутності примушування, виключає застосування ст. 154 КК. Не можна розглядати як примушування обіцянку іншій особі покращити її матеріальне або службове становище, якщо жінка або чоловік дадуть згоду на вступ у статевий зв’язок. Такі дії, спрямовані на спокусу, складу злоч;ину, передбаченого ст. 154 КК, не містять.
5. Статевий зв’язок, до якого примушується жінка або чоловік, передбачає здійснення його природним або неприродним способом. Може мати місце примушування як до одиничного зв’язку, так і до неодноразових статевих зносин або до співжиття. Примушування може бути спрямованим на те, щоб примусити іншу особу до статевого зв’язку як з тим, хто примушує, так і з іншою особою, на користь якої діє винна особа.
6. Злочин вважається закінченим з моменту примушування чоловіка або жінки до вступу в статевий зв’язок природним або неприродним способом. Для відповідальності за ст. 154 КК саме здійснення статевого зв’язку із потерпілою особою не вимагається. Такі дії знаходяться за межами ознак складу злочину.
7. З суб’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 154 КК, вчиняється лише з прямим умислом. Особа, здійснюючи примушування, має спеціальну мету — вступ у статевий зв’язок із залежною від неї особою.
8. Суб’єктом злочину може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі, яка досягла 16-ти років.
9. Обтяжуючими обставинами цього злочину є примушування до вступу у статевий зв’язок, поєднане з погрозою: 1) знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів;
2) розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів (ч. 2 ст. 154 КК).
10. Погроза знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів. Погроза повинна бути реальною та адресована потерпілій особі. Може бути одноразовою чи багаторазовою, такою, що переростає в постійне домагання. Погроза може бути доведена до відома потерпілої особи безпосередньо або передана їй через інших осіб. За змістом може стосуватися інтересів самої потерпілої (потерпілого) або її (його) близьких родичів.
11. Про поняття близьких родичів див. п. 40 коментарю до ст. 115 КК.
12. Знищення майна — це доведення майна, яке належить потерпілій особі або її близьким родичам, до повної непридатності щодо використання його за цільовим призначенням. Пошкодження майна — це приведення майна у часткову непридатність. Докладніше про знищення та пошкодження майна див. коментар до ст. 194 КК.
13. Погроза вилучення майна означає погрозу протиправним шляхом із застосуванням насильства або без насильства позбавити власника його майна на певний час або назавжди.
14. Погроза розголосити відомості, що ганьблять потерпілу (потерпілого) чи її (його) близьких родичів. Така погроза передбачає доведення таких відомостей до свідомості тих, кому вони невідомі і чиє ознайомлення з ними є небажаним для потерпілої особи. Ця ознака має бути застосована при кваліфікації дій винної особи за ч. 2 ст. 154 КК незалежно від того, чи будуть відомості доведені до відома широкого загалу або ж до відома однієї чи декількох осіб.
Під відомостями, що ганьблять потерпілу особу чи її близьких родичів, слід розуміти такі відомості, які, як на думку зазначених осіб, так і об’єктивно здатні принизити честь та гідність особи. При цьому не має значення, відповідають ці відомості дійсності чи є вигаданими.
Стаття 155. Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості
1. Статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, — караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, або якщо вони спричинили безплідність чи інші тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він посягає на нормальний моральний і фізичний розвиток неповнолітніх, їх статеву недоторканість. Передчасні статеві зв’язки деморалізують світогляд підлітків на статеві зносини, в певних випадках призводять до настання тяжких наслідків.
2. Потерпілим може бути особа жіночої або чоловічої статі, яка не досягла статевої зрілості. Визначальною ознакою для потерпілої особи є. не-досягнення нею статевої зрілості. Разом з тим, якщо особа досягла шлюбного віку, то добровільні з нею статеві зв’язки не тягнуть кримінальної відповідальності. Згідно зі ст. 22 Сімейного кодексу України, прийнятого 10 січня 2002 р., шлюбний вік для жінки встановлено у 17, а для чоловіка — у 18 років.
Статева зрілість — це такий фізіологічний стан організму людини, який характеризується здатністю повного виконання статевих функцій. Так, для осіб жіночої статі він характеризується процесом повного формування її організму до статевих зносин, зачаття плоду та здатністю його виносити, можливістю до нормальних пологів та годування дитини.
Особи як жіночої, так і чоловічої статі до 14-річного віку вважаються такими, що не досягли статевої зрілості. Питання щодо досягнення статевої зрілості у віці з 14-ти років і до шлюбного віку вирішується у кожному випадку на підставі висновку судово-медичної експертизи.
3. Об’єктивна сторона злочину являє собою добровільні статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.
Добровільними статевими зносинами слід визнати такі, що здійснюються без застосування фізичного насильства, погрози застосування такого насильства або використання безпорадного стану потерпілої особи. Особливої уваги потребує встановлення останньої обставини. Якщо потерпіла особа внаслідок свого розумового відставання або малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення здійснюваних з нею дій, скоєне слід оцінювати як зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи і кваліфікувати за частинами 3 або 4 ст. 152 КК.
4. Злочин вважається закінченим з початку статевих зносин. Якщо потерпіла особа була спочатку зґвалтована, а потім мала із ґвалтівником добровільні статеві зносини, все скоєне слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за частинами 3 або 4 статей 152 та 155 КК.
5. Суб’єктивна сторона. Щодо дії повинен мати місце прямий умисел. А щодо факту — досягла потерпіла особа статевої зрілості чи не досягла, ставлення суб’єкта може бути умисним або необережним.
6. Суб’єктом злочину може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі, що досягла 16-річного віку.
7. В частині 2 ст. 155 КК передбачені обставини, що обтяжують відповідальність за злочин: вчинення його батьком, матір’ю або особою, що їх замінює (1); спричинення безплідності та інших тяжких наслідків (2).
Батько або мати підлягають відповідальності за ч. 2 ст. 155 КК незалежно від того, чи перебувають (або перебували) вони між собою у шлюбі або чи є щодо них запис у відповідних документах (посвідка про народження). Головною ознакою визнання їх батьками є кровне споріднення із потерпілою особою. Під особами, які замінюють батьків, слід розуміти прийомних батьків (вітчим, мачуха), усиновителів, опікунів і піклувальників.
Безплідність — це нездатність жінки або чоловіка до запліднення, для особи жіночої статі це також нездатність до виношування плоду та пологів. Інші тяжкі наслідки — це, наприклад, випадки самогубства потерпілої особи, тяжка хвороба, що настала внаслідок статевих зносин з нею.
Стаття 156. Розбещення неповнолітніх
1. Вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо малолітньої особи або батьком, матір’ю або особою, що їх замінює, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він спричиняє шкоду нормальному моральному та фізичному становленню неповнолітніх, формує аморальні погляди у дитини.
2. Потерпілим від даного злочину можуть бути особи як чоловічої, так і жіночої статі, яким не виповнилося 16 років. Для відповідальності за цей злочин не має значення, чи досягла потерпіла особа статевої зрілості! чи давала вона згоду на вчинення з нею розпусних дій.
3. Об’єктивна сторона цього злочину являє собою вчинення розпусних дій щодо особи, якій не виповнилося 16 років.
Розпусні дії можуть бути спрямовані на задоволення статевої пристрасті особи, що їх здійснює, або на задоволення такої пристрасті інших осіб, якщо дії здійснюються в їх присутності, чи в розпалюванні статевого інстинкту у самої потерпілої особи. Однак такими діями не є протиправні природні або неприродні статеві зносини із особою, що не досягла 16-ти років. Відповідальність за такі дії передбачена статтями 152, 153, 155 КК.
Розпусні дії можуть бути фізичними або інтелектуальними. До фізичних розпусних дій відносяться непристойні доторкання до статевих органів, навчання статевим збоченням, вчинення статевих зносин у присутності дитини тощо. Інтелектуальними розпусними діями можуть бути випадки ознайомлення дитини із порнографічними малюнками, відеофільмами, цинічні бесіди на статеві теми.
Розбещення неповнолітніх є злочином з формальним складом, тому він вважається закінченим з моменту вчинення розпусних дій.
4. З суб’єктивної сторони даний злочин потребує встановлення прямого умислу. Винна особа усвідомлює, що здійснює розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, і бажає їх вчинення.
5. Суб’єктом злочину, передбаченого ст. 156 КК, може бути особа як чоловічої, так і жіночої статі, яка не досягла 16-ти років.
6. У частині 2 ст. 156 КК встановлена відповідальність за наявності таких обтяжуючих обставин: вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи
(1) або батьком, матір’ю чи особою, що їх замінює (2). Малолітня особа — див. п. 20 коментарю до ст. 152 КК. Про зміст другої обставини див. п. 7 коментарю до ст. 155 КК.
Розділ V
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВИБОРЧИХ, ТРУДОВИХ ТА ІНШИХ ОСОБИСТИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА
Стаття 157. Перешкоджання здійсненню виборчого права
1. Перешкоджання насильством, обманом, погрозами, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права обирати і бути обраним Президентом України, народним депутатом України, депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом місцевої ради або сільським, селищним, міським головою, вести передвиборну агітацію —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб або членом виборчої комісії чи іншою службовою особою з використанням влади або службового становища, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вплинули на результати голосування або виборів, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Конституція України у ст. 38 передбачає право кожного громадянина України брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраним до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
2. Організація і порядок проведення виборів на території України визначається згідно із законами: «Про вибори народних депутатів України» від 18 жовтня 2001 р. (ВВР. - 2001. - № 51-52. - Ст. 265), «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 33. — Ст. 443), «Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 14 січня 1998 р. (ВВР. - 1998. - № 3-4. - Ст. 15), «Про вибори Президента України» від 5 березня 1999 р. (ВВР. — 1999. — № 14. - Ст. 81).
3. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він завдає шкоду виборчим правам (право обирати або право бути обраним) громадян України, а також праву громадян вести передвиборну агітацію.
4. Потерпілими від даного злочину можуть бути виборці, кандидати на виборні посади, а також особи, які забезпечують реалізацію виборчих прав громадян, наприклад, члени виборчих комісій, довірені особи кандидатів тощо.
5. Об’єктивна сторона злочину виражається в двох самостійних діях:
1) у перешкоджанні вільному здійсненню громадянином права обирати і бути обраним; і 2) у перешкоджанні здійсненню права вести передвиборну агітацію.
6. Перешкоджання як протидія полягає в активному впливі на волю особи, з метою примусити її відмовитися від участі у виборах, або змінити зміст свого волевиявлення, або відмовитись від проведення передвиборної агітації тощо. Така протидія може мати місце як під час голосування, так і в період усієї виборчої кампанії. Перешкоджання може виявитись, наприклад, у позбавленні виборця можливості бути включеним до списку виборців, примушуванні виборця поставити підпис у підписному листі на підтримку певного кандидата, у відмові в реєстрації кандидатом у депутати, примушуванні кандидата зняти свою кандидатуру з балотування тощо.
7. Способи перешкоджання можуть бути різними — насильство, обман, погрози, підкуп або інші.
Насильство полягає в завданні побоїв, спричиненні тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, зв’язуванні тощо. Якщо таке насильство утворює більш тяжкий злочин (наприклад, тяжке тілесне ушкодження або незаконне позбавлення волі), кваліфікація настає за сукупністю злочинів — статті 157, 121 або 146 КК.
Обман як спосіб перешкоджання здійсненню громадянами своїх виборчих прав може мати два різновиди. Активний обман полягає в завідомому введенні потерпілого в оману шляхом повідомлення йому неправдивих відомостей щодо обставин, пов’язаних з виборами (наприклад, щодо особи кандидата в депутати, часу, місця проведення виборів тощо), в наданні неправдивих документів або вчиненні інших активних дій, які створюють у громадянина помилкове уявлення про кандидата в народні депутати або в Президенти України.
Пасивний обман (бездіяльність) може виявлятися в замовчуванні юри-дично значущих фактичних обставин, повідомити про які винна особа була зобов’язана, наприклад, як член виборчої комісії або комісії з проведення референдуму.
Погроза — це залякування застосуванням фізичного насильства як до потерпілої особи, так і до її близьких, знищенням їх майна, поширенням ганебних відомостей про них тощо. Наприклад, шляхом погрози поширення ганебних відомостей винний примушує кандидата в депутати зняти свою кандидатуру.
Підкуп являє собою передачу особі грошей, інших цінностей, надання яких-небудь переваг, пільг майнового характеру, будь-яких послуг як винагороду за зміну свого волевиявлення в участі у виборах або за відмову від такої участі. Підкуп, вчинений стосовно службової особи, за наявності до того інших підстав, слід розцінювати як давання хабара і додатково кваліфікувати за ст. 369 КК.
Інший спосіб перешкоджання — це будь-які протидії вільному здійсненню громадянином свого конституційного права обирати чи бути обраним.
Наприклад, ненадання приміщення для зборів виборців або неповідомлення про зміну часу зустрічі з кандидатом, необгрунтована відмова депутату виступити по телебаченню зі своєю програмою тощо.
8. Злочин вважається закінченим з моменту перешкоджання, тобто здійснення протиправного впливу на свідомість потерпілої особи, незалежно від того, чи досяг винний бажаного результату під час виборів, чи ні.
9. Суб’єктивна сторона даного злочину передбачає прямий умисел. Мотив діяння для кваліфікації значення не має.
10. Суб’єкт злочину — загальний, будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
11. Кваліфікуючими ознаками даного злочину закон визнає вчинення його: а) за попередньою змовою групою осіб; б) членом виборчої комісії;
в) іншою службовою особою з використанням влади або службового становища (ч. 2 ст. 157 КК), а особливо кваліфікуючою ознакою — вплив на результати голосування або виборів.
Поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. у коментарі до ст. 28 КК.
Здійснення перешкоджання членом виборчої комісії підвищує суспільну небезпечність злочину, оскільки член виборчої комісії є особою, що безпосередньо забезпечує законний порядок проведення виборів і має реальну можливість впливати на їх хід. Членом виборчої комісії є особа, яка відповідно до виборчого законодавства включена до складу дільничної, Окружної чи Центральної виборчої комісії. Так, наприклад, відповідно до ст. 23 розділу II Закону «Про вибори депутатів місцевих рад і сільських, селищних і міських голів» членом виборчої комісії може бути громадянин України, що має виборчі права і постійно проживає чи працює на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці і включається до складу виборчої комісії сільською, селищною, міською радою.
12. Обов’язковою умовою кваліфікації даного злочину за ознакою вчинення його членом виборчої комісії або іншою службовою особою є використання влади або службового становища такими особами при перешкоджанні здійсненню громадянами їх виборчих прав. Наприклад, такі діяння можуть полягати у відмові громадянину в реєстрації його кандидатом в депутати, ненаданні кандидату приміщення для проведення передвиборних заходів, наданні переваг чи навпаки обмеженні прав кандидата порівняно з іншими тощо.
Якщо такі дії спричинили тяжкі наслідки або були пов’язані із перевищенням влади або службових повноважень, то вони потребують додаткової кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за злочини у сфері службової діяльності (за частинами 2 чи 3 статей 364 або 365 КК).
Перешкоджання, яке реально вплинуло на результати голосування або виборів, має місце там, де це, наприклад, вплинуло на кількість виборців, які взяли участь у голосуванні, кількість голосів, поданих за кожного кандидата тощо. Для наявності даної кваліфікуючої ознаки необов’язково, щоб вибори були визнані недійсними або такими, що не відбулися.
Стаття 158. Неправомірне використання виборчих бюлетенів, підлог виборчих документів або неправильний підрахунок голосів чи неправильне оголошення результатів виборів
1. Видача членом виборчої комісії виборчого бюлетеня будь-якій особі з метою надання їй можливості проголосувати за іншу особу або проголосувати більше ніж один раз у ході голосування, видача виборчого бюлетеня особі, не внесеній до списку виборців на виборчій дільниці, або видача заповненого виборчого бюлетеня, а також незаконна передача іншій особі незаповненого виборчого бюлетеня, —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Підлог, тобто виготовлення виборчого документа невстановленого зразка чи виготовлення у спосіб, не передбачений законом, внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей або будь-яка інша його підробка, а так само використання завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою, а так само завідомо неправильний підрахунок голосів або завідомо неправильне встановлення чи оголошення результатів виборів, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
(Із змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом України від 15.05.2003 р. № 744-ІУ)
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на виборчі права громадян, а також встановлений Законом України «Про вибори народних депутатів України» (ВВР. — 2001. — № 51—52. — Ст. 265) порядок голосування та порядок підрахунку голосів і оголошення результатів виборів.
Предметом даного злочину є передбачені законодавством про вибори виборчі документи, тобто документи, що дають виборцю право брати участь у голосуванні. До таких документів, зокрема, належать: списки виборців, виборчі бюлетені, протоколи дільничних виборчих комісій про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці, заяви кандидатів про згоду балотуватися, протоколи результатів голосування, посвідчення кандидатів в народні депутати України або їх довірених осіб тощо.
2. Об’єктивна сторона даного злочину може виявлятися в таких формах:
1) неправомірному використанні виборчих бюлетенів; 2) в підлогу виборчих документів; 3) завідомо неправильному встановленні чи підрахунку голосів або завідомо неправильному оголошенні результатів виборів.
3. Неправомірне використання виборчих бюлетенів — це перша форма даного злочину, передбачена в ч. 1 ст. 158 КК, Вона має місце в таких випадках: а) при видачі членом виборчої комісії виборчого бюлетеню будь-якій особі з метою надання їй можливості проголосувати за іншу особу або проголосувати більше одного разу в процесі голосування; б) при видачі виборчого бюлетеня особі, не внесеній до списку виборців на виборчій дільниці;
в) при видачі заповненого виборчого бюлетеня; г) при незаконній передачі іншій особі незаповненого виборчого бюлетеня.
Для наявності об’єктивної сторони даного злочину не має значення, яка саме особа і замість кого одержала виборчий документ для голосування. Згідно зі ст. 66 Закону України «Про вибори народних депутатів України» виборчі бюлетені видаються виборцям лише на підставі списку виборців та за умови пред’явлення виборцем документа, що засвідчує його особу, наприклад, паспорта громадянина України. Забороняється передача виборцем свого виборчого бюлетеню іншим особам, а також отримання незаповненого виборчого бюлетеню від інших осіб. Виборець, який не може внаслідок фізичних вад самостійно опустити бюлетені до виборчої скриньки, може з відома голови або іншого члена дільничної виборчої комісії доручити зробити це іншій особі, крім членів виборчої комісії, кандидатів у депутати, їх довірених осіб, уповноважених осіб партій, офіційних спостерігачів тощо.
4. Підлог виборчих документів як друга форма даного злочину (ч. 2 ст. 158 КК) полягає: а) у виготовленні виборчого документа невстановлено-го зразка чи у спосіб, не передбачений законом; б) у внесенні до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей чи будь-якій іншій його підробці; в) у використанні завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом.
Виборчий бюлетень — це виборчий документ встановленої форми для таємного голосування. У законодавстві про вибори зазначається, що форма і текст виборчого бюлетеня затверджується Центральною Виборчою Комісією (далі — ЦВК), а самі бюлетені — є формою суворої звітності. Виготовлення виборчих бюлетенів забезпечується ЦВК в централізованому порядку державними підприємствами. Зміни до виборчих бюлетенів можуть вноситися тільки членами дільничних виборчих комісій з використанням відповідного штампа, і про ці зміни обов’язково має повідомлятись кожний виборець під час видачі бюлетеня.
5. Виготовлення виборчого бюлетеня або іншого виборчого документа не-встановленого зразка чи у спосіб, не передбачений в законі, має місце там, де виборчі документи виготовляються недержавними підприємствами і за своїм змістом чи зовнішнім виглядом не відповідають встановленим у законі формі або тексту.
6. Внесення до виборчого документа завідомо неправдивих відомостей, як один із способів підлогу, передбачає внесення в документ таких даних, які завідомо для винного не відповідають дійсності, так званий «інтелектуальний» підлог. Під іншою підробкою виборчого документа розуміють заміну змісту дійсного документа шляхом його виправлення, підчистки тощо, тобто «матеріальний» підлог.
7. Під використанням завідомо підробленого виборчого документа чи виготовленого у спосіб, не передбачений законом, слід розуміти будь-які форми його надання або пред’явлення для набуття певних прав у виборчому процесі, наприклад, здійснення голосування підробленим бюлетенем.
8. Завідомо неправильне встановлення чи підрахунок голосів або завідо-мо неправильне оголошення результатів виборів полягають у свідомому недотриманні порядку підрахунку голосів, встановленому у виборчому законодавстві України і невірному оголошенні результатів виборів. Це, наприклад, неправильне встановлення загальної кількості виборців, умисне заниження або збільшення голосів «за» чи «проти» того чи іншого кандидата тощо.
9. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, передбачених частинами 1, 2 та 3 ст. 158 КК.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Про це свідчить пряма вказівка закону на завідомо незаконні дії. У разі вчинення даних дій з необережності відповідальність за ст. 158 КК виключається і може, за наявності до того підстав, наставати за ст. 367 КК — «Службова недбалість».
11. Суб’єкт незаконної видачі виборчого бюлетеня (ч. 1 ст. 158 КК), а також завідомо неправильного підрахунку голосів чи завідомо неправильного оголошення результатів виборів (ч. З ст. 158 КК) є спеціальним. Ним може бути тільки член виборчої комісії. За частиною 2 ст. 158 КК суб’єкт загальний — будь-яка осудна особа, що досягла 16-річного віку. Однак, якщо підлог або використання завідомо підробленого виборчого документа були вчинені членом виборчої комісії чи іншою службовою особою, то це свідчить про більшу небезпечність таких дій і передбачається в ч. З ст. 158 КК як кваліфікуюча ознака даного злочину.
12. Про поняття службової особи див. у коментарі до ст. 364 КК, а про поняття члена виборчої комісії — у коментарі до ст. 157 КК.
Стаття 159. Порушення таємниці голосування
Умисне порушення таємниці голосування під час проведення передбачених законом України виборів, вчинене членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від одного до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Згідно зі ст. 71 Конституції України і Законом України «Про вибори народних депутатів» голосування на виборах народних депутатів і Президента України є таємним. Контроль за волевиявленням громадян, які голосують, не припускається. Порушення даного положення є посяганням на політичні права громадян.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на виборче право громадян у частині здійснення ними голосування під час виборів.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в порушенні таємниці голосування, тобто спеціального порядку виборів, що забезпечує здійснення громадянином свого виборчого права без втручання будь-яких осіб. Порушення може виражатися в дії (наприклад, домагання повідомити про те, за якого кандидата виборець віддав свій голос, присутність сторонніх осіб при заповненні виборчих бюлетенів тощо). Порушення таємниці голосування шляхом бездіяльності виявляється у невстановленні закритих спеціальних кабін для заповнення бюлетенів; неопломбуванні урн тощо.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є час його здійснення. Закон визначає, що порушення таємниці голосування має місце тоді, коли воно вчинене під час проведення виборів. Таким часом є період, який починається з моменту висування та реєстрації кандидатів і закінчується оголошенням результатів виборів. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дії чи бездіяльності, які призвели до порушення таємниці голосування під час проведення виборів.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що порушує таємницю голосування і бажає вчинити такі дії. Порушення таємниці голосування, вчинене з необережності, виключає кримінальну відповідальність за ст. 159 і за наявності до того підстав може розглядатися як службова недбалість за ст. 367 КК. Мотиви і мета даного злочину можуть бути різними. Їх встановлення не впливає на кваліфікацію вчиненого.
5. Суб’єкт злочину спеціальний. Ним є лише член виборчої комісії або інша службова особа, яка порушує таємницю голосування, використовуючи владу або службове становище у зв’язку з проведенням голосування. Порушення таємниці голосування іншими особами за наявності достатніх до того підстав може кваліфікуватися як самоправство за ст. 356 КК.
Стаття 160. Порушення законодавства про референдум
1. Перешкоджання насильством, обманом, погрозою, підкупом або іншим чином вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі, вести агітацію до дня проведення референдуму —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
3. Підроблення документів референдуму, приписування, завідомо неправильний підрахунок голосів, порушення таємниці голосування, вчинені членом комісії з проведення референдуму або іншою службовою особою, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від одного до п’яти років.
1. Стаття 69 Конституції України визначає референдум як одну із форм безпосередньої демократії.
2. Відповідно до ст. 1 розділу І Закону України «Про всеукраїнський і місцевий референдуми» референдум — це спосіб прийняття громадянами України шляхом голосування законів України, інших рішень з важливих питань загальнодержавного і місцевого значення. При цьому рішення, прийняті всеукраїнським референдумом, мають вищу юридичну силу щодо інших законодавчих актів Верховної Ради України.
3. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він порушує конституційне право громадян брати участь у всеукраїнському та місцевих референдумах, а також встановлений порядок організації та проведення всеукраїнського та місцевого референдумів.
Предмет злочину — це документи референдуму, тобто списки громадян, що мають право брати участь у референдумі, бюлетені для голосування, підписні листи для збирання підписів громадян під вимогою проведення референдуму, протоколи за результатами підрахунку голосів тощо.
4. Об’єктивна сторона даного злочину виявляється у двох діяннях:
а) у перешкоджанні вільному здійсненню громадянином права брати або не брати участь у референдумі; б) в підробленні документів референдуму, приписці, завідомо неправильному підрахунку голосів, порушенні таємниці голосування тощо.
Зміст ознак перешкоджання участі в референдумі і порушення таємниці голосування аналогічний таким же ознакам статей 157, 159 КК з тією основною відмінністю, що у випадку, передбаченому у ст. 160 КК, йдеться не про участь у виборах до органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, а про участь у референдумі.
Перешкоджання вести агітацію полягає в прямій забороні вести агітацію за рішенням, що виноситься на референдум, або у штучному створенні умов, які роблять неможливим проведення агітації. Ознакою даного злочину є час його вчинення. Так, перешкоджання вести агітацію має місце, якщо воно вчинене до дня проведення референдуму. Днем проведення референдуму визнається день, у який проводиться голосування з питань, винесених на референдум.
Про поняття насильства, обману, погроз і підкупу як способів злочину, зазначених у ч. 1 ст. 160 КК, див. у коментарі до ст. 157 КК. Поняття підроблення за своїм змістом збігається з поняттям підлогу у коментарі до ст. 158 КК. Про поняття «завідомо неправильний підрахунок голосів» див. коментар до ст. 158 КК, а про поняття порушення таємниці голосування — відповідний коментар до ст. 159 КК.
5. Злочин вважається закінченим з моменту порушення законодавства про референдум у тій чи іншій формі.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
7. Суб’єкт даного злочину: за ч. 1 ст. 160 КК — як загальна особа, так і спеціальний суб’єкт; за частинами 2 і 3 — тільки спеціальний суб’єкт. Ним є член комісії з проведення референдуму або інша службова особа. До членів комісії з проведення референдуму належать члени Центральної комісії з всеукраїнського референдуму, комісії Автономної Республіки Крим з всеукраїнського референдуму, обласних, районних, міських, районних у містах, селищних, сільських комісій з референдуму, дільничних комісій з референдуму. Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК.
Стаття 161. Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії
1. Умисні дії, спрямовані на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності або образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями, а також пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками, —
караються штрафом до п’ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі дії, поєднані з насильством, обманом чи погрозами, а також вчинені службовою особою, —
караються виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, які були вчинені організованою групою осіб або спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. У відповідності до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Передбачена у ст. 161 КК кримінальна відповідальність є однією з гарантій захисту конституційних прав громадян, що тут розглядаються.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини, які забезпечують рівноправність громадян і їх права.
3. Об’єктивна сторона виявляється у здійсненні будь-якої дії, спрямованої на розпалювання національної, расової або релігійної ворожнечі та ненависті; на приниження національної честі та гідності або образу почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями; а також прямому чи непрямому обмеженні прав або встановленні прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, релігійних, політичних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
4. Під розпалюванням національної, расової або релігійної ворожнечі і ненависті слід розуміти розповсюдження будь-яких ідей і поглядів, що підривають довіру і повагу до певної національності, раси або релігійного віросповідання, а також викликають зневагу або почуття ненависті до традицій, культури, способу життя, релігійних обрядів громадян даної національності чи раси тощо. Це також може бути поширення різноманітних закликів, вигадувань, що формують у людей почуття озлобленості, відчуження і викликають національну ворожнечу або розбрат.
Способи розпалювання національної, расової або релігійної ворожнечі на кваліфікацію не впливають. Ворожнеча може розповсюджуватись будь-яким чином: усно, письмово, шляхом агітації, пропаганди, в наглядно-демонстраційному вигляді. При цьому висловлювані ідеї та погляди мають суто загальний характер і не звернені до конкретної особи. Для кваліфікації злочину також не має значення, відповідають чи ні дійсності особливості, які при-писуються тій чи іншій нації. Головна спрямованість вчинених діянь — посіяти між людьми різних національностей, рас, релігійних конфесій взаємну недовіру, розвинути відчуження, підозрілість, що переходять у стійку ворожість.
5. Приниження національної честі та гідності або образа почуттів громадян у зв’язку з їх релігійними переконаннями мають за мету — принизити, образити, тобто показати неповноцінність, обмеженість людей конкретної національності або віросповідання. Воно може виражатися в різних формах третирування громадян: наклепі, цькуванні, знущанні над культурою, релігійними обрядами, звичаями тощо будь-якої нації, дискримінації осіб певної національності або раси. Такі дії можуть мати окремий характер або виступати складовим елементом попередніх дій по розпалюванню ворожнечі. ‘*
6. Обмеження прав громадян виявляється в прямому або непрямому ущемленні їх прав у будь-якій сфері діяльності залежно від національної, расової належності, статі, мови, релігійних переконань тощо або, навпаки, у встановленні прямих і непрямих привілеїв (тобто незаконних пільг будь-якого характеру) на цих же підставах. Так, обмеження конституційних прав громадянина, наприклад, може бути в наданні переваги перед ним іншим громадянам (іншої національності, статі) при прийомі на роботу, навчання, в той час як потерпілий громадянин мав бути прийнятим виходячи із законних підстав. Або при звільненні з роботи (наприклад, при скороченні робочих місць) національна належність або мова беруться за підставу для звільнення громадянина. Порушення даних прав може мати місце при поданні до заохочення, нагороди, при висуванні на конкурс, присудженні конкурсної премії тощо, якщо ці дії були обумовлені національним походженням, майновим станом, ставленням до релігії.
7. Даний злочин має формальний склад і вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, вказаної в законі.
Якщо національні, расові, релігійні та інші переконання не є підставою порушення рівноправності громадян, то вони не можуть розглядатися як цей злочин.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною в формі прямого умислу. Мотиви найчастіше мають націоналістичне забарвлення: ненависть до іншої національності, уявна думка про перевагу тієї чи іншої раси, мови, релігійної конфесії тощо. Мета вчинення злочину випливає із спрямованості вчинюваних дій — розпалити національну, расову чи релігійну ворожнечу; принизити національну гідність; показати переваги або неповноцінність громадян за ознакою їхнього ставлення до релігії, за національною або расовою належністю.
9. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.
10. У частині 2 ст. 161 КК передбачена відповідальність за зазначені вище дії, поєднані з насильством, обманом або погрозами, а також вчинені посадовою особою.
11. Поняття насильства передбачає всі види спричинення шкоди здоров’ю: завдання ударів, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за винятком випадків спричинення тяжких тілесних ушкоджень, які кваліфікуються за сукупністю злочинів.
12. Обман полягає у повідомленні потерпілому завідомо неправдивих відомостей або у свідомому приховуванні певних подій з метою створення неправильного уявлення про них.
13. Змістом погрози охоплюється будь-яке психічне насильство: залякування потерпілого із застосуванням до нього фізичного насильства, розголошення про потерпілого відомостей, які його ганьблять, погроза знищити або пошкодити особисте майно потерпілого.
14. Вчинення даного злочину службовою особою означає, що між дією службової особи, яку вона вчинила, виходячи із свого службового стану, наприклад, владні функції, наявність технічних засобів тощо, і фактом розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті має місце причинний зв’язок. Поняття службової особи див. у коментарі до ст. 364 КК.
15. За частиною 3 ст. 161 КК настає відповідальність у разі вчинення дій, передбачених частинами першою або другою даної статті, якщо вони були вчинені організованою групою осіб або спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки.
16. Поняття організованої групи див. у коментарі до ст. 28 КК.
17. Під загибеллю людей в ч. З ст. 161 КК слід розуміти загибель хоча б однієї людини, в тому числі і шляхом її самогубства внаслідок систематичного приниження її національних, расових чи релігійних почуттів, або в результаті неправомірного порушення її прав.
18. Під іншими тяжкими наслідками даного злочину слід розуміти необережне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, завдання великих матеріальних збитків, виникнення масових заворушень тощо. Поєднання порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії з умисним вбивством, умисним тяжким тілесним ушкодженням підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 161 та статтями 115 або 121 КК.
Стаття 162. Порушення недоторканності житла
1. Незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Стаття ЗО Конституції України гарантує кожному громадянину недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він порушує конституційне право громадянина на недоторканність житла. Під порушенням недоторканності житла слід розуміти протиправне таємне або відкрите проникнення в чуже житло (будинок, квартиру або кімнату) без згоди власника житла на такі дії.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у виконанні однієї з таких дій:
а) незаконному проникненню в житло або інше володіння особи проти його волі; б) в незаконному проведенні в них огляду або обшуку; в) в незаконному виселенні; г) інших діях, що порушують недоторканність житла громадян.
4. Незаконним є будь-яке проникнення до житла всупереч чинному законодавству. Під житлом слід розуміти індивідуальний житловий будинок з житловими і нежитловими приміщеннями, що до нього належать, жиле приміщення, яке належить до житлового фонду і є придатним для постійного чи тимчасового проживання, а також будь-яке приміщення, яке призначене для тимчасового проживання. Не має значення проміжок часу, протягом якого особа проживає в даному приміщенні. Потерпілим від даного злочину може бути тільки фізична особа — громадянин України, іноземець або особа без громадянства. Порушення встановленого законом порядку проникнення у приміщення, яке належить за правом власності юридичній особі, не містить складу злочину, передбаченого ст. 162 КК. Такі дії, за наявності необхідних підстав, можуть бути кваліфіковані як перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), самоправство (ст. 356 КК) або інший злочин.
Проникнення в житло сторонніх можливе лише за добровільною згодою власника на таку дію. Якщо згода була отримана в результаті насильства або погроз, то виключається і правомірність проникнення.
5. Незаконним вважається обшук, здійснюваний особами, які не мають на це права, або вчинений із порушенням Кримінально-процесуального кодексу України, тобто особами, що за певних умов мають на це право, але в цьому випадку не були наділені необхідними повноваженнями (наприклад, проведення обшуку працівниками міліції за відсутності санкції суду). На відміну від обшуку, огляд житлового приміщення за чинним законодавством може бути проведений без рішення суду і санкції прокурора. Однак згідно з п. 13 Перехідних положень Конституції України такий порядок передбачається змінити, і огляд житла також стане можливим лише за вмотивованим рішенням суду.
6. Відповідно до ч. З ст. 47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше, як на підставі закону за рішенням суду. Незаконне виселення має місце у разі, якщо воно здійснюється без законних підстав, тобто без судового рішення, яке набуло чинності. Незаконним слід також вважати виселення, що здійснене неуповноваженими на те особами.
7. Під іншими діями, що порушують недоторканність житла громадян, слід розуміти будь-яке інше вторгнення до житла проти волі осіб, які там проживають, за винятком випадків крайньої необхідності, як то: тимчасове використання житла без згоди його власника, з метою самовільного вселення до чужого житла інших осіб тощо.
8. Даний злочин вважається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у цій статті дій.
9. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується лише прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що порушує недоторканність житла громадян і бажає вчинити такі дії. Мотиви і мета цього злочину можуть бути різними. Однак слід мати на увазі, що з’ясування мотивів дозволяє відмежувати даний злочин від самоправства (ст. 356 КК).
10. Суб’єктом даного злочину може бути будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.
11. У частині 2 ст. 162 КК передбачені кваліфікуючі ознаки даного злочину: 1) вчинення його службовою особою; 2) вчинення із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.
12. Поняття службової особи див. у коментарі до ст. 364 КК.
13. Під насильством слід розуміти фізичне насильство, як небезпечне, так і безпечне, для життя і здоров’я потерпілого: умисне спричинення легкого тілесного ушкодження (ст. 125 КК), завдання побоїв (ст. 126 КК) тощо. Якщо потерпілому спричиняється умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст. 122 КК), умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) або смерть (ст. 115 КК), то винний відповідає за сукупністю статей Кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за посягання на здоров’я та життя і за порушення недоторканності житла.
14. Погроза застосування насильства полягає в залякуванні потерпілого застосуванням до нього фізичного насильства і має бути реальною.
Стаття 163. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції^ що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер
1. Порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо державних чи громадських діячів або вчинені службовою особою або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він порушує конституційне право громадян на таємницю листування, телефонних переговорів, телеграфної або іншої кореспонденції. Це право закріплене в ст. 31 Конституції України. Воно означає, що ніхто без згоди самого громадянина не має права знайомитися з його листуванням чи розголошувати зміст його кореспонденції.
2. Предметом злочину є відомості, які містяться в кореспонденції громадян і становлять їхню особисту таємницю. Не можуть визнаватися предметом цього злочину відомості та повідомлення службового характеру, які становлять зміст службової кореспонденції. За наявністю до цього інших підстав такі дії можуть розглядатися як комерційне шпигунство (ст. 231 КК), розголошення комерційної таємниці (ст. 232 КК), розголошення державної таємниці (ст. 328 КК), передача відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК), розголошення відомостей військового характеру (ст. 422 КК) тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні незаконних дій, спрямованих на порушення таємниці кореспонденції, яка передається від однієї особи до іншої за допомогою засобів зв’язку або через комп’ютер. Засоби зв’язку — це технічне обладнання, що використовується для організації зв’язку. Про поняття комп’ютер див. коментар до ст. 361 КК.
4. Засоби передачі інформації можуть бути різноманітними: листування, телефонні переговори, телеграфна, а також інша кореспонденція. Під листуванням варто розуміти будь-які види кореспонденції: листи, посилки, бандеролі тощо, тобто ті послуги, що надаються установами зв’язку громадянам або юридичним особам. Під іншою кореспонденцією слід розуміти інші види повідомлень, наприклад, отримані телетайпом, факсом тощо. Інформацією, що містить таємницю, слід вважати таку, яку адресат або джерело інформації не бажають доводити до відома інших осіб.
5. Незаконність дій з порушення таємниці листування, телефонних розмов або телеграфних повідомлень має місце за відсутності згоди особи на ознайомлення з її кореспонденцією або за порушення встановленого законом порядку, що визначає винятки із загальних правил щодо можливості ознайомлення із змістом кореспонденції або переговорів громадян за певних умов.
Так, відповідно до ст. 31 Конституції України таке ознайомлення може здійснюватися тільки за постановою суду у випадках, вказаних у законі, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати таку інформацію неможливо.
6. Даний злочин вважається закінченим з моменту ознайомлення третьої особи із змістом листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції громадян.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що незаконно ознайомлюється з відомостями або повідомленнями громадянина, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер і бажає вчиняти такі дії. Мотиви злочину можуть бути будь-якими і значення для його кваліфікації не мають.
8. Суб’єктом злочину визнається будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності.
9. У частині 2 ст. 163 КК передбачена відповідальність за вчинення цього злочину щодо державних чи громадських діячів; або службовою особою;
або з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації.
10. Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК.
11. Про поняття державного та громадського діяча див. відповідний коментар до ст. 112 КК.
12. Під використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації варто розуміти застосування будь-яких приладів, апаратури, технічних засобів, призначених для фіксування, розшифровки запису, або відтворення різної інформації. Докладніше про поняття спеціальних засобів див. коментар до ст. 359 КК. Незаконне використання таких засобів, поєднане із порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, охоплюється ч. 2 ст. 163 КК, але за наявності кваліфікуючих обставин, що передбачені в ч. 2 ст. 359 КК, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених частинами 2 статей 163 та 359 КК.
Стаття 164. Ухилення від сплати аліментів на утримання дітей
1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), а також злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні, —
карається виправними роботами на строк до одного року або обмеженням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він грубо порушує обов’язки, які покладаються на батьків Конституцією України та сімейним законодавством, і посягає на нормальний розвиток і здоров’я дітей. Обов’язок батьків утримувати своїх дітей до їх повноліття закріплений у ст. 51 Конституції України, а також у Сімейному кодексі України.
Безпосереднім об’єктом даного злочину є суспільні відносини, що забезпечують захист майнових інтересів неповнолітніх або непрацездатних дітей, що потребують допомоги. Потерпілими від даного злочину є неповнолітні та непрацездатні діти.
2. З об’єктивної сторони злочин виявляється в бездіяльності, а саме:
а) злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів); б) злісному ухиленні батьків від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей, що перебувають на їх утриманні.
3. Під ухиленням від сплати аліментів або ухиленням від утримання дітей, слід розуміти не тільки пряму відмову від сплати присуджених судом аліментів на дітей, а і приховування винним свого дійсного заробітку, зміну роботи або місця проживання з метою уникнути утримань за виконавчим листом, а також інші дії, що свідчать про ухилення від сплати за рішенням суду коштів на утримання дітей або про ухилення від утримання непрацездатних або неповнолітніх дітей. Необхідною умовою притягнення до кримінальної відповідальності за злісну несплату аліментів є наявність рішення суду, що набрало чинності і зобов’язує особу сплачувати аліменти на утримання дітей як неповнолітніх, так і непрацездатних повнолітніх,
4. Злісне ухилення, про яке йдеться в ч. 1 ст. 164 КК, — це тривале, систематичне і наполегливе ухилення від виконання цього обов’язку, як-от:
приховання свого місця проживання, місця роботи, повторне ухилення від сплати аліментів, незважаючи на відповідні попередження тощо. Закінченим даний злочин є з моменту злісного ухилення від сплати аліментів, встановлених рішенням суду.
5. Злісне ухилення батьків від утримання неповнолітніх (тобто тих, що не досягли 18-ти років) або непрацездатних (інвалідів 1 і 2 груп, а також тимчасово непрацездатних) дітей, які перебувають на їхньому утриманні, має місце у випадках, коли дітям не надаються необхідні для їхнього існування кошти, їжа, одяг, житло, або необхідний догляд у випадку хвороби тощо.
6. Потерпілі повинні перебувати на утриманні винного, при цьому для кримінальної відповідальності, на відміну від злісного ухилення від сплати аліментів, не потрібно, щоб у справі попередньо було винесене судове рішення.
7. Суб’єктивна сторона цього злочину передбачає прямий умисел і, як правило, має корисливі мотиви.
8. Суб’єкт злочину — спеціальний, тобто особа, записана як матір або батько у свідоцтві про народження дитини, або особи, прирівняні до статусу батьків: усиновлювачі, вітчим, мачуха, особа, що взяла дітей на постійне виховання або на утримання за умови, що обов’язок сплати аліментів покладений на цих осіб рішенням суду.
9. Суб’єктом злісного ухилення від утримання дітей, що перебувають на утриманні, навіть за відсутності рішення суду можуть бути батьки, тобто особи, які записані матір’ю або батьком дитини у Свідоцтві про народження, у тому числі особи, батьківство котрих встановлено на підставі ст. 128 Сімейного кодексу України. Позбавлення батьківських прав судовим рішенням не звільняє батьків від відповідальності за ст. 164 КК. За цією ж статтею відповідають також батьки дітей, які поміщені на повне державне утримання, якщо такі батьки злісно ухиляються від сплати стягнутих за рішенням суду коштів на утримання дітей. Особи, що всиновили дитину, прирівнюються до законних батьків і також можуть нести відповідальність за ст. 164 КК. Опікуни і піклувальники за ст. 164 КК відповідальності не несуть.
10. У частині 2 ст. 164 КК передбачена відповідальність за вчинення даного злочину особою, раніше судимою за такий самий злочин. Про поняття такої особи див. коментар до ст. 88 КК.
Стаття 165. Ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків
1. Злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання непрацездатних батьків —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року.
2. Те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини, що забезпечують захист майнових прав непрацездатних батьків.
2. З об’єктивної сторони цей злочин полягає у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання непрацездатних батьків. Поняття злісного ухилення див. у коментарі до ст. 164 КК.
3. Непрацездатними є батьки — жінки, що досягли 55 років, чоловіки — 60 років, а також інваліди 1 та 2 груп.
Необхідною умовою притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 165 КК є наявність рішення суду, яке набрало чинності, згідно з яким винна особа зобов’язана сплачувати кошти на утримання своїх непрацездатних батьків.
4. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел.
5. Суб’єктом злочину можуть бути рідні діти, усиновлені (удочерінені), а також пасинки і падчерки, які досягли 18-ти років і зобов’язані у випадках, встановлених судовим рішенням, надавати утримання непрацездатним вітчиму або мачусі.
У частині 2 ст. 165 КК передбачена відповідальність за вчинення даного діяння особою, раніше судимою за такий самий злочин. Про поняття такої особи див. коментар до ст. 88 КК.
Стаття 166. Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування
Злісне невиконання батьками, опікунами чи піклувальниками встановлених законом обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на відносини, які забезпечують нормальний розвиток і виховання неповнолітніх, а також здоров’я, безпеку життя або здоров’я неповнолітніх, особисту свободу, честь та гідність осіб, що підлягають опіці (піклуванню). Потерпілими від цього злочину можуть бути: а) діти; б) інші крім дітей особи, щодо яких встановлені опіка чи піклування. Відповідно до ст. 243 Сімейного кодексу України опіка і піклування встановлюються над дітьми, які залишилися без батьківського піклування; опіка — над дитиною, що не досягла чотирнадцяти років, а піклування над дитиною у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає в діянні (дії або бездіяльності) і виявляється в злісному невиконанні обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування, тобто: в залишенні дітей без нагляду, харчування, одягу, ненаданні грошового утримання, ухиленні від догляду і лікування тяжко хворого тощо, що призвело до тяжких наслідків. Обов’язки по догляду за дитиною, по її вихованню і захисту покладені на батьків ст. 150 Сімейного кодексу України. Невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за підопічним повинно мати злісний характер, тобто бути тривалим у часі, або систематичним, незважаючи на відповідні попередження з боку органів опіки і піклування, або місцевих органів влади.
3. Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків. Під тяжкими наслідками слід розуміти різні види фізичної або моральної шкоди, заподіяної неповнолітньому або підопічному: розлад здоров’я, психічне захворювання, інвалідність, самогубство потерпілого тощо. При цьому обов’язковою умовою кримінальної відповідальності батьків, опікунів чи піклувальників є наявність причинного зв’язку між вчиненим діянням і тяжкими наслідками, що настали.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, на що вказує злісний характер діяння. Ставлення винної особи до наслідків злочину є необережним.
5. Суб’єкт злочину — спеціальний: батьки неповнолітнього, усиновителі, а також особи, призначені відповідно до закону опікунами або піклувальниками.
Стаття 167. Зловживання опікунськими правами
Використання опіки чи піклування з корисливою метою на шкоду підопічному (зайняття житлової площі, використання майна тощо) —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що зловживання опікунськими правами і залишення підопічних дітей без нагляду або без допомоги грубо порушує права неповнолітніх і суперечить Конституції України та принципам сімейного законодавства.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є майнові права та інтереси осіб, відносно яких встановлені опіка чи піклування. Поняття опіки і піклування див. в коментарі до ст. 166 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у використанні опіки або піклування на шкоду підопічному. Це, наприклад, зайняття житлової площі, використання його майна, привласнення речей, розтрата цінностей підопічного, а також порушення майнових прав потерпілого внаслідок укладання невигідних для нього договорів.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, причому використання опіки чи піклування на шкоду підопічному потребує встановлення корисливої мети, тобто прагнення винного мати вигоду майнового характеру за рахунок потерпілого. При цьому реальне отримання та-кої вигоди для складу даного злочину не є обов’язковим.
5. Суб’єкт злочину, що розглядається, є спеціальний. Ним визнається особа, призначена у встановленому законом порядку опікуном або піклувальником.
Стаття 168. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння)
1. Розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усиновителя (удочерителя), —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене службовою особою або працівником медичного закладу, яким відомості про усиновлення (удочеріння) стали відомі по службі чи по роботі, або якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що його вчинення може призвести до родинних конфліктів, до розриву сімейних відносин, спричинити серйозну моральну травму усиновленому. Таємниця усиновлення (удочеріння) охороняється законом згідно із статтями 226—228 Сімейного кодексу України, а особи, що розголосили її, підлягають відповідальності.
2. Безпосереднім об’єктом даного злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальне функціонування сім’ї.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в розголошенні таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усиновителя. Згідно зі ст. 207 Сімейного кодексу України усиновленням є прийняття усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина, що здійснене на підставі рішення суду. Під розголошенням таємниці усиновлення слід розуміти повідомлення будь-якій особі, у тому числі й усиновленому (удочеріненій), відомостей про те, що юридичний батько або мати дитини — фактично не є його кровними батьком або матір’ю. Розголошення таємниці може здійснюватись усно, письмово, за допомогою засобів зв’язку, іншими засобами. Обов’язковою ознакою розголошення є відсутність волі усиновителя (удочерителя) на розкриття даної таємниці. Бажання хоча б одного з подружжя усиновителів не розголошувати таємницю усиновлення уже виключає правомірність її розголошення.
Злочин має формальний склад, він вважається закінченим з моменту розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усинови-теля(ів), незалежно від настання суспільне небезпечних наслідків.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину передбачає прямий умисел. Мотиви, якими керувався винний (наприклад, помста, користь, неприязні стосунки) для кваліфікації злочину значення не мають, але повинні враховуватися судом при призначенні покарання.
5. Суб’єкт злочину — загальний. Ним може бути фізична осудна особа, що досягла 16-ти років і якій таємниця усиновлення стала відома з будь-яких джерел.
6. У частині 2 ст. 168 КК передбачена відповідальність за кваліфіковані види даного злочину: вчинення його спеціальним суб’єктом та спричинення тяжких наслідків. Під спеціальним суб’єктом тут слід розуміти службову особу або працівників відповідних медичних та виховних закладів, яким відомості про усиновлення (удочеріненій) стали відомі по службі або роботі, а саме: перебування осіб, що бажають усиновити дитину на обліку, пошук ними дитини для усиновлення, подання заяви про усиновлення, розгляд справи про усиновлення, здійснення нагляду за дотриманням прав усиновленої дитини тощо.
Такими особами, наприклад, можуть бути: судді, секретарі судів, працівники органів опіки і піклування, органів РАГСу, місцевих державних адміністрацій; медичні працівники: лікарі та інший медичний персонал, яким на підставі виконання професійних обов’язків стало відомо про факт усиновлення (удочеріння) дитини.
7. Спричинення тяжких наслідків як кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 168 КК передбачає різні види моральної або фізичної шкоди, заподіяної як усиновленому (удочеріненій), так і усиновителю, розпад сім’ї, психічне захворювання потерпілого тощо. За наявністю підстав дії, що спричинили тяжкі наслідки, можуть містити склади самостійних злочинів і кваліфікуватись за сукупністю зі ст. 168 КК.
Стаття 169. Незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння)
1. Незаконна посередницька діяльність або інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він завдає шкоду суспільним відносинам, що забезпечують нормальний розвиток і виховання неповнолітніх дітей. Крім того, в окремих випадках цей злочин може спричинити шкоду здоров’ю, життю, іншим благам усиновителів та усиновлених.
2. Об’єктивну сторону цього злочину утворюють: 1) незаконна посередницька діяльність щодо усиновлення (удочеріння) дитини; 2) інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини; 3) незаконні дії щодо передачі її під опіку (піклування); 4) незаконні дії щодо передачі дитини на виховання в сім’ю громадян. Незаконними такі дії будуть у випадку, якщо вони вчинені з порушенням положень Сімейного кодексу України (глави 18, 19).
Передача дитини на виховання в сім’ю громадян передбачає передачу дитини-сироти або дитини, яка позбавлена батьківського піклування до прийомної сім’ї, або до дитячого будинку сімейного типу, який створений за погодженням з органами опіки і піклування.
Посередницька діяльність щодо усиновлення (удочеріння), передбачає сприяння у будь-якому виді усиновленню (удочерінню) або передачі дитини під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян тощо. При цьому винна особа виконує в інтересах однієї зі сторін і певні дії, наприклад, сприяє в оформленні документів на усиновлення (удочеріння), розшукує батьків усиновленого для отримання від них згоди на усиновлення. Інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян можуть полягати, наприклад, в такому: ведення обліку дітей, що підлягають усиновленню, з метою його подальшого використання, примушування дитини до згоди на усиновлення, підроблення документів тощо.
Даний злочин має формальний склад і буде вважатися закінченим з моменту здійснення однієї із зазначених дій.
3. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Мотиви злочину для кваліфікації значення не мають.
4. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 169 КК визнається будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку.
5. У частині 2 ст. 169 КК передбачена відповідальність за кваліфіковані види даного злочину: а) вчинення злочину щодо кількох дітей; б) повторно; в) за попередньою змовою групою осіб; г) із використанням службового становища; ґ) спричинення тяжких наслідків. Поняття повторності і попередньої змови осіб див. у коментарі до статей 32, 28 КК. Кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 169 КК за ознакою використання службового становища матиме місце у випадках, коли службова особа використовує своє службове становище для вчинення незаконних посередницьких дій щодо усиновлення (удочеріння), передачі дитини під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян. За наявності вчинення вказаних дій працівником правоохоронного органу їх необхідно додатково кваліфікувати за частинами 2 або З ст. 364 КК, як зловживання владою або службовим становищем. Під тяжкими наслідками даного злочину слід розуміти самогубство потерпілого, його психічний розлад, отримання інвалідності, необережне позбавлення життя тощо. За наявності необхідних підстав спричинення вказаних наслідків може отримувати самостійну кваліфікацію.
6. У зв’язку з тим, що норма, яка розглядається, є бланкетною, при аналізі об’єктивної сторони конкретного злочину необхідно встановити які саме закони і нормативні акти були порушені особою. Передусім слід звернутися до глав 18 і 19 Сімейного кодексу України, Конвенції про права дитини, яка була ратифікована Верховною Радою України 27 лютого 1991 р. (ЗУ. — 1998. — Т. 14. — С. 10) і до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку передачі дітей, які є громадянами України, на усиновлення громадянам України та іноземним громадянам і здійснення контролю за умовами їх проживання у сім’ях усиновителів» від 20 липня 1996 р. № 775 (Урядовий кур’єр. — 1996 р. — 25 липня. — № 137—138; Зібрання постанов Уряду України. — 1996. — № 14. — Ст. 394).
Стаття 170. Перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій
Умисне перешкоджання законній діяльності професійних спілок, політичних партій, громадських організацій або їх органів —
карається виправними роботами на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. У статті 36 Конституції України зазначається, що громадяни України мають право на свободу об’єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів. Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об’єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на конституційне право громадян на свободу об’єднання у професійні спілки, політичні партії або громадські організації. <„
3. Диспозиція ст. 170 є бланкетною, тому при розв’язанні питання про кримінальну відповідальність за перешкоджання законній діяльності об’єднань громадян слід звертатися до відповідних законів і підзаконних актів: розділу XVI Кодексу законів про працю України і Закону України «Про політичні партії в Україні» від 5 квітня 2001 р. (ВВР. — 2001. — №23. - Ст. 118).
4. Об’єктивна сторона злочину виявляється в дії або бездіяльності, що перешкоджає здійсненню законної діяльності профспілок, політичних партій, громадських організацій або їх органів.
Законною слід визнавати таку діяльність об’єднань громадян, яка не суперечить Конституції України та чинному законодавству і здійснюється відповідно до їх статуту або програмних документів.
Перешкоджання може полягати в ігноруванні законних рішень профспілок або прийнятті рішень без згоди профспілкових органів, якщо така згода необхідна. Щодо політичних партій і громадських організацій перешкоджання може полягати також у неправомірному втручанні в їх діяльність, безпідставній забороні партії, забороні проводити партійні збори, різні заходи політичного, культурно-масового, іншого характеру. Слід мати на увазі, що перешкоджання має порушувати лише законну діяльність профспілок, партій, громадських організацій або їх органів.
Перешкоджання може виявлятися також у погрозах, насильстві, вчиненні інших протиправних дій щодо керівників або членів профспілок, політичних партій, об’єднань громадян з метою перешкодити їх законній діяльності. У зазначених випадках за наявністю до того підстав вчинене підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів — за ст. 170 КК та відповідними статтями Особливої частини КК, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров’я громадян — статті 121, 122, 129 КК тощо. Перешкоджання незаконній діяльності об’єднань громадян не містить даного складу злочину.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення діяння, що перешкоджає законній діяльності зазначених організацій.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви злочину можуть бути різні: особисті спонукання, помилково сприйняті інтереси служби тощо, але на кваліфікацію злочину вони не впливають.
7. Суб’єктом злочину, як правило, є службова особа, хоча не виключається і відповідальність будь-якої особи, що досягла 16-річного віку. Поняття службової особи див. у коментарі до ст. 364 КК.
Стаття 171. Перешкоджання законній професійній діяльності журналістів
1. Умисне перешкоджання законній професійній діяльності журналістів —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків, за критику, здійснюване службовою особою або групою осіб за попередньою змовою, —
карається штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням права обіймати певні посади на строк до трьох років.
1. У відповідності до ст. 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини, які забезпечують законну професійну діяльність журналістів.
3. Потерпілими від даного злочину є журналісти, тобто особи, які перебувають у трудових або інших договірних відносинах із засобами масової інформації та які здійснюють збір, редагування і поширення матеріалів для певного засобу масової інформації. Згідно зі ст. 20 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. (ВВР. - 1992. - № 48. - Ст. 650) під засобами масової інформації слід розуміти періодичні друкарські видання: преса — газети, журнали, бюлетені тощо; разові видання з визначеним тиражем, а також аудіовізуальні засоби: радіомовлення, телебачення, кіно, звукозапис тощо.
4. Об’єктивна сторона даного злочину виявляється в діях, які спрямовані на перешкоджання законній професійній діяльності журналістів і може мати дві форми: а) перешкоджання законній діяльності журналістів (ч. 1 ст. 171 КК), б) переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків та за критику (ч. 2 ст. 171 КК).
5. Даний перелік можливих форм перешкоджання не є вичерпним. Усі зазначені й інші дії, що перешкоджають законній професійній діяльності журналістів, містять об’єктивну сторону даного злочину лише у випадках, якщо перешкоджання здійснювалось шляхом примушування журналіста до поширення або відмови від поширення інформації.
Під перешкоджанням слід розуміти будь-які способи впливу на журналіста, наприклад, шантаж, залякування або ін., тобто створення різних перепон, обмежень, заборон щодо одержання, використання, поширення та зберігання інформації окремим журналістом (журналістами) чи засобами масової інформації.
Під поширенням інформації слід розуміти будь-які засоби її оголошення, опублікування і демонстрації в засобах масової інформації. Примушування може бути поєднане із застосуванням психічного (погроз, залякування) або фізичного насильства до журналіста або його близьких.
6. Якщо перешкоджання здійснювалося шляхом погрози вбивством, застосування фізичного насильства, знищення або пошкодження майна, або підкупу службової особи, то вчинене за наявності до того підстав слід додатково кваліфікувати за статтями 121, 122, 125-127, 129, 194-196, 369 КК. Умисне вбивство журналіста з метою перешкодити його професійній діяльності, а так само з мотивів помсти за таку діяльність, слід кваліфікувати за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК. Кваліфікація за ст. 171 КК в даному випадку не потрібна.
7. У частині 2 ст. 171 КК передбачена відповідальність за переслідування журналіста за виконання професійних обов’язків, за критику, здійснюване службовою особою або групою осіб за попередньою змовою.
Переслідування за критику може полягати в обмеженні прав і свобод журналіста, фізичному та психічному впливі на нього або його близьких, незаконному звільненні з роботи, накладенні дисциплінарного стягнення, створенні різноманітних перешкод при здійсненні журналістської діяльності тощо. Необхідною умовою кваліфікації таких дій за ч. 2 ст. 171 КК є причинний зв’язок між переслідуванням журналіста або його критикою і виконанням ним своїх професійних обов’язків.
Поняття «групи осіб за попередньою змовою» див. у коментарі до ст. 28 КК. Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК.
8. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на перешкоджання законній діяльності журналістів.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що своїми діями перешкоджає законній діяльності журналіста шляхом примушування його до розповсюдження або до відмови від розповсюдження інформації і бажає вчинити такі дії.
Мотиви діяльності винної особи і мета її діяльності не впливають на кваліфікацію вчиненого і можуть бути різними
10. Суб’єктом даного злочину за ч. 1 ст. 171 КК є будь-яка фізична осудна особа, що досягла 16-річного віку, а за ч. 2 — службова особа.
Стаття 172. Грубе порушення законодавства про працю
1. Незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, вагітної жінки чи матері, яка має дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Поняття «порушення законодавства про працю», яке закон використовує в ст. 172 КК, передбачає відповідальність, по-перше, за умисне посягання на загальні умови праці, і по-друге, за таке посягання, що не пов’язане із створенням небезпеки для життя і здоров’я робітника або службовця. За цими двома ознаками даний злочин відрізняється від злочинів, що вказані в статтях 271—275 КК, та передбачають відповідальність за порушення правил безпеки виробництва, яке могло спричинити загибель людей, каліцтво, втрату працездатності або інші тяжкі наслідки.
2. Диспозиція ст. 172 КК бланкетна, тому для з’ясування характеру порушення слід звертатися до відповідних норм Кодексу законів про працю України. Це, наприклад, норми про право на відпустку (ст. 74 КЗпП), про нормування праці (статті 85—92 КЗпП); про оплату праці (статті 94—117 КЗпП) тощо.
3. Частина 1 ст. 172 КК передбачає кримінальну відповідальність за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю.
4. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на трудові права особи, закріплені в Конституції України.
5. Потерпілим від даного злочину є працівник, тобто особа, на яку поширюється законодавство України про працю і яка є відповідною стороною трудових правовідносин. Особи, що мають спеціальні звання, військовослужбовці, працівники міліції та ін., не можуть бути потерпілими від даного злочину. Порушення щодо них законодавства, яке регулює проходження ними служби, має розглядатися як службові зловживання і, за наявності до того підстав, кваліфікуватися, наприклад, за статтями 364, 365, 423, 424 КК.
6. Об’єктивна сторона цього злочину передбачає встановлення: а) порушення конкретної норми трудового законодавства, що пов’язане з незаконним звільненням працівника з роботи або іншим грубим порушенням законодавства про працю; б) наявність грубого характеру цього порушення.
Звільнення з роботи працівника вважається незаконним, якщо воно здійснене з порушенням установленого порядку або без законних підстав до цього.
Під «грубим порушенням законодавства про працю» слід розуміти випадки обмеження трудових прав громадян або зневажливого до них ставлення. Поняття «грубе порушення» має оціночний характер, і в кожному конкретному випадку воно повинне встановлюватися виходячи з кількості потерпілих, тяжкості можливих наслідків, тривалості, систематичності порушень, злісності мотивів тощо. Так, грубим порушенням буде вважатися систематичне порушення тривалості робочого часу, ненадання протягом тривалого часу відпустки, на яку має право працівник, ненадання передбачених законом пільг, компенсацій, незаконне накладення матеріальної відповідальності тощо.
7. Грубе порушення угоди про працю, яке вчинене шляхом обману або зловживання довірою, містить самостійний склад злочину, що передбачений у ст. 173 КК. Порушення угоди про працю іншими способами, за наявності до того підстав, містить склад злочину, передбаченого ст. 172 КК.
8. Даний злочин вважається закінченим з моменту порушення трудових прав громадян, наприклад, при незаконному звільненні з роботи — з моменту фактичного припинення трудових відносин з конкретним працівником; а при іншому грубому порушенні законодавства про працю — з моменту фактичного вчинення такого діяння.
9. Суб’єктивна сторона даного злочину виявляється в прямому умислі. При цьому незаконне звільнення передбачає як обов’язкову ознаку наявність особистих мотивів (наприклад, помста за критику тощо). Інше грубе порушення законодавства про працю може здійснюватися за будь-якими мотивами.
10. Суб’єкт даного злочину спеціальний — особа, на яку покладений обов’язок дотримання трудового законодавства: службові особи, наділені правом прийому та звільнення, керівники, власники або уповноважені ними особи, підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності.
11. Частина 2 ст. 172 КК встановлює відповідальність за ті самі дії, вчинені щодо неповнолітнього, вагітної жінки чи матері, яка має дитину віком до 14-ти років або дитину-інваліда.
Під неповнолітнім слід розуміти особу, яка не досягла 18-річного віку. Про поняття «вагітна жінка» див. коментар до ст. 115 КК. Дитина-інвалід — це дитина, яка має стійкий розлад функцій організму, викликаний вродженими вадами розумового чи фізичного розвитку, травмами, іншим захворюванням, що обмежують її нормальну життєдіяльність.
Щодо зазначених осіб даний злочин може проявлятись у безпідставній відмові у прийнятті їх на роботу, звільненні з роботи з мотивів вагітності або неповноліття, залученні неповнолітніх осіб до важких робіт і до робіт зі шкідливими умовами праці, до нічних, надурочних робіт тощо.
Стаття 173. Грубе порушення угоди про працю
1. Грубе порушення угоди про працю службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, а також окремим громадянином або уповноваженою ними особою шляхом обману чи зловживання довірою або примусом до виконання роботи, не обумовленої угодою, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені стосовно громадянина, з яким укладена угода щодо його роботи за межами України, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Трудові відносини між наймачем і працівником регулюються не тільки законами, а й колективним договором, а також індивідуальними угодами між наймачем (службовими особами підприємств, установ, організацій, незалежно від форм власності; окремими громадянами або уповноваженими ними особами) і працівником.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на право кожної людини на працю, що передбачене ст. 43 Конституції України.
3. Потерпілим від даного злочину є працівник, з яким укладено трудову угоду про працю. Про поняття «працівник» див. коментар до ст. 172 КК.
4. З об’єктивної сторони цей злочин виявляється в грубому порушенні угоди про працю шляхом обману чи зловживання довірою або примусом до виконання роботи, не обумовленої угодою (це, наприклад, погроза звільненням, якщо працівник не погодиться виконувати роботу, не обумовлену угодою).
Угода про працю — це укладений у письмовій або усній формі трудовий договір, а також трудовий контракт між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, за яким працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цим договором, а власник або уповноважений ним орган зобов’язується виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб даного злочину: а) обман; б) зловживання довірою; в) примус до виконання роботи, не обумовленої угодою.
Про поняття обману та зловживання довірою див. коментар до ст. 190 КК. Під примусом слід розуміти погрозу насильством або інший протиправний вплив на особу з метою примусити її виконувати роботу, що необумовлена угодою про працю. За наявності до того підстав, якщо примус полягав у діяннях, які самі по собі є кримінальне караними, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів: ст. 173 КК та відповідними статтями про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності або проти особи, наприклад, статтями 126, 129 КК тощо.
5. Даний злочин вважається закінченим з моменту грубого порушення угоди про працю. Діяння, передбачене ст. 173 КК, є спеціальним складом грубого порушення законодавства про працю, а тому його вчинення не потребує додаткової кваліфікації за ст. 172 КК.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винна особа усвідомлює, що грубо порушує угоду про працю і бажає вчиняти такі дії.
7. Суб’єктом даного злочину є службова особа підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності, окремий громадянин або уповноважена ним особа, які уклали з працівником угоду про працю.
8. Частина 2 ст. 173 КК передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені щодо громадянина, з яким укладена угода про його роботу за межами України.
Дана кваліфікуюча ознака злочину матиме місце тоді, коли українські працівники, що працюють за кордоном на підставі міжнародних договорів про економічне, наукове та інше співробітництво, залишаються у трудових відносинах з організацією, що їх відрядила за кордон, і на них поширюється вітчизняне законодавство про працю. Якщо трудові відносини громадян регулюються законодавством іноземних держав, склад злочину, що тут розглядається, буде відсутнім.
Стаття 174. Примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку
Примушування до участі у страйку або перешкоджання участі у страйку шляхом насильства чи погрози застосування насильства або шляхом інших незаконних дій —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. У статті 44 Конституція України проголосила, що працівник має право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Причому вказується, що «ніхто не може бути примушений до участі або до неучасті у страйку».
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» (ВВР. — 1998. — № 34. — Ст. 227) під страйком розуміється тимчасове колективне добровільне припинення роботи працівниками (невихід на роботу, невиконання своїх трудових обов’язків) підприємства, установи, організації (структурного підрозділу) з метою вирішення колективного трудового спору (конфлікту). Як випливає із закону, участь у страйку має бути добровільною. Кримінальний закон охороняє це право працівників на вільне волевиявлення. Заборона страйку можлива лише на підставі закону.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на конституційне право людини, яка працює, на страйк для захисту своїх економічних та соціальних інтересів.
Потерпілим від злочину є працівник.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 174 КК, може виявлятися у двох формах: а) примушуванні до участі у страйку; б) перешкоджанні участі у страйку.
Примушування — це психічний або фізичний вплив на працівника з метою примусити його брати участь у страйку. Перешкоджання — це протидія здійсненню працівником свого права брати участь у страйку. Обов’язковою ознакою примушування і перешкоджання є здійснення їх шляхом фізичного насильства, погрози застосування такого насильства або шляхом інших незаконних дій. За ступенем тяжкості фізичне насильство, застосоване винним, може виявлятися в завданні ударів, побоїв, заподіянні легких тілесних ушкоджень, незаконному позбавленні волі.
4. Якщо фізичне насильство виявилося в заподіянні тілесних ушкоджень середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень, то настає кваліфікація за сукупністю злочинів (наприклад, за статтями 122, 121 і 174 КК). Погроза застосування насильства може полягати в залякуванні працівника застосуванням будь-якого фізичного насильства, в тому числі й погрозі вчинити вбивство. Інші незаконні дії при вчиненні злочину у цій формі можуть виявлятися в обмані, погрозі позбавити будь-яких пільг, звільнити працівника тощо.
5. Не містить складу злочину, передбаченого ст. 174 КК, перешкоджання участі у страйку, коли його проведення є незаконним, тобто якщо припинення працівниками роботи створює загрозу довкіллю, перешкоджає запобіганню стихійному лиху, аварії тощо.
6. Даний злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, передбачених у ст. 174 КК.
7. Суб’єктивна сторона цього злочину — прямий умисел, мотиви і мета значення для кваліфікації не мають.
8. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності. Вчинення цього злочину службовою особою за наявності до того підстав, можна додатково кваліфікувати як відповідний злочин у сфері службової діяльності, наприклад, за статтями 364, 365 КК.
Стаття 175. Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат
1. Безпідставна невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більше ніж за один місяць, вчинена умисно керівником підприємства, установи або організації незалежно від форми власності, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно було вчинене внаслідок нецільового використання коштів, призначених для виплати заробітної плати, стипендії, пенсії та інших встановлених законом виплат, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення до кримінальної відповідальності нею здійснено виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам.
1. Частина 7 ст. 43 Конституції України проголошує, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом. Тому безпідставна невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат громадянам вважається злочином.
2. Суспільна небезпечність даного злочину виражається в тому, що він порушує конституційне право працівника на своєчасне отримання заробітної плати і право на соціальний захист.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в безпідставній невиплаті громадянам заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат більше ніж за один місяць.
Під невиплатою заробітної плати, стипендії чи пенсії слід розуміти неповну або несвоєчасну виплату громадянам зазначених видів виплат. Невиплата як ознака даного злочину має місце там, де вона: а) є безпідставною; б) триває понад один місяць.
Заробітна плата — це винагорода у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган сплачує працівникові за виконану ним роботу згідно з існуючими нормами праці.
Пенсія — це форма соціального забезпечення, яка передбачає собою Платіж, встановлений до кінця життя або на тривалий строк для непрацездатних громадян, а також для інших громадян, що мають право на пенсію. Згідно із законодавством України пенсії поділяються на трудові та соціальні. Відповідальність за ст. 175 КК настає за невиплату будь-якого виду пенсій, встановленого громадянину відповідно до закону.
Стипендія — це вид соціальної виплати, який встановлюється студентам, аспірантам, учням навчальних закладів, а також деяким іншим категоріям громадян з метою їхнього матеріального забезпечення та соціального захисту. Відповідальність за ст. 175 КК тягне невиплата будь-якого виду стипендії.
Під іншою встановленою законом виплатою слід розуміти будь-які інші, крім заробітної плати, стипендії та пенсії виплати громадянам, що здійснюються на регулярній основі (щомісячно), наприклад, соціальна допомога по догляду за дитиною, доплати і компенсації громадянам, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи та ін.
4. Злочин вважається закінченим з моменту, коли після спливання строків, вказаних в законі, заробітна плата, стипендія, пенсія або інший вид грошового утримання не були виплачені громадянам, і невиплата становить строк більше, ніж за один місяць.
5. Суб’єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом.
6. Суб’єкт злочину спеціальний: керівник (власник) підприємства, установи, організації незалежно від форми власності.
7. Частина 2 ст. 175 КК передбачає відповідальність за те саме діяння, якщо воно було вчинене внаслідок нецільового використання коштів, призначених для цих виплат. Під нецільовим використанням коштів розуміють використання коштів, що призначалися на виплату заробітної плати, пенсії, стипендії та на інші заходи, які не пов’язані із зазначеними виплатами, наприклад, використання коштів з фондів зарплати для придбання обладнання, для ремонту приміщення, оплати оренди, послуг тощо.
8. Якщо нецільове використання зазначених коштів було пов’язане із вчиненням іншого злочину, наприклад, привласненням чужого майна, зловживанням владою чи службовим становищем, службовим підробленням, то вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів: статтями 175, 191, 364, 366 КК.
9. У тих випадках, коли предметом нецільового використання були бюджетні кошти, вчинене утворює ідеальну сукупність злочинів і потребує кваліфікації за ч. 2 ст. 175 і ст. 210 КК.
10. Частина 3 ст. 175 КК містить заохочувальну норму і передбачає можливість звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила даний злочин. Звільнення від кримінальної відповідальності в даному випадку можливе за наявності двох умов: а) особа здійснила виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої встановленої законом виплати громадянам;
б) це було зроблено до притягнення її до кримінальної відповідальності.
Стаття 176. Порушення авторського права і суміжних прав
1. Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, —
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, —
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з конфіскацією всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. У статтях 176 та 177 цього Кодексу матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі — якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
(У редакції Закону України від 22.05.2003 р. № 850-ІУ)
1. У пункті 1 ст. 54 Конституції України зазначено, що громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності.
Суспільна небезпечність злочину, передбаченого в ст. 176 КК, полягає у заподіянні шкоди суспільним відносинам, які пов’язані з використанням авторського і суміжних прав.
2. Диспозиція даної статті є бланкетною, тому для з’ясування ознак цього злочину слід звертатися до Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23 грудня 1993 р. № 3793-ХП, зі змінами, внесеними згідно із законами від 28 лютого 1995 р. № 75/95, від 16 липня 1999 р. № 998-ХР/, від 11 липня 2001 р. № 2627-Ш та від 22 травня 2003 р. № 850-ІУ, і Цивільного кодексу України 2003 р.
3. Згідно з цим законами авторські права — це особисті немайнові, а також майнові права авторів та їх правонаступників, пов’язані зі створенням та використанням творів науки, літератури й мистецтва.
До особистих немайнових прав належать: право вимагати визнання свого авторства; право забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені; право вибору псевдоніма; право протидіяти будь-якому спотворенню, перекрученню творів; право на обнародування.
До майнових прав належать: право використання (у тому числі продаж, прокат, здача в найм тощо), відтворення, публічного виконання, показу, право на переклад, на імпорт творів науки, літератури, мистецтва.
Охороні підлягають як опубліковані, так і неопубліковані твори в галузі науки, літератури і мистецтва, незалежно від їх призначення, жанру, достоїнства, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо), а також способу відтворення, які виражені в усній, письмовій чи будь-якій іншій формі.
Суміжні права — це права виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення, пов’язані з використанням цих творів на законних умовах.
4. Відповідно предметом порушення авторського права (або суміжних прав) є твори літератури, науки, мистецтва: опубліковані чи неопубліковані музичні твори (з текстом і без тексту), скульптури, картини, ілюстрації, перекази, фотографії, комп’ютерні програми тощо, а предметом порушення суміжних прав — виконання, фонограми, відеограми, програми мовлення.
Обов’язкові ознаки цього предмета: 1) предмет злочину має не належати винному (або належати не в повному обсязі); 2) має виражатися в об’єктивній (матеріальній) формі: рукописного, машинописного, друкарського тексту, нотному записі, фонограмі, відеограмі, будь-якому електронному записі тощо; 3) він має бути новим і оригінальним.
Не є предметом цього злочину повідомлення про новини дня або повідомлення про поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації, твори народної творчості, а також офіційні документи (закони, укази, постанови, судові рішення тощо), державні символи та знаки (прапори, герби, ордени, грошові знаки), затверджені державними органами. Охорона також не поширюється на будь-які ідею, процедуру, метод, процес, концепцію, відкриття, винахід, корисну модель, промисловий зразок, знак для товарів і послуг, раціоналізаторську пропозицію, звичайні дані, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі тощо.
Перелік осіб, яким надається охорона авторських прав, викладений у ст. 8 цього Закону. До таких осіб належать: 1) автори незалежно від громадянства і постійного місця проживання, твори яких вперше опубліковані або не опубліковані, але знаходяться в об’єктивній формі на території України; 2) автори, твори яких вперше опубліковані в іншій країні та протягом ЗО днів після цього опубліковані в Україні незалежно від громадянства і постійного місця проживання автора; 3) автори, які є громадянами України або мають постійне місце проживання на території України, незалежно від того, на якій території вперше були опубліковані їх твори.
Авторам, незалежно від громадянства, твори яких вперше опубліковані або хоча і не опубліковані, але знаходяться в об’єктивній формі на території іншої держави, надається охорона відповідно до міжнародних договорів України.
Термін охорони цих прав згідно зі ст. 24 цього Закону є довічним і діє протягом 50 років після смерті автора.
5. Об’єктивна сторона даного злочину передбачає встановлення трьох обов’язкових ознак: діяння, його наслідків і причинного зв’язку між ними. Діяння в цьому злочині полягає в незаконному використанні об’єктів авторського або суміжних прав. Воно може виразитись: 1) в незаконному відтворенні або 2) розповсюдженні творів науки, літератури, мистецтва (наприклад, виставка картин без відома автора), комп’ютерних програм і баз даних, незаконному відтворенні, розповсюдженні виконань фонограм, відеограм і програм мовлення; 3) незаконному їх тиражуванні та розповсюдженні на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації; а також в іншому умисному порушенні авторського або суміжних прав (наприклад, виконання, оприлюднення, опублікування, показ, сповіщення, створення похідного товару та ін.).
Відтворення — це виготовлення одного або більше примірників твору або фонограми в будь-якій матеріальній формі, в тому числі у звуко- і відеоза-писі, а також запис твору або фонограми для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (включаючи цифрову), оптичній або іншій формі, яку читає машина. Примірник — це результат будь-якого відтворення твору.
Під розповсюдженням слід розуміти будь-які дії, що спрямовані на доведення об’єкта, на який поширюється авторське право, до відома суспільства без згоди самого автора.
Виконання — це публічне виконання ролі, співання, читання, декламування, гра на музичному інструменті, або будь-яким іншим способом відтворення творів літератури чи мистецтва.
Оприлюдненням твору є дія, що робить твір доступним для публіки, якими б засобами це не досягалося.
Опублікування — це випуск в обіг примірників твору чи фонограми без згоди автора. Під опублікуванням розуміється також надання доступу до твору, фонограми через електронні системи інформації.
Показ — будь-яка незаконна демонстрація оригіналу або примірника творів, виконань, передач організацій мовлення безпосередньо або на екрані.
Під іншим умисним порушенням, наприклад, розуміють створення похідного твору, який є продуктом інтелектуальної творчості: переклад,
6. Якщо предмет порушення авторського права (або суміжних прав) викрадений (наприклад, викрадено картину) або знищений (наприклад, розбито скульптуру), то такі діяння кваліфікуються за статтями про злочини проти власності (статті 185 або 194 КК). Але якщо таке викрадення вчинене для подальшого плагіату, то кваліфікація настає за сукупністю злочинів — за ст. 176 КК і, наприклад, ст. 185 КК.
7. Даний злочин має матеріальний склад. Наслідок як обов’язкова ознака об’єктивної сторони полягає в заподіянні матеріальної шкоди у великому розмірі. Під великим розміром матеріальної шкоди, згідно з приміткою до ст. 176 КК, вважається ії розмір, який у двісті і більше разів перевищує неопцдатковуваний мінімум доходів громадян.
8. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є причинний зв’язок між діянням і вказаним наслідком.
9. Суб’єктивна сторона даного злочину — прямий умисел. Винний усвідомлює, що він своєю дією порушує авторські або суміжні права, які охороняються Законом, передбачає заподіяння матеріальної шкоди відповідним особам і бажає настання цих наслідків.
Мотиви можуть бути різними: користь, кар’єризм, помста, заздрість тощо, однак на кваліфікацію вони не впливають.
10. Суб’єкт злочину — загальний: будь-яка особа, що досягла 16-ти років, у тому числі і сам автор у випадку, коли ним, наприклад, приховано співавторство іншої особи.
11. У частині 2 ст. 176 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, тобто якщо вартість предметів або сума доходу у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При визначенні цих розмірів слід також враховувати положення п. 22.5 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 р. (Урядовий кур’єр. — 2003. — 12 липня. — № 127).
Про поняття повторності див. коментар до ч. 1 ст. 32 КК.
12. У частині 3 ст. 176 КК визначена відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені спеціальним суб’єктом — службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи (наприклад, мало місце примушування до співавторства твору, створеного підлеглим; виключення підлеглого з кола співавторів тощо). Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК.
Стаття 177. Порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію
1. Незаконне використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка, топографії інтегральної мікросхеми, сорту рослин, раціоналізаторської пропозиції, привласнення авторства на них, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, —
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, —
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
(У редакції Закону України від 22.05.2003 р. № 850-ІУ)
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в завданні шкоди суб’єктивним правам автора в галузі промислової власності, як то: праву володіння, розпорядження та користування результатом своєї творчості в будь-якій сфері промисловості чи господарської діяльності. Саме право на творчість дозволяє визначити промислову власність як один з видів інтелектуальної власності.
2. Диспозиція даної статті є бланкетною, тому для з’ясування ознак цього злочину слід звертатися до законів України, які регулюють суспільні відносини з приводу права на об’єкти промислової власності: «Про охорону прав на промислові зразки» від 23 грудня 1993 р. № 3770-ХІІ, із змінами, внесеними згідно із законами від 21 грудня 2000 р. № 2188-ІІІ, від 10 січня 2002 р. № 2921-ІІІ, від 4 липня 2002 р. № 34-Г/, від 15 травня 2003 р. № 762-IV, «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 23 грудня 1993 р. № 3771-ХІІ, із змінами, внесеними згідно із законами від 16 червня 1999 р. № 751-ХІУ, від 21 грудня 2000 р. № 2188-ІІІ, від 15 листопада 2001 р. № 2783-ІІІ, від 10 січня 2002 р. № 2921-ІП, від 4 липня 2002 р. № 34-ІУ та від 15 травня 2003 р. № 762-ІУ, та «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» від 23 грудня 1993 р. № 3769-ХІІ, із змінами, внесеними згідно із законами від 21 грудня 2000 р. № 2188-ІІІ, від 10 січня 2002 р. № 2921-Ш, від 4 липня 2002 р. № 34-ІУ та від 15 травня 2003 р. № 762-ІУ, та Цивільний кодекс України 2003 р.
3. Предметом даного злочину є винахід, корисна модель, промисловий зразок, топографії інтегральних мікросхем, сорти рослин, раціоналізаторська пропозиція. За своїм змістом вони всі передбачають творче вирішення технічного, технологічного, художньо-конструктивного завдання в будь-якій сфері діяльності: промисловості, сільському господарстві, культурі, охороні здоров’я тощо.
Винахід — це технологічне (технічне) вирішення, що відповідає умовам патентоздатності (новизна, винахідницький рівень і промислова придатність). Об’єктом винаходу може бути: продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослин і тварин тощо); спосіб; застосування раніше відомого продукту чи способу за новим призначенням.
Корисна модель — нове і промислове придатне конструктивне виконання пристрою. Об’єктом корисної моделі може бути конструктивне виконання пристрою.
Під промисловим зразком слід розуміти результат творчої діяльності людини у галузі художнього конструювання. Об’єктом промислового зразка може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб. До них належать знаки для товарів, послуг тощо.
Топографія інтегральних мікросхем — це зафіксоване на матеріальному носії просторово-геометричне розміщення сукупності елементів мікросхеми.
Сортом рослин є штучно відібрана сукупність рослин у межах одного і того ж ботанічного таксону з притаманними їм біологічними ознаками і властивостями, що характеризують їх спадковість. Категоріями сорту є клон, лінія, гібрид, популяція.
Раціоналізаторська пропозиція є визнана юридичною особою пропозиція щодо технологічного (технічного) або організаційного рішення в будь-якій сфері її діяльності.
4. Правова охорона зазначеним предметам надається в тому випадку, коли вони не суперечать суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі, а також мають ознаку істотної новизни, дають позитивний ефект і не належать винному.
Авторство (право власності) на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом, який є охоронним документом, що закріплює пріоритет цих прав.
Строк дії патенту України на винахід становить 20 років, а на корисну модель — 10 років з моменту подання заявки до відповідної установи.
5. Об’єктивна сторона складається з трьох обов’язкових ознак: 1) незаконного використання зазначених предметів, привласнення авторства на них або іншого умисного порушення права на ці об’єкти, 2) наслідку у вигляді матеріальної шкоди у великому розмірі і 3) причинного зв’язку між ними.
Про поняття незаконного використання див. коментар до ст. 176 КК. Це, наприклад, створення похідного твору, який є продуктом інтелектуальної творчості: переклад, адаптація, обробка тощо, або оголошення, розповсюдження, демонстрація чи інше доведення до відома сторонніх осіб суті винаходу або раціоналізаторської пропозиції без згоди власника, виробництво без дозволу автора корисної моделі, використання на своєму підприємстві при виробництві продукції чужого товарного знака.
Під привласненням авторства слід розуміти оформлення в повному обсязі або частково відповідних реєстраційних документів на чужі права інтелектуальної власності під своїм прізвищем; реєстрація під своїм прізвищем предмета інтелектуальної власності, створеного у співавторстві з іншими особами, без позначення цього.
Інше умисне порушення прав на зазначені у диспозиції цієї статті об’єкти інтелектуальної власності охоплює будь-які інші умисні дії, спрямовані на порушення цих прав, що тягнуть за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України, наприклад, використання без дозволу автора під час оформлення відповідного патенту відомостей, які містяться в опублікованій для цього заявці за умови, що винна особа знала або одержала письмове повідомлення із зазначенням номера заявки.
Не визнаються незаконним використанням дії особи, яка до дати подання до установи заявки про надання патенту або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету в інтересах своєї діяльності з комерційною метою добросовісно використала в Україні технологічне (технічне) вирішення, тотожне заявленому винаходу (корисній моделі), чи здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання. Не визнається також порушенням прав використання запатентованого винаходу (корисної моделі) і в деяких інших випадках: у конструкції чи при експлуатації транспортного засобу іноземної держави, який тимчасово або випадково перебуває у водах, повітряному просторі чи на території України; без комерційної мети; з науковою метою або у порядку експерименту; за надзвичайних обставин (стихійне лихо, катастрофа, епідемія тощо); при разовому виготовленні ліків в аптеках за рецептом лікаря; введення в господарський обіг виготовленого із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі) продукту будь-якою особою, яка придбала його без порушення прав власника (наприклад, за рішенням суду за умовами передбаченими ст. ЗО Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»). Крім того, не визнається незаконним використання предметів цього злочину з комерційною метою у випадку, коли особа придбала продукт, виготовлений із застосуванням запатентованих прав, і не могла знати, що цей продукт був виготовлений чи введений в обіг з їх порушенням. Проте після одержання відповідного повідомлення власника, зазначена особа повинна припинити використання продукту або виплатити власнику відповідні кошти, розмір яких встановлюється відповідно до законів або за згодою сторін.
6. Під наслідком незаконного використання слід розуміти завдання власнику матеріальної шкоди у великому розмірі, яка згідно з приміткою до ст. 176 КК у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Наприклад, неотримання авторського гонорару за наступну продаж або здачу в найм, збитки від програної конкурентної боротьби або шкоди іміджу тощо.
7. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного злочину є встановлення причинного зв’язку.
8. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Винний усвідомлює, що він незаконно використовує винахід, корисну модель, промисловий зразок та інші предмети, права на які охороняються відповідними законами, передбачає заподіяння матеріальної шкоди відповідним особам і бажає настання цих наслідків.
Мотиви можуть бути різними: користь, кар’єризм, помста, заздрість тощо і на кваліфікацію не впливають.
9. Суб’єкт злочину — загальний: будь-яка особа, що досягла 16-ти років, у тому числі і сам автор у випадках, коли, наприклад, вказані дії не були узгоджені з іншими співавторами.
10. Частина 2 ст. 177 КК передбачає відповідальність за ті самі дії, якщо вони вчинені повторно (див. коментар до ч. 1 ст. 32 КК) або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, під яким згідно з приміткою до цієї статті розуміється розмір, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При визначенні цих розмірів слід також враховувати положення п. 22.5 ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».
11. У частині 3 ст. 176 КК передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені спеціальним суб’єктом — службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи (наприклад, мало місце примушування до співавторства у винаході, розробці корисної моделі, промислового зразку, створеного підлеглим; виключення підлеглого з кола співавторів тощо). Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК.
Стаття 178. Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків
Пошкодження чи зруйнування релігійної споруди або культового будинку —
карається штрафом до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від одного до трьох років.
Суспільна небезпечність злочинів, передбачених у статтях 178—181 КК, полягає в їх посяганні на свободу совісті як однієї з основних природних свобод людини.
Право на свободу совісті та віросповідання передбачене нормами Конституції — Основного Закону України (ст. 35), чинними міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України (Конвенція про захист прав людини та основних свобод, ст. 9), законами України (Закон України «Про свободу совісті та релігійні організації», ст. 3).
1. Основним безпосереднім об’єктом пошкодження релігійних споруд чи культових будинків є безперешкодне проведення громадянами України, іноземцями та особами без громадянства заходів релігійного характеру (обрядів та зібрань), а додатковим обов’язковим об’єктом — відносини власності.
Предмет злочину — релігійна споруда чи культовий будинок, якими є будова обрядового призначення, яка, як правило, має внутрішнє приміщення. Віднесення будови до релігійної споруди чи культового будинку як предмета злочину здійснюється шляхом проведення релігієзнавчої експертизи.
2. Злочин, що розглядається, відносять до злочинів з матеріальним складом, його об’єктивна сторона — будь-яке діяння, що призвело до пошкодження чи зруйнування релігійної споруди чи культового будинку як наслідку суспільне небезпечного посягання.
Спосіб вчинення злочину (механічний, фізичний, хімічний тощо) та розмір матеріальної шкоди, яку спричинив злочин, на кваліфікацію не впливають.
У разі вчинення пошкодження чи зруйнування загальнонебезпечним способом, або якщо це спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, відповідальність настає за сукупністю злочинів — за ст. 178 і ч. 2 ст. 194 чи ст. 196 КК.
Наслідками суспільно-небезпечного діяння особи є: 1) пошкодження релігійної споруди чи культового будинку; 2) зруйнування релігійної споруди чи культового будинку.
Під пошкодженням у ст. 178 КК розуміється приведення споруди (будівлі) до її часткової непридатності, тобто якщо зберігається можливість її відновлення як релігійної (відновлення властивостей будови віросповідаль-ного призначення).
Зруйнування — це стан споруди, за якого неможливе її цільове використання через приведення її до повної непридатності — втрата будівлею якості предмета культового призначення.
Об’єктивна сторона має місце лише у випадку, коли саме в результаті суспільне небезпечного діяння винного настав хоча б один із наслідків, передбачених диспозицією ст. 178 КК.
Пошкодження чи зруйнування пам’ятки історії або культури, що використовується як приміщення культового призначення, тягне за собою додаткову кваліфікацію за відповідною частиною ст. 298 КК.
Для встановлення, чи була пошкоджена (зруйнована) релігійна споруда або культовий будинок, проводиться відповідна експертиза.
Місцем скоєння злочину шляхом суспільне небезпечного діяння як правило є місце знаходження споруди або будинку.
Час вчинення злочину не впливає на його кваліфікацію, але якщо злочин був розпочатий під час здійснення релігійного обряду чи суспільне небезпечні наслідки настали до здійснення обряду, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 178 і ч. 1 ст. 180 КК України.
3. Суб’єктивна сторона злочину — умисна або змішана форма вини: прямий умисел щодо діяння та умисел або необережність щодо наслідків діяння.
При умислі винний усвідомлює, що безпосередньо чи опосередковано впливає на предмет злочину, передбачає, що в результаті його діяння релігійна споруда чи культовий будинок буде ушкоджено або зруйновано і бажає або свідомо допускає настання такого наслідку.
Якщо при пошкодженні чи зруйнуванні релігійної споруди або культового будинку загальнонебезпечним способом особа бажала або свідомо допускала настання тяжких наслідків, вчинене потрібно кваліфікувати також за ч. 2 ст. 194 КК і за відповідною статтею КК, що передбачає відповідальність за злочини проти життя та здоров’я людини. Так, за наявності умислу до позбавлення життя людини при підпалюванні релігійної споруди, винний відповідає за ст. 178, ч. 2 ст. 194 і відповідним пунктом та частиною ст. 115 КК.
Мотив злочину не впливає на його кваліфікацію, але наявність хуліганського мотиву вимагає додаткової кваліфікації за ст. 296 КК як хуліганства, що призвело до пошкодження релігійної споруди чи культового будинку. Встановлення антирелігійного чи релігійного мотиву вчинення злочину свідчить про прямий умисел на вчинення злочину проти свободи совісті і за наявності об’єктивних ознак потребує додаткової кваліфікації за статтями 179 чи 180 КК.
Злочин може мати різну мету вчинення — помсту, «спасіння» тощо. Злочинець може не мати на меті перешкоджання здійсненню релігійного обряду шляхом вчинення суспільне небезпечного діяння, але наявність такої мети свідчить про прямий умисел на вчинення злочину, передбаченого ст. 180 КК, а осквернення релігійної святині — ст. 179 КК і потребує додаткової кваліфікації як замах на перешкоджання здійсненню релігійного обряду або як осквернення релігійної святині.
Наявність мети — ослаблення внутрішньої безпеки держави — свідчить про вчинення злочину проти основ національної безпеки України — диверсії (ст. 113 КК).
При змішаній формі вини особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає, що в результаті її дії чи бездіяльності буде пошкоджена чи зруйнована релігійна споруда чи культовий будинок, але легковажно розраховує на відвернення таких наслідків, або не передбачає настання цих наслідків, хоча повинна і могла їх передбачити.
4. Суб’єкт злочину — приватна особа, яка досягла 16-ти років. Якщо пошкодження чи руйнування сталося в результаті діяння, вчиненого службовою особою, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю злочину, передбаченого ст. 178, і злочину, передбаченого розділом XVII Особливої частини КК — «Злочини в сфері службової діяльності» — статті 364, 365 чи 367 КК.
Стаття 179. Незаконне утримування, осквернення або знищення релігійних святинь
Незаконне утримування, осквернення або знищення релігійних святинь — караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
У частині 1 ст. 21 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» визначено, що релігійні організації мають право засновувати і утримувати вільно доступні місця богослужінь або релігійних зібрань, а також місця, шановані в тій чи іншій релігії (місця паломництва). У частині 9 ст. 17 Закону передбачено заборону самовільного захоплення культових будівель чи привласнення культового майна.
1. Безпосередній об’єкт злочину — право на безперешкодне поклоніння (вшанування) святиням, додатковий обов’язковий об’єкт — відносини власності, додатковий факультативний об’єкт — діяльність релігійної організації.
Предмет злочину — релігійна святиня — споруда чи культовий будинок, інші предмети матеріального світу, шановані в певній релігії (релігійній організації), які є у державній власності чи у власності релігійної організації, а також місце поклоніння певної релігії.
Віднесення шанованого віруючими предмета, споруди чи місця поклоніння певної релігії до релігійної святині як предмета злочину здійснюється шляхом проведення релігієзнавчої експертизи.
2. Об’єктивна сторона — утримання чи осквернення релігійної святині, а також її знищення шляхом вчинення дій будь-яким способом.
Утримання — самовільне протиправне залишення в своєму користуванні релігійної святині. Утримання буде незаконним і в тому разі, коли отримання в користування відбулося на законних підставах, але для подальшого утримання такі підстави відсутні.
Осквернення — глум над релігійною святинею, наруга, опоганювання, що порушує святість поховання, релігійної споруди, ікони тощо. Глум над святинею можливий різними способами, в тому числі шляхом її пошкодження або зруйнування (див. коментар до ст. 178 КК).
Знищення (зруйнування) релігійної святині — це доведення до повної непридатності щодо цільового призначення святині, внаслідок чого вона втрачає свою специфічну цінність або взагалі перестає існувати як така.
Для ‘встановлення чи була знищена релігійна святиня проводиться відповідна експертиза.
Об’єктивна сторона має місце лише у випадку, коли релігійна святиня знищена саме в результаті суспільне небезпечної дії.
Знищення релігійної святині — пам’ятки історії або культури тягне за собою додаткову кваліфікацію за відповідною частиною ст. 298 КК.
Спосіб вчинення осквернення чи знищення релігійної святині та розмір матеріальної шкоди, яку спричинив злочин, як правило не впливають на кваліфікацію.
Разом з тим, у разі вчинення знищення релігійної святиш загальнонебез-печним способом, або якщо це спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, відповідальність настає за сукупністю злочинів — за ст. 179 і ч. 2 ст. 194 КК чи ст. 196 КК.
Моментом закінчення злочину слід вважати скоєння утримання чи осквернення релігійної святині, тоді як при знищенні — настання цього суспільно-небезпечного наслідку.
Місцем скоєння злочину може бути місце паломництва чи місце проведення релігійного заходу (релігійного обряду тощо).
Час вчинення злочину не впливає на його кваліфікацію, але якщо злочин був розпочатий під час здійснення релігійного обряду чи суспільне небезпечний наслідок настав до здійснення обряду, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 179 і ч. 1 ст. 180 КК України.
3. Суб’єктивна сторона — прямий умисел щодо діяння — утримання та осквернення релігійної святині, при знищенні святині — умисел щодо діяння та умисел або необережність щодо наслідку — знищення релігійної святині.
Мотив не впливає на кваліфікацію, але наявність хуліганського мотиву вимагає додаткової кваліфікації за ст. 296 КК як хуліганства.
Метою утримання святині може бути її осквернення, а метою осквернення може бути знищення предмета злочину саме як релігійної святині. Наявність мети перешкоджання здійсненню релігійного обряду свідчить про прямий умисел на вчинення злочину, передбаченого ст. 180 КК і потребує додаткової кваліфікації як замах чи закінчений злочин залежно від настання суспільне небезпечних наслідків, що сталися в результаті перешкоджання здійсненню обряду.
4. Суб’єкт злочину як загальний — фізична особа, яка досягла 16-ти років, так і спеціальний — службова особа (в тому числі керівник релігійної організації).
Якщо утримання, осквернення або знищення релігійної святині сталося як результат діяння, вчиненого службовою особою, скоєне слід кваліфікувати за сукупністю злочину, передбаченого ст. 179 КК, і злочинів, передбачених статтями 364, 365 чи 367 КК.
Стаття 180. Перешкоджання здійсненню релігійного обряду
1. Незаконне перешкоджання здійсненню релігійного обряду, що зірвало або поставило під загрозу зриву релігійний обряд, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Примушування священнослужителя шляхом фізичного або психічного насильства до проведення релігійного обряду —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
У частині 3 ст. З Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» передбачено: «Здійснення свободи сповідувати релігію або переконання підлягають лише тим обмеженням, які необхідні для охорони громадської безпеки та порядку, життя, здоров’я і моралі, а також прав і свобод інших громадян, встановлені законом і відповідають міжнародним зобов’язанням України».
Отже, заважання віросповідуванню поза встановленими межами і є незаконним.
1. У частині 1 ст. 180 КК безпосереднім об’єктом злочину є право на безперешкодне здійснення релігійного обряду, додатковим факультативним об’єктом — діяльність релігійної організації.
2. Об’єктивна сторона полягає в діях по незаконному перешкоджанню будь-яким способом здійсненню релігійного обряду, що призвели до настання суспільне небезпечних наслідків, указаних в диспозиції статті, що розглядається.
Злочин вважається закінченим з моменту зриву обряду або загрози такого зриву.
Під здійсненням (проведенням, виконанням) релігійного обряду у статтях 180 і 181 КК слід розуміти одноособове чи колективне відправлення релігійного культу чи ритуального обряду (ст. 35 Конституції України).
Під зривом релігійного обряду розуміється неможливість розпочати запланованого чи зупинка здійснюваного релігійного обряду.
Під загрозою зриву слід розуміти реальну небезпеку неможливості здійснення канонічного обряду певної релігії.
3. Суб’єктивна сторона — умисна форма вини: особа усвідомлює, що своїми діями ставить під загрозу здійснення релігійного обряду, передбачає, що в результаті цих дій обряд буде або може бути припинено (не розпочато) і бажає або свідомо допускає цей суспільне небезпечний наслідок.
Мотив злочину не впливає на кваліфікацію.
4. Суб’єкт злочину — як загальний — фізична особа, яка досягла 16-ти років, так і спеціальний — службова особа (у тому числі і керівник релігійної організації).
У частині 2 ст. 180 КК передбачена відповідальність за насильницьке здійснення релігійного обряду.
5. Безпосередній об’єкт злочину — право на добровільне (безперешкодне) здійснення релігійного обряду; додатковий обов’язковий об’єкт — здоров’я потерпілого; додатковий факультативний об’єкт — діяльність релігійної організації.
Потерпілим від цього злочину є священнослужитель тієї чи іншої релігійної організації.
6. Об’єктивна сторона — примушування священнослужителя до виконання релігійного обряду.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення примушування.
Під примушуванням розуміється протиправний вплив на потерпілого з метою здійснення священнослужителем насильницького релігійного обряду.
Спосіб примушування — фізичне чи психічне насильство над потерпілим.
Під фізичним насильством як ознакою об’єктивної сторони примушування священнослужителя слід розуміти фізичний вплив на останнього (завдання ударів, побоїв, тілесних ушкоджень) з метою подолання опору, який потерпілий чинить чи може чинити примушуванню здійснити обряд.
Під психічним насильством щодо священнослужителя слід розуміти застосування до потерпілого погрози фізичного насильства над ним чи близькою йому особою з метою примусити священнослужителя виконати релігійний обряд всупереч його волі.
Фізичне чи психічне насильство завжди передує здійсненню насильницького обряду, але може бути застосоване і під час проведення священнослужителем добровільного релігійного обряду.
Результат насильницьких дій злочинця, таких як, наприклад, спричинення тілесних ушкоджень, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів — примушування до проведення насильницького обряду і злочинів проти здоров’я особи.
7. Суб’єктивна сторона — прямий умисел: особа усвідомлює, що насильницьким шляхом примушує священнослужителя здійснювати обряд і бажає так діяти.
Мета і мотив злочину на кваліфікацію не впливають.
8. Суб’єкт злочину — як загальний, так і спеціальний — службова особа (в тому числі і керівник релігійної організації).
Стаття 181. Посягання на здоров’я людей під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів
1. Організація або керівництво групою, діяльність якої здійснюється під приводом проповідування релігійних віровчень чи виконання релігійних обрядів і поєднана із заподіянням шкоди здоров’ю людей або статевою розпустою, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, поєднані із втягуванням в діяльність групи неповнолітніх, -караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є релігійна діяльність особи щодо двох проявів свободи віросповідання: проповідування віровчень і здійснення релігійних обрядів. Додатковим обов’язковим об’єктом є здоров’я і життя особи або суспільна моральність, додатковим факультативним об’єктом може також бути діяльність релігійної організації.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні активних дій з організації і керівництва релігійною групою, діяльність якої здійснюється під приводом проповідування віровчень чи виконання релігійних обрядів і поєднана із заподіянням шкоди здоров’ю (життю) людини чи статевою розпустою.
Визначення «під приводом проповідування віровчень чи виконання релігійних обрядів» слід розуміти дотримування групою канонів віровчення чи культової діяльності як підстави своєї протиправної поведінки.
Вживання в диспозиції статті множини щодо віровчень чи обрядів слід розуміти як заборону будь-якого з обрядів будь-якого віровчення, якщо вони (віровчення чи обряд) посягають на охоронювані права і інтереси особи.
Факт легалізації в Україні чи за її межами групи як релігійної громади, іншої релігійної чи громадської організації, партії тощо на склад злочину не впливає.
Під організацією групи розуміється вербування до групи, підшукання коштів для її діяльності — тобто будь-які дії, спрямовані на створення вин-ною особою об’єднання двох і більше осіб у релігійну організацію.
Керівництво групою є, як правило, одноосібне, інколи — колегіальне управління створеним об’єднанням.
Склад злочину усічений: злочин вважається закінченим з моменту вчинення організаційних дій по створенню групи або дій по керівництву вже створеною групою.
Активні учасники створення чи діяльності такої групи можуть нести відповідальність як пособник, організатор чи керівник групи.
Під заподіянням шкоди здоров’ю в диспозиції статті, що розглядається, слід розуміти завдання тілесних ушкоджень, розлад психіки тощо.
Під статевою розпустою розуміється участь членів групи у неупорядко-ваних статевих зносинах чи інших видах розбещення.
Небезпечність заподіяння шкоди здоров’ю чи статевої розпусти проповідуванням релігійного віровчення чи виконанням релігійного обряду встановлюється релігієзнавчою експертизою.
Фактичне заподіяння шкоди здоров’ю особи не охоплюється складом злочину і потребує додаткової кваліфікації за статтями КК, що встановлюють відповідальність за злочини проти життя і здоров’я особи.
3. Суб’єктивна сторона — прямий умисел: особа усвідомлює, що організовує групу, діяльність якої здійснюватиметься під приводом проповідування віровчень чи виконання релігійних обрядів і буде поєднана із заподіянням шкоди здоров’ю людей чи статевою розпустою, чи що керує раніш створеною групою і бажає так діяти.
Мотив злочину може бути різний (релігійний, корисливий, сексуальний) і на кваліфікацію не впливає.
4. Суб’єкт злочину спеціальний — організатор або керівник групи — фізична особа, яка досягла 16-річного віку. За умови легалізації групи як релігійної організації чи, наприклад, господарського товариства суб’єктами злочину можуть бути неформальні і формальні керівники групи.
5. Додатковим обов’язковим об’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 181 КК, є здоров’я (життя) або статева недоторканість неповнолітніх. Потерпілим у цьому злочині є неповнолітня особа.
6. Об’єктивна сторона — втягування організатором чи керівником групи особи, якій не виповнилося 18 років, до групи, діяльність якої здійснюється під приводом проповідування віровчень чи виконання релігійних обрядів і поєднана із заподіянням шкоди здоров’ю людини чи статевою розпустою.
Втягуванням неповнолітнього до діяльності групи слід визнавати будь-які діяння організатора чи керівника по залученню неповнолітніх до діяльності створеної чи такої, що створюється, групи. Так, наприклад, заохочення батьків до участі неповнолітніх у заходах групи є одним із характерних способів втягування неповнолітніх. Втягуванням слід вважати і мовчазну згоду керівника чи організатора групи на участь у групі неповнолітнього.
Спосіб втягування — обман, підкуп, залякування тощо — не впливає на кваліфікацію, але інколи потребує самостійної кваліфікації. Так, наприклад, фізичне чи психічне насильство над потерпілим вимагає додаткової кваліфікації за статтями КК, які передбачають відповідальність за злочини проти особи.
Злочин є закінченим з моменту втягування неповнолітнього до групи, тобто з моменту початку формування у потерпілого бажання (змушеності) взяти участь у діяльності групи. Разом з тим можливе готування і замах на втягування неповнолітніх шляхом підготовки певної літератури чи умовляння батьків на участь дитини у групі.
7. Суб’єктивна сторона — прямий умисел: особа усвідомлює, що втягує у діяльність групи неповнолітнього, і бажає так чинити.
8. Суб’єкт злочину спеціальний — організатор або керівник групи — фізична особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 182. Порушення недоторканності приватного життя
Незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди або поширення цієї інформації у публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Конституція України у ст. 32 встановила право кожного громадянина на недоторканність приватного життя, на особисту і сімейну таємницю, а також заборонила збирання, зберігання, поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди. Однією з гарантій здійснення цього права громадян є ст. 182 КК. Дане право може бути обмежене тільки відповідно до закону і на підставі судового рішення.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він порушує суспільні відносини, які забезпечують недоторканність приватного життя. Предмет злочину — конфіденційна інформація про приватне життя особи, яка може міститися в творі, що публічно демонструється, або в творі, виданому в засобах масової інформації, а також закріплюватися на різних матеріальних носіях; папері, касетах, дискетах, фотографіях тощо. До конфіденційних належать такі відомості, які складають особисту або сімейну таємницю особи, наприклад, інформація про сімейний стан, стан здоров’я, майновий стан, відомості про дату народження тощо, а також будь-які інші відомості, які потерпілий бажає зберегти в таємниці. Не може визнаватися конфіденційною така інформація, яка вже була раніше оприлюднена шляхом публікації або будь-яким іншим способом.
3. Потерпілим від даного злочину може бути будь-яка особа, без згоди якої збиралася або розповсюджувалась подібна конфіденційна інформація.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у одній із таких дій, вчинених без згоди особи: а) незаконному збиранні конфіденційної інформації щодо цієї особи; б) незаконному зберіганні такої інформації; в) незаконному використанні конфіденційної інформації; г) незаконному поширенні зазначеної інформації; ґ) поширенні конфіденційної інформації в публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації.
5. Під незаконним збиранням конфіденційної інформації варто розуміти збір неуповноваженим на це суб’єктом відомостей про приватне життя іншої особи, що містять його особисту або сімейну таємницю.
Збирання інформації може здійснюватися з будь-яких джерел: із документів, бесід із родичами, сусідами, знайомими потерпілого тощо, як відкрито, під пристойним приводом, так і таємно, шляхом викрадення або з використанням підслуховуючих, відеозаписуючих пристроїв, інших технічних засобів. Якщо збирання таких відомостей було поєднане з порушенням недоторканності житла або порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 182, 162 та 163 КК.
6. Незаконне зберігання зазначених відомостей — це будь-які умисні дії, пов’язані з перебуванням конфіденційної інформації у володінні винного (зберігає матеріальні носії при собі, в приміщенні, тайнику, інших місцях), незалежно від тривалості зберігання.
7. Незаконне використання або поширення конфіденційної інформації — це різні види застосування відомостей без згоди потерпілого. Так, під поширенням варто розуміти повідомлення відомостей про приватне життя особи, що складають особисту або сімейну таємницю, третій особі. Одним із видів поширення конфіденційної інформації є її оголошення в публічному виступі на зборах, мітингу, засіданні тощо, в творі, що публічно демонструється, — тобто її відтворення на аудіо- і відеозаписі, у громадському місці; або шляхом обнародування цих відомостей у засобах масової інформації: у пресі, по радіо чи телебаченню тощо.
8. Злочин вважається закінченим із моменту здійснення хоча б однієї із зазначених дій. Настання суспільне небезпечних наслідків у результаті його вчинення (наприклад, самогубство) перебуває поза межами даного складу злочину і за наявністю до того підстав може отримати додаткову кваліфікацію за відповідними статтями КК.
9. Суб’єктивна сторона злочину передбачає прямий умисел.
10. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, що досягла віку кримінальної відповідальності. Якщо такі дії вчинені службовою особою з використанням наданих їй повноважень і спричинили істотну шкоду охоронюваним правам та інтересам окремих громадян, інтересам юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам, то буде мати місце сукупність злочинів: статті 182, 364 або 365 КК. У тих випадках, коли недоторканність приватного життя була порушена внаслідок службової недбалості, то, за наявності до того підстав, вчинене кваліфікується за ст. 367 КК як службова недбалість.
Стаття 183. Порушення права на отримання освіти
1. Незаконна відмова у прийнятті до навчального закладу будь-якої форми власності —
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Незаконна вимога оплати за навчання у державних чи комунальних навчальних закладах —
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Відповідно до ст. 53 Конституції України кожний громадянин має право на освіту. Це право охоплює собою можливість одержання будь-якого виду освіти.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він порушує суспільні відносини, які забезпечують громадянам право на отримання освіти.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в незаконній відмові в прийнятті до навчального закладу будь-якої форми власності.
4. Під навчальним закладом згідно з положеннями Закону України «Про освіту» від 23 травня 1991 р. в редакції 1996 р. (ВВР. - 1996. - № 21. -Ст. 84) розуміють такі заклади, в яких здійснюється дошкільна, повна загальна середня освіта, позашкільна, професійно-технічна, вища, післядип-ломна освіта, аспірантура, докторантура з будь-якими формами навчання — денною, вечірньою, заочною, екстернатом тощо. Такими закладами в Україні є: дитячі ясла, дитячі садки, дитячі будинки, школи, колегіуми, ліцеї, гімназії, школи мистецтв, дитячо-юнацькі спортивні школи, професійно-технічні училища, вищі професійні училища, технікуми, коледжі, інститути, академії, університети, консерваторії.
5. Незаконна відмова в прийнятті до навчального закладу має місце там, де особі безпідставно відмовляють в реалізації її права на освіту. Зазначені дії можуть виявлятися у двох формах: а) шляхом прямої відмови і б) шляхом створення для особи несприятливих умов при вступі до навчального закладу, за яких вона не може реалізувати своє право на освіту у встановленому законом порядку.
6. Не може визнаватися незаконною відмовою в прийнятті до навчального закладу наявність обмежень до прийняття за медичними, віковими, професійними, творчими та іншими показниками, що встановлені відповідно до специфіки даного закладу освіти.
7. Злочин є закінченим з моменту вчинення будь-яких дій, спрямованих на відмову в прийнятті до навчального закладу.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
9. Суб’єкт злочину — спеціальний: службова особа, яка володіє правом прийому до навчального закладу (наприклад, директор школи, ректор вищого навчального закладу, відповідальний секретар приймальної комісії, декан факультету тощо).
10. У частині 2 ст. 183 КК передбачена відповідальність за незаконну вимогу оплати за навчання в державних або комунальних навчальних закладах. Це виявляється у прямому примусі внести плату за навчання, або створенні для потерпілого таких умов, за яких він змушений сплатити за навчання в навчальному закладі. Незаконною слід визнавати вимогу оплати за навчання, яка має місце у таких випадках: а) коли вона не передбачена у даному навчальному закладі взагалі або для даної категорії осіб зокрема; б) вимагається у розмірах, інших ніж офіційно встановлені; в) вимагається в іншій, ніж передбачено в договорі (контракті) формі.
11. Відповідальність за ч. 2 ст. 183 КК передбачає незаконну вимогу оплати за навчання в державних та комунальних навчальних закладах. Тому пред’явлення такої вимоги у навчальних закладах іншої форми власності не містить даного складу злочину і може за наявністю до того підстав кваліфікуватися за ст. 364 КК як зловживання владою або службовим становищем чи за ст. 365 КК як перевищення влади або службових повноважень.
12. У тих випадках, коли службова особа вимагає передати гроші або інше майно їй особисто, вчинене за наявністю до того підстав утворює склад одержання хабара і кваліфікується за відповідною частиною ст. 368 КК.
13. Злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення особі вимоги про оплату за навчання.
Стаття 184. Порушення права на безоплатну медичну допомогу
1. Незаконна вимога оплати за надання медичної допомоги в державних чи комунальних закладах охорони здоров’я —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Незаконне скорочення мережі державних і комунальних закладів охорони здоров’я —
карається штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. Конституція України у ст. 49 проголошує, що кожний має право на охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування. При цьому зазначається, що в державних і комунальних закладах медична допомога надається безкоштовно, а існуюча система таких закладів не може бути скорочена.
2. Суспільна небезпечність даного злочину полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини, які забезпечують громадянам право на охорону здоров’я і медичну допомогу.
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується незаконною вимогою оплати за надання медичної допомоги в державних чи комунальних закладах охорони здоров’я.
4. Під медичною допомогою звичайно розуміють лікування, профілактичні заходи, а також різні види медичних послуг, що надаються при захворюваннях, травмах, пологах тощо.
Державними слід вважати такі заклади охорони здоров’я, які створені на базі державної власності і отримують фінансування з державного бюджету. Комунальними є такі заклади, які створені органами місцевого самоврядування як особисто, так і спільно з місцевою державною адміністрацією на базі комунальної власності та за фінансування з місцевого бюджету.
5. Вимогу оплати за надання медичної допомоги слід вважати незаконною у випадках, якщо вона: а) взагалі не передбачена у даному медичному закладі або не передбачена для даної категорії осіб; б) вимагається не в тих розмірах, які офіційно встановлені. Перелік платних послуг, які можуть надаватися в державних та комунальних закладах охорони здоров’я, вищих медичних навчальних закладах та науково-дослідних установах, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 1996 р. № 1138 в редакції від 11 липня 2002 р.
6. Даний злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення незаконної вимоги про оплату медичної допомоги.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
8. Суб’єкт даного злочину — спеціальний, ним може бути тільки працівник державного або комунального закладу охорони здоров’я.
9. Злочин, передбачений у ч. 1 ст. 184 КК, слід відмежовувати від злочину, передбаченого в ст. 354 КК, — одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи, організації. Ці діяння відрізняються за об’єктивними і суб’єктивними ознаками. За частиною 1 ст. 354 КК винна особа одержує винагороду для себе шляхом вимагання. При цьому обумовлена винагородою поведінка суб’єкта повинна перебувати у зв’язку з покладеними на нього конкретними обов’язками. За частиною 1 ст. 184 КК винний незаконно вимагає внесення певних сум (оплати) на користь закладу здоров’я, в якому він працює. Суб’єктом злочину, передбаченого в ч. 1 ст. 184 КК, є тільки працівник державного чи комунального закладу здоров’я, а суб’єктом злочину, передбаченого в ст. 354 КК, є працівник державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою.
10. За частиною 2 ст. 184 КК настає відповідальність за незаконне скорочення мережі державних і комунальних закладів охорони здоров’я.
Під мережею державних та комунальних закладів охорони здоров’я слід розуміти сукупність таких закладів, розташованих на певній території, а під скороченням мережі таких закладів — зменшення їх кількості.
11. Даний злочин вважається закінченим з моменту фактичного скорочення кількості медичних закладів.
12. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 184 КК, — прямий умисел.
13. Суб’єктом злочину є службова особа відповідного органу виконавчої влади, до компетенції якої належить забезпечення існування мережі медичних закладів.
Якщо службова особа при виданні нормативного акта, що передбачає скорочення медичного закладу, перевищила свої повноваження, то її дії повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів — ч. 2 ст. 184 КК і за ст. 365 КК як .перевищення влади або службових повноважень.
Розділ VI
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВЛАСНОСТІ
1. Розділ VI містить злочини, родовим об’єктом яких є охоронювані кримінальним законом суспільні відносини власності як частина економічних відносин, як основа економічної системи держави.
Юридичним вираженням відносин власності є право власності, яке відповідно до п. 1 ч. 2 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р. (ЗУ. — Т. 1 — К., 1996. — С. 173) являє собою врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження майном. Цей закон виділяє приватну, комунальну, державну форми власності. Відповідно до цього суб’єктами права власності є фізичні особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства), юридичні особи (господарчі, акціонерні товариства, професійні спілки, громадські, релігійні об’єднання тощо), держава, яким злочинами проти власності спричиняється матеріальна шкода.
Стаття 13 Конституції України проголошує рівність цих суб’єктів права власності перед законом і рівне забезпечення захисту їх прав державою.
2. Крім родового об’єкта, який об’єднує злочини, що передбачені в розділі VI, загальною їх ознакою є предмет — приватне, комунальне, державне майно, що характеризується сукупністю певних ознак. Такими ознаками є: 1) юридична — право на майно належить певному власнику на законній підставі, для суб’єкта злочину воно є чужим; 2) економічна — майно має певну вартість, що вимірюється вкладеною в нього працею людини;
3) фізична — майно — це предмети матеріального світу, які можна вилучити, привласнити, спожити, пошкодити, знищити тощо.
Певні додаткові ознаки має предмет злочинів, передбачених статтями 192—198 КК (див. коментар до цих статей).
Предметом злочинів проти власності можуть бути також гроші, цінні папери, документи, які є еквівалентом вартості.
3. Не є предметом злочинів проти власності природні об’єкти (ліс на корені, звір у лісі тощо), посягання на які відносяться до злочинів проти довкілля (див. коментар до розділу VIII «Злочини проти довкілля»). Ці предмети стають предметом злочинів проти власності, якщо вони вже раніше (до заволодіння ними чи знищення їх) були вилучені з природного стану.
Не є предметом злочинів проти власності вогнепальна зброя (крім глад-коствольної мисливської зброї, бойових припасів до неї, пневматичних рушниць, газових і сигнальних пістолетів та деяких інших засобів, які не містять в собі вибухових речовин); вибухові речовини; радіоактивні матеріали; наркотичні засоби; психотропні речовини; військове майно та інші, які на підставі особливо небезпечних своїх властивостей передбачені законом як предмети злочинів проти громадської безпеки, народного здоров’я, військових злочинів та ін. (див., наприклад, коментар до статей 262—267, 312, 410 КК та ін.).
У деяких злочинах проти власності як предмет поруч із майном є право на майно, а також дії майнового характеру (див. коментар до статей 189, 190 КК).
Стаття 185. Крадіжка
1. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) — карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або
позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Крадіжка, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
4. Крадіжка, вчинена у великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
5. Крадіжка, вчинена в особливо великих розмірах або організованою групою, —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Примітка. 1. У статтях 185, 186 та 189—191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
2. У статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. У статтях 185—191 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
4. У статтях 185—187 та 189—191 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
1. Частина 1 ст. 185 КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна.
З об’єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом. Тому, крім діяння (таємного викрадення), обов’язковими її ознаками є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв’язок між цією шкодою і таємним викраденням.
Викрадення полягає в дії (активній поведінці) і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника. Таке вилучення обов’язково повинне бути таємним, тобто непомітним: за відсутності власника або в присутності власника чи інших осіб, але за умови, що вони не здатні усвідомлювати факт викрадення внаслідок, наприклад, нетверезого стану, малолітства та ін.
Таємним є і викрадення в присутності осіб, які усвідомлюють, що вчиняється крадіжка, але суб’єкт знає, що ці особи не будуть йому перешкоджати: він впевнений у їх мовчазній згоді, невтручанні (наприклад, крадіжка продуктів на м’ясокомбінаті працівником цього підприємства в присутності інших працівників).
Вилучення майна буде таємним і тоді, коли дії особи фактично помічені іншою особою, але суб’єкт цього не усвідомлює і вважає дії таємними.
Викрадення має бути безоплатним: винний не повертає викрадене, не оплачує його вартість, не відшкодовує ЇЇ будь-яким еквівалентом.
Крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна і реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним: продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби тощо. Якщо такої можливості не було, вчинене повинне кваліфікуватися як замах на крадіжку (див. ст. 15 КК).
2. З суб’єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел (див. ч. 2 ст. 24 КК): особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає спричинити таку шкоду.
Обов’язковими суб’єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив — спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета — збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний. ^
Суб’єктом крадіжки є фізична, осудна особа, яка досягла 14-ти років до моменту вчинення крадіжки.
3. Частина 2 ст. 185 КК передбачає кваліфікуючі ознаки крадіжки: повторність та вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб.
Повторність крадіжки відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК має місце як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів, передбачених статтями 186, 189—191 або статтями 187, 262 КК. При цьому, якщо крадіжка вчиняється після крадіжки (тотожні злочини), то кваліфікація буде тільки за ч. 2 ст. 185 КК (тобто тільки за правилами повторності). Винятком із цього правила є випадки, коли особа вчинила дві крадіжки, але перша крадіжка була закінченим злочином, а друга — замахом чи готуванням (або навпаки). У таких випадках кваліфікація кожного злочину повинна бути самостійною, наприклад, за ч. 1 ст. 185 і частинами 2 чи 3 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК. За таким же правилом кваліфікуються дві крадіжки, якщо в одній особа була виконавцем, а в другій, вчинюваній у співучасті, виконувала роль організатора, підбурювача, пособника. Наприклад, ч. 1 ст. 185 та ч. 4 ст. 27 і ч. 2 ст. 185 КК. Тільки така кваліфікація буде відображати повністю всі конкретні обставини вчинення двох або більше крадіжок.
Якщо ж крадіжка вчиняється після інших (однорідних) злочинів (перелічених у примітці 1 до ст. 185), то кваліфікація повинна бути як за правилами повторності, так і за правилами сукупності (див. ч. 2 ст. 33 КК). Наприклад, якщо особа вчинила грабіж, а потім крадіжку, то (при відсутності кваліфікуючих ознак) кваліфікація буде така: ч. 1 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК.
Для повторності крадіжки не має значення, чи була особа засуджена за попередній злочин, чи ні. Повторність крадіжки виключається, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин була погашена або знята (див. ч. 4 ст. 32 КК).
Повторну крадіжку слід відрізняти від продовжуваної крадіжки, при якій відповідно до ч. 2 ст. 32 КК особа вчиняє два або більше тотожних викрадань майна, об’єднаних єдиним, злочинним наміром. Так, не буде повторної крадіжки, коли особа, що працює на будівництві, частками викрадає будівельні матеріали з метою їх продажу.
4. Другою кваліфікуючою ознакою, передбаченою в ч. 2 ст. 185 КК, є вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, яка відповідно до ч. 2 ст. 28 КК буде мати місце тоді, коли крадіжку спільно вчинили дві або більше особи, які заздалегідь, до початку крадіжки, домовилися про спільне її вчинення. Розподіл функцій виконання тут не має значення: один зламує двері, другий стоїть на сторожі, третій збирає майно, четвертий складає його на машину та ін. Домовленість на спільне вчинення крадіжки повинна мати місце до початку її вчинення злочину, тобто до виконання тих дій, що утворюють об’єктивну сторону крадіжки. При цьому співучасники можуть бути співвико-навцями, а можуть виконувати різні ролі (див. коментар до ст. 27 КК).
За який саме час до початку крадіжки виникла домовленість для кваліфікації, не має значення. Так, крадіжка буде вважатися вчиненою за попередньою змовою як тоді, коли особи домовилися про вчинення крадіжки за місяць до початку її вчинення, так і коли така змова відбувалася за кілька хвилин до початку викрадення.
Якщо ж одна особа почала, наприклад, зламувати двері у крамницю з метою викрадення майна, а інша приєднується до неї в цей час, то крадіжки за попередньою змовою тут не буде (див. коментар до ч. 1 ст. 28 КК).
5. Частина 3 ст. 185 КК передбачає крадіжку, поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або таку, що завдала значної шкоди потерпілому.
Крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, передбачає визначення, по-перше, ознак «житло», «інше приміщення», «сховище»; по-друге, ознак «проникнення». Тільки сукупність цих ознак дає можливість кваліфікувати крадіжку за ч. З ст. 185 КК.
Житло — це приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються і його складові частини, де може зберігатися майно (балкон, льох тощо), за винятком господарських приміщень, не пов’язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Приміщення — це різного роду споруди, будови, в яких постійно чи тимчасово знаходиться майно: крамниця, елеватор, база, промислове підприємство, музей тощо.
Інше сховище — поняття широке — будь-яке місце, яке призначене для постійного чи тимчасово зберігання майна і має засоби охорони від доступу сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо). Це може бути контейнер, товарний вагон, охоронюваний загін та ін.
Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; обманним шляхом; з використанням підроблених документів тощо).
Обов’язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно, і
З суб’єктивної сторони проникнення вчиняється обов’язково з метою крадіжки. Якщо особа увійшла у приміщення не з метою крадіжки, але, перебуваючи там, вчинила крадіжку, то ознаки проникнення не буде. ;
Так, І. прийшов в гуртожиток до своєї знайомої, якої в кімнаті не було. І. пішов шукати її в інших кімнатах. Побачивши, що в одній із кімнат, в якій нікого не було, на столі лежав гаманець, викрав його. У цьому випадку відсутня крадіжка з проникненням у житло.
Для проникнення не має значення, чи винний проник сам (фізично) у житло, приміщення чи використав певні знаряддя, якими, наприклад, через відкриту кватирку витяг майно.
6. Крадіжка, що завдала значної шкоди потерпілому (ч. З ст. 185 КК), має визначатися за обов’язкової сукупності двох умов, передбачених у примітці 2 до ст. 185: 1) врахування матеріального стану потерпілого та 2) спричинення йому збитків на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Матеріальний стан потерпілого встановлюється в кожному конкретному випадку на підставі оцінки заробітної плати, інших доходів, кількості членів сім’ї, наявності малолітніх, хворих тощо.
7. Крадіжка, вчинена у великих розмірах, передбачена ч. 4 ст. 185 КК, відповідно до примітки 3 до ст. 185, має місце, коли вона вчинена однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
8. Крадіжка, вчинена в особливо великих розмірах, передбачена ч. 5 ст. 185 КК, визнається такою, якщо вона, відповідно до примітки 4 до ст. 185 КК, вчинена однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
9. Частина 5 ст. 185 КК передбачає також таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення крадіжки організованою групою, ознаки якої передбачені в законі (див. коментар до ч. З ст. 28 КК).
Стаття 186. Грабіж
1. Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
2. Грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років.
3. Грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдав значної шкоди потерпілому, —
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.
4. Грабіж, вчинений у великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
5. Грабіж, вчинений в особливо великих розмірах або організованою групою, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до тринадцяти років із конфіскацією майна.
1. Відповідно до ч. 1 ст. 186 КК грабіж з об’єктивної сторони є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилученням майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Водночас і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення. Але вона ігнорує це.
Якщо винний помиляється і вважає, що його дії помічені сторонніми і оцінюються як викрадення, а фактично цього немає (наприклад, сторонні бачать, що винний бере майно, але не розуміють, що це викрадення), відповідальність повинна наставати за грабіж.
Грабіж матиме місце і в тому випадку, коли викрадення розпочалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це усвідомлюється винним (наприклад, при вчиненні крадіжки з’явився охоронник, але винний ігнорує це і, схопивши викрадене, втікає).
Грабіж вважається закінченим, коли майно вилучене і винний має реальну, хоча б початкову, можливість розпорядитися ним як власним (винести, сховати, передати, викинути тощо).
2. Суб’єктивна сторона і суб’єкт грабежу аналогічні цим елементам крадіжки (див. коментар до ч. 1 ст. 185 КК).
3. Частина 2 ст. 186 КК передбачає відповідальність за грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під таким насильством розуміється:
фізичне насильство — обмеження волі (зв’язування, замкнення в певному приміщенні тощо), завдання ударів, побоїв, заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності (див. коментар до ст. 125 КК). Суспільна небезпечність такого грабежу підвищується у зв’язку з тим, що додатковими об’єктами тут є свобода, тілесна недоторканість особи;
психічне насильство — реальна погроза застосуванням зазначеного фізичного насильства. Погроза може бути усною, письмовою, вираженою в кон-клюдентних діях тощо.
У більшості випадків грабежу метою застосування насильства є вилучення майна. При цьому застосування насильства передує вилученню майна. Але насильство може бути застосоване і з метою утримання вже вилученого майна і, в цьому випадку, застосовуватися після вилучення майна.
Застосування насильства з метою уникнути затримання, виключає насильницький грабіж. У такому випадку насильство повинно кваліфікуватися за сукупністю з крадіжкою чи ненасильницьким грабежем. Наприклад, ч. 1 ст. 185 і ч. 1 ст. 125, або ч. 1 ст. 186 і ч. 1 ст. 126 КК.
Від грабежу, поєднаного з насильством, слід відрізняти так званий грабіж-ривок, при якому винний застосовує певні зусилля, щоб вирвати у потерпілого майно. У цьому випадку кваліфікація повинна бути лише за ч. 1 ст. 186 КК.
4. Такі кваліфікуючі ознаки грабежу, як повторність, за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 186 КК); грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, або що завдав значної шкоди потерпілому (ч. З ст. 186 КК); грабіж у великих розмірах (ч. 4 ст. 186 КК); грабіж, вчинений в особливо великих розмірах або організованою групою (ч. 5 ст. 186 КК) мають такий же зміст, як і аналогічні ознаки крадіжки (див. коментар до ст. 185 КК).
Стаття 187. Розбій
1. Напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.
3. Розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.
4. Розбій, спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах або вчинений організованою групою, або поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років із конфіскацією майна.
1. Розбій є найбільш небезпечним серед злочинів проти власності. Це обумовлено тим, що обов’язковим додатковим об’єктом його виступають життя чи здоров’я потерпілого.
2. З об’єктивної сторони розбій відповідно до ч. 1 ст. 187 КК є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою спричинення такого насильства. Напад може бути таємним чи відкритим, але обов’язково повинен виявлятися у психічному або фізичному насильстві, яке має реальний характер: воно здатне подавити волю потерпілого і примусити його передати майно винному.
3. Фізичним насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, охоплюються: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження, замах на вбивство, вбивство. При цьому замах на вбивство і вбивство, характеризуючи вчинене як особливо кваліфікований розбій (ч. 4 ст. 187 КК), не охоплюються цим складом і потребують додаткової кваліфікації за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК (а за наявності інших кваліфікуючих ознак вбивства і за іншими пунктами ч. 2 ст. 115 КК). При замаху необхідно посилатися ще й на частини 2 чи 3 ст. 15 КК.
До фізичного насильства, що є ознакою розбою, також належить: насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну погрозу для життя потерпілого (наприклад, скидання з висоти, здавлен-ня шиї, застосування електроструму тощо).
Фізичне насильство при розбої може бути як відкритим (при усвідомленні його потерпілим чи іншими особами), так і таємним (завдання удару ножем потерпілому, який спав).
Давання потерпілому без його згоди з метою вилучення у нього майна наркотичних, психотропних речовин, що призвели його до несвідомого стану і містили в собі небезпеку для його життя чи здоров’я (що усвідомлював винний), повинно кваліфікуватися як розбій.
4. Психічне насильство полягає у погрозі заподіяти зазначене фізичне насильство, в тому числі й у погрозі вбивством. Саме тому додаткова кваліфікація за ст. 129 КК при розбої, поєднаному з погрозою вбивством, тут не потрібна. Погроза повинна мати реальний характер і сприйматися потерпілим як така, що дійсно може бути реалізована. Наскільки вона була реальна, вирішується в кожному конкретному випадку виходячи з конкретної обстановки нападу.
Насильство при розбої застосовується з метою заволодіння майном або з метою його утримання.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства, незалежно від того чи вдалося винному заволодіти майном, чи ні.
5. Суб’єктивна сторона та суб’єкт (див. коментар до ст. 185 КК).
6. Такі кваліфікуючі ознаки розбою, як вчинення його за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 187); розбій, поєднаний з проникненням в жит- , ло, інше приміщення чи сховище (ч. З ст. 187); розбій, спрямований на заволодіння майном у великих чи особливо великих розмірах або вчинений організованою групою (ч. 4 ст. 187) мають аналогічний зміст з такими ж ознаками крадіжки (див. коментар до ст. 185 КК).
Певну особливість мають ознаки вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм (ч. 2 ст. 187 КК), і розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187 КК). Виходячи з ч. 2 ст. 187 КК повторність розбою має місце лише в тих випадках, коли йому передували тільки розбій або бандитизм. При цьому для визначення цієї ознаки не має значення, чи була особа судима за попередні розбій або бандитизм, чи ні. Важливо лише встановити, що не закінчилися строки давності, або не погашена чи не знята судимість.
Вчинення раніше крадіжки, грабежу або злочинів, передбачених статтями 189—191 КК, повторності розбою не утворюють.
Розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, має місце при фактичному заподіянні з метою заволодіння чужим майном тілесних ушкоджень, передбачених ст. 121 (див. коментар до ст. 121 КК). При цьому ці тілесні ушкодження охоплюються ч. 4 ст. 187 КК і додаткової кваліфікації не потребують, навіть у тому випадку, коли вони потягли за собою смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК).
Стаття 188. Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання
1. Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання —
карається штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, чи у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Ті самі дії, вчинені організованою групою або такі, що спричинили особливо тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років із конфіскацією майна.
Примітка. Діями, що завдали особливо тяжкі наслідки, вважаються дії, якщо вони спричинили загибель людини, перерву в забезпеченні споживачів електричною енергією та послугами зв’язку, внаслідок якої припинена діяльність промислових підприємств, порушена діяльність органів влади, державних установ, лікарських закладів, правоохоронних органів, частин пожежної охорони, збройних сил, порушено функціонування залізничного, морського, річного, повітряного, автомобільного транспорту та електротранспорту.
1. Додатковим безпосереднім об’єктом цього злочину є відносини, пов’язані із забезпеченням електроенергією, послугами зв’язку споживачів, і отже, нормальна діяльність служб життєзабезпечення.
Цей склад злочину відрізняється від інших злочинів проти власності своїм предметом — ним є електричні мережі, кабельні лінії зв’язку та їх обладнання, які є діючими і виконують функцію забезпечення об’єктів електроенергією, кабельним зв’язком.
2. З об’єктивної сторони посягання полягає у викраденні, тобто в таємному або відкритому вилученні зазначених предметів шляхом демонтажу чи іншим способом: це може бути вирізування електропроводу чи кабелю; вилучення певних деталей електровузла тощо. Наприклад, особа з метою здачі металобрухту вирізала більше ста метрів електрокабелю, внаслідок чого протягом доби було порушено електропостачання ряду підприємств і житлових будинків.
Закінченим злочин визнається з моменту вилучення зазначених предметів.
3. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом та корисливою метою.
4. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
5. Частина 2 ст. 188 КК встановлює відповідальність за вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за такий самий злочин чи у великих розмірах; а ч. З ст. 188 КК — за викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж, кабельних ліній зв’язку та їх обладнання, вчинене організованою групою, або таке, що спричинило особливо тяжкі наслідки.
Рецидив цього злочину та спричинення ним особливо тяжких наслідків є специфічними ознаками, інші кваліфікуючі ознаки аналогічні тим, що розглядалися при аналізі крадіжки (див. коментар до ст. 185 КК).
Викрадення шляхом демонтажу та іншим засобом електричних мереж та їх обладнання визнається кваліфікованим, якщо воно вчинене особою, раніше судимою за такий самий злочин (рецидив), за умови, що судимість не погашена або не знята.
Особливо тяжкими наслідками, згідно з приміткою до ст. 188 КК, вважаються: загибель людини; перерва в забезпеченні споживачів електроенергією та послугами зв’язку, внаслідок якої припинена діяльність промислових підприємств, порушена діяльність органів влади, державних установ, лікарських закладів, правоохоронних органів, частин пожежної охорони, збройних сил, порушено функціонування залізничного, морського, річкового, повітряного, автомобільного транспорту та електротранспорту. Перелік цих наслідків є вичерпним.
Стаття 189. Вимагання
1. Вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання), —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, або таке, що завдало майнової шкоди у великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із конфіскацією майна.
4. Вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, або вчинене організованою групою, або поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Вимагання має своїм безпосереднім додатковим об’єктом відносини у сфері охорони безпеки життя, здоров’я, честі, гідності, особистої недоторканості потерпілих.
Предметом вимагання є не тільки майно, але і право на майно, а також дії майнового характеру. Право на майно — документ, що дозволяє отримати в свою власність майно (наприклад, заповіт на квартиру, договір дарування машини, боргова розписка тощо). Дії майнового характеру — це, наприклад, вимога підвищити в посаді, видати безкоштовну путівку на курорт тощо.
2. Об’єктивна сторона вимагання полягає у незаконній вимозі передачі чужого майна чи права на майно, або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
Отже, діяння може виявлятися лише в активній поведінці — в незаконній вимозі: а) чужого майна; 6) права на чуже майно; в) вчинення будь-яких дій майнового характеру, на які винний не має права.
Цією ознакою вимагання відрізняється від складу примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (ст. 355 КК), які за своїм змістом є дійсними законними (наприклад, вимога віддати борг, пов’язана з погрозою насильством до особи, яка дійсно є боржником).
Потерпілими від вимагання можуть бути: власник, особа, якій майно ввірене на законній підставі, близькі родичі цих осіб (батьки, діти, бабуся, дідусь, сестри, брати).
3. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є спосіб відмагання — погроза заподіяння шкоди потерпілому або його близьким родичам, зміст якої може бути різним. Це не тільки погроза насильством (наприклад, завдати побоїв), а й обмеженням прав, свобод або законних інтересів зазначених осіб (наприклад, припинити роботу на ринку), пошкодженням чи знищенням їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною (наприклад, спалити гараж), або розголошенням відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (наприклад, оголосити дані про усиновлення потерпілим дитини, про наявність захворювання, про інтимне життя тощо). Ці відомості можуть бути дійсними або вигаданими, ганебними або не такими, важливо лише, щоб потерпілий чи його близькі родичі бажали зберегти їх в таємниці.
Погроза може бути висловлена усно, письмово, жестами, демонстрацією зброї тощо. У будь-якому разі важливо встановити, що винний, застосовуючи погрозу, залякує потерпілого, прагне до того, щоб у потерпілого склалося переконання про реальність, дійсність реалізації цієї погрози, якщо він не виконає пред’явленої вимоги. Тому навіть у тому випадку, якщо винний і не думав розголошувати відомості або погрожував непридатною зброєю або її макетом, а потерпілий сприймав таку погрозу як реальну (на що саме і розраховував винний) — вчинене є вимаганням.
4. При вимаганні суб’єкт злочину вимагає передати майно чи право на майно або вчинення дій майнового характеру в майбутньому (через годину, завтра, через тиждень тощо). При цьому сама погроза також звернена в майбутнє: вона буде реалізована лише після того, як не буде виконана вимога. У потерпілого є час прийняти певне рішення — виконувати чи не виконувати цю вимогу. Якщо винний вимагає негайно передати йому майно під загрозою негайного застосування насильства (або його фактичного застосування), то все вчинене становить грабіж або розбій (залежно від тяжкості насильства).
Вимагання вважається закінченим з моменту пред’явлення вимог, пов’язаних з погрозою. Якщо потерпілий не погодився виконати вимогу, і винний з помсти реалізував свою погрозу та умисно заподіяв потерпілому чи його близьким родичам шкоду, необхідна кваліфікація за сукупністю певної частини ст. 189 КК і відповідної статті Особливої частини, яка передбачає відповідальність за фактично спричинену шкоду (наприклад, статті 122 або 194 КК).
5. Суб’єктивна сторона — тільки прямий умисел, корисливі мотив та мета, зміст яких розкритий при аналізі крадіжки (див. коментар до ст. 185 КК).
6. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, що досягла до вчинення вимагання 14-ти років (див. ст. 22 КК).
7. Частина 2 ст. 189 КК передбачає відповідальність за вимагання, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому. Такі ознаки, як повторність вимагання та вчинення вимагання за попередньою змовою групою осіб за своїм змістом аналогічні тим, що були розкриті при аналізі таких же ознак крадіжки (див. коментар до ст. 185 КК).
Вимагання, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища, потребує звернення до ст. 364 КК, в якій розкриваються поняття зловживання службовим становищем та службової особи (Примітка 1).
Погроза вбивством повністю охоплюється ч. 2 ст. 189 КК і додаткової кваліфікації за ст. 129 КК не потребує. Для наявності погрози тяжким тілесним ушкодженням слід встановити, що шкода, якою погрожував винний, відповідає ознакам тяжкого тілесного ушкодження (див. коментар до ст. 121 КК).
Відповідно до ч. 2 ст. 189 КК кваліфікуючою ознакою є також вимога, поєднана з фактичним пошкодженням чи знищенням майна.
Особливість такого вимагання в тому, що сама вимога підкріплюється вже реальним пошкодженням чи знищенням майна, тобто для того, щоб досягнути мети, винний одночасно з вимогою передати майно чи право на майно або вчинення дій майнового характеру в майбутньому частково або повністю приводить у непридатність майно потерпілого чи його близьких родичів.. При цьому, якщо таке пошкодження або знищення вчинювалося шляхом підпалу, вибуху чи іншим загальнонебезпечним способом, або спричинило майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, то вчинене має кваліфікуватися за сукупністю ч. 2 ст. 189 та ч. 2 ст. 194 КК. Щодо змісту понять пошкодження або знищення майна див. коментар до ст. 194 КК.
Поняття значної шкоди потерпілому як кваліфікуюча ознака, передбачена ч. 2 ст. *189 КК, визначено в примітці 2 до ст. 185 КК.
8. У частині 3 ст. 189 КК кваліфікованим визнається вимагання, поєднане із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, або такого, що завдало майнової шкоди у великих розмірах.
Поняття насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, розкрите в коментарі до ч. 1 ст. 187 КК, а поняття майнової шкоди у великих розмірах — у примітці 3 до ст. 185 КК.
9. Частина 4 ст. 189 КК передбачає вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах або вчинене організованою групою, або поєднане із реальним заподіянням тяжкого тілесного ушкодження. Ці ознаки за своїм змістом аналогічні таким же ознакам крадіжки і розбою, розглянутим раніше (див. коментар до статей 185, 187 КК).
Стаття 190. Шахрайство
1. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, — карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
4. Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Предметом шахрайства є не тільки майно, а й право на майно (див. коментар до ст. 189 КК).
2. Об’єктивна сторона полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.
Обман — повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виявлятися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо. У випадках, коли для обману винний підроблює або використовує підроблений документ, потрібна кваліфікація за сукупністю статей 190 та 358 КК.
Зловживання довірою — це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах. Наприклад, винний входить у довіру до потерпілого і обіцяє йому допомогти купити машину, для чого потерпілий передає гроші, які винний привласнює.
Особливості шахрайства полягають в тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов’язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Наприклад, винний, за фальшивим документом отримує грошовий переказ. Отже, обман чи зловживання довірою виступають як спосіб зовні законного, за згодою потерпілого отримання майна або придбання права на майно.
Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Винний має відповідати за крадіжку або грабіж. Наприклад, особа, які під виглядом телефонного майстра, пред’явивши підроблене посвідчення, проникає в квартиру, а потім непомітно викрадає зі столу золоту обручку, він має відповідати за крадіжку і використання підробленого документа (статті 185 та 358 КК).
3. Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно. Обман, що не призвів до заволодіння майном або правом на майно, визнається, відповідно до конкретних обставин, готуванням чи замахом на шахрайство. Так, якщо винний підробив документ для заволодіння чужим майном, але був затриманий, вчинене буде готуванням до шахрайства, якщо ж він був затриманий при пред’явленні такого документа з метою заволодіння майном, то це буде замахом на шахрайство і за сукупністю (і в першому, і в другому випадку) закінченим злочином, передбаченим ст. 358 КК.
4. Суб’єктивна сторона — прямий умисел, корисливі мотив і мета (див. коментар до ст. 185 КК).
5. Суб’єктом є особа, яка до вчинення шахрайства досягла 16-ти років (див. ст. 22 КК). Якщо суб’єктом є службова особа, яка для обману чи зловживання довірою використовує своє службове становище, то її дії повинні кваліфікуватися за сукупністю статей 190 та 364 КК.
6. Частина 2 ст. 190 КК передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому; ч. З — за шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; ч. 4 — за вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.
Ці ознаки тотожні за своїм змістом тим, що були проаналізовані щодо кваліфікуючих ознак крадіжки (див. коментар до ст. 185 КК).
Специфічною ознакою шахрайства є спосіб обману: шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Небезпека такого шахрайства полягає у тому, що ця техніка значно полегшує вчинення шахрайства, дозволяє заволодівати значними коштами, завдаючи непоправної шкоди власникам. Щодо поняття електронно-обчислювальної техніки та незаконних операцій, які можуть спричинити майнову шкоду, див. коментар до статей 361—363 КК.
Стаття 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
1. Привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
5. Дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
1. З об’єктивної сторони ст. 191 КК передбачає три різні форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Їх загальною ознакою є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна. Юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Іншими словами, суб’єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю щодо розпорядження, управління, доставки, зберігання майна тощо.
Частина 1 ст. 191 КК передбачає привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі або перебувало в його віданні.
2. Привласнення — це незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Утримання як спосіб привласнення полягає у невиконанні вимог повернути майно у певний строк і встановленні володіння ним як власним. Невиконання вимоги про повернення майна в зазначений час (за наявності мети привласнення) свідчить про закінчений злочин.
3. Розтрата — це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачання майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні (продаж, дарування, споживання, передача іншим особам тощо). Найчастіше розтрата слідує за привласненням, є наступним після привласнення етапом злочину. Але розтрата може бути і не пов’язаною з привласненням. Наприклад, коли комірник незаконно, з корисливою метою передає чуже майно третім особам, які не мають на нього права. Розтрата вважається закінченою з моменту відчуження, витрачення майна. На відміну від привласнення при розтраті, на момент пред’явлення вимоги про повернення, ввірене майно у винного відсутнє.
Не може відповідати за привласнення та розтрату особа, яка мала лише право доступу до майна за родом своєї діяльності (охоронець, прибиральниця, водій та ін.).
4. Частина 2 ст. 191 КК передбачає привласнення, розтрату або заво-лодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми в тому, що майно, яким винуватий заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб’єкт злочину має право оперативного управління цим майном.
Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-госнодарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо. Наприклад, службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно отримує премії, надбавки до зарплати тощо.
Щодо поняття зловживання службовим становищем див. коментар до ст. 364 КК.
Закінченим злочин у цій формі визнається з моменту незаконного безоплатного заволодіння майном або незаконної передачі його третім особам.
5. Суб’єктивна сторона — прямий умисел, корисливі мотиви та мета (див. коментар до ст. 185 КК).
6. Суб’єктом привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем є особа, яка досягла 16-річного віку.
При цьому суб’єктом привласнення та розтрати може бути як приватна, так і посадова особа, а суб’єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем — тільки посадова особа (див. примітку 1 до ст. 364 КК).
Кваліфікуючими ознаками цього злочину є: вчинення його повторно або за попередньою змовою групою осіб (ч. З ст. 191 КК); у великих розмірах (ч. 4 ст. 191 КК); в особливо великих розмірах або організованою групою (ч. 5 ст. 191 КК). Усі ці ознаки аналогічні тим, які були розглянуті при аналізі крадіжки (див. коментар до ст. 185 КК).
Стаття 192. Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою
1. Заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли майнову шкоду у великих розмірах, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Відповідно до цієї статті майнова шкода визнається значною, якщо вона у п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а у великих розмірах — така, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — відносини власності в галузі використання майна, що належить власнику, а також відносини, які випливають з різного роду договорів і зобов’язань, внаслідок яких власник мав би отримати дохід (прибуток), — відносини з формування фондів власності.
2. Предмет злочину — чуже майно, що незаконно використовується всупереч інтересам власника, а також грошові суми (кошти), які мали б надійти в розпорядження власника на підставі тих або інших операцій, договорів, правових приписів тощо, — не одержаний прибуток (упущена вигода).
3. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується відсутністю ознак шахрайства (ст. 190 КК). Тут особа, яка вдається до обману або зловживання довірою, не заволодіває чужим майном, не обертає його на свою або інших осіб користь, не отримує права на таке майно. Власник не позбавляється реально належного йому майна, воно не вибуває з його фондів. Заподіяння майнової шкоди може виявлятися в таких формах: 1) незаконному використанні чужого майна (незаконне користування); 2) ухиленні від сплати обов’язкових платежів; 3) обертанні на власну користь грошових коштів, які на підставі тих або інших договорів і зобов’язань мають надійти на користь власника.
Незаконне використання чужого майна являє собою протиправне безоплатне використання чужого майна всупереч інтересам власника для отримання майнових вигод.
Майно, що належить власнику, незаконно використовується винним для виконання різного роду робіт в інтересах окремих громадян або організацій, від яких він отримує винагороду (наживу) і таким чином протиправне збагачується (тобто «ліві роботи»). Судовій практиці відомі випадки незаконного використання різних знарядь виробництва: транспортних засобів (автотранспорт, залізничний і повітряний транспорт), будівельних машин і механізмів (трактори, автокрани, скрепери, грейдери, бульдозери, екскаватори) та ін. Тут винний, який перебуває в договірних відносинах з власником майна, зловживає наданою довірою (виходить за межі наданих повноважень), ‘використовує майно всупереч інтересам власника для особистого незаконного збагачення. При цьому завжди порушується одна з правомочностей власника — право користування належним йому на праві власності майном. Склад заподіяння майнової шкоди утворять також дії, що полягають у незаконному використанні теплової енергії, опалювального газу, електроенергії (крадіжка газу, крадіжка електроенергії), якщо винний самовільно підключається до відповідних енергетичних систем і приладів і тим самим заподіює майнову шкоду власнику.
Ухилення від сплати обов’язкових платежів полягає в тому, що суб’єкт шляхом обману не передає державі, організації або громадянину своє особисте майно — обов’язкові платежі, які він зобов’язаний був передати власнику. Це може випливати, наприклад, із законів (сплата різних обов’язкових платежів), з цивільно-правових договорів про надання громадянам у користування майна і полягає в обов’язку здійснити (виплатити) платежі за комунальні послуги, користування електроенергією, газом, транспортом тощо, або з вчинених на користь винного тих або інших послуг немайнового характеру — ухилення від сплати (у повному або частковому об’ємі) мита за посвідчення нотаріальними конторами договорів, довіреності тощо. Цю форму заподіяння майнової шкоди слід відрізняти від злочину, передбаченого ст. 212 КК — ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів. В останньому випадку злочин також вчиняється (або може вчинитися) шляхом обману. Однак тут особа ухиляється від сплати спеціальних видів платежів — податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять до системи оподаткування, за умови, що ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах (в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян) і передбачене як злочин у сфері господарської діяльності (див. коментар до ст. 212).
Обертання на власну користь платежів, які мали б надійти власнику від окремих громадян або організацій, характеризується тим, що обов’язкові платежі, які мали б надійти у володіння власника майна за надані ним майнові послуги організаціям або громадянам, винний обертає на свою користь. Такі суспільне небезпечні діяння вчиняються шляхом обману або зловживання довірою особою, наділеною повноваженнями використання або контролю за використанням майна, що надається громадянам або організаціям за відповідну оплату у вигляді транспортних, комунальних, видовищних і їм подібних послуг. Ці особи, порушуючи свої обов’язки, протиправне привласнюють платежі, що мають надходити до фондів власника (провезення провідником залізничного транспорту, водієм автобуса пасажирів з одержанням від них оплати вартості проїзду тощо). Проте, якщо на цю особу покладений обов’язок одержання платежів від громадян або організацій за надані їм послуги (кондуктор, касир, бухгалтер), вчинене повинно розглядатися як привласнення чужого майна (ст. 191 КК).
4. Способами заподіяння майнової шкоди, як і при шахрайстві, є обман або зловживання довірою (див. коментар до ст. 190 КК). Однак у злочині, що розглядається, обман на відміну від шахрайства виступає не як спосіб за-володіння чужим майном або правом на нього, а як спосіб ухилення від сплати обов’язкових платежів або обертання в особисту користь платежів, які мали б надійти власнику від окремих громадян або організацій за надані їм послуги майнового або немайнового характеру, але ще не надійшли до фондів власності. Зловживання довірою виступає, як правило, у вигляді способу незаконного використання чужого майна. Якщо обман при заподіянні майнової шкоди був пов’язаний з використанням підроблених документів або їх підробкою, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за статтями 192 і 358 КК.
5. У злочині, що розглядається, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є суспільне небезпечний наслідок, який, як і при шахрайстві, виявляється в майновій шкоді. Але при шахрайстві майнова шкода полягає в позбавленні власника (потерпілого) належного йому майна внаслідок протиправного заволодіння ним і обертання його винним на свою або інших осіб користь. При заподіянні ж майнової шкоди, залежно від форми вчинення цього злочину, в одних випадках (при незаконному користуванні чужим майном) вона полягає у вартості використаного або спожитого майна (газ, електроенергія, паливно-мастильні матеріали, інші майнові витрати), або в розмірі платежів, що мали б надійти, але не надійшли внаслідок обману або зловживання довірою до фондів власника. Майнова шкода відповідно до ч. 1 ст. 192 КК має бути значною, тобто у п’ятдесят і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум прибутків громадян (див. примітку до ст. 192 КК).
Від майнової шкоди як наслідку складу, що розглядається, слід відрізняти незаконну наживу (збагачення), отриману винним. Нажива може бути однаковою, більшою або меншою порівняно до заподіяної шкоди і не впливає на кваліфікацію вчиненого. Розмір наживи при призначенні покарання враховується судом при оцінці суспільної небезпеки вчиненого.
Злочин вважається закінченим з моменту настання суспільне небезпечних наслідків — заподіяння значної майнової шкоди.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, що поєднаний з корисливими мотивом і метою.
7. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка не є службовою. Такі самі дії службової особи слід кваліфікувати за ст. 364 КК — зловживання владою або службовим становищем (див. коментар до ст. 364 КК).
Частина 2 ст. 192 КК передбачає відповідальність за ті ж дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК), або такі, що заподіяли майнову шкоду у великих розмірах, тобто таку, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. примітку до ст. 192 КК).
Стаття 193. Привласнення особою знайденого або чужого майна, що випадково опинилося у неї
Привласнення особою знайденого або такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна, яке має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність, а також скарбу, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є відносини власності і право власності на майно, що вибуло з фактичного володіння власника (держави, організації, громадянина), а також право держави на одержання знайденого скарбу. Відповідно до ст. 337 ЦК України 2003 р., цивільного законодавства України громадянин, який знайшов чужу річ, зобов’язаний повідомити про знахідку власнику і повернути річ йому або органу влади, а скарб, який є пам’яткою історії чи культури здати відповідному державному органу чи органу місцевого самоврядування (ст. 333 ГК).
2. Предметом злочину може бути лише майно, яке має особливу історичну, наукову, художню, культурну цінність, що було знайдено або випадково опинилося у особи, а також скарб.
Майно, яке має історичну цінність, — це предмети та цінності, пов’язані з історичними подіями в житті народів, розвитком суспільства і держави, історією науки і техніки, а також такі, що стосуються життя і діяльності видатних осіб (державних, політичних, суспільних діячів), рідкісні рукописи, предмети і їх фрагменти, отримані в результаті археологічних розкопок, стародавні книги й архіви, що є історичною цінністю тощо.
Майно, що має наукову цінність, — це предмети (цінності), що містять інформацію (систему знань) про закони природи, суспільства і мислення, а також інформацію з окремих галузей знання. До таких предметів слід відносити наукові праці, відкриття, винаходи, що належать на праві авторства іншим особам, рідкісні колекції та зразки флори і фауни, інші предмети, що становлять винятковий інтерес для різних наук.
Майно, що має художню цінність, — це твори мистецтва, що відтворюють дійсність у творчих образах. До них належать твори художників: картини, малюнки, портрети, фрески, гравюри, естампи, літографії; інші твори; кіно-, фото-, відеоматеріали, скульптурні, аудіовізуальні твори, унікальні і рідкісні музичні інструменти тощо.
Майно, що має культурну цінність, — це предмети, що відображають досягнення людства в духовних, інтелектуальних, культурних, виробничих відносинах. Це, наприклад, твори прикладного мистецтва; предмети культового призначення (зокрема, ікони); вироби традиційних художніх народних промислів; стародавні книги; вироби, що становлять літературний інтерес;
рідкісні рукописи; поштові марки, інші філателістичні матеріали; монети, ордени, медалі та інші предмети колекціонування тощо.
Знайдене або таке, що випадково опинилося у особи чуже майно повинно мати ознаки особливої цінності. Питання про особливу цінність чужого майна, так само як і належність його до історичних, наукових, художніх або культурних цінностей, слід вирішувати в кожному конкретному випадку на підставі висновку судової експертизи. Знайдене або таке, що випадково опинилося у особи і привласнене нею майно має бути для неї чужим. Це означає, що ця особа не має на це майно ні дійсного, ні передбачуваного права. Воно фактично належить на праві власності (державної, комунальної, приватної), іншій особі — юридичній або фізичній.
Скарб — це зариті в землю або приховані іншим способом валютні цінні речі, власник яких невідомий або внаслідок закону втратив на них право власності.
Скарб може бути визнаний предметом даного злочину, якщо він є пам’яткою історії чи культури і особа, яка його знайшла, згідно із ч. 4 ст. 343 ГК повинна здати його відповідному державному органу чи органу місцевого самоврядування.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у привласненні особою знайденого або такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна. Привласнення знайденого чужого майна полягає у тому, що особа заволодіває виявленим нею майном, що вибуло з фактичного володіння власника цього майна. До знахідки слід відносити виявлене і привласнене особою чуже майно, власник якого позбавився його, наприклад, під час перевезення (випало з автомобіля, вагона) або в результаті стихійного лиха (повені, землетруси) тощо. До знайденого чужого майна відноситься і скарб, який при його виявленні має бути переданий державі в особі її фінансових органів. Для такої форми вчинення злочину характерне те, що суб’єкт не вчиняє жодних дій для повертання власнику належного йому і втраченого ним майна. Останнє виявляється в його володінні випадково, внаслідок знахідки.
Привласнення чужого майна, що випадково опинилося у особи, полягає у тому, що майно випадково переходить до її володіння. Тут має місце помилка (омана) власника або особи, якій це майно було довірене. Наприклад, привласнення особою помилково направленої йому художньої картини як подарунка, що був адресований іншій особі, тощо. Якщо при цьому були порушені авторське право або суміжні права, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за статтями 193 і 176 КК.
Привласнення особою знайденого або такого, що випадково опинилося у неї, чужого майна полягає у тому, що винний включає його до фонду майна, що належить йому на праві власності, користується ним як таким, що належить йому, на праві власності.
Суспільна небезпечні наслідки злочину полягають у тому, що власник майна, яке має особливу історичну, наукову, художню або культурну цінність, втрачає його і не може здійснювати свою правомочність користування, володіння і розпорядження ним. У цьому випадку знайдене винним або таке, що випадково опинилося у нього, чуже майно протизаконне привласнюється ним і не повертається власнику (скарб не передається державі).
Привласнення знайденого або такого, що випадково опинилося у особи, чужого майна слід відрізняти від заволодіння чужими речами (майном) у місці, відомому особі, яка їх забула, наприклад, в автомобілі чи іншому транспорті, в якому вони перевозилися. Тут потерпілий має можливість здійснити своє право власника, але не реалізує його внаслідок протиправних дій винного. Подібні дії слід кваліфікувати як крадіжку за ст. 185 КК.
Крадіжкою також слід вважати привласнення особою чужого майна, що опинилося у неї внаслідок катастрофи літака, автоаварії, аварії поїзда тощо.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, що поєднаний з корисливими мотивом і метою.
5. Суб’єкт цього злочину — будь-яка особа. Службова особа, на яку покладений обов’язок з охорони і збереження майна, що випадково вибуло з володіння власника, за привласнення цього майна несе відповідальність за ст. 191 КК.
Стаття 194. Умисне знищення або пошкодження майна
1. Умисне знищення або пошкодження чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, вчинене шляхом підпалу, вибуху чи іншим загально-небезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є відносини власності з належності матеріальних благ (при знищенні майна) і використання матеріальних благ (при пошкодженні майна). Додатковим об’єктом умисного знищення чи пошкодження чужого майна, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК є життя і здоров’я людини.
2. Предмет злочину — майно, що належить державним, комунальним організаціям, а також приватне майно. Воно може бути рухомим і, на відміну від викрадення, заволодіння і привласнення чужого майна, нерухомим — будівлі, споруди, обладнання тощо. Майно як предмет злочину повинне мати товарну, мінову вартість. При цьому воно повинне бути для особи, яка вчиняє цей злочин, чужим — тобто належати на праві власності іншій особі і на це майно винний не має ні дійсного, ні передбачуваного права.
Знищення і пошкодження спеціальних видів майна або природних багатств (об’єктів) у їх природному стані вимагає кваліфікації за іншими статтями КК. Зокрема, знищення або пошкодження лісових масивів і зелених насаджень, незаконна вирубка лісу, умисне знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду, за наявності ознак складу злочину, підлягає кваліфікації відповідно за статтями 245 або 246, або 252 КК; пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів — за ст. 277 КК; нищення, руйнування чи псування пам’ятників історії або культури — за ст. 298 КК. Застосовуються спеціальні норми (статті 290, 292, 347, 352, 399, 411 КК) і у випадках знищення або пошкодження інших спеціальних видів майна. Стаття 194 КК тут не застосовується, за виключенням випадків, якщо знищення або пошкодження спеціальних видів майна підпадає під ознаки ч. 2 ст. 194 КК і карається більш суворо, ніж передбачено санкціями статей, що закріплюють спеціальні норми.
3. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у знищенні або пошкодженні чужого майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах.
Знищення чужого майна — це такий протиправний руйнуючий вплив на майно, внаслідок якого воно повністю втрачає свою споживчу або економічну цінність, приведення його до такого стану, за якого воно взагалі не може бути використане за своїм призначенням, причому втрачені майном властивості не можуть бути відновлені: майно (речі, гроші, цінні папери, будівлі, споруди тощо) — внаслідок знищення перестає існувати як таке.
Пошкодження чужого майна полягає в такому протиправному впливі на предмет, внаслідок якого він частково, не в повному обсязі, втрачає свої споживчі властивості та економічну цінність і при цьому істотно обмежується можливість його використання за призначенням. Пошкоджене майно може бути відновлене і знову набути тимчасово або частково втрачених корисних якостей для використання його за функціональним призначенням лише після необхідних фінансових, трудових та інших витрат.
Суспільна небезпечні наслідки як ознака об’єктивної сторони злочину полягають у шкоді у великих розмірах. Шкода у великих розмірах — поняття оціночне, яке уточнюється у кожному конкретному випадку, з урахуванням матеріального становища потерпілого, вартості майна, його цінності тощо. Між знищенням або пошкодженням чужого майна і заподіяною шкодою має бути встановлений причинний зв’язок.
4. Суб’єктивна сторона характеризується умисною формою вини — прямий або непрямий умисел. Мотив та мета можуть бути різними. Але якщо винний діє з метою ослаблення держави, вчинене має кваліфікуватися за ст. 113 КК.
5. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку, а за ч. 2 ст. 194 КК — особа, яка досягла 14-річиого віку.
6. Частина 2 ст. 194 КК передбачає відповідальність за те саме діяння, вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах, або спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки.
Знищення чи пошкодження майна шляхом підпалу. Підпал — це знищення чи пошкодження майна вогнем, коли створюється загроза життю чи здоров’ю людей або заподіяння великих матеріальних збитків, загроза знищення інших матеріальних об’єктів. Знищення майна вогнем, коли не створювалася така загроза (наприклад, знищення майна вогнем у печі), не може розглядатися як знищення чи пошкодження майна шляхом підпалу і не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 194 КК (див. коментар до ст. 113 КК).
Ті ж дії, вчинені шляхом вибуху. Вибух — це знищення або пошкодження майна за допомогою застосування вибухових речовин чи вибухових предметів, вибухових пристроїв, що містять порох, динаміт, тротил, інші хімічні речовини і їх сполуки, що можуть вибухнути. При способі вибуху завжди створюється загроза життю, здоров’ю людей, знищення або пошкодження інших майнових об’єктів (див. коментар до ст. 113 КК).
Ті ж дії (знищення чи пошкодження майна) іншим загальнонебезпечним способом. Загальнонебезпечний спосіб — це такий спосіб знищення чи пошкодження майна, за якого створюється небезпека для життя і здоров’я людей, а також загибелі чи пошкодження майна фізичних чи юридичних осіб (наприклад, отруєння тварин, затоплення майна тощо).
Знищення чи пошкодження майна, що заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах. Поняття особливо великого розміру є оціночним і визначається на підставі всіх конкретних обставин злочину. Вартісний критерій майнової шкоди в особливо великих розмірах законом не встановлено, може визначатися в кожному конкретному випадку відповідно до примітки до ст. 185 КК (ч. 4) сумою, що на момент здійснення злочину в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян. При цьому, безумовно, повинно враховуватися матеріальне становище потерпілого, мотиви і мета дій винного тощо.
Загибель людей при умисному знищенні чи пошкодженні майна передбачає настання смерті від цього діяння хоча б однієї людини.
До інших тяжких наслідків слід відносити заподіяння тяжкого тілесного ушкодження одному чи кільком особам або тілесного пошкодження середньої тяжкості двом чи більше особам. Якщо при знищенні чи пошкодженні чужого майна особа бажала або свідомо допускала настання смерті потерпілого або інших тяжких наслідків, вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 194 КК і відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за умисний злочин проти життя чи здоров’я людини (статті 115, 121, 122 КК та ін.).
Умисне знищення чи пошкодження чужого майна за обтяжуючих наслідків (ч. 2 ст. 194 КК), поєднане з вимаганням, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів (ст. 189 і ч. 2 ст. 194 КК). Знищення чи пошкодження електричних систем, кабельних ліній зв’язку і їх устаткування у процесі викрадення чужого майна слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (статті 188 і 194 КК).
Стаття 195. Погроза знищення майна
Погроза знищення чужого майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців.
1. Безпосередній об’єкт злочину — відносини власності. Додатковий об’єкт — особиста безпека людини.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у погрозі знищення чужого майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози. Щодо поняття погрози і поняття знищення чужого майна шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом (див. коментар до статей 129 і 194 КК). За об’єктивними ознаками погроза повинна бути такою (її інтенсивність, обставини дій особи, що загрожує, засоби загрози, особистість винного, серйозність його намірів та ін.), щоб були реальні підстави побоюватися з боку особи, якій адресована погроза, здійснення такої загрози.
Цей злочин з усіченим складом і вважається закінченим з моменту здійснення погрози, за наявності реальних підстав побоюватися її виконання. Якщо після погрози майно знищене, вчинене слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 194 КК.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви і мета погрози можуть бути різними — помста, ненависть, нездорова конкуренція тощо. Якщо погроза здійснюється з хуліганських мотивів у процесі вчинення хуліганських дій, вчинене охоплюється ст. 296 КК (хуліганство) і додаткової кваліфікації за ст. 195 КК не потребує. Погроза знищення майна, поєднана із вимаганням, тобто вимогою передачі чужого майна або права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру на користь винного, кваліфікується за ст. 189 КК як вимагання.
4. Суб’єкт злочину — загальний, будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
Стаття 196. Необережне знищення або пошкодження майна
Необережне знищення або пошкодження чужого майна, що спричинило тяжкі тілесні ушкодження або загибель людей, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Об’єкт, предмет і поняття знищення або пошкодження майна такі ж, як і в злочині, передбаченому ст. 194 КК (див. коментар до цієї статті). Щодо наслідків, то вони можуть виявлятися у спричиненні тяжкого тілесного ушкодження або загибелі людей.
2. Суб’єктивна сторона — необережність (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість) як до діяння, так і до наслідків.
3. Суб’єкт злочину — загальний, будь-яка особа, яка досяглі 16-ти років.
Стаття 197. Порушення обов’язків щодо охорони майна
Невиконання або неналежне виконання особою, якій доручено зберігання чи охорона чужого майна, своїх обов’язків, якщо це спричинило тяжкі наслідки для власника майна, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
1. Предметом злочину є чуже майно, що передане власником іншій особі, наприклад, сторожу, водію, кур’єру на збереження або під охорону, і яка на договірних засадах несе перед власником обов’язок забезпечити збереження цього майна.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні винним обов’язку забезпечити збереження майна, тобто у невиконанні або неналежному виконанні особою, якій доручено зберігання чи охорону чужого майна, своїх обов’язків. Невиконання особою своїх обов’язків з охорони чужого майна полягає у бездіяльності: особа нічого не робить для виконання взятого на себе обов’язку забезпечити збереження довіреного чужого майна. Неналежне виконання обов’язків виявляється в тому, що особа хоч і здійснює певні дії по збереженню довіреного їй майна, але не в повному обсязі або не так, як це було потрібно, відповідно до взятих нею на себе зобов’язань.
Об’єктивна сторона злочину відсутня, якщо у особи не було можливості забезпечити охорону майна (наприклад, внаслідок стихійного лиха — землетрусу, повені, раптового серцевого захворювання, втрати свідомості).
Для наявності об’єктивної сторони необхідне настання, внаслідок порушення особою обов’язків щодо охорони майна, тяжких наслідків, які мають перебувати в причинному зв’язку з цим порушенням. Тяжкі наслідки — це розкрадання, загибель, псування майна тощо. Це оціночне поняття уточнюється в кожному конкретному випадку.
Порушення обов’язків щодо охорони чужого майна саме по собі не викликає настання тяжких наслідків, але створює для цього необхідні умови з їх спричинення. Тяжкі наслідки настають внаслідок дій інших осіб (розкрадання, пошкодження майна), стихійних сил природи (загибель, псування майна) тощо.
3. Суб’єктивна сторона злочину — при порушенні обов’язків щодо охорони майна — будь-яка форма вини (як умисел, так і необережність), щодо тяжких наслідків — тільки необережність.
4. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка не є службовою. Для службової особи відповідальність за такі дії настає за службову недбалість (див. коментар до ст. 367 КК).
Стаття 198. Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом
Заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
(Із змінами, внесеними згідно із Законом України від 16.01.2003 р. № 430-ІУ)
1. Безпосереднім об’єктом злочину є відносини власності при виникненні, зміні і припиненні права власності на майно. Суспільна небезпека злочину, який розглядається, полягає в дезорганізації порядку придбання і відчуження майна, внаслідок чого до товарного обігу надходить і легалізується майно, здобуте злочинним шляхом.
2. Предмет злочину — майно, одержане злочинним шляхом-. Це — товари (промислові, побутові товари, продукти харчування), речі, гроші, цінні папери (векселі, акції), які повинні мати матеріальну цінність і товарну, мінову вартість. Таке майно має бути одержане злочинним шляхом, тобто бути результатом вчиненого суспільне небезпечного діяння, що визнається злочином.
Винятком є предмети, поводження з якими (придбання, зберігання, збут) утворюють самостійний склад злочину: зброя, бойові припаси, вибухові речовини (ст. 263 КК), радіоактивні матеріали, легкозаймисті та їдкі речовини (ст. 267 КК), наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, прекурсори (статті 307, 309, 311 КК) тощо (див. коментар до статей 263, 267, 307, 309, 311 КК та ін.). Стаття 198 КК в цих випадках не підлягає застосуванню.
3. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у заздалегідь не обіцяному придбанні, отриманні, зберіганні чи збуті майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.
Придбання майна, одержаного злочинним шляхом, полягає в здобутті такого майна в будь-яких формах: купівлі, обміні тощо. При цьому особа, яка придбаває майно (відшкодувальне чи безвідплатно), отримує можливість користуватися, володіти і розпоряджатися цим майном, хоч і не стає його власником у прямому значенні цього слова, оскільки це майно здобуте злочинним шляхом.
Не є придбанням виготовлення майна (предметів), щодо якого встановлена спеціальна заборона — виготовлення чи ремонт вогнепальної зброї, вибухонебезпечних речовин тощо.
Отримання майна одержаного злочинним шляхом — це всі інші форми (крім придбання) здобуття такого майна, наприклад, прийняття в дарунок, запозичення тощо.
Зберігання полягає в тимчасовому знаходженні вказаного майна у володінні особи або у певному місці (сховищі), що має винний, для наступної реалізації чи повернення особі, яка передала на зберігання майно, здобуте злочинним шляхом. Зберігання може бути як відплатне, так і безвідплатне.
Збут майна може бути відшкодувальним чи безвідплатним та виражатися в будь-яких формах його відчуження (продаж, передача погашення боргу, дарування тощо), а також інших формах, наприклад, в прийнятті особою на себе зобов’язань з реалізації викраденого, або здобутого іншим злочинним шляхом майна, коли реалізатор продає за винагороду чуже майно, що не належить йому.
Придбання, збут чи зберігання майна, здобутого злочинним шляхом, має бути заздалегідь не обіцяним. Це означає, що вказані дії, вчинені вже після факту вчинення злочину, не перебувають із ним у причинному зв’язку і винний заздалегідь (до вчинення злочину) не обіцяв сприяти в придбанні, збуті чи зберіганні майна, здобутого злочинним шляхом. Якщо така обіцянка мала місце до вчинення злочину або в момент його вчинення і перебувала з ним у причинному зв’язку, вчинене слід розглядати як співучасть у цьому злочині (пособництво) і кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК (наприклад, крадіжка — ст. 185, грабіж — ст. 186, контрабанда — ст. 201 КК тощо). Як співучасть у злочині слід розглядати і систематичне (хоча заздалегідь не обіцяне в конкретних випадках) придбання або зберігання краденого майна або іншого майна, здобутого злочинним шляхом, коли особа, яка вчиняє злочин, має підстави розраховувати, що майно, здобуте нею злочинним шляхом, у цьому випадку, як і раніше, буде придбане (наприклад, для збуту викраденого) або буде прийняте на зберігання, внаслідок попередніх систематичних дій винного («скупника»),
Для об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 198 КК, потрібно встановити відсутність ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (див. коментар ст. 209 КК). В іншому випадку, при наявності складу легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, все скоєне кваліфікується за ст. 209 КК.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного придбання, отримання чи збуту майна або ж з моменту прийняття на зберігання майна, здобутого злочинним шляхом.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину — прямий умисел. Особа усвідомлює, що придбаває, отримує, зберігає чи збуває майно, набуте злочинним шляхом, і бажає цього. При цьому винний достовірно може не знати конкретних обставин вчиненого злочину (місце, час, обстановка, спосіб, засоби вчинення злочину тощо). Досить, щоб він усвідомлював, що майно здобуте шляхом вчинення іншою особою суспільне небезпечного діяння, що визнається злочином (в результаті, наприклад, крадіжки, шахрайства, грабежу тощо).
5. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років. Дії, вчинені службовою особою шляхом використання свого службового становища, підлягають кваліфікації за статтями 198 і 364 КК.
Розділ VII
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Стаття 199. Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї
1. Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту, а також збут підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб чи у великому розмірі, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою чи в особливо великому розмірі, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Примітка. Дії передбачені цією статтею, вважаються вчиненими у великому розмірі, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян; в особливо великому розмірі — якщо сума підробки у чотириста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є відносини в сфері кредитно-грошової системи України, а також інших країн у випадку підробки їхньої валюти. Відповідно до Міжнародної конвенції від 20 квітня 1929 р. щодо боротьби з підробкою грошових знаків, яка ратифікована Урядом СРСР 3 травня 1931 р., держави-учасники встановили відповідальність за підробку не тільки власних грошей, але і грошей цих держав, що знаходяться в обігу (36. чинних договорів, угод і конвенцій, укладених СРСР з іноземними державами. Вип. VII. — М., 1933 р. — С. 40-53). Необхідність міжнародного співробітництва в боротьбі з фальшивомонетництвом обумовлена взаємозалежністю грошових систем різних держав, оскільки грошові знаки одних країн можуть безперешкодно переміщатися на територію інших країн і, у випадку їх підробки, підривати валютний обмін.
2. Предмет злочину — підроблені гроші; підроблена іноземна валюта; підроблені державні цінні папери; підроблені білети державної лотереї.
Гроші — національна валюта України у вигляді банкнот або металевої монети, що перебувають в обігу і є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, що введені в обіг. Предметом злочину можуть бути також підроблені пам’ятні і ювілейні монети, що випускаються НБУ.
Іноземна валюта — іноземні грошові знаки у виді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу і є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, введені в обіг.
Вилучена з обігу національна валюта України, іноземна валюта (монети старого карбування, гроші, скасовані грошовими реформами тощо) і валюта, що має лише колекційну цінність, не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК. Виготовлення або збут таких предметів з метою отримання майна варто кваліфікувати як готування або замах на шахрайство (ст. 190 КК).
Державні цінні папери — це грошові документи, що випускаються і забезпечуються державою в особі центральних органів державної влади і управління, які здійснюють грошово-кредитну діяльність відповідно до зако-. нодавства України. Державними цінними паперами можуть бути облігації внутрішніх державних позик, облігації зовнішніх державних позик, казначейські зобов’язання України, приватизаційні папери, векселі.
Облігації внутрішніх державних позик — це державні цінні папери, якими оформляються зобов’язання позики України і які розміщуються на її території і випускаються відповідно до рішення Кабінету Міністрів.
Облігації зовнішніх державних позик України — це цінні папери, що розміщуються на міжнародних і іноземних фондових ринках і підтверджують зобов’язання України відшкодувати пред’явникам цих облігацій їхню номінальну вартість із виплатою доходу відповідно до умов випуску облігацій.
Казначейські зобов’язання України — вид цінних паперів на пред’явника, що розміщуються виключно на добровільних засадах серед населення, засвідчують внесення їх власниками грошових коштів до бюджету і дають право на одержання фінансового доходу.
Державними цінними паперами є векселі Державного казначейства — цінні папери, що свідчать про безумовне грошове зобов’язання векселедавця сплатити після настання терміну визначену суму грошей власнику векселя. Випуск векселів Державного казначейства регулюється постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку застосування векселів Державного казначейства» від 27 червня 1996 р. № 689 (Зібрання постанов Уряду України. — 1996. — № 14. — Ст. 383).
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про приватизаційні папери» від 6 березня 1992 р. (ВВР. - 1992. - № 24. - Ст. 352) особливим видом державних цінних паперів є приватизаційні папери — цінні папери, що свідчать про право власника на безоплатне одержання в процесі приватизації частки в майні державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду. Приватизаційні папери можуть бути трьох видів: приватизаційні майнові сертифікати, житлові чеки і земельні бони.
Підроблені недержавні цінні папери не є предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК. Їх виготовлення для збуту, збут або використання іншим чином слід кваліфікувати за ст. 224 КК.
Не можуть бути предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК, підроблені документи на переказ, платіжні картки або інші засоби доступу до банківських рахунків, оскільки вони не є цінними паперами. Їх підробка кваліфікується за ст. 200 КК.
Лотерейний білет — бланк документа суворого обліку, який дає право на участь у розіграші призового фонду лотереї, а в разі перемоги є підставою для одержання призу. В Україні діють виключно державні лотереї, які поділяються на такі види: бінго, тото, миттєві лотереї, розрядні лотереї, числові лотереї («Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей», затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 р. № 128/1037 (Урядовий кур’єр. -2003. - 29 січня. - № 17). .
Під державними грошовими лотереями відповідно до підпункту 10.2.3 п. 10.2 ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» в редакції від 22 травня 1997 р. (ВВР. - 1997. - № 27. - Ст. 181) слід розуміти лотереї, які передбачають наявність призового фонду у розмірах не менш як 50 відсотків суми отриманих доходів, а також відрахувань до Державного бюджету України в розмірі не менш як ЗО відсотків доходів, що залишаються у розпорядженні після відрахувань до призового фонду.
Для кваліфікації діяння за ст. 199 КК необхідно встановити, що грошові знаки, монети, державні цінні папери, білети державної лотереї мають суттєву подібність (схожість) за формою, розміром, кольором й іншими основними реквізитами із справжніми грошовими знаками, що перебувають в обігу, або державними цінними паперами, білетами державної лотереї. У тих випадках, коли явна невідповідність фальшивого грошового знака справжньому виключає його участь у грошовому обігу, а також якщо інші обставини справи свідчать про спрямованість умислу винного на грубий обман обмеженого кола осіб, такі дії можуть бути кваліфіковані як шахрайство (ст. 190 КК).
У судовій практиці не визнаються предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК, купюри з підробкою тільки цифрового номіналу, із наклеєним номіналом, написами, зображеннями, що не відповідають сторонам, і не мають суттєвої схожості з українською або іноземною валютою, що перебуває в обігу.
3. Об’єктивна сторона злочину може полягати у виготовленні, зберіганні, придбанні, перевезенні, пересиланні, ввезенні в Україну для збуту, а такодс у самому збуті зазначених вище предметів.
4. Виготовлення полягає як у повному створенні (відтворенні) підроблених грошей, державних цінних паперів або білетів державної лотереї, так і в їх частковій підробці (підробка номера, серії й інших реквізитів грошей, державних цінних паперів, квитків державної лотереї). Засоби підробки і кількість виготовлених фальшивок на кваліфікацію діяння не впливають. При цьому виготовлення фальшивих грошових знаків, державних цінних паперів або білетів державної лотереї є закінченим злочином, якщо для наступного збуту особою виготовлені, наприклад, хоча б один грошовий знак або державний цінний папір, незалежно від того, чи вдалося здійснити збут фальшивки.
Якщо особі, наприклад, не вдалося домогтися значної зовнішньої подібності підробки зі справжнім грошовим знаком, що давало б можливість легко, не застосовуючи обманні засоби, її збути, то її дії будуть розглядатись як замах на злочин і кваліфікуватися за статтями 15 і 199 КК. Якщо особа надалі під виглядом справжньої купюри збуде цю фальшивку, то вчинене додатково слід кваліфікувати за ст. 190 КК.
Відповідно до п. 1 ст. 4 Закону «Про Національну депозитарну систему й особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 р. (ВВР. — 1998. — № 15. — Ст. 67) цінні папери в Україні можуть випускатися й у бездокументарній формі. Виготовлення для збуту підроблених державних цінних паперів у бездокументарній формі відбувається шляхом внесення неправдивих даних в електронні носії запису на рахунках бази даних, тобто шляхом незаконного втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем і комп’ютерних мереж, що потребує додаткової кваліфікації вчиненого за ст. 361 КК.
5. Зберіганням охоплюються дії, пов’язані з перебуванням предмета даного злочину у володінні винного: при собі, у помешканні, у схованках або інших місцях незалежно від тривалості зберігання. Перенесення вищезгаданих предметів варто розглядати як різновид зберігання.
6. Придбання — це одержання підробленої національної валюти й інших предметів злочину, зазначених у ст. 199 КК будь-яким способом, наприклад, купівля, отримання в обмін на інші товари, у рахунок сплати боргу, у дарунок тощо.
7. Під перевезенням варто розуміти будь-які дії з переміщення підробленої національної валюти та інших предметів злочину незалежно від способу транспортування і місця зберігання.
8. Пересилання — це таке переміщення тих самих предметів, коли їх транспортування здійснюється без участі відправника, наприклад, у вигляді поштових або багажних відправлень. Пересилання буде мати місце незалежно від того, одержав чи ні адресат ці предмети. , 9. Ввезення в Україну припускає переміщення через державний кордон України зазначених предметів.
10. Зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну визнаються закінченим злочином із моменту вчинення цих дій для збуту.
11. Збут підробленої національної валюти України та інших предметів даного злочину означає випуск їх в обіг шляхом оплати за придбані товари і послуги, розміну, дарування, надання позики, продажу, пред’явлення облігації до оплати тощо. Збут може відбуватися не тільки самим підроблювачем, але і його співучасниками, а також особами, що знали про наявність фальшивки, у тому числі такими, що отримали її випадково і після виявлення вирішили без втрати позбутися її.
Збут визнається закінченим злочином із моменту прийняття будь-якою особою хоча б одиничної фальшивки як справжнього грошового знака, державного цінного паперу або білета державної лотереї. Заподіяння при цьому збитків потерпілому охоплюється ст. 199 КК і не потребує додаткової кваліфікації за статтею про шахрайство.
12. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Особа усвідомлює, що виготовляє, зберігає, отримує, перевозить, пересилає, ввозить в Україну або збуває підроблену українську або іноземну валюту, державні цінні папери або квитки державної лотереї і бажає вчинити ці дії. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є мета збуту. Відсутність такої мети виключає кримінальну відповідальність за ст. 199 КК.
13. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років. Відповідно до вищезгаданої Міжнародної конвенції іноземні громадяни підлягають кримінальній відповідальності за ст. 199 КК незалежно від місця вчинення злочину, тобто і в тому випадку, якщо вони його вчинили за кордоном, причому проти грошової системи будь-якої з держав—учасниць конвенції.
14. Частина 2 ст. 199 КК передбачає відповідальність за ті ж дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб або у великому розмірі.
Про поняття повторності див. ст. 32 КК і коментар до неї.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 КК і коментар до неї.
Великий розмір, згідно з приміткою до ст. 199 КК, має місце, якщо сума підробки в двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
15. Частина 3 ст. 199 КК передбачає відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі.
Про поняття організованої групи див. ст. 28 КК і коментар до неї. Особливо великий розмір, згідно з приміткою до ст. 199 КК, має місце, якщо сума підробки в чотириста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Стаття 200. Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення
1. Підробка документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
Примітка. Під документами на переказ слід розуміти документ в паперовому або електронному виді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб’єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення, інші).
1. Об’єкт злочину — суспільні відносини у сфері діяльності кредитно-фінансових органів з випуску в обіг та використання документів на переказ, платіжних карток та інших засобів доступу до банківських рахунків.
2. Предмет злочину — підроблені документи на переказ, платіжні картки, інші засоби доступу до банківських рахунків.
У примітці до ст. 200 КК документом па переказ вважається документ у паперовому або електронному вигляді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб’єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення тощо).
Платіжна картка — спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої у встановленому законом порядку пластикової або іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу грошових коштів із рахунку платника або з відповідного рахунку банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування грошей із своїх рахунків на рахунки інших осіб, одержання готівки у касах банків, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків і через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.
Інші засоби доступу до банківських рахунків. Закон України «Про платіжні системи і переказ коштів в Україні» від 5 квітня 2001 р. (ВВР. — 2001 р. — № 29. — Ст. 137) розкриває зміст термінів, які використовуються у ст. 200 КК для визначення предмета злочину, у тому числі і для визначення інших засобів доступу до банківських рахунків. Останніми вважаються документи або предмети, крім документів на переказ і платіжних карток, за допомогою яких особа може одержати доступ до певного банківського рахунку і можливість здійснювати операції з грошима, що є на цьому рахунку.
Документи на переказ, платіжні картки або інші документи, що виступають предметом даного злочину, не є цінними паперами.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в підробці, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні з метою збуту зазначених предметів, а також у використанні підроблених документів на переказ або платіжних карток, або в збуті цих предметів.
Визначення понять підробка, придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту або збут підроблених платіжних документів див. коментар до ст. 199 КК.
Використання — це застосовування підроблених документів на переказ або платіжних карток за їхнім прямим призначенням, тобто використання їх при розрахунках із банківським або іншим фінансовим закладом.
4. Підробка, придбання, зберігання, перевезення, пересилання, використання, збут підроблених документів на переказ або платіжних карток є закінченим злочином із моменту вчинення цих дій.
5. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Особа усвідомлює, що підробляє, отримує, зберігає, перевозить, пересилає, використовує або збуває підроблені документи на переказ або платіжні картки і бажає так вчиняти. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета збуту. Мета збуту припускає, крім передачі іншій особі платне або безоплатно підроблених документів на переказ або платіжних карток, також і мету використовувати ці документи при розрахунках із банківським або іншим фінансовим закладом.
6. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
7. Частина 2 ст. 200 КК передбачає відповідальність за ті ж дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Про поняття повторності злочинів див. ст. 32 КК і коментар до неї. Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 КК і коментар до неї.
8. Отримання за підробленими платіжними документами чужих коштів або їх витрата кваліфікується за правилами сукупності злочинів за статтями 200 і 190 КК (шахрайство). Якщо ж особі не вдалося заволодіти відповідною грошовою сумою, то вона відповідає за статтями 200, 15 і 190 КК (замах на шахрайство).
Стаття 201. Контрабанда
1. Контрабанда, тобто переміщення товарів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих розмірах, а також незаконне переміщення історичних та культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а так само контрабанда стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією предметів контрабанди.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією предметів контрабанди та з конфіскацією майна.
Примітка. Контрабанда товарів вважається вчиненою у великих розмірах, якщо їх вартість у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Суспільна небезпечність контрабанди визначається тим, що вона завдає шкоди економічним інтересам держави, оскільки до бюджету не надходять мито і збори, а також може бути заподіяна шкода громадській безпеці, якщо предметом контрабанди є зброя, боєприпаси, наркотики та інші загаль-нонебезпсчні предмети, вилучені з вільного обігу.
2. Безпосередній об’єкт контрабанди — суспільні відносини, що забезпечують нормальний товарообіг через митний кордон і внесення до бюджету мита і зборів. Додатковий безпосередній об’єкт — громадська безпека при контрабанді зброї, а також здоров’я населення — при контрабанді отруйних, сильнодіючих і радіоактивних речовин.
3. Предметом контрабанди можуть бути будь-які товари, а також історичні і культурні цінності, отруйні, сильнодіючі, радіоактивні або вибухові речовини, зброя і боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а також стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлені відповідні правила вивезення за межі України.
Предмети контрабанди поділяються на дві групи: 1) предмети (товари), незаконне переміщення яких через митний кордон України утворить склад контрабанди тільки у випадку вчинення його у великих розмірах; 2) предмети, спеціально зазначені в ст. 201 КК, незаконне переміщення яких через митний кордон України утворить склад контрабанди незалежно від його розміру.
Товари — будь-яке рухоме майно (у тому числі валютні та культурні цінності), електрична, теплова та інші види енергії, а також транспортні засоби, за винятком транспортних засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України (п. 39 ст. 1 Митного кодексу України, прийнятого 11 липня 2002 р. (далі — МК) (Голос України. — 2002. — 16 серпня).
До валютних цінностей згідно з п. 1 ст. 1 МК належать:
валюта України — грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет та в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу;
іноземна валюта — іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу;
платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України, в іноземній валюті або банківських металах;
банківські метали — золото, срібло, платина, метали платинової групи, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертифікат якості, а також монети, вироблені з дорогоцінних металів.
Не є предметом цього злочину речі, що відповідно до законодавства України не підлягають обов’язковому декларуванню і не обкладаються митом, предмети, які вивозяться (пересилаються) у зв’язку з виїздом за межі України на постійне місце проживання; предмети, які входять до складу спадщини, оформленої в Україні на користь громадянина-нерезидента, за умови підтвердження складу спадщини органами, що вчиняють нотаріальні дії; товари, які тимчасово вивозяться (пересилаються) за межі митної території України під письмове зобов’язання про їх зворотне ввезення; товари, які були тимчасово ввезені на митну територію України під зобов’язання про їх зворотне вивезення, що підтверджується відповідними документами; предмети, одержані громадянами-нерезидентами у вигляді призів і нагород за участь у змаганнях, конкурсах, фестивалях тощо, які проводяться на території України, що підтверджується відповідними документами та ін. (ст. 250 МК).
Культурні цінності — об’єкти матеріальної і духовної культури, що мають художнє, історичне, етнографічне і наукове значення і підлягають збереженню, відтворенню та охороні відповідно до законодавства України (п. 11 ст. 1 МК). Предметом контрабанди можуть бути як культурні цінності України, так і культурні цінності інших держав статті 1, 3 Закону України «Про вивезення, ввезення і повернення культурних цінностей» від 21 вересня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 48. - Ст. 405). Належність того або іншого предмета до культурних цінностей і його вартість встановлюються на підставі висновків експертизи. Вивезенню з території України не підлягають: культурні цінності, занесені до Державного реєстру національного культурного надбання, культурні цінності, включені до Національного архівного фонду; культурні цінності, включені до Музейного фонду України. Історичні цінності є частиною культурних цінностей.
Отруйні речовини — це речовини, які при надходженні до організму людини навіть у невеликих дозах здатні викликати отруєння чи смерть (миш’як, ціаністий калій, сулема, фенол, ерготамін, зміїна отрута тощо).
Сильнодіючі речовини — це речовини, здатні викликати опіки або інші ушкодження організму (кислоти, їдкі луги тощо), а також деякі лікувальні препарати (снодійні, знеболюючі тощо), які при передозуванні можуть заподіяти шкоду здоров’ю чи навіть викликати смерть.
Радіоактивні речовини — це речовини природного або штучного походження, що мають здатність до іонізуючого розпаду, який призводить до електромагнітного чи корпускулярного випромінювання в дозах, шкідливих для життєдіяльності і структури живих організмів (радій, уран, стронцій, цезій тощо). Ці речовини можуть перебувати в будь-якому фізичному стані, в установці або виробі, будь-якому іншому вигляді («Положення про основні принципи організації перевезення радіоактивних матеріалів через територію України», затверджене постановою КМ від 29 листопада 1997 р. № 1332 (ОВУ. - 1997. - № 49. - С. 38-42).
Вибухові речовини — порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин і інші хімічні сполуки чи суміші, здатні до вибуху в результаті запалювання, удару, детонації, виготовлені фабричним шляхом чи саморобні («Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, і зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї і вибухових матеріалів», затверджена наказом МВС від 21 серпня 1998 р. № 622 (ОВУ. - 1998. -№ 42. - Ст. 1547; 1999. - № 19. - Ст. 856).
Зброя — предмети (пристрої), призначені для знищення живої та іншої цілі, що відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам.
Зброя може бути різних видів: вогнепальною (крім гладкоствольної мисливської), холодною, ядерною, хімічною, біологічною, нейтронною, лазерною, газовою (нервово-паралітичної дії), електрошоковою тощо.
Бойові припаси — це пристрої або предмети, які конструктивно призначені для пострілу зі зброї відповідного виду.
Стратегічно важливі сировинні товари — товари щодо яких Президентом і (або) Урядом України встановлені спеціальні правила вивезення, особливо важливі з погляду завдань забезпечення економічної безпеки України. Предметом контрабанди виступають не будь-які стратегічні товари, а тільки ті з них, що є сировинними товарами, за умови їх вивезення за межі України. Такими товарами, крім тих, експорт яких підлягає ліцензуванню або квотуванню (Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р. (ВВР. - 1991. - № 29. - Ст. 377); Декрет КМ України «Про квотування і ліцензування експорту товарів (робіт, послуг)» від 12 січня 1993 р. № 6-93 (ВВР. - 1993. - № 12. - Ст. 109), є також окремі види сировини, що можуть бути використані для створення зброї, військової і спеціальної техніки, що підлягають державному експортному контролю відповідно до «Положення про державний експортний контроль в Україні», затвердженого Указом Президента України від 13 лютого 1998 р. № 117/98 СОВУ. — 1998. — № 7. — Ст. 242) та Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» від 20 лютого 2003 р. (ОВУ. — 2003. — № 12. — Ст. 518).
Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів тягне відповідальність за ст. 305 КК.
Перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту через митний кордон поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю підроблених національної валюти України, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї слід кваліфікувати за ст. 199 КК.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у переміщенні через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю предметів контрабанди.
5. Під переміщенням варто розуміти ввезення товарів на митну територію України, вивезення з цієї території чи переміщення їх по митній території України транзитом.
Митну територію України становлять: територія України, зайнята сушею, територіальне море, внутрішні води і повітряний простір, а також штучні острови, установки і споруди, що створюються у виключній морській економічній зоні України, на які поширюється виключна юрисдикція України (ч. 1 ст. 5 МК).
6. Митний кордон — це межі митної території України. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж території спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон є складовою частиною митного кордону України (ст. 6 МК).
7. Митний контроль — сукупність заходів, що здійснюються митними органами в межах своєї компетенції з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань митної справи, міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку (п. 15 ст. 1 МК).
8. Переміщення товарів чи інших предметів, зазначених у ч. 1 ст. 201 КК, через митний кордон України поза митним контролем має місце в таких випадках: 1) переміщення предметів поза місцем розташування митного органу; 2) переміщення предметів поза часом здійснення митного оформлення; 3) переміщення предметів через митний кордон України з використанням незаконного звільнення від митного контролю внаслідок зловживання службовим становищем службовими особами митного органу (ст. 351 МК).
9. Переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю здійснюється: 1) з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів або способів, що утруднюють виявлення таких товарів; 2) шляхом надання одним товарам вигляду інших;
3) із поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві дані (ст. 352 МК).
Спеціально виготовлене сховище (тайник) — сховище, виготовлене з метою незаконного переміщення товарів через митний кордон України, а також обладнані і пристосовані з цією ж метою конструктивні ємності та предмети, які попередньо піддавалися розбиранню, монтажу тощо (п. 37 ст. 1 МК).
Використанням інших засобів, що утруднюють виявлення предметів, визнається приховування останніх у валізах, одязі, взутті, головних уборах, речах особистого користування, на тілі або в організмі людини або тварини.
Надання одним товарам вигляду інших — це зміна їх зовнішніх ознак (форми і стану, пакування, ярликів, етикеток тощо).
Підставою для переміщення предметів через митний кордон України є передбачені нормативними актами документи, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск предметів через митний кордон. Зокрема, це може бути митна декларація, коносамент, ліцензія, квота, товаро-супровідні документи, дозволи відповідних державних органів тощо. Використання інших підроблених документів може кваліфікуватися за наявності до того підстав за ст. 358 КК.
Підробленими слід вважати як цілком фальшиві документи, так і справжні, у які внесені неправдиві відомості або окремі зміни, що перекручують зміст інформації щодо фактів, які ними засвідчуються, а також документи з підробленими відбитками печаток, штампів, підписами тощо.
Під незаконно одержаними розуміють документи, які особа одержала при відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку.
Документами, що містять помилкові (неправдиві) дані, є такі, у яких відомості щодо сутності угоди, найменування, асортименту, ваги, кількості чи вартості предметів, щодо відправника або одержувача, щодо держави, з якої вони вивезені чи в яку переміщаються тощо, не відповідають дійсності. Приховуванням від митного контролю з використанням документів, що містять неправдиві відомості, судовою практикою визнаються випадки, коли предмети умисно ввозяться в Україну під виглядом транзиту через її територію, наприклад, легкові машини іноземного виробництва, а фактично з метою їх реалізації в Україні.
Використання завідомо підроблених документів при переміщенні предметів через митний кордон України охоплюється ст. 201 КК і додаткової кваліфікації за ч. З ст. 358 КК не потребує.
10. Під незаконним переміщенням історичних і культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних, вибухових речовин, зброї і бойових припасів, стратегічно важливих сировинних товарів через митний кордон варто також розуміти їх переміщення поза митним контролем чи з приховуванням від митного контролю.
11. Переміщення товарів через митний кордон України визнається злочином лише за умови, що воно вчинене у великих розмірах. Згідно з приміткою до ст. 201 КК, контрабанда визнається вчиненою у великих розмірах, якщо вартість товарів у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Вартість предметів контрабанди визначається в національній валюті України на підставі нормативних актів про ціну і ціноутворення на відповідні товари, вільних ринкових цін на них, а у випадку відсутності таких цін — на підставі висновків товарознавчої експертизи. Митна вартість товарів обчислюється на момент перетинання товарами митного кордону України відповідно до положень Митного кодексу України (глави 46, 47, 48). Дії особи, яка мала намір на незаконне переміщення через митний кордон товарів у великому розмірі, але перемістила їх невеликими частинами, слід розглядати як продовжуваний злочин і кваліфікувати за ст. 201 КК.
12. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного переміщення предметів через митний кордон України. Затримка особи в межах митного кордону України в момент його перетинання з предметами контрабанди кваліфікується як замах на цей злочин.
13. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотив і мета вчинення контрабанди для кваліфікації за ст. 201 КК значення не мають. Якщо метою незаконного переміщення товарів через митний кордон було ухилення від сплати митних платежів і зборів або податків і зборів на території України, дії винного можуть кваліфікуватися за сукупністю злочинів — статті 201 і 212 КК за наявності всіх інших ознак цих злочинів.
14. Суб’єктом контрабанди може бути особа, яка досягла 16-ти років. Вчинення контрабанди службовою особою з використанням свого службового становища необхідно додатково кваліфікувати за ст. 364 КК. Дії службової особи, що сприяли незаконному переміщенню предметів через митний кордон з використанням свого службового становища, слід розглядати як пособництво в контрабанді і, за наявності підстав, як відповідний службовий злочин.
15. Якщо дії особи, крім ознак контрабанди, передбаченої ст. 201 КК, містять ознаки ще й іншого складу злочину (наприклад, у випадках переміщення через митний кордон предметів, коштів й іншого майна, завідомо здобутих злочинним шляхом (статті 198, 209 КК), або коли вони поєднані з незаконним перетинанням державного кордону (ст. 331 КК), або незаконними діями з отруйними і сильнодіючими речовинами (ст. 321 КК), радіоактивними матеріалами (ст. 265 КК), вибуховими речовинами, зброєю, бойовими припасами (ст. 263 КК), то вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів. Контрабанда, пов’язана з вивезенням за межі України сировини, матеріалів, устаткування, технологій, що можуть бути використані для створення ракетної, ядерної, хімічної, інших видів зброї, військової і спеціальної техніки, кваліфікується не тільки за ст. 201 КК, але і за ст. 333 КК.
16. Частина друга ст. 201 КК передбачає відповідальність за контрабанду, вчинену за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за контрабанду.
Про вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ч. 2 ст. 28 КК і коментар до неї.
Раніше судимою за злочин, передбачений ст. 201 КК, визнається особа, що раніше була засуджена за ч. 1 або ч. 2 ст. 201 КК і судимість з якої не знята або не погашена у встановленому законом порядку.
Стаття 202. Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю
1. Здійснення без державної реєстрації, як суб’єкта підприємницької діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Здійснення банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, —
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Безпосередній об’єкт — суспільні відносини у сфері зайняття господарською і банківською діяльністю.
2. Об’єктивна сторона злочину, ознаки якого описані в ч. 1 ст. 202 КК, характеризується порушенням порядку зайняття господарською або підприємницькою діяльністю і пов’язаного з цим отриманням доходу у великих розмірах.
3. Господарська діяльність — будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних, а також фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності, яка пов’язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт (ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. (ВВР. - 2000. - № 36. - Ст. 299).
Підприємницька діяльність визначається в Законі України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р. як безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг з метою одержання прибутку, здійснювана фізичними і юридичними особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності в порядку, встановленому законодавством (ВВР. — 1991. — № 14. - Ст. 169).
Злочин полягає у здійсненні господарської діяльності без реєстрації або без спеціального дозволу — ліцензії, а так само з порушенням умов ліцензування.
4. Здійснення без державної реєстрації підприємницької діяльності, яка підлягає ліцензуванню. Статус підприємця набувається після реєстрації відповідно до «Положення про державну реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності», затвердженого постановою КМУ від 25 травня 1998 р. № 740 (0В У. - 1998. - № 21. - Ст. 767). Тому незаконною є підприємницька діяльність, здійснювана без реєстрації або до моменту реєстрації.
5. Здійснення господарської діяльності без спеціального дозволу — ліцензії. Перелік видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню і порядок одержання ліцензії, визначений Законом України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності» (ВВР. — 2000. — №^36. — Ст. 229). Перелік органів, що видають ліцензії, затверджений постановою КМУ «Про затвердження переліку органів ліцензування» від 14 листопада 2000 р. № 1698 (ОВУ. —2000. — № 46. — Ст. 2001). Господарська діяльність є незаконною, якщо її здійснюють взагалі без ліцензії або під час оформлення ліцензії до моменту її одержання.
6. Здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Під порушенням умов ліцензування розуміється недотримання винним організаційних, кваліфікаційних та інших спеціальних вимог, обов’язкових для виконання при здійсненні господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Ліцензійні умови можуть стосуватися, наприклад, кваліфікації, створення суб’єктів підприємницької діяльності, кількості робітників, особливих вимог щодо будинків, помешкань, устаткування, технічних засобів тощо. Порушення умов ліцензування може полягати, зокрема, - в зайнятті підприємництвом не в тій місцевості, де ця діяльність дозволена ліцензією. Якщо підприємець за допущені порушення закону позбавлений ліцензії, то продовження ним господарської діяльності варто розцінювати як підприємництво без спеціального дозволу (ліцензії).
7. Злочин вважається закінченим після того, як буде встановлено, що в результаті порушення порядку зайняття господарською діяльністю отримано дохід у великих розмірах. У примітці до ст. 202 КК ним визнається дохід, сума якого в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що здійснює господарську діяльність без реєстрації або за відсутності спеціального дозволу (ліцензії) або з порушенням умов ліцензування, передбачає, що така діяльність принесе дохід у великих розмірах і бажає отримати такий дохід.
9. Суб’єктом злочину може бути особа, зобов’язана зареєструватися як підприємець або одержати відповідну ліцензію на зайняття певною діяльністю. Суб’єктом здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування може бути тільки особа, яка має відповідну ліцензію.
10. Склад злочину, описаний у ч. 2 ст. 202 КК, є спеціальним видом порушення порядку зайняття господарською діяльністю, що відрізняється специфічною сферою здійснення незаконного підприємництва.
Об’єктивна сторона цього злочину виявляється в здійсненні банківської діяльності або банківських операцій, а також професійної діяльності на ринку цінних паперів, операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах.
Зазначена в ч. 2 ст. 202 КК діяльність, від кого б вона не виходила (комерційний банк, небанківські фінансові установи), є різновидом підприємницької діяльності і на неї поширюються вимоги про реєстрацію і ліцензування, що існують щодо підприємницької діяльності. Тому заняття такою діяльністю без державної реєстрації, ліцензування або з порушенням умов ліцензування є незаконним.
11. Банк — це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України (далі — НБУ) здійснювати у сукупності такі банківські операції: залучення до вкладів грошових коштів фізичних і юридичних осіб, розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах і на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (ВВР. — 2001. — № 5-6. — Ст. ЗО). Крім названих, до банківських операцій також належать: операції з валютними цінностями, емісія власних цінних паперів, організація купівлі і продажу цінних паперів за дорученням клієнтів, здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені, надання гарантій і поручительств, а також інших зобов’язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання в грошовій формі тощо (див. частини 1 та 4 ст. 47 зазначеного вище Закону). Банківські операції можуть здійснюватися банками, а окремі з них — не-банківськими фінансовими установами. Припустимі сполучення банківських операцій для небанківських фінансових установ встановлюються НБУ. Порядок і умови видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небанківськими установами визначається «Положенням про порядок видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небанківськими установами», затвердженим постановою Правління НБУ від 16 серпня 2001 р. № 344 (ОВУ. - 2001. - № 36. - Ст. 1668). У ліцензії вказується перелік операцій, на здійснення яких дана небанківська фінансова установа має право, а також валюта, в якій ці банківські операції можуть здійснюватися. Банки і небанківські фінансові установи отримують право проводити банківські операції з моменту отримання ліцензії.
12. Професійна діяльність на ринку цінних паперів — це підприємницька діяльність з перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів і організаційному, інформаційному, технічному, консультаційному й іншому обслуговуванню випуску та обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяльності. Види професійної діяльності на ринку цінних паперів передбачені Законом України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня 1996 р. (ВВР. — 1996. - № 51. - Ст. 292).
Професійним учасником ринку цінних паперів визнається юридична особа, що здійснює певний вид діяльності на такому ринку на підставі отриманої ліцензії.
13. Небанківською фінансовою установою є юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у встановленому законом порядку. До таких установ належать кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (ст. 1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. (ВВР. - 2002. - № 1. - Ст. 1).
•Під операціями таких установ слід розуміти ті з них, що здійснюються під час надання фінансових послуг, перелік яких міститься в ст. 4 зазначеного Закону.
14. Злочин, описаний у ч. 2 ст. 202 КК, вважається закінченим після того, як буде встановлено факт отримання в результаті незаконної банківської діяльності доходу у великих розмірах (див. примітку до ст. 202 КК).
15. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що його діяльність здійснюється без реєстрації або за відсутності спеціального дозволу (ліцензії), або з порушенням умов ліцензування, передбачає, що вона принесе дохід у великих розмірах і бажає отримати такий дохід.
16. Суб’єктом злочину може бути службова особа суб’єкта господарської діяльності, а також інша особа, яка здійснює відповідну діяльність чи операції без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії).
Стаття 203. Зайняття забороненими видами господарської діяльності
1. Зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони були пов’язані з отриманням доходу у великих розмірах або якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Отримання доходу у великому розмірі має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини у сфері зайняття господарською діяльністю.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у зайнятті видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями Кримінального кодексу.
При описі складу цього злочину законодавець виходить із виду (характеру) спеціально забороненої господарської діяльності. Необхідно відзначити, що чинне законодавство не передбачає єдиного вичерпного переліку спеціально заборонених видів господарської діяльності. Тому при застосуванні ст. 203 КК важливим є врахування того, що в ній іде мова саме про спеціальні заборони, пов’язані з характером господарської діяльності.
Саме такі заборони, зокрема, передбачені в ст. 4 Закону України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 14. — Ст. 169), у якій перелічені види господарської діяльності, що можуть здійснюватися тільки державними підприємствами, підприємствами певних організаційно-правових форм або підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Діяльність, пов’язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та* боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об’єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, а також діяльність, пов’язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними запусками із будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями, а проведення ломбардних операцій — також і повними товариствами.
Діяльність, пов’язана з технічним обслуговуванням та експлуатацією первинних мереж (крім місцевих мереж) та супутникових систем телефонного зв’язку в мережах зв’язку загального користування (крім супутникових систем телефонного зв’язку в мережах загального користування, які мають наземну станцію спряження на території України та створюються або розгортаються за допомогою національних ракет-носіїв або національних космічних апаратів) здійснюється виключно державними підприємствами і об’єднаннями зв’язку;
Діяльність, пов’язана з виробництвом бензинів моторних сумішевих (А-76Ек, А-80Ек, А-92Ек, АІ-93Ек, А-95Ек, А-98Ек) з вмістом не менше 5 відсотків високооктанових кисневмісних добавок — абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру, здійснюється нафтопереробними підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Діяльність, пов’язана з виробництвом зазначених у частині четвертій цієї статті високооктанових кисневмісних добавок, здійснюється державними спиртовими заводами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Зайняття діяльністю, що підлягає ліцензуванню, якщо відбувається без спеціального дозволу (ліцензії), кваліфікується за ст. 202 КК. Не утворює ознак злочину, передбаченого ст. 203 КК, і зайняття дозволеними видами господарської діяльності, що вчинюється особами, яким взагалі заборонено займатися підприємницькою діяльністю (військовослужбовці, службові особи органів прокуратури, суду, служби безпеки, внутрішніх справ, а також інших органів державної влади і управління тощо).
3. Злочин вважається закінченим з моменту початку зайняття забороненою підприємницькою діяльністю.
4. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Обов’язковою ознакою інтелектуального елемента прямого умислу є усвідомлення винним забороненості своєї господарської діяльності.
5. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
6. Зайняття забороненою господарською діяльністю кваліфікується за ст. 203 КК за умови, що воно не містить складу іншого злочину. Так, наприклад, незаконне виготовлення і реалізація наркотичних засобів охоплюється ст. 307 КК, незаконне виготовлення зброї — ст. 263 КК тощо.
7. Частина 2 ст. 203 КК встановлює відповідальність за ті ж дії, пов’язані з отримагґням доходу у великих розмірах або вчинені особою, раніше судимою за такий злочин.
У примітці до ст. 203 КК роз’яснюється, що отримання доходу у великому розмірі має місце, якщо його сума в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Про поняття судимості див. коментар до ст. 88 КК.
Стаття 203’. Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва
Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років.
Примітка. Під великим розміром слід розуміти вартість дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва, що у три тисячі разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
(Доповнено статтею 203’ згідно із Законом України від 17.01.2002 р. №2953-111)
1. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини у сфері господарської діяльності, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування.
2. Предметом злочину є диски для лазерних систем зчитування, обладнання або сировина для виробництва таких дисків.
Диск для лазерних систем зчитування — будь-який оптичний диск для лазерних систем зчитування із записом або з можливістю запису на ньому інформації, що відображає об’єкти авторського права чи суміжних прав, або без запису такої інформації. Перелік основних вузлів для спеціалізованого обладнання по виробництву цих дисків затверджується КМУ. Сировиною для їх виробництва є оптичний полікарбонат.
3. З об’єктивної сторони злочин полягає у порушенні законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах.
Відносини у сфері виробництва, експорту, імпорту зазначених предметів регулюються Законами України «Про авторське право і суміжні права» в редакції від 11 липня 2001 р. (ВВР. - 2001. - № 43. - Ст. 214), «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. (ВВР. — 2000. — № 36. — Ст. 299), «Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування» від 17 січня 2002 р. (ВВР. — 2002. — № 17. — Ст. 121), а також міжнародними договорами України, що набрали чинності у встановленому законом порядку.
Здійснення зазначеної у ст. 203 КК господарської діяльності з порушенням вимог, що визначені у вищезгаданих законах, утворить об’єктивну сторону цього злочину. Таке порушення, зокрема, може полягати у зайнятті даною господарською діяльністю без ліцензії або з порушенням ліцензійних умов.
Виробництво дисків — діяльність, пов’язана із застосуванням технологічного процесу з переробки сировини в оптичні носії інформації у формі диска для лазерних систем зчитування, під час якого одночасно з виготовленням диска здійснюється запис на нього інформації, яка є об’єктом авторського права та (або) суміжних прав, або без запису, а також реалізацією дисків власного виробництва.
Експорт — це вивезення з території України зазначених дисків або обладнання, сировини для їх виробництва з метою їх реалізації.
Імпорт — це ввезення на територію України зазначених дисків, обладнання або сировини для їх виробництва з метою реалізації.
Не утворюють об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 203 КК, дії щодо переміщення вищезазначених предметів через територію України транзитом, а також якщо ці предмети ввозяться в Україну чи вивозяться з України фізичними особами для власного використання чи пересилаються ними в міжнародних поштових та експрес-відправленнях з особистою метою.
4. Злочин вважається закінченим після того, як буде встановлено, що незаконна господарська діяльність вчинена у великих розмірах. Великий розмір, згідно з приміткою до ст. 203 КК, має місце, якщо вартість дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва у три тисячі разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
5. Оскільки оптичний полікарбонат є стратегічно важливим видом сировини, а зазначені диски й обладнання — товаром, то їх незаконний експорт і імпорт за певних умов кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 203 і 201 чи 333 КК.
6. Вчинення дій, описаних у ст. 203 КК, якщо це поєднане з порушенням авторського права чи суміжних прав, додатково кваліфікуються за ст. 176 КК.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що порушує законодавство, яке регулює виробництво, експорт, імпорт зазначених дисків, експорт, імпорт обладнання або сировини для їх виробництва, а також, що така діяльність здійснюється у великих розмірах, і бажає її здійснювати.
8. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
Стаття 204. Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів
1. Незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
2. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, —
карається штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.
3. Незаконне виготовлення товарів, зазначених у частинах першій або другій цієї статті, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, а так само незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення.
1. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини у сфері державного регулювання оподатковування і формування прибуткової частини державного бюджету. Додатковим безпосереднім об’єктом може бути здоров’я людей — при незаконному виготовленні підакцизних товарів із недоброякісної сировини, а також збуті таких товарів.
2. Предмет злочину: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари.
Підакцизні товари — це товари, у ціну яких включається акцизний збір — непрямий податок. Перелік товарів (продукції), на які встановлюється акцизний збір, а також його ставки затверджуються Верховною Радою України.
Алкогольні напої — це продукти, отримані шляхом спиртового бродіння матеріалів, що містять цукор, або виготовлені на основі харчових спиртів із вмістом спирту етилового понад 1,2 % об’ємних одиниць, які належать до товарних груп «Гармонізованої системи опису і кодування товарів» під кодами 22 04, 22 05, 22 06, 22 08 (ст. І Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами» від 19 грудня 1995 р. (ВВР. - 1995. - № 46. - Ст. 345).
Самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення (чача, ара-ка тощо) не є підакцизними товарами, а тому не можуть бути предметами даного злочину.
Тютюнові вироби — це сигарети, цигарки, сигари, сигарили (тонкі сигари), а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн й інші вироби з тютюну і його замінники, які впливають на фізіологічний стан людини під час вживання (ст. 1 вищенаведеного Закону).
До інших підакцизних товарів належать: спирт етиловий, транспортні засоби, дистиляти, спеціальні та моторні бензини, гас, пиво солодове.
Перелік підакцизних товарів визначено законами України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами» від 19 грудня
1995 р., «Про ставки акцизного збору та ввізного мита на тютюнові вироби» від 6 лютого 1996 р. (ВВР. - 1996. - № 8. - Ст. 32), «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби» від 24 травня
1996 р. (ВВР. — 1996. — № 32. — Ст. 151), «Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)» від 11 липня 1996 р. (ВВР. — 1996. - № 42. - Ст. 201 ).
Незаконно виготовленими підакцизними товарами варто вважати товари, виготовлені особою, яка не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності або працює без отримання ліцензії, якщо відповідна діяльність підлягає ліцензуванню, або з порушенням умов ліцензування. Так, виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами» припускається тільки у випадку отримання виготовлювачем спеціального дозволу (ліцензії) на таку діяльність. Тому виготовлення алкогольних напоїв і тютюнових виробів за відсутності такого дозволу є незаконним.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, може полягати в придбанні, зберіганні, транспортуванні для збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, а також в самому Їх збуті.
Придбання — це одержання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів будь-яким способом (купівля, одержання в обмін на інші товари, у рахунок сплати боргу тощо).
Зберіганням охоплюються дії, пов’язані з перебуванням зазначених предметів у володінні винного: при собі, у помешканні, у схованках або інших місцях, незалежно від тривалості збереження.
Транспортування — це будь-які дії з переміщення зазначених предметів, незалежно від способу їх переміщення і місця зберігання. Поняттям транспортування охоплюється також пересилання.
Збут означає будь-які сплатні або безоплатні форми реалізації підакцизних товарів (наприклад, продаж, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування заподіяних збитків тощо).
Незаконність таких дій, як придбання, зберігання, транспортування для збуту, а так само збут підакцизних товарів, визначається незаконністю їх виготовлення. Тому для констатації складу цього злочину немає необхідності спеціально встановлювати порушення яких-небудь інших вимог законодавства, що регулюють питання обігу підакцизних товарів. Наприклад, якщо буде встановлено, що особа зберігає або транспортує для збуту незаконно виготовлені алкогольні напої, і знає про це, то цього достатньо для притягнення її до відповідальності за ст. 204 КК.
4. Злочин є закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із зазначених у ч. 1 ст. 204 КК дій.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що отримує, зберігає, транспортує для збуту незаконно виготовлені підакцизні товари, а також збуває їх і бажає так вчиняти. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цього злочину є спеціальна мета — збут предметів даного злочину.
6. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
7. У частині 2-ст. 204 КК передбачений самостійний склад злочину. Настання кримінальної відповідальності законодавець пов’язує або із способом незаконного виготовлення підакцизних товарів — шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або з ознаками, що характеризують суб’єкта злочину — вчинення особою, яка раніше була засуджена за ст. 204 КК.
Питання про те, чи є виготовлення підакцизних товарів масовим, вирішується в кожному конкретному випадку.
При незаконному виготовленні підакцизних товарів особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, спосіб їх виготовлення на кваліфікацію за ст. 204 КК не впливає.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК, є закінченим з моменту незаконного виготовлення будь-якої кількості підакцизних товарів. Дії особи, спрямовані на відкриття (створення) підпільного цеху для незаконного виготовлення таких товарів, а так само придбання для їх виготовлення обладнання, за допомогою якого можна забезпечити їх масове виробництво, повинні кваліфікуватись, як готування до вчинення зазначеного злочину.
8. У частині 3 ст. 204 КК також передбачений самостійний склад злочину. У ній настання кримінальної відповідальності законодавець обумовлює або наявністю реальної загрози для життя і здоров’я людей, як результату незаконного виготовлення підакцизних товарів із недоброякісної сировини (матеріалів), або наслідками у вигляді отруєння людей або іншими тяжкими наслідками, як результатом незаконного збуту таких товарів.
Недоброякісними визнаються сировина і матеріали, що не відповідають встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам (див. коментар до ст. 227 КК).
Створення загрози для життя і здоров’я людей означає, що внаслідок використання в процесі незаконного виготовлення підакцизних товарів недоброякісної сировини або матеріалів виникає реальна загроза серйозного розладу здоров’я або смерті хоча б однієї людини у випадку вживання зазначеної продукції (можливість отруєння, радіоактивного опромінення, ураження електричним струмом, травмування тощо).
Під отруєнням людей варто розуміти випадки, пов’язані із заподіянням смерті або значної шкоди здоров’ю людей внаслідок вживання незаконно виготовлених із недоброякісної сировини підакцизних товарів. Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти, наприклад, спричинення тяжких або середньої тяжкості ушкоджень хоча б одній особі, масове захворювання людей, знищення або пошкодження майна в значних розмірах. Слід мати на увазі, що зазначені наслідки є однією з ознак аналізованого злочину, а тому не утворюють з ним сукупності злочинів (наприклад, статті 204 і 119 КК — вбивство через необережність). За наявності умислу на вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень дії того, хто збуває відповідні підакцизні товари, слід додатково кваліфікувати як злочин проти життя чи здоров’я особи (зокрема, за статтями 115 або 121 КК).
Для відповідальності за ч. З ст. 204 КК необхідно встановити причинний зв’язок між незаконним виготовленням із недоброякісної сировини підакцизних товарів і наслідками, що настали.
9. Незаконне виготовлення підакцизних товарів за відсутністю ознак, зазначених у частинах 2 і 3 ст. 204 КК, може тягти відповідальність за ст. 202 КК за порушення порядку зайняття господарською і банківською діяльністю.
Незаконне виготовлення підакцизних товарів за відсутністю ознак, зазначених у частинах 2 і 3 ст. 204 КК, і їх подальше зберігання, транспортування для збуту, а також самий збут може тягти відповідальність за ст. 202 і ч. 1 ст. 204 КК.
10. Оскільки ст. 204 КК описує три самостійні склади злочину, то у відповідних випадках (наприклад, якщо особа незаконно виготовляє підакцизні товари з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, а потім збуває їх) вчинене необхідно кваліфікувати за правилами сукупності злочинів, передбачених частинами 2 і 1 ст. 204 КК.
11. Якщо вчинення дій, передбачених ст. 204 КК, здійснюється під прикриттям створеного або придбаного суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), то вчинене слід додатково кваліфікувати за ст. 205 КК (фіктивне підприємництво).
12. Якщо вчинення дій, описаних у ст. 204 КК, поєднане з легалізацією (відмиванням) коштів чи іншого майна, що було придбане злочинним шляхом, то вчинене необхідно додатково кваліфікувати і за ст. 209 КК (легалізація (відмивання) коштів чи іншого майна, що було придбане злочинним шляхом).
Стаття 205. Фіктивне підприємництво
1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, —
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років. Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини в сфері підприємницької діяльності.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у створенні або придбанні суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
3. Створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) полягає в його державній реєстрації. Дії винного виглядають зовні цілком законно: подаються документи на державну реєстрацію, іноді і на ліцензування; із дотриманням необхідної процедури приймається рішення про реєстрацію (ліцензування). Проте ще до офіційного створення суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) винний знає, що створене ним підприємство не здійснюватиме статутної (ліцензованої) діяльності, бо створюється для прикриття незаконної або забороненої діяльності.
Суб’єкт підприємницької діяльності для прикриття незаконної або забороненої діяльності можуть створити як зареєстровані підприємці, так і інші особи за власними паспортами або за паспортами померлих громадян, за викраденими або знайденими паспортами, або паспортами на ім’я осіб, що дали згоду за плату або безоплатно зареєструвати юридичну особу на своє ім’я.
Дії особи, що підробила установчі документи і документи про державну реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності, «створеного» для прикриття незаконної або забороненої діяльності, за наявності до того ознак, можуть кваліфікуватися за ст. 358 КК (підробка документів, печаток, штампів і бланків, їх збут, використання підроблених документів).
Створення (реєстрація) індивідуального підприємця для прикриття незаконної або забороненої діяльності не утворить ознак об’єктивної сторони злочину, що аналізується.
4. Під придбанням суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) слід розуміти отримання будь-яким способом права власності на вже створеного суб’єкта підприємницької діяльності (юридичну особу) як в цілому, так і на певну його частину, що дозволяє здійснювати контроль над ним, наприклад, шляхом купівлі контрольного пакета акцій в акціонерному товаристві, заміни власника або складу учасників суб’єкта підприємницької діяльності, заснованого на колективній формі власності, придбання одним або кількома учасниками господарського товариства частки в його статутному фонді інших учасників тощо. Тут також важливо встановити, що ще до офіційного придбання права власності на суб’єкта підприємницької діяльності особа усвідомить, що вона не здійснюватиме статутної (ліцензованої) діяльності даної організації, а використовуватиме її для прикриття незаконної або забороненої діяльності.
Не може визнаватися придбанням суб’єкта підприємницької діяльності отримання за плату або на інших підставах у користування установчих документів суб’єкта підприємницької діяльності, його печаток або штампів із правом лише здійснювати від імені такого суб’єкта господарську діяльність.
5. Отже, обов’язковою характеристикою створеного або придбаного суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) є відсутність у особи, що створила або придбала цю організацію, наміру здійснювати заявлену в установчих документах підприємницьку діяльність і навпаки, наявність наміру в такий спосіб прикрити (замаскувати, закамуфлювати, законспірувати) незаконну або заборонену діяльність.
Створення або придбання фіктивної організації, що не є суб’єктом підприємницької діяльності (релігійної, громадської тощо), не тягне відповідальності за ст. 205 КК.
Якщо особа фактично створила організацію, яка без державної реєстрації (ліцензії) займається господарською діяльністю, то остання може бути кваліфікована за ст. 202 КК.
6. Під незаконною діяльністю, для прикриття якої створюється або набу-вається юридична особа, слід розуміти будь-яку підприємницьку діяльність, що не відповідає установчим документам, ліцензії. Створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності не для здійснення статутної діяльності, а з метою отримання різних пільг і переваг (позичок, кредитів, коштів громадян, що використовуватимуться потім в особистих цілях) також утворить об’єктивну сторону цього злочину. Під забороненою діяльністю розуміється діяльність, прямо заборонена законом (наприклад, виробництво і збут наркотичних засобів, зброї, радіоактивних речовин, вибухових пристроїв тощо).
7. Злочин вважається закінченим з моменту створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності (юридичної особи), незалежно від того, чи досяг винний поставленої мети.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, поєднаним із спеціальною метою — прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.
У випадку, якщо метою створення або придбання суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи є, наприклад, намір здійснювати заборонені види господарської діяльності або шахрайство з фінансовими ресурсами, то такі дії необхідно кваліфікувати за правилами сукупності злочинів: за ст. 205 КК і як готування до інших злочинів — зайняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203 КК) або шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК).
9. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку і є засновником або набувачем суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи.
Дії особи, на ім’я якої з її згоди був зареєстрований фіктивний суб’єкт підприємницької діяльності, можуть кваліфікуватися за статтями 27 і 205 КК, як пособництво фіктивному підприємництву, а у випадку, якщо дана особа безпосередньо здійснювала державну реєстрацію суб’єкта підприємницької діяльності — як співвиконавство в злочині, передбаченому ст. 205 КК.
Дії особи, на ім’я якої з її згоди було зареєстровано приватне підприємство і яка лише формально була його керівником, підписувала документи (договори, платіжні доручення, інші фінансові документи) не усвідомлюючи при цьому їх реального змісту і характеру вчинюваних з їх використанням дій, за наявності підстав повинні кваліфікуватися як недбалість (ст. 367 КК) або зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК).
10. У частині 2 ст. 204 КК встановлена відповідальність за ті ж дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам. Про поняття повторності див. ст. 32 КК і коментар до неї. Матеріальна шкода, заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (згідно з приміткою до ст. 205 КК).
Стаття 206. Протидія законній господарській діяльності
1. Протидія законній господарській діяльності, тобто протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання, —
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Протидія законній господарській діяльності, вчинена організованою групою, або службовою особою з використанням службового становища, або поєднана з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або така, що заподіяла велику шкоду чи спричинила інші тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років. Примітка. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що забезпечують захист господарської діяльності. Додатковим об’єктом можуть бути життя, здоров’я людини, власність.
2. Об’єктивна сторона злочину насамперед полягає у протиправній вимозі вчинення або невчинення дій, зазначених в диспозиції ст. 206 КК. Протиправна вимога як ознака об’єктивної сторони цього злочину є викладеною в рішучій формі пропозицією: припинити займатися господарською діяльністю; обмежити господарську діяльність; укласти угоду, виконання якої може заподіяти матеріальну шкоду або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарською діяльністю; не виконувати укладеної угоди, якщо таке невиконання може заподіяти матеріальну шкоду або обмежити законні права або інтереси того, хто займається господарською діяльністю.
3. Стаття 206 КК охороняє тільки ту господарську діяльність, що має законний характер. Тому протидія незаконній господарській діяльності (наприклад, вимога припинити діяльність, що здійснюється без реєстрації або без ліцензії, або заборонену (злочинну) діяльність) складу даного злочину не утворить, навіть якщо вона поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, чи з погрозою пошкодження або знищення їхнього майна. Такі дії можуть кваліфікуватися, наприклад, як злочини проти особи, власності, самоправство тощо.
4. Розглянута вище протиправна вимога повинна бути поєднана з погрозою насильства над потерпілими або близькими йому особами, або з погрозою пошкодження чи знищення їхнього майна. Наявність такої погрози є другою обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину.
Зміст погрози при протидії законній господарській діяльності полягає в залякуванні особи, якій пред’явлена вимога, з метою забезпечити необхідну для винного поведінку.
Погроза при протидії повинна бути дійсною і реальною. При визначенні дійсності і реальності погрози необхідно виходити із суб’єктивного ставлення до неї винного і суб’єктивного сприйняття її потерпілим.
Реальність погрози для винного не означає, що він дійсно має намір обов’язково її виконати. Достатньо, щоб він вважав, що застосоване ним залякування сприймається потерпілим, як таке, що дійсно може бути здійснене, і здатне змусити його діяти певним чином. Реальність погрози для потерпілого означає усвідомлення ним того, що небезпека заподіяння шкоди, якою загрожує винний, може стати дійсністю, якщо він проігнорує його вимоги. Погроза при протидії може бути виражена в будь-якій формі: усно або письмово, безпосередньо потерпілому або через інших осіб, по телефону, за допомогою жестів, міміки тощо. У той же час для того, щоб погроза призвела до бажаної для винного дії, вона повинна бути чітко доведена до свідомості потерпілого.
В окремих випадках при протидії погроза може і не висловлюватися в звичному смислі цього слова. Винний може обмежитися пред’явленням окремої вимоги, якщо розуміння об’єктивно існуючої погрози випливає з відносин між потерпілим і винним, що передували злочину, інших обставин, які дають підстави зробити висновок щодо можливості заподіяння шкоди. У таких випадках винний вважає, що потерпілому і без повторного пред’явлення погрози зрозуміла можливість заподіяння йому або його близьким певної шкоди у випадку невиконання пред’явленої вимоги.
Погроза насильством при протидії законній господарській діяльності полягає в погрозі негайно або в майбутньому застосувати насильство до потерпілого або близьких йому осіб. Винний може загрожувати застосуванням будь-якого насильства, наприклад, це погроза завданням побоїв, катуваннями, заподіянням тілесних ушкоджень, зґвалтуванням, позбавленням волі, іншими насильницькими діями. Якщо має місце погроза убивством або заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, то такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 206 КК.
Погроза пошкодження або знищення майна має місце лише тоді, коли вона стосується майна, що належить потерпілому або близьким йому особам на праві приватної власності або майна, за збереження якого вони матеріально відповідають. Засоби, якими винний погрожує це зробити, для кваліфікації значення не мають. Фактичне знищення або пошкодження майна потребує кваліфікації за частинами 2 або 3 ст. 206 КК.
Під «близькими» потерпілому особами розуміються як його близькі родичі (батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки), так і інші особи, інтереси яких небайдужі потерпілому (наприклад, інші родичі, свояки, наречений, наречена, коханець, коханка, друзі тощо).
Зазначені вище види погрози можуть бути застосовані альтернативне або в сполученні.
5. Стаття 206 КК поширюється не тільки на випадки, коли від потерпілого вимагають вчинення (невчинення) певної дії, що здатна заподіяти шкоду його інтересам, а й на ситуації, коли від потерпілого вимагають вчинення (невчинення) дії, що може завдати шкоди інтересам третіх осіб (наприклад, його ділових партнерів), що займаються господарською діяльністю.
6. Злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення певної вимоги, що поєднана із зазначеною в законі погрозою, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у виді прямого умислу. Винний усвідомлює, що він без яких-небудь правових підстав протидіє законній господарській діяльності засобами, описаними в ст. 206 КК, і бажає цього. Метою винного є: припинення іншою особою зайняття законною господарською діяльністю або обмеження її, укладання або невиконання угоди, про яку йдеться в ст. 206 КК. Мотиви злочину можуть бути різними, наприклад, користь, коли це робиться за винагороду від конкуруючого підприємця; мотиви особистого характеру, хуліганські мотиви тощо. Якщо особа вчиняє дії, описані в ст. 206 КК, з метою отримання майна від суб’єкта, що господарює, права на його майно, або домагається вчинення дій майнового характеру на свою користь або на користь близьких йому осіб, то такі дії слід кваліфікувати як вимагання (ст. 189 КК).
8. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, що досягла 16-ти років.
9. У частині 2 ст. 206 КК встановлена відповідальність за ті ж дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна.
Про поняття повторності див. ст. 32 КК і коментар до неї.
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 КК і коментар до неї.
Погроза вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, полягає в тому, що винний, пред’являючи відповідну протиправну вимогу, загрожує потерпілому тим, що у випадку її невиконання позбавить життя або заподіє тяжкі тілесні ушкодження йому або близьким йому особам. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 206 .КК і додаткової кваліфікації за ст. 129 КК не потребує.
Насильство, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, має місце, коли заподіяні легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров’я або короткочасної втрати працездатності, а також такі насильницькі дії, як завдання ударів, побоїв, обмеження або незаконне позбавлення волі за умови, що вони не були небезпечними для життя і здоров’я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені при протидії, цілком охоплюються ч. 2 ст, 206 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
Пошкодження або знищення майна має місце, коли майно було доведене до повної непридатності щодо його цільового призначення або потребує серйозного ремонту. Така дія може бути засобом підкріплення вже раніше висловленої протиправної вимоги, або ж безпосередньо супроводжувати таку вимогу для того, щоб переконати потерпілого в реальності погрози. Для наявності даної кваліфікуючої ознаки не потрібно, щоб потерпілому була завдана шкода у великому розмірі, що є необхідним при умисному знищенні або пошкодженні майна (ч. 1 ст. 194 КК). Для кваліфікації тут досить встановити, що протиправна вимога поєднана із самим фактом пошкодження або знищення майна.
10. У частині 3 ст. 206 КК передбачена відповідальність за протидію законній підприємницькій діяльності, що вчинена організованою групою або службовою особою з використанням службового становища, або поєднана з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров’я, або заподіяла велику шкоду чи спричинила інші тяжкі наслідки.
Про поняття організованої групи див. ст. 28 КК і коментар до неї.
Протидія законній господарській діяльності, вчинена службовою особою, передбачає вчинення дій, описаних у ч. 1 ст. 206 КК, із використанням свого службового становища. Службові особи, діяльність яких щодо управління в тій або іншій мірі пов’язана з господарською діяльністю, можуть в інший спосіб, не передбачений ст. 206 КК, умисно протидіяти (перешкоджати) законній господарській діяльності. Такі дії, за певних умов, тягнуть відповідальність за ст. 364 КК. Частина 3 ст. 206 КК в таких випадках не застосовується.
Насильство, що є небезпечним для життя або здоров’я, — це заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, що не спричинили зазначених наслідків, але за способом були небезпечними для життя або здоров’я в момент їх вчинення (наприклад, насильство, що викликало втрату свідомості, здавлювання шиї, скидання з висоти, застосування електричного струму, спеціальних засобів тощо).
Наявність великої шкоди є питанням факту, що у кожному окремому випадку вирішується судом з врахуванням конкретних обставин справи. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. примітку до ст. 206 КК).
До інших тяжких наслідків можна віднести, наприклад, смерть потерпілого або близької йому людини, самогубство, припинення роботи підприємства, масове звільнення з роботи його працівників тощо. Умисне вбивство, вчинене в процесі протидії законній господарській діяльності, необхідно додатково кваліфікувати за ст. 115 КК.
11. Примушування потерпілого до виконання або невиконання цивільно-правових зобов’язань за відсутності ознак протидії законній господарській діяльності, слід кваліфікувати за ст. 355 КК.
Стаття 207. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті
1. Умисне ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей, —
карається штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей у великих розмірах —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років. Примітка. 1. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності в тисячу і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
2. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
1. Валютні відносини, що складаються у’сфері фінансової діяльності держави, забезпечують створення й використання необхідних суспільству валютних фондів. Правовий режим цих відносин в Україні можна визначити як режим валютних обмежень, сутність якого полягає у забороні, лімітуванні або регламентації операцій з валютою або валютними операціями. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті заподіює шкоду валютним відносинам, а також відносинам щодо мобілізації грошових коштів до бюджетів та державних цільових фондів, оскільки при вчиненні такого діяння не сплачуються встановлені законодавством податки з доходів у іноземній валюті.
2. Предметом злочину, передбаченого ст. 207 КК, є: 1) виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг); 2) товари чи інші матеріальні цінності, отримані від цієї виручки.
Під виручкою в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) слід розуміти: готівкові кошти в іноземних грошових знаках у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, які перебувають в обігу і є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу чи такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які введено в обіг; безготівкові кошти у грошових одиницях іноземних держав, що перебувають на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України;
банківські метали; платіжні документи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах (ст. 1 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19 лютого 1993 р. (ВВР. - 1993. - № 17. - Ст. 184); ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ (ВВР. — 1991. - № 29. - Ст. 377).
Іноземна валюта є предметом злочину, передбаченого ст. 207 КК, лише за умови, що вона отримана резидентами України від реалізації на експорт товарів, робіт або послуг, перебуває за межами України та відповідно до Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 р. № 185/94-ВР (ВВР. - 1994. - № 140. - Ст. 364) підлягають поверненню в Україну.
Товари чи інші матеріальні цінності, отримані від виручки в іноземній валюті — це будь-які матеріальні цінності, послуги, роботи, права інтелектуальної власності, інші немайнові права тощо, придбані за рахунок виручки в іноземній валюті від реалізації резидентами України на експорт товарів . (робіт, послуг).
3. Об’єктивна сторона розглядуваного характеризується вчиненням суспільне небезпечної бездіяльності у вигляді ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або вчиненням активних дій — приховуванням будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей.
4. Ухилення від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, має місце в разі ухилення службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від зарахування на валютні рахунки цих суб’єктів господарської діяльності в уповноважених банках коштів у іноземних грошових одиницях або від повернення в Україну інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки.
Відповідно до Закону «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 р. № 185/94-ВР (ВВР. - 1994. - № 140. -Ст. 364) така виручка підлягає зарахуванню на валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів (для окремих видів — 180 або 500) з дати митного оформлення (виписка вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності, — з моменту підписання актів або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного терміну потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України.
Джерелом надходження такої виручки в іноземній валюті повинен бути експорт товарів (робіт, послуг), під яким розуміється їх продаж українськими суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб’єктам господарської діяльності з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України. Оскільки ст. 207 КК передбачає відповідальність за ухилення від її повернення в Україну, а також ухилення від повернення в Україну інших матеріальних цінностей, отриманих від виручки в іноземній валюті, то при вчиненні такого діяння розрахунки за експортовані товари (роботи, послуги) повинні бути здійснені саме за межами України.
Умовами кримінальної відповідальності за бездіяльність у вигляді ухилення від повернення виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, є: 1) обов’язок особи вчинити дії щодо повернення в Україну зазначеної виручки або товарів; 2) можливість вчинення таких дій.
Обов’язок українських суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності, які є резидентами України, зараховувати у встановлений законом строк на їх валютні рахунки в уповноважених банках кошти в іноземній валюті, одержані від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), або повернути в Україну інші матеріальні цінності, отримані за ці кошти, передбачений законодавством України, зокрема, законами «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23 вересня 1994 р. № 185/94-ВР (ВВР. - 1994. -№ 140. — Ст. 364), «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» від 23 грудня 1998 р. № 351-XIV (ВВР. - 1999. - № 5-6. - Ст. 44).
Можливість вчинити зазначені дії має місце при фактичному здійсненні розрахунку в іноземній валюті іноземним суб’єктом господарської діяльності з українським суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності за продаж товарів (виконання робіт, надання послуг) за межами України. У випадках, коли, незважаючи на поставлення товарів (робіт, послуг), розрахунок за експортну операцію одержувачем здійснено не було, можливість повернення в Україну виручки в іноземній валюті відсутня, що виключає відповідальність за ст. 207 КК.
5. Приховування будь-яким способом такої виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), а також товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки має місце при вчиненні активних дій, спрямованих на недопущення виявлення податковими чи іншими контролюючими або правоохоронними органами факту одержання в результаті здійснення експортної операції виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей. Таке діяння може мати місце як у випадках, коли розрахунок з іноземним суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності здійснено за межами України, так і на території України.
Приховування може бути вчиненим як щодо всієї суми виручки, одержаної від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), чи усіх товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, так і щодо частини зазначених предметів.
Способами приховування виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей можуть бути представлення завідомо неправдивих відомостей щодо недобросовісності іноземного суб’єкта зовнішньоекономічної діяльності, який начебто не розрахувався за поставлені товари (надані послуги, виконані роботи), фіктивні виплати штрафних санкцій за начебто здійснене порушення договірних зобов’язань, документування продажу товарів за зниженими цінами, тоді як у дійсності такі ціни є значно вищими тощо. Метою вчинення таких дій є надання законного (легального) вигляду неповерненню в Україну у строки, передбачені законодавством, виручки в іноземній валюті або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки.
У випадках, коли під час приховування виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, було вчинено інший злочин, зокрема, фіктивне підприємництво (ст. 205 КК), підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів (ст. 358 КК), службове підроблення (ст. 366 КК) тощо, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 207 КК та статтею Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за цей злочин.
6. Момент закінчення розглядуваного злочину залежить від форми його вчинення. Бездіяльність у вигляді ухилення від повернення в Україну виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, є закінченою з наступного дня після закінчення встановлених законодавством термінів зарахування цих коштів на валютні рахунки відповідних суб’єктів господарської діяльності в уповноважених банках або ввезення в Україну зазначених товарів, а у випадках, коли ці терміни було продовжено у встановленому законом порядку, — з моменту їх закінчення.
Приховування виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), а також товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, слід вважати закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на надання законного вигляду незарахуванню на відповідні валютні рахунки такої виручки. Такі дії можуть бути вчинені й до закінчення термінів зарахування на валютні рахунки цих коштів. На кваліфікацію злочину не впливає те, чи вдалося винному фактично приховати факт одержання виручки в іноземній валюті, чи такі діяння не призвели до бажаних результатів.
У випадках, коли в результаті ухилення від повернення в Україну виручки в іноземній валюті, інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, та (або) приховування цих предметів вчинено ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів на суму, яка в тисячу або більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 207 та 212 КК.
7. Суб’єктивна сторона ухилення від повернення виручки в іноземній валюті характеризується виною у формі прямого умислу. Винний усвідомлює, що ухиляється від повернення в Україну у передбачені законом строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або приховує таку виручку, товари або інші матеріальні цінності, та бажає вчинити такі діяння. Мотиви вчинення злочину на його кваліфікацію за ст. 207 КК не впливають.
8. Суб’єктом розглядуваного злочину є: 1) службові особи підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності — резидентів України, які є українськими суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, на яких покладено обов’язок щодо забезпечення зарахування на валютні рахунки в уповноважених банках коштів в іноземній валюті або повернення матеріальних цінностей, отриманих від виручки в іноземній валюті; 2) громадяни України, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, та одержали виручку в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг).
9. Кваліфікуючими ознаками ухилення від повернення виручки в іноземній валюті згідно з ч. 2 ст. 207 КК є вчинення таких дій: 1) повторно;
2) за попередньою змовою групою осіб; 3) умисне ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, або умисне приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей у великих розмірах, а згідно з ч. З ст. 207 КК — в особливо великих розмірах.
Про вчинення злочину повторно ~ див. коментар до ст. 32 КК, за попередньою змовою групою осіб — коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
Згідно з приміткою до ст. 207 КК ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнаються вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності в тисячу і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону), а в особливо великому розмірі — якщо ця виручка, товари або інші матеріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у валюту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним Національним банком України, на останній день строку, передбаченого законодавством для перерахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).
Стаття 208. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків
1. Незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, відкриття або використання за межами України валютних рахунків фізичних осіб, вчинене громадянином України, що постійно проживає на її території, а так само валютних рахунків юридичних осіб, що діють на території України, вчинене службовою особою підприємства, установи чи організації або за її дорученням іншою особою, а також вчинення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк від двох до чотирьох років з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією валютних цінностей, що знаходяться на зазначених вище рахунках.
1. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків заподіює шкоду валютним відносинам, що складаються у сфері фінансової діяльності держави та забезпечують створення й використання необхідних суспільству валютних фондів (див. також п. 1 коментарю до ст. 207 КК).
2. Предметом злочину, передбаченого ст. 208 КК, є валютні рахунки:
1) фізичних осіб — громадян України, що постійно проживають на її території; 2) юридичних осіб, що діють .на території України; 3) фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи. Такі валютні рахунки повинні бути відкриті та (або) використовуватися за межами України. Вид валютного рахунку (депозитарний, поточний тощо), а також вид фінансової установи, в якій його відкрито (іноземний банк, інша фінансова установа, філія українського банку за межами України) на кваліфікацію злочину не впливає.
3. Об’єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується вчиненням однієї з таких дій: 1) незаконним відкриттям за межами України валютних рахунків; 2) незаконним їх використанням.
4. Незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, відкриття за межами України валютних рахунків має місце у випадках відкриття таких рахунків резидентами України без відповідного дозволу (ліцензії) Національного банку України або після закінчення терміну дії цієї ліцензії. Таке відкриття має місце на підставі укладення винною особою договору про відкриття валютного рахунку з банком або іншою фінансовою чи кредитною установою, що діє за межами України.
Резидентами України згідно зі ст. 1 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» № 15-93 від 19 лютого 1993 р. (ВВР. - 1993. - № 17. - Ст. 184) є:
фізичні особи (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства), які мають постійне місце проживання на території України, у тому числі ті, що тимчасово перебувають за кордоном;
юридичні особи, суб’єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), з місцезнаходженням на території України, які здійснюють свою діяльність на підставі законів України;
дипломатичні, консульські, торговельні та інші офіційні представництва України за кордоном, які мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також філії та представництва підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності.
Одержання ліцензії на відкриття резидентами валютних рахунків за межами України здійснюється на підставі та в порядку, передбаченому Декретом КМУ «Про систему валютного регулювання та валютного контролю», «Положенням про порядок надання індивідуальних ліцензій на право відкриття юридичними особами — резидентами України рахунків у іноземних банках», затвердженим постановою Правління Національного банку України від 5 травня 1999 р. № 221, а також «Положенням про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей», затвердженим постановою Правління Національного банку України від 2 листопада 2000 р. № 431.
Згідно з п. «д» ч. 4 ст. 5 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» не потребує одержання ліцензії на відкриття валютних рахунків за межами України:
фізичними особами — резидентами рахунків у іноземній валюті на час їх перебування за кордоном;
кореспондентських рахунків уповноваженими банками;
дипломатичними, консульськими, торговельними та іншими офіційними представництвами України за кордоном, які мають імунітет і дипломатичні привілеї, а також філіями та представництвами підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності;
здійснення інвестицій за кордон, у тому числі шляхом придбання цінних паперів, за винятком цінних паперів або інших корпоративних прав, отриманих фізичними особами — резидентами в дарунок або у спадщину.
Відкриття зазначеними особами валютних рахунків за межами України не є незаконним, а тому їх відповідальність за ст. 208 КК виключається.
5. Незаконне, з порушенням встановленого законом порядку, використання за межами України валютних рахунків — це здійснення на підставі розпорядження власника рахунку операцій по ньому, яке порушує порядок їх здійснення. Таким порушенням є, зокрема, здійснення валютних операцій на закордонних рахунках без індивідуальної ліцензії Національного банку України, після закінчення терміну її дії без пролонгації, з порушенням умов ліцензії (за умови, що ці операції повинні здійснюватися на підставі ліцензії) чи з порушенням інших вимог чинного законодавства. Здійснення банком операцій, які не потребують згоди чи розпорядження клієнта (наприклад, зарахування на його рахунок коштів, що надійшли від інших фізичних або юридичних осіб), не можна кваліфікувати за ст. 208 КК як використання за межами України валютних рахунків. За наявності необхідних підстав відповідальність за ст. 208 КК у таких випадках можлива лише за незаконне відкриття за межами України валютних рахунків.
6. Моментом закінчення злочину є відкриття або використання за межами України валютних рахунків, яке здійснюється на підставі укладеної винним угоди про відкриття та використання банківського рахунку або зробленого розпорядження про здійснення операцій по ньому.
7. Суб’єктивна сторона незаконного відкриття або використання за межами України валютних рахунків характеризується виною в формі прямого умислу. Мотиви вчинення злочину на кваліфікацію не впливають. У випадках, коли валютні рахунки за межами України незаконно відкриваються та (або) використовуються з метою приховування ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, або коштів, одержаних внаслідок вчинення інших злочинів, такі діяння належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 208 КК та відповідно статтями 207, 212 або іншою статтею Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за такий злочин.
8. Суб’єктом розглядуваного злочину можуть бути: 1) громадяни України, що постійно проживають на її території; 2) службові особи підприємств, установ чи організацій, відповідальні за додержання порядку відкриття та (або) використання валютних рахунків юридичних осіб за межами України; 3) особа, яка діє за дорученням такої службової особи на відкриття та (або) використання валютного рахунку за межами України;
4) особа, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи.
9. Кваліфікуючими ознаками незаконного відкриття або використання за межами України валютних рахунків згідно з ч. 2 ст. 208 КК є вчинення таких дій повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Про вчинення злочину повторно див. коментар до ст. 32 КК, за попередньою змовою групою осіб — коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
Стаття 209. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом
1. Вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільне небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільне небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
Примітка. 1. Суспільне небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.
2. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
(У редакції Закону України від 16.01.2003 р. № 430-ІУ)
1. Законодавче регулювання відповідальності за відмивання «брудних» грошей необхідне, насамперед, в інтересах боротьби з організованою злочинністю. Колосальні цінності, отримані від торгівлі наркотиками, ігорного і порнобізнесу, контрабанди, розкрадань, іншої незаконної діяльності, злочинці прагнуть легалізувати, надати їм вигляд законних. Засоби їх «відмивання» надзвичайно різноманітні. Наприклад, готівка перетворюється в інші цінності, внески в банки чи нерухоме майно. Нерухомість потім продається, а кошти, отримані від перепродажу, мають вигляд законних. Нерідко з метою відмивання «брудних» грошей створюються спеціальні підприємства або ці гроші вкладаються в заново створювані чи реально діючі комерційні структури.
2. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини у сфері зайняття господарською діяльністю.
3. Предмет злочину — грошові кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом. Грошові кошти — це готівка і безготівкові гроші в будь-якій національній валюті, у тому числі в гривнях. До іншого майна належать цінні папери, рухомі і нерухомі речі (будівлі, автотранспорт, сировина, матеріали, товари, земельні ділянки тощо). І грошові кошти, й інше майно виступають предметом легалізації за умови, що вони здобуті злочинним шляхом. У диспозиції ст. 209 КК спеціально підкреслюється злочинний характер здобування майна. Це означає, що вони з’явилися в результаті здійснення іншого, первинного злочину. Таким первинним злочином може бути тільки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (див. примітку до ст. 209 КК). Тут йдеться про злочини, при здійсненні яких особа одержує злочинний дохід, тобто збільшує своє майно, здобуваючи злочинним шляхом те, чого раніше в неї не було. Тому не може бути предметом легалізації майно, одержане в результаті вчинення злочинів, передбачених ст. 207 КК (ухилення від повернення виручки в іноземній валюті) і ст. 212 КК (ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів), оскільки вони не приносять особі, яка їх вчинила, злочинного доходу в зазначеному вище смислі (див. примітку до ст. 209 КК). У результаті їх здійснення відбувається злочинне незменшення, збереження розмірів свого майна чи майна підприємства.
Предметом цього злочину можуть бути також грошові кошти чи інше майно, отримані внаслідок вчинення діяння, що визнається злочином за кримінальним законом іншої держави, за умови, якщо за таке ж діяння передбачена відповідальність у КК України (див. примітку до ст. 209 КК). У такому випадку будь-яких обмежень щодо первинних злочинів, вчинених в іншій державі (за розміром покарання у виді позбавлення волі, передбаченому санкцією відповідної статті чи за колом злочинів) закон не передбачає. Досить тільки, щоб те діяння, що визнається злочином в іншій державі, було злочином і в Україні.
Предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК, крім грошових коштів і майна, може бути також і право на грошові кошти чи майно, одержане зазначеним вище шляхом. Воно може бути закріплене в різних документах, наприклад, у цінних паперах, у дорученні на одержання тих чи інших цінностей, у заповіті тощо.
Вказівка закону на винятково злочинний характер походження предмета злочину, що розглядається, не означає, що застосування ст. 209 КК вимагає попереднього винесення обвинувального вироку за первинний злочин. Досить усвідомлення винним того, що він вчиняє дії з предметом, здобутим злочинним шляхом.
Грошові кошти чи майно, а також право на грошові кошти та майно, що з’явилися у особи в результаті здійснення іншого правопорушення, що не є злочином, виключає наявність складу даного злочину.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає в легалізації (відмиванні) грошових коштів чи майна, одержаних злочинним шляхом або права на такі грошові кошти чи майно. Вона може полягати в таких діях: 1) набутті, володінні чи використанні грошових коштів або іншого майна, що були одержані внаслідок здійснення зазначеного в примітці до ст. 209 КК злочину, а також здійсненні фінансової операції чи укладенні угоди з такими предметами; 2) вчиненні дій, спрямованих на приховання або маскування злочинного походження зазначених вище грошових коштів чи майна або володіння ними, а також прав на такі грошові кошти чи майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення.
5. Набуття грошових коштів чи іншого майна, одержаних злочинним шляхом — це здійснення сплатних чи безоплатних дій (купівля, одержання в дарунок, в обмін, у рахунок боргу, у порядку відшкодування збитків тощо), що забезпечують можливість розпоряджатися такими грошима чи майном як своїм власним, тобто володіти ним, відчужувати або особисто використовувати його; при цьому юридичне право власності на зазначені предмети не переходить.
6. Володіння — це фактичне володіння винним грошовими коштами чи майном, які були отримані злочинним шляхом. Зазначені предмети можуть перебувати в особи при собі, у приміщенні, у схованці та інших місцях. Тривалість володіння на кваліфікацію не впливає.
7. Використання грошових коштів чи майна, одержаних злочинним шляхом, означає їх застосування, наприклад, у сфері господарської діяльності, підприємницької, політичної, соціальної тощо. Як окремі види такого використання в диспозиції ст. 209 КК виділяються здійснення фінансової операції і укладення угоди. До фінансових відносяться операції по переміщенню капіталу: зарахування грошових коштів на рахунок, розосередження їх на внесках у різних банках, переказ в іншу валюту, придбання на злочинно здобуті гроші цінних паперів, переказ грошових коштів за кордон фізичними чи юридичними особами чи на рахунки в банках з наступним їх поверненням звідти тощо. Угоди, за допомогою яких відбувається легалізація, — це будь-які угоди, наприклад, купівля-продаж, застава, оренда, обмін, дарування. Як правило, для відмивання злочинно придбаних грошових коштів чи іншого майна використовують не одну, а декілька послідовних і часто різних угод і операцій, у результаті яких губляться сліди походження отриманих коштів, наприклад, купівля акцій, нерухомості тощо, потім їх продаж, переказ грошових коштів на рахунки в закордонних банках тощо.
8. Під вчиненням дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження, володіння, місцезнаходження, переміщення зазначених у ст. 209 КК предметів, а також прав на такі предмети слід розуміти будь-які за своїм характером дії, що відбуваються для приховання, маскування злочинного походження грошових коштів чи майна або права на них, джерела їх походження, а також їх володіння, місцезнаходження, переміщення, наприклад, підроблення відповідних документів.
9. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення дій, описаних у диспозиції ч. 1 ст. 209 КК.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у виді прямого умислу. Особа усвідомлює суспільну небезпечність вчинених дій, завідо-мо знаючи про злочинне походження грошових коштів чи майна або прав на такі кошти чи майно і бажає вчинити ці дії. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є спеціальна мета легалізації, тобто надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпорядженню предметами, зазначеними у ст. 209 КК, яка прямо не вказує на мету здійснення злочину, однак її назва «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом», а також зміст диспозиції статті самого злочину дозволяють зробити такий висновок.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р. (Голос України. — 2002. — 10 грудня. — № 233) легалізація (відмивання) доходів — це вчинення дій, визначених ст. 2 цього Закону, з метою . надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню доходами або дій, спрямованих на приховування джерел походження таких доходів. ,
11. Суб’єктом злочину може бути будь-яка фізична особа, що досягла 16-річного віку, у тому числі й особа, яка брала участь (як виконавець чи співучасник) у здійсненні первинного злочину. Особа, яка бере участь у здійсненні первинного злочину, внаслідок вчинення якого були одержані грошові кошти чи інше майно або право на них, а потім легалізує їх, може нести відповідальність за правилами сукупності злочинів: за відповідною статтею Особливої частини КК і за ст. 209 КК. *’
12. У частині 2 ст. 209 КК передбачена відповідальність за ті ж дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, чи у великому розмірі.
Про поняття повторності див. ст. 32 КК і коментар до неї.
Про поняття здійснення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 КК і коментар до неї. .
Відповідно до примітки до ст. 209 КК великий розмір має місце, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
13. У частині 3 визначається відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені організованою групою чи в особливо великому розмірі.
Про поняття вчинення злочину організованою групою див. ст. 28 КК і коментар до неї.
Відповідно до примітки до ст. 209 КК особливо великий розмір має місце, якщо предметом злочину були грошові кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
14. Легалізація (відмивання) грошових коштів чи іншого майна, одержаних злочинним шляхом, відрізняється від злочину, передбаченого ст. 198 КК «Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом», зокрема такими ознаками: 1) суб’єктом легалізації є також особи, які безпосередньо злочинним шляхом здобули відповідне майно; 2) придбання чи збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом, кваліфікується за ст. 209, а не за ст. 198 КК, якщо умисел особи, що бере участь у цій угоді, спрямований на легалізацію (відмивання) грошових коштів чи іншого майна, здобутих злочинним шляхом, впровадження їх у легальний обіг.
У випадку легалізації грошових коштів чи майна, одержаних у результаті здійснення злочину, передбаченого ст. 198 КК, відповідальність настає за статтями 209 і 198 КК.
15. Розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах чи використання таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, або обладнання для виробничих чи інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів тягне відповідальність за ст. 306 КК. Додаткової кваліфікації за ст. 209 КК не потрібно.
Стаття 2091. Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом
1. Повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або повторне умисне подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, —
карається штрафом від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Незаконне розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, —
карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
(Доповнено статтею 2091 згідно із Законом України від 16.01.2003 р. № 430-ІУ)
1. Суспільна небезпечність умисного порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, полягає у тому, що вчинення передбачених ст. 209’ КК діянь створює умови для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, перешкоджаючи її виявленню спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, а вчинення діянь, передбачених ч. 2 цієї статті, може заподіяти шкоду відносинам у сфері охорони комерційної та банківської таємниці.
2. Предметом злочину, передбаченого ст. 209’ КК, є:
інформація про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, що подається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу;
завідомо неправдива інформація про такі операції.
Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 28 листопада 2002 р. № 249-ІУ (ВВР. — 2003. — № 1. — Ст. 2) встановлено обов’язок суб’єктів первинного фінансового моніторингу представляти інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу про фінансові операції, які підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, а також операції, які за результатами внутрішнього фінансового моніторингу мають ознаки таких, що пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів.
Інформація, яка надається уповноваженому органу про фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, повинна містити дані, одержані під час ідентифікації осіб, які здійснюють таку операцію, характер фінансової операції тощо. Порядок надання такої інформації встановлюється відповідно Національним банком України — для банків, та Кабінетом Міністрів України — для інших суб’єктів первинного фінансового моніторингу (див. ст. 8 названого Закону).
Завідомо неправдива інформація про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, що подається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу — це інформація, яка містить завідомо неправдиві відомості про фізичних або юридичних осіб, які здійснюють такі операції, а також про характер самих операцій. Завідомо неправдивою слід визнавати також інформацію, яку винний завідомо подає не в повному обсязі, приховуючи певні відомості щодо осіб, які здійснюють операцію, або обставини, що характеризують саму операцію.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209’ КК, характеризується:
повторним неподанням інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу;
повторним поданням завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
4. Неподання інформації про фінансові операції має місце у випадках, коли особи, на яких покладено обов’язок щодо подання такої інформації, всупереч чинному законодавству не подають таку інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
Обов’язок щодо подання такої інформації встановлено ст. 5 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом». Подання зазначеної інформації є обов’язковим щодо фінансових операцій, які підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу, а також інших операцій, що’до яких під час проведення внутрішнього фінансового моніторингу встановлено, що вони можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів.
Фінансова операція підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80 000 гривень або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80 000 гривень та має одну або більше ознак, визначених ст. 11 названого Закону.
Внутрішньому фінансовому моніторингу згідно зі ст. 12 цього Закону підлягають фінансові операції, які мають такі ознаки: 1) заплутаний або незвичний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети; 2) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, що встановлена статутними документами цієї особи; 3) виявлення неодноразового здійснення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов’язкового фінансового моніторингу, передбачених цим Законом, а також у випадках, коли у суб’єкта первинного фінансового моніторингу виникають підстави вважати, що фінансова операція проводиться з метою легалізації (відмивання) доходів.
5. Подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу має місце у випадках подання інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, а також подання неповної інформації щодо певної фінансової операції.
6. Неподання інформації та подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, тягнуть за собою кримінальну відповідальність лише за умови повторного їх вчинення. У випадках вчинення таких діянь особою, яка раніше їх не вчиняла, відповідальність настає за ст. 1669 КпАП «Порушення законодавства щодо запобігання та протидії легалізації відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом».
Повторне неподання інформації та подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції має місце як у випадках, коли особа за раніше вчинене таке діяння або декілька діянь взагалі не притягувалась до відповідальності, так і у випадках, коли її вже було притягнуто до адміністративної або кримінальної відповідальності. За змістом ч. 1 ст. 209’ КК неподання інформації про фінансові операції не може вважатися повторним, якщо воно вчинене особою, яка раніше подавала завідомо недостовірну інформацію про фінансові операції, як і останнє не може бути визнаним повторним у випадках, коли таке порушення вчинене особою, яка раніше вчинила неподання інформації про фінансові операції.
Не можна вважати повторним вчинення цих діянь за умови, що перше діяння було вчинене через необережність.
7. Моментом закінчення бездіяльності у виді повторного неподання інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу є наступний день після закінчення встановленого Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» терміну подання такої інформації, за умови, що винна особа раніше вже вчиняла таке діяння.
Така інформація повинна бути подана не пізніше, ніж протягом трьох робочих днів з моменту реєстрації фінансової операції, а у випадках надання додаткової інформації на запит спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу — не пізніше, ніж протягом трьох робочих днів з моменту отримання запиту. У випадках, коли суб’єкти первинного фінансового моніторингу, які здійснюють фінансові операції, підозрюють або повинні були б підозрювати, що такі фінансові операції пов’язані, мають відношення або призначені для фінансування терористичної діяльності, терористичних актів чи терористичних організацій, вони зобов’язані негайно повідомити про такі фінансові операції уповноважений орган та правоохоронні органи, визначені законодавством (статті 5, 8 вищезазначеного Закону).
Моментом закінчення дії у виді повторного подання завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, які підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, є подання такої інформації спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу за умови, що раніше винна особа вже вчиняла таке діяння.
8. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 209’ КК, характеризується умисною формою вини. Інтелектуальним моментом умислу особи повинні охоплюватися необхідність подання відповідної інформації у випадках, коли така інформація не подається, або подання інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, у випадках подання завідомо недостовірної інформації.
Мотиви і ціді вчинення розглядуваного злочину на його кваліфікацію за ст. 209’ КК не впливають.
9. Суб’єктом умисного порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, є особа, на яку покладено обов’язок щодо подання такої інформації.
Такими особами можуть бути службові особи суб’єктів первинного фінансового моніторингу, відповідальні за подання такої інформації, у тому числі й особи, призначені згідно зі ст. 5 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» відповідальними за проведення внутрішнього фінансового моніторингу, а також інші особи, службовими обов’язками яких охоплюється проведення ідентифікації осіб, що здійснюють фінансові операції, та надання у передбачених Законом випадках відповідної інформації щодо цих осіб та здійснених ними операцій.
Згідно зі ст. 4 Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» суб’єктами первинного фінансового моніторингу є:
банки, страхові та інші фінансові установи;
платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрингові та клірингові установи;
товарні, фондові та інші біржі;
професійні учасники ринку цінних паперів;
інститути спільного інвестування;
гральні заклади, ломбарди, юридичні особи, які проводять будь-які лотереї;
підприємства, організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами;
підприємства і об’єднання зв’язку, інші некредитні організації, які здійснюють переказ грошових коштів;
інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції.
10. Частина 2 ст. 209’ КК встановлює відповідальність за незаконне розголошення в будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю.
Розголошення такої інформації має місце як у випадках повідомлення осіб, які здійснюють фінансову операцію, про проведення щодо них фінансового моніторингу, а також повідомлення такої інформації будь-якій іншій особі за винятком осіб, які мають право на її одержання.
Інформація, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, може бути розголошеною у будь-якому виді — усному, письмовому, електронному, з використанням засобів масової інформації, за допомогою комп’ютерних мереж тощо. Способи розголошення інформації на кваліфікацію цього злочину не впливають.
Суб’єктами розголошення в будь-якому вигляді інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, є особи, яким ця інформація стала відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю. Такими особами можуть бути працівники органів первинного фінансового моніторингу, а також спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.
Вирішуючи питання про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 209’ КК, слід мати на увазі, що ч. 2 ст. 1669 КпАП передбачає відповідальність за розголошення інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, або факту надання такої інформації. Тому кримінальна відповідальність за такі діяння може наставати з урахуванням характеру та ступеня їх суспільної небезпечності, зокрема у випадках, коли такі дії призвели до розголошення комерційної таємниці, перешкоджання своєчасному виявленню легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом тощо.
Стаття 210. Порушення законодавства про бюджетну систему України
1. Використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а так само недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету чи пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це встановлено чинним бюджетним законодавством, якщо предметом цих діянь були бюджетні кошти у великих розмірах, —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка, 1. До бюджетних коштів належать кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування.
2. Великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
3. Особливо великим розміром бюджетних коштів відповідно до статей 210, 211 цього Кодексу вважається сума, що в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують належний порядок використання бюджетних коштів в межах бюджетної системи України, а саме: у встановлених законом розмірах, у відповідності до цільового призначення тощо.
Додатковим обов’язковим об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують конституційні права громадян, а також належний порядок здійснення службовими особами покладених на них службових повноважень.
Предметом злочину згідно з ч. 1 ст. 210 КК визнаються бюджетні кошти. Предмет злочину має такі ознаки: матеріальну, нормативну, функціональну, вартісну. Матеріальна ознака свідчить про те, що бюджетні кошти — це кошти, що включаються до бюджетів усіх рівнів незалежно від джерела їх формування, які мають свій обіг, можуть бути як безготівковими, так і навпаки. Нормативна ознака свідчить про те, що бюджетну систему України може утворювати передбачена чинним законодавством сукупність державного бюджету і місцевих бюджетів (бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні, бюджети районів у містах, бюджети місцевого самоврядування — територіальних громад сіл, селищ, міст та їх об’єднань).
Функціональна ознака свідчить про цільове призначення зазначених коштів, яке передбачене чинним бюджетним законодавством. Вартісна ознака свідчить про те, що предметом злочину можуть бути бюджетні кошти у великих чи особливо великих розмірах. Згідно з пунктами 2 і 3 приміток до ст. 210 КК під великим розміром бюджетних коштів у статтях 210, 211 КК розуміється сума, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром бюджетних коштів розуміється сума, яка в три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Не визнаються предметом злочину позабюджетні кошти, тобто такі, які бюджетні організації та установи отримують понад асигнування, що надаються їм з державного чи місцевих бюджетів. За винятком тих випадків, коли позабюджетні кошти включаються на законних підставах до відповідних бюджетів.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у таких формах: 1) використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню; 2) використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків; 3) недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету як це встановлено чинним бюджетним законодавством; 4) недотримання вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це встановлено чинним бюджетним законодавством.
Порушення законодавства про бюджетну систему України може вчинятися як шляхом дій, так і бездіяльності.
Під використанням бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню слід розуміти використання коштів бюджетів різних рівнів не у відповідності до визначеного для цих коштів бюджетів та кошторисів доходів і видатків. Використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню може виявлятися: у направленні бюджетних коштів, що мали чітко визначене цільове призначення, на інші цілі; ненаправленні бюджетних коштів, що мали чітко визначене цільове призначення, за їх безпосереднім призначенням; фінансуванні за рахунок бюджетних коштів тих видатків, які не передбачені видатковими статтями затверджених бюджетів відповідних рівнів; направленні бюджетних коштів на такі видатки, фінансування яких за рахунок бюджетних коштів взагалі заборонене, тощо.
Під використанням бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків слід розуміти здійснення фінансування видатків в обсягах (розмірах), що перевищують обсяги (розміри), затверджені в бюджетах різних рівнів, кошторисах і планах асигнувань у передбаченому чинним законодавством порядку. При цьому слід мати на увазі, що при використанні бюджетних коштів може бути перевищено як загальний (повний) обсяг видатків, які затверджені в цілому, так і конкретний (частковий) обсяг видатків на визначені цільові заходи.
Під недотриманням вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету, як це встановлено чинним бюджетним законодавством, необхідно розуміти повне чи часткове невиконання рішень про пропорційне скорочення видатків бюджету у разі необхідності, що встановлюється чинним бюджетним законодавством, або виконання таких із суттєвими порушеннями. Підставою для пропорційного скорочення видатків бюджету може бути зменшення надходжень до бюджетів різних рівнів, проголошення стану війни, наявність певних надзвичайних ситуацій, які тягнуть за собою необхідність перерозгляду чинного бюджету повністю або частково, тощо.
Під недотриманням вимог щодо пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це встановлено чинним бюджетним законодавством, слід вважати повне чи часткове нефінансування у належному обсязі видатків, як затверджених в цілому, так і видатків, що призначені на конкретні заходи за окремими статтями бюджетів різних рівнів, або їх фінансування з суттєвими порушеннями чинного бюджетного законодавства. При цьому необхідно мати на увазі, що недотримання вимог може полягати: у обмеженні фінансування за одними статтями і зростанні фінансування за рахунок цього інших статей; у повному нефінансуваині окремих статей; у порушенні строків фінансування видатків у межах звітного періоду бюджетного року.
Злочин вважається закінченим з моменту порушення законодавства про бюджетну систему України, скоєного у будь-якій із чотирьох вищезазначених форм, за умови того, що ці діяння вчинялися з бюджетними коштами у великих розмірах.
3. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю умисної форми вини — прямого умислу. Вчинення вищезазначених діянь через необережність виключає кримінальну відповідальність за ст. 210 КК.
4. Суб’єкт злочину спеціально-конкретний. Це службова особа, яка окрім ознак, притаманних службовій особі (п. 1 примітки до ст. 364 КК), має ще й конкретні додаткові ознаки, вона наділена правом здійснювати діяльність, пов’язану з виконанням бюджетів різних рівнів і розпорядженням бюджетними коштами. Правом розпорядження бюджетними коштами наділені службові особи органів державної виконавчої влади, бюджетних організацій та установ, уповноважені на розподіл бюджетних коштів, одержання асигнувань, здійснення видатків з бюджету тощо.
Діяння, передбачені у диспозиції ст. 210 КК, вчинені службовою особою, яка не є спеціально-конкретним суб’єктом — уповноваженим розпорядником бюджетних коштів, можуть бути кваліфіковані за статтями 364 або 365 КК.
5. У частині 2 ст. 210 передбачені такі кваліфікуючі ознаки: 1) вчинення тих самих діянь (ч. 1 ст. 210 КК), предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах (див. коментар до поняття предмета злочину ст. 210 КК); 2) повторність (див. коментар до ст. 32 КК, також слід мати на увазі що йдеться про повторність тотожних злочинів); 3) вчинення за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК).
Стаття 211. Видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку
1. Видання службовою особою нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, якщо предметом таких дій були бюджетні кошти у великих розмірах, —
карається штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах або вчинені повторно, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують належний порядок видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які впливають на зміну доходів і видатків бюджету в межах бюджетної системи України.
Додатковим обов’язковим об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують конституційні права громадян, а також належний порядок здійснення службовими особами покладених на них службових повноважень.
Предметом злочину згідно з ч. 1 ст. 211 КК визнаються бюджетні кошти (див. коментар до ст. 210 КК).
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у виданні всупереч встановленому Бюджетним кодексом України та іншими законодавчими актами порядку нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету.
Нормативно-правові акти, зазначені у ст. 211 КК, це офіційні письмові документи (постанови, положення, інструкції тощо), що повинні видаватися або прийматися у певному порядку і формі, а також згідно з процедурою, яка передбачена чинним законодавством, і що містять у собі приписи щодо зобов’язань та прав, які є загальнообов’язковими для необмеженого кола . юридичних та фізичних осіб і розраховані на неодноразове (постійне чи тривале) застосування.
Розпорядчі акти — це індивідуальні акти виконавчої влади, які не містять загальнообов’язкових приписів та поширюють свою дію на конкретно визначених суб’єктів і випадки, а також мають одноразове застосування.
Згадувані у ст. 211 КК нормативно-правові або розпорядчі акти можуть змінювати ставки або строки сплати до бюджетів або державних цільових фондів податків, зборів, інших обов’язкових платежів; надавати пільги по податках; передбачати використання коштів одних статей бюджету на фінансування інших тощо.
Під виданням нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, слід розуміти активні дії, які полягають у закінченій процедурі, що може містити у собі складання, підписання і прийняття зазначених актів.
Злочин вважається закінченим з моменту видання (прийняття) відповідного акта, за умови того, що ці діяння вчинялися з бюджетними коштами у великих розмірах. Незалежно від того чи спричинило це будь-які зміни прибутків і видатків бюджету.
3. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю умисної форми вини — прямого умислу. Вчинення вищезазначених діянь через необережність виключає кримінальну відповідальність за ст. 211 КК.
4. Суб’єкт злочину спеціально-конкретний. Це службова особа, яка окрім ознак, притаманних службовій особі (п. 1 примітки до ст. 364 КК), має ще й конкретні додаткові ознаки: вона наділена правом видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які впливають на зміну доходів і видатків бюджету в межах бюджетної системи України.
5. У частині 2 ст. 211 КК передбачені такі кваліфікуючі ознаки: 1) вчинення тих самих дій (ч. 1 ст. 211 КК), предметом яких були бюджетні кошти в особливо великих розмірах (див. коментар до поняття предмета злочину ст. 210 КК); 2) повторність (див. коментар до ст. 32 КК, також слід мати на увазі, що йдеться про повторність тотожних злочинів).
Стаття 212. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів
1. Умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов’язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, —
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах, —
караються штрафом від п’ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка вперше вчинила діяння, передбачені частиною першою та другою цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов’язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Примітка. Під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов’язкових платежів, які в п’ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері податкового регулювання в частині формування доходних статей бюджетів різних рівнів і державних цільових фондів.
Предметом злочину є податки, збори та інші обов’язкові платежі, що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку. Податки, збори, інші обов’язкові платежі, як предмет злочину, передбаченого ст. 212 КК, — це фізичні (матеріальні) платежі, що мають нормативний характер і певний вартісний критерій, а також виконують функцію поповнення доходної частини бюджетів різних рівнів і державних цільових фондів.
Предмет злочину має такі ознаки: матеріальну, нормативну, функціональну, вартісну. Фізична (матеріальна) ознака полягає в тому, що тільки такі матеріальні утворення (які мають грошовий або натуральний вираз), як податки, збори та інші обов’язкові платежі можуть бути предметом цього злочину. Відповідно до ст. 2 Закону України «Про систему оподаткування» (ВВР. — 1997. — № 16. — Ст. 119) — податки, збори (обов’язкові платежі) в бюджети і державні цільові фонди — це обов’язкові внески до бюджетів відповідних рівнів або державних цільових фондів, здійснювані платниками у порядку і на умовах, що визначаються законами України про оподаткування. Система оподаткування передбачає різні форми податкових платежів, які розрізняються між собою за об’єктами, джерелами, формами стягнення, а податки та їх ставки відповідно визначаються наявністю об’єктів і джерел оподаткування. Об’єктами оподаткування є доходи або їх частка, вартість продукції (послуг, робіт), у тому числі митна, в її натуральному виразі, майно платників податків і окремі види їхньої діяльності, додаткова вартість та інші об’єкти, встановлені законодавчими актами. При цьому необхідно чітко розмежовувати поняття об’єкта оподаткування і одиниці оподаткування, під якою мається на увазі частина об’єкта оподаткування, щодо якого відбувається встановлення нормативів і ставок оподаткування. Категорія «одиниці оподаткування» має, значною мірою, розрахунковий характер і визначається об’єктом обкладення, щодо якого вона і формується. Ставка податку — це розмір податку, що встановлюється на одиницю оподаткування. Тісно пов’язане з цими двома категоріями «джерело сплати податку». У деяких випадках воно може співпадати з об’єктом оподаткування. Наприклад, джерелом сплати основної маси податків є прибуток, заробітна плата, інші доходи населення, що складають у тій чи іншій формі чистий прибуток платника. Об’єкти і джерела оподаткування, по суті, матеріальні, отже, податки (як предмет злочину) мають такий же характер.
Нормативна ознака предмета злочину обумовлена бланкетним характером ст. 212 КК. Це означає, що види податків і зборів (обов’язкових платежів) можуть встановлюватися лише Законами України про оподаткування. Змістовна сторона податків, їх цільове спрямування дозволяє виділити загальнодержавні та місцеві податки і збори. Усі податки і збори (обов’язкові платежі), які введені законами України, повинні бути включені в Закон України «Про систему оподаткування», їх перелік є вичерпним. Ті ж податки і збори (обов’язкові платежі), стягнення яких не передбачене законом, сплаті не підлягають і не можуть бути визнані предметом злочину, передбаченого ст. 212 КК.
Функціональна ознака предмета злочину визначає його призначення для поповнення доходної частини бюджетів різних рівнів і державних цільових фондів. Тому платежі, які повинні надходити в інші фонди або інші організації у випадку ухилення від їх сплати, не є предметом злочину, який розглядається.
Вартісна ознака визначає межу між злочинним і незлочинним ухиленням і означає, що предметом злочину можуть бути податки і збори (обов’язкові платежі), що складають кошти, які фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів у значних, великих чи особливо великих розмірах. Згідно з приміткою до ст. 212 КК під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов’язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром — в три тисячі і більше разів, під особливо великим розміром — в п’ять тисяч і більше разів.
Закон шляхом кратного обчислення розмірів сум коштів, які не надійшли, обмежує коло злочинних діянь. Саме за розміром сум, що не надійшли до бюджетів або державних цільових фондів, визначається межа між злочинним і незлочинним ухиленням від сплати податків, а також проводиться диференціювання видів цього злочину — простого, кваліфікованого і особливо кваліфікованого.
Встановлюючи вартісну ознаку, слід виходити з розміру суми коштів податків, зборів або інших обов’язкових платежів, що фактично не надійшли до бюджетів різних рівнів чи до державних цільових фондів. Враховуючи характеристику предмета злочину, при обчисленні розмірів коштів, які не надійшли, слід виходити з суто несплачених грошових сум. Що ж до штрафів і пені, які застосовуються відповідно до вимог податкового законодавства, то вони не можуть включатися в ці суми, оскільки не є предметом злочину, передбаченого ст. 212 КК.
Кошти, які не надійшли у значному, великому або особливо великому розмірах, повинні визнаватися такими як тоді, коли сума податків дорівнює або перевищує зазначені у законі розміри по одному виду податку, збору чи іншого обов’язкового платежу, так і у тому разі, коли ця сума є результатом несплати різних видів податків, зборів чи інших обов’язкових платежів.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять до системи оподаткування, введені у встановленому законом порядку, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.
Ухилення, як суспільне небезпечне діяння, безпосередньо виявляється в бездіяльності, яка може в певних випадках обслуговуватися дією (під ухиленням від сплати податків слід розуміти невчинення дій, тобто невиконання покладених на особу обов’язків по сплаті податків, що дійсно могли і повинні були бути сплачені, так само, як і неналежне здійснення таких обов’язків з метою уникнути повністю або хоча б частково сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів).
Злочинна бездіяльність — це одиничний акт або система актів невиконання особою юридичне обов’язкових і об’єктивно необхідних дій, які є виразником її волі, проявом властивостей її особи. Тому і конкретна бездіяльність — ухилення від сплати податків — повинна відповідати загальним положенням про відповідальність за бездіяльність, існуючим у теорії і практиці кримінального права. Слід при цьому враховувати ті обставини, що придушують волевиявлення особи (непереборна сила; непереборний фізичний примус;
психічний примус, що відповідає стану крайньої необхідності) і не дають можливості належним чином виконати обов’язки платника податків.
Для того, щоб виконати свої обов’язки по сплаті податків, часто недостатньо тільки вільного волевиявлення особи. Реальна можливість у складі, який досліджується, припускає поряд з вільним волевиявленням також і наявність необхідних і достатніх коштів на розрахункових рахунках. Тому, якщо буде встановлено, що відсутність коштів на розрахункових рахунках платника податків з’явилася наслідком впливу певних об’єктивних і суб’єктивних чинників, що не залежать від волі особи, яка не сплатила відповідні податкові платежі, така несплата не може бути визнана кримінальне караною.
Бездіяльність — ухилення від сплати податків розглядається як злочинна, коли встановлено правовий обов’язок особи сплачувати відповідні податки, існує можливість такої сплати і має місце невиконання такого обов’язку, що призводить до ненадходження до бюджетів або державних цільових фондів коштів у визначених законом розмірах.
Ухилення від сплати податків може виявлятися в різних формах: неподанні документації з оподаткування; приховуванні (заниженні, необчис-ленні) об’єктів оподаткування; простій несплаті податків; незаконному отриманні пільг по податках; іншому незаконному ухиленні від сплати податків.
Неподанням документації з оподаткування вважається ненадання документації з оподаткування у встановленій формі й у відповідні строки в державну податкову службу (без поважних причин), незалежно від технічного способу здійснення неподання.
Приховування (заниження, не обчислення) об’єктів оподаткування — це утаювання вірогідних відомостей про об’єкти оподаткування, які існують у реальній дійсності, шляхом заниження або необчислення.
Приховування — це утаювання чого-небудь існуючого у реальній дійсності. Приховування припускає вчинення або невчинення певних дій, спрямованих як на звуження кола інформації, так і навпаки, на його розширення. Існують різні технічні способи приховування об’єктів оподаткування. Так, наприклад, приховування може виявлятися: у приховуванні прибутку документально, тобто у поданні декларації про відсутність оподатковуваного прибутку; у приховуванні об’єктів оподаткування шляхом реалізації продукції за готівку і невідображення цього в бухгалтерській звітності; у приховуванні об’єктів оподаткування шляхом подання в Державну податкову інспекцію документів про звільнення від сплати податків у зв’язку з тим, що підприємство тимчасово не здійснює господарської діяльності; у приховуванні прибутку, отриманого від реалізації товару, що надходить від зарубіжних партнерів, вартість яких фактично була завищена при їх оприбуткуванні; у приховуванні від оподаткування прибутку, отриманого від реалізації товару, шляхом перекладу частини суми оплати на особисті рахунки керівників або інших працівників підприємств; у приховуванні об’єктів оподаткування шляхом оформлення багаторазового перепродажу товару через комерційні підприємства і поданні звіту про підсумкову діяльність при фактичному одержанні готівки за реалізований товар від останнього продавця тощо.
Проста несплата податків буде мати місце тоді коли певні суми податку просто не сплачуються і не надходять у бюджети чи державні цільові фонди у відповідні строки.
Незаконне одержання пільг по податках, по суті, є виключенням із загальної схеми обчислення конкретного виду податку, закріпленої у нормативному акті з урахуванням особливостей, які характеризують платника, об’єкт, ставку або інші умови (при цьому пільги найчастіше виявляються у повному або частковому звільненні від сплати податку). Надання громадянином-підприємцем або засновником чи власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності завідо-мо неправдивої інформації з метою одержання пільг щодо податків кваліфікується за ч. 1 ст. 222 КК, а якщо це завдало великої матеріальної шкоди — за ч. 2 цієї статті. Про співвідношення злочинів, передбачених статтями 212 та 222 див. коментар до ст. 222 КК.
Інше незаконне ухилення від сплати податків — це все, що не охоплюється жодною з вищезазначених форм ухилення. Так, наприклад, існує низка особливостей, які регулюють статус постійного представництва, яке зобов’язане протягом місяця від дня державної реєстрації стати на облік в державній податковій інспекції. Якщо воно не стало на облік у податковій інспекції впродовж місяця, то його дії розглядаються, як ухилення від оподаткування. В результаті цього відповідні податкові платежі не надходять в дохід держави, і за наявності певних умов це тягтиме кримінальну відповідальність за ст. 212 КК.
Вчинення усіх вищезазначених діянь неможливе без підроблення документів, тому цей злочин при внесенні в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, складанні завідомо неправдивих документів, та ін. треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 212 та 358 чи 366 КК.
Ухилення від сплати податків — це злочин з матеріальним складом, для його кваліфікації потрібно встановлення певних суспільне небезпечних наслідків. Під наслідками слід розуміти фактичне ненадходження до бюджетів або державних цільових фондів коштів у значних, великих або в особливо великих розмірах (див. коментар до поняття предмета злочину ст. 212 КК). Ненадходження коштів повинно бути безпосередньо зумовлене ухиленням від сплати податків.
Ненадходження коштів, як наслідок ухилення від сплати податків, означає відсутність коштів, які повинні були бути перераховані на рахунки бюджетів різних рівнів або державних цільових фондів у встановлені законодавцем строки, якщо не передбачено інших форм і способів перерахування таких коштів.
Державні цільові фонди — це фонди, створені відповідно до закону і формуються за рахунок визначених законом податків і зборів (обов’язкових платежів) юридичних осіб незалежно від форми власності та фізичних осіб (Пенсійний фонд України, Фонд соціального страхування тощо).
Для об’єктивної сторони обов’язковим є встановлення причинного зв’язку між власне ухиленням і ненадходженням коштів до бюджетів різних рівнів і державних цільових фондів.
Виходячи з теорії необхідного заподіяння, можна зробити висновок, що для цього складу характерний саме необхідний, безпосередній (інколи його називають прямим) причинний зв’язок, про наявність якого свідчить ненад-ходження коштів у певних розмірах як наслідок злочину.
Відповідальність за ст. 212 КК виключається тоді, коли ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів стало наслідком невиконання відповідними установами (банками тощо) своїх обов’язків щодо своєчасного виконання платіжних доручень платників податків на перерахування обов’язкових платежів податкового характеру. Днем подання платіжного доручення до банківської установи вважається день його реєстрації в цих установах.
Злочин вважається закінченим з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов’язковий платіж, а коли закон пов’язує цей строк із виконанням певної дії, — з моменту фактичного ухилення від їх сплати.
Коли ухилення від сплати податків здійснювалося у різні проміжки часу, суму несплачених обов’язкових платежів потрібно встановлювати окремо щодо кожного терміну. При цьому має враховуватись те, яким було чинне податкове законодавство на той час і неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом. Мотив для кваліфікації значення не має.
Умисел при ухиленні від сплати податків є прямим, заздалегідь обдуманим; він може бути як визначеним (простим, альтернативним), так і не-визначеним.
Невиконання чи неналежне виконання службовою особою юридичної особи — платника податків своїх службових обов’язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, пов’язане, зокрема, з неналежним веденням бухгалтерського обліку та звітності, помилками при обчисленні сум обов’язкових платежів, що підлягають сплаті до бюджетів чи державних цільових фондів, відсутністю чи неналежним здійсненням контролю за діяльністю працівників, які ведуть податковий облік та звітність, якщо це призвело до повної чи часткової несплати юридичною особою податків, зборів, інших обов’язкових платежів, за наявності передбачених законом підстав має кваліфікуватися за ст. 367 КК.
4. Згідно з ч. 1 ст. 212 КК суб’єктами злочину визнаються: службові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності; особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; будь-які інші особи, які зобов’язані сплачувати податки, збори, інші обов’язкові платежі.
Визначення кола службових осіб, що можуть бути визнані суб’єктами злочину, в обов’язковому порядку повинно обумовлюватися їхніми повноваженнями у сфері обчислення і сплати податкових платежів.
Службова особа як спеціально-конкретний суб’єкт ухилення від сплати податків: це службова особа, що займає постійно або тимчасово на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форм власності, посади, пов’язані зі здійсненням повноважень по веденню бухгалтерського обліку та звітності про фінансово-господарську діяльність та поданню податковим органам бухгалтерських звітів і балансів, розрахунків по податках та інших необхідних документів і відомостей, пов’язаних з обчисленням і сплатою податків, або яка виконує ці функції за спеціальним дорученням.
Зазначені повноваження можуть мати особи, які обіймають такі посади:
а) керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності (юридичних осіб); б) заступників керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності (юридичних осіб); в) головних бухгалтерів підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності (юридичних осіб); а також г) службові особи бухгалтерій підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності (юридичних осіб) тощо.
При визначенні статусу службової особи підприємства, установи, організації як суб’єкта ухилення від сплати податків, необхідно керуватися положенням, статутом та іншими встановленими законом нормативами, якими регулюється статус цієї юридичної особи — підприємства, установи, організації незалежно від форм власності, здійснюючої оподатковувану діяльність або зобов’язану сплачувати збори та інші обов’язкові платежі.
Суб’єктами ухилення від сплати податків, визнаються і неслужбові фізичні особи.
Неслужбові фізичні особи, як суб’єкти злочину можуть бути за характером діяльності класифіковані таким чином: а) фізичні особи, що займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; б) інші фізичні особи, що такої діяльності не здійснюють, але зобов’язані сплачувати податки.
Крім того службові і неслужбові фізичні особи можуть бути класифіковані і за іншими ознаками: 1) за ознаками громадянства: а) громадяни України; б) іноземні громадяни; в) особи без громадянства; 2) за наявністю постійного місця проживання: а) фізичні особи, що мають постійне місце проживання в Україні (резиденти); б) фізичні особи, які такого місця проживання не мають (нерезиденти).
Визначені категорії осіб об’єднує обов’язок, що покладається на них державою щодо сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів у встановленому законом порядку. Отже, ухилення від сплати податків вчиняється спеціальним суб’єктом — фізичною особою (платником податків). Таким чином, суб’єкт ухилення від сплати податків — це фізична особа, яка зобов’язана сплачувати податок і яка має річний доход не менше 85 000 грн.
5. У частиш 2 ст. 212 КК передбачені такі кваліфікуючі ознаки: 1) вчинення його за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК); 2) фактичне ненадходження коштів у великих розмірах (див. коментар до вартісної ознаки поняття злочину ст. 212 КК).
Дії службових осіб різних юридичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності чи громадян-підприємців мають кваліфікуватись як вчинені за попередньою змовою групою осіб у випадках укладення ними цивільно-правових угод, згідно з якими кожна зі сторін ухиляється від сплати належних обов’язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів. Якщо згідно-з укладеною угодою це має зробити лише одна із сторін, дії службової особи іншої сторони чи громадянина-підприємця, що підписали таку угоду, повинні кваліфікуватися як пособництво ухиленню від сплати податків і зборів, виконавцем якого визнається службова особа того суб’єкта підприємництва або той громадянин-підприємець, які не сплатили податків.
За ознакою вчинення за попередньою змовою групою осіб має кваліфікуватися за ч. 2 ст. 212 КК умисна несплата декількома неслужбовими фізичними особами податків, які повинні сплачуватися ними сумісно (наприклад, при сплаті державного мита за договором купівлі-продажу).
6. У частині 3 ст. 212 КК передбачені такі особливо кваліфікуючі ознаки:
1) вчинення його особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (повторність тотожних злочинів див. коментар до ст. 88 КК); 2) фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у особливо великих розмірах (див. коментар до вартісної ознаки поняття злочину ст. 212 КК).
7. Спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків передбачено у ч. 4 ст. 212 КК.
Особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків у тому разі, коли: вперше вчинила діяння, передбачені частинами 1 та 2 ст. 212 КК; до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов’язкові платежі); відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).
Під вчиненням злочину вперше слід розуміти те, що особа або раніше взагалі не вчиняла злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 212 КК, або на момент вчинення ухилення від сплати податків судимість за раніше вчинений злочин, передбачений частинами 1 або 2 ст. 212 КК, була знята або погашена у встановленому законом порядку.
До моменту притягнення до кримінальної відповідальності означає що особа повинна сплатити податки, збори (обов’язкові платежі) та відшкодувати шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня) до моменту винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченої та пред’явлення її до ознайомлення.
Шкода, що завдана державі, складається з суми штрафних санкцій — фінансових і пені. Пеня — це грошове стягнення, яке складається з відсотків, що нараховуються в обов’язковому порядку з суми податкового боргу (без включення суми пені) і стягується у зв’язку з несвоєчасним виконанням податкового зобов’язання. Фінансова санкція — це грошове стягнення у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від суми податкового зобов’язання (без урахування пені та інших штрафних санкцій), яка стягується у зв’язку з порушенням правил оподаткування, визначених чинним законодавством.
Стаття 213. Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом
1. Здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, або надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту —
карається штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами від ста до двохсот годин.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері господарської діяльності з металобрухтом. Ці відносини регулюються Законом України «Про металобрухт» від 5 травня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 25. - Ст. 212;
2001. — № 1. — Ст. 3; 2003. — № 6. — Ст. 52) та іншими нормативно-правовими актами. ,.
2. Предмет злочину — брухт кольорових і чорних металів (металобрухт). Тобто непридатні для прямого використання вироби або частина виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу та містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки чорних і кольорових металів і їх сплавів.
3. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують альтернативні дії:
1) здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації,
2) здійснення операцій з металобрухтом без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством; 3) надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту; 4) організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.
4. Операції з металобрухтом — це заготівля, переробка, металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів.
Заготівля металобрухту — діяльність, пов’язана із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту. Купівля та (або) реалізація металобрухту — це діяльність, пов’язана з передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов’язань.
Переробка металобрухту — діяльність, пов’язана із доведенням металобрухту шляхом сортування або, в разі потреби, пресування, пакетування, подрібнення, різання до стану, який відповідає встановленим стандартам, нормам і правилам; вилучення металевої складової із шлаків металургійної переробки чорних та кольорових металів і їх сплавів.
Металургійна переробка металобрухту — це переплавка металобрухту в металургійних агрегатах із використанням додаткових матеріалів та особливих технологічних режимів з метою зміни структури металу, доведення його хімічного складу до параметрів, які відповідають вимогам стандартів, та отримання легованої сталі, відповідних марок кольорових металів і їх сплавів із визначеними технологічними та експлуатаційними властивостями.
5. Здійснення вказаних вище операцій без державної реєстрації означає зайняття особою будь-яким із цих видів підприємницької діяльності без реєстрації як суб’єкта такої діяльності. Про поняття державної реєстрації див. коментар до ст. 202 КК.
6. Здійснення операцій з металобрухтом без спеціального дозволу (ліцензії) слід розуміти як здійснення будь-якої з названих вище операцій без законного отримання ліцензії і за умови, що отримання ліцензії на здійснення таких операцій є обов’язковим згідно із законодавством.
Ліцензуванню підлягають заготівля, переробка, металургійна переробка металобрухту кольорових і чорних металів (ст. 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. (ВВР. — 2000. — № 36. — Ст. 299). Не підлягає ліцензуванню діяльність фізичних осіб, пов’язана із збиранням і реалізацією побутового брухту чорних і кольорових металів, а також діяльність фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності та юридичних осіб, пов’язана із збиранням і реалізацією промислового брухту чорних і кольорових металів, що утворився внаслідок їхньої діяльності. Побутовий металобрухт — це непридатні для прямого використання вироби побутового призначення або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які втратили експлуатаційну цінність. Перелік видів побутового металобрухту затверджено постановою КМ України від 15 вересня 1999 р. № 1696 (ОВУ. — 1999. - № 37. - Ст. 1868).
Ліцензії на здійснення операцій з металобрухтом кольорових і (або) чорних металів можуть видаватися лише спеціалізованим підприємствам (на заготівлю та переробку) та спеціалізованим металургійним переробним підприємствам (на заготівлю, переробку та металургійну переробку). Порядок отримання ліцензії передбачено Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. та наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства промислової політики «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з заготівлі, переробки, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів» від 25 лютого 2003 р. (ОВУ. - 2003. - № 13. - Ст. 593).
7. Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах, вимагає кваліфікації за правилами конкуренції загальної (ч. 1 ст. 202 КК) та спеціальної (ст. 213 КК) норм, тобто застосуванню підлягає спеціальна норма.
8. Здійснення операцій з металобрухтом без ліцензії, тобто без документа, який засвідчує право особи на таку діяльність, слід відрізняти від здійснення таких операцій з порушенням умов ліцензування, тобто від порушення положень нормативно-правового акта, яким установлюються кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження такої діяльності після отримання ліцензії. Порушення умов ліцензування може виявлятися, зокрема, у прийманні промислового брухту у фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності, прийманні металобрухту без оформлення актом приймання тощо і кваліфікується за ч. 1 ст. 202 КК, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах.
9. Під незаконними пунктами прийому, схову і збуту металобрухту слід розуміти пункти, на здійснення операцій в яких особа не має права, тому що не отримала ліцензії або пункт не вказаний у ліцензії. Тільки спеціалізовані та спеціалізовані металургійні переробні підприємства (визначені в ст. 1 Закону України «Про металобрухт»), які отримали ліцензію на здійснення операцій з металобрухтом, мають право відкривати приймальні пункти і тільки за адресами, вказаними в ліцензії.
10. Надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту означає надання іншій особі будь-яких приміщень та споруд повністю або частково для використання як бази для незаконного прийому, схову чи збуту металобрухту.
11. Організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту — це сукупність дій з їх створення (підшукування приміщень, транспортних та фінансових засобів, співучасників; розробка плану функціонування пункту, конспіративних заходів; об’єднання або узгодження дій співучасників тощо ).
12. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення будь-якої з дій, передбачених ст. 213 КК. Організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту закінчена з моменту, коли такий пункт був створений.
13. Суб’єктивну сторону злочину характеризує прямий умисел. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
14. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. Учинення службовою особою передбачених ст. 213 КК дій з використанням влади чи службового становища або з перевищенням влади чи службових повноважень потребує додаткової кваліфікації за статтями 364 чи 365 КК.
15. Діяння кваліфікуються за ч. 2 ст. 213 КК за умови, що судимість особи за злочин, передбачений цією статтею, не була погашена чи знята в передбаченому законом порядку. Про поняття судимості, погашення та зняття її див. статті 88-91 КК і коментар до них.
16. Порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом, може бути кваліфіковане, як адміністративне правопорушення, за ст. 16410 КпАП, якщо це не є злочином.
Стаття 214. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння
Ухилення від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, а також ухилення від обов’язкової здачі на афінаж або для обов’язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів, —
карається штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
Примітка. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння визнається здійсненим у великому розмірі, якщо вартість вказаних у цій статті предметів, не зданих або не проданих, перевищує п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є злочином, який посягає на валютні відносини у частині забезпечення формування та використання Державного фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, призначеного для забезпечення державних виробничих, наукових, соціально-культурних та інших потреб, що фінансуються з державного бюджету. До складу Державного фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, зокрема, входять золотий запас України, який складається з афінованого золота в зливках, є державною власністю і становить частину державних золотовалютних резервів України, оперативний резерв золота, що є резервом для забезпечення невідкладних потреб національної економіки тощо.
2. Предметом злочину, передбаченого ст. 214 КК, є: дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння у великому розмірі, які: 1) видобуті із надр; 2) отримані із вторинної сировини; 3) підняті; 4) знайдені; скуплені: 1) дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння; 2) ювелірні вироби із цих металів і каміння; 3) побутові вироби з них; 3) лом ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння.
Дорогоцінні метали — це золото, срібло, платина і метали платинової групи (паладій, іридій, родій, осмій, рутеній) у будь-якому вигляді та стані (сировина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо) (ст. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18 листопада 1997 р. № 637/97-ВР (ВВР. - 1998. - № 9. - Ст. 34).
Під дорогоцінним камінням слід розуміти природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах): а) першого порядку — алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит; б) другого порядку — демантоїд, евклаз, жадеїт (імперіал), сапфір рожевий та жовтий, опал благородний чорний, шпінель благородна; в) третього порядку — аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогняний, танзаніт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворіт, циркон, шпінель; г) четвертого порядку — адуляр, аксиніт, альмандин, аметист, ге-соніт, гросуляр, данбурит, діоптаз, кварц димчастий, кварц рожевий, кліно-гуміт, кришталь гірський, кунцит, моріон, піроп, родоліт, скаполіт, спесар-тин, сподумен, топаз блакитний, винний та безколірний, фенакіт, феро-ортоклаз, хризопраз, хромдіопсид, цитрин (ст. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними»).
Не є предметом злочину, передбаченого ст. 214 КК, напівдорогоцінне каміння, зокрема бірюза, малахіт, лазурит, чароїт, агат та інше каміння, яке віднесено до напівдорогоцінного ст. 1 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними».
Видобутими із надр визнаються дорогоцінні метали, вилучені з надр усіма можливими способами, а також дорогоцінне каміння, вилучене з гірських порід усіма можливими способами.
Отриманими із вторинної сировини вважаються дорогоцінні метали, вилучені із відходів гірничо-збагачувального або металургійного виробництва (хвости збагачення, відвали, шлаки, шлами, недогарки), а також одержані під час вторинної переробки обладнання, механізмів тощо усіма можливими способами.
Підняті та знайдені дорогоцінні метали та дорогоцінне каміння — це золоті самородки або дорогоцінне каміння, знайдені в надрах чи на поверхні під час видобування дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння.
Видобуті із надр, отримані із вторинної сировини, а також підняті та знайдені дорогоцінні метали й дорогоцінне каміння визнаються предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК, лише за умови їх великого розміру, який згідно з приміткою до цієї статті має місце у випадках, коли їх вартість перевищує п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Скупленими є дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, ювелірні чи побутові вироби із них та лом цих виробів, куплені у фізичних осіб суб’єктами господарської діяльності (юридичними або фізичними особами), які на підставі відповідної ліцензії здійснюють їх закупівлю у населення. Вартість скуплених дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів із них та лому цих виробів на кваліфікацію злочину за ст. 204 КК не впливає.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 214 КК, характеризується бездіяльністю у виді:
1) ухилення від передбаченої законом обов’язкової здачі на афінаж видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, або скуплених дорогоцінних металів, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів;
2) ухилення від передбаченої законом обов’язкової здачі для обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, або скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів.
4. Ухилення від передбаченої законом обов’язкової здачі на афінаж має місце в разі ухилення від здачі дорогоцінних металів для здійснення металургійного процесу одержання дорогоцінних металів високої чистоти шляхом відділення від них забруднюючих домішок. Оскільки афінаж здійснюється лише щодо дорогоцінних металів, то предметом ухилення від передбаченої законом обов’язкової здачі на афінаж не можуть бути дорогоцінне каміння, а також ювелірні та побутові вироби із дорогоцінного каміння та їх лом.
Чинне законодавство передбачає, що суб’єктами правовідносин у сфері видобутку, виробництва, використання, зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та проведення операцій з ними можуть бути суб’єкти підприємницької діяльності незалежно від форм власності, які здійснюють зазначену діяльність на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), що видаються у порядку, встановленому законодавством України.
Видобуті дорогоцінні метали з руд, пісків, шліхів та інші продукти збагачення передаються за договорами купівлі-продажу або на умовах давальницької сировини для афінажу підприємствам, які мають відповідну ліцензію, одержану в порядку, встановленому законодавством України, або можуть вивозитися відповідно до законодавства на умовах давальницької сировини за межі України для афінажу, виготовлення і реалізації виробів з використанням дорогоцінних металів, (ст. 4 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними»).
Ухилення від передбаченої законом обов’язкової здачі на афінаж дорогоцінних металів, а також ювелірних та побутових виробів з них та лому цих виробів має місце у випадках невиконання особою, яка здійснює господарську діяльність на підставі відповідної ліцензії, обов’язку щодо здачі на афінаж цих предметів. Такий обов’язок передбачений чинним законодавством, зокрема Законом України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними». Випливає з ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері видобутку, виробництва, використання, зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та проведення операцій з ними. Можливість вчинення дії у вигляді здачі на афінаж відповідних предметів розглядуваного злочину має місце за умови, що під час здійснення господарської діяльності у цій сфері вони були видобуті з надр, отримані з вторинної сировини, підняті, знайдені або скуплені у населення.
5. Ухиленням від передбаченої законом обов’язкової здачі для обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у великому розмірі, або скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів має місце у випадках невиконання відповідними суб’єктами господарської діяльності такого обов’язку.
Чинне законодавство передбачає, що афіновані дорогоцінні метали в установленому законодавством України порядку закуповуються, у тому числі за кордоном, в Державний фонд дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України за рахунок коштів державного бюджету і в Державну скарбницю — за рахунок коштів Національного банку України. Афіновані дорогоцінні метали у стандартному вигляді, а також видобуте з надр або ре-купероване дорогоцінне каміння в розсортованому вигляді при продажу суб’єктами їх видобування і виробництва на умовах форвардного контракту першочергово пропонуються:
Міністерству фінансів України для поповнення Державного фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України;
Національному банку України для поповнення золотого запасу України (ст. 4 Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними»).
Обов’язок суб’єктів господарської діяльності здати для обов’язкового продажу одержані ними під час здійснення діяльності у цій сфері дорогоцінні метали, дорогоцінне каміння, ювелірні та побутові вироби з них або лом цих виробів (у повному обсязі або певній кількості) випливає з чинного законодавства, умов ліцензування цієї діяльності, а можливість вчинити такі дії — із наявності цих предметів.
6. Моментом закінчення порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є вчинення хоча б одного з діянь, передбачених ст. 214 КК.
Ухилення від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих або знайдених дорогоцінних металів чи дорогоцінного каміння є закінченим з моменту закінчення встановлених законодавством термінів здачі предметів, сукупна вартість яких перевищує п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто за умови вчинення такого діяння у великих розмірах.
Ухилення від передбачених законом обов’язкової здачі на афінаж або обов’язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів є закінченим з моменту закінчення встановлених законодавством термінів здачі предметів незалежно від їх вартості.
7. Суб’єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Мотиви і цілі його вчинення на кваліфікацію не впливають.
8. Суб’єктом порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння може бути:
службова особа суб’єкта господарської діяльності, який здійснює діяльність у сфері видобутку, виробництва, використання, зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та проведення операцій з ними на підставі відповідної ліцензії; на таку службову особу має бути покладений обов’язок щодо виконання вимог законодавства по обов’язковій здачі на афінаж або обов’язковому продажу предметів розглядуваного злочину;
громадянин — суб’єкт підприємницької діяльності, який здійснює діяльність у сфері видобутку, виробництва, використання, зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та проведення операцій з ними на підставі відповідної ліцензії.
Особи, які здійснюють зазначені види діяльності без державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності та (або) без одержання спеціального дозволу (ліцензії) на таку діяльність, не є суб’єктами злочину, передбаченого ст. 214 КК. За наявності необхідних підстав такі їх діяння охоплюються ст. 202 КК «Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю».
Стаття 215. Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків
Виготовлення з метою збуту, збут або використання завідомо підроблених знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на перевезення вантажу —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є суспільні відносини у сфері фінансових інтересів держави.
2. Предметом злочину є: знаки поштової оплати; маркована продукція;
міжнародні купони для відповіді; посвідчення особи для міжнародного поштового обміну; відбитки маркувальних машин; квитки залізничного, водного, повітряного, автомобільного транспорту, інші проїзні документи і документи на перевезення вантажу.
Знаки поштової оплати — це реквізити поштових відправлень, що підтверджують оплату послуг поштового зв’язку. Як знаки поштової оплати в Україні використовуються поштові марки, відбитки кліше маркувальних машин, відбитки спеціальних штемпелів, міжнародні купони для відповіді.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про зв’язок» від 16 травня 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 20. — Ст, 143) під поштовою маркою слід розуміти державний знак, що є засобом оплати послуг поштового зв’язку, виготовлений друкарським способом, із художнім зображенням та зазначенням його номінальної вартості.
Маркована продукція — це виготовлені друкарським способом поштові відправлення (марковані конверти і марковані поштові листівки) із надрукованим на них зображенням поштових марок (так звані віньєтки).
Міжнародний купон для відповіді — це спеціальний знак Міжнародного бюро Всесвітньої поштової спілки, надрукований на папері з водяними знаками, яким можна замінити поштові марки.
Посвідчення особи для міжнародного поштового обміну — це посвідчення, що видається поштовими органами країн-учасниць Всесвітньої поштової спілки і засвідчує право особи на одержання поштової кореспонденції, що адресується їй або на поштову скриньку.
Предметом злочину є також відбитки маркувальних машин. Маркувальна машина — це пристрій, призначений для нанесення на письмову кореспонденцію відбитків державного знака, що підтверджує оплату послуг поштового зв’язку, дату прийому й іншої інформації. У документах Всесвітньої поштової спілки ці машини називаються франкувальними.
Проїзні документи — це документи, що дають право проїзду на залізничному, водному, повітряному або автомобільному транспорті (квитки зазначених видів транспорту, у тому числі талони, жетони, службові проїзні документи тощо). Документами на перевезення вантажів є, наприклад, багажні квитанції, дорожні відомості, окремі вимоги, плацкарти тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину може полягати у виготовленні для збуту зазначених предметів, їх збуті або використанні.
Під виготовленням слід розуміти повну або часткову підробку зазначених предметів, або надання використаним знакам поштової оплати вигляду невикористаних знаків.
Збут — це сплатна або безоплатна передача (продаж, обмін, дарування тощо) зазначених підроблених предметів іншим особам або організаціям для їх подальшого використання. Збут може вчинятися як особою, що здійснює підробку знаків поштової оплати і проїзних документів, так і іншою особою.
Використання припускає будь-яку форму застосування підроблених предметів, наприклад, надання їх замість справжніх тощо.
4. Злочин є закінченим з моменту вчинення одної із зазначених дій.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що виготовляє для збуту, збуває або використовує підроблені предмети, що зазначені вище, і бажає так вчиняти. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цього злочину виступає спеціальна мета — збут предметів даного злочину.
6. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 216. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок
1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору або контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм чи голографічних захисних елементів —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з конфіскацією товарів промаркованих підробленими марками чи голографічними захисними елементами.
1. Безпосередній об’єкт злочину — суспільні відносини, що складаються у сфері державного регулювання випуску продукції і формування дохідної частини державного бюджету.
2. Предметом злочину є марки акцизного збору, контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм, голографічні захисні елементи.
Марка акцизного збору — це спеціальний знак, яким сьогодні маркуються в Україні тільки два види товарів — алкогольні і тютюнові вироби. Наявність на цих товарах акцизної марки підтверджує сплату платником акцизного збору, легальність їх ввезення і реалізації на території України (ст. 1 Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби» від 15 вересня 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 40. — Ст. 297). Акцизні марки бувають трьох видів: марки акцизного збору для маркування алкогольних напоїв; такі самі марки для тютюнових виробів; спеціальні марки для маркування конфіскованих алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Марки акцизного збору у встановленому законом порядку продаються суб’єктам підприємництва, що є платниками акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби.
Контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів і фонограм — це спеціальний знак, що засвідчує дотримання авторських прав і надає право на поширення, у тому числі шляхом імпорту, оптової і роздрібної торгівлі, примірників аудіовізуальних творів або фонограм на території України і їх експорту (ст. 2 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» (ВВР. — 2000. — № 24. — Ст. 183). Контрольна марка має серію і номер. Закон передбачає три серії контрольних марок: «А» — для аудіокасет; «У» — для відеокасет; «К» — для компакт-дисків.
Аудіовізуальним твором визнається твір, що складається з набору пов’язаних між собою зображень, що створюють відчуття руху, із супровідним звучанням або без нього, що можна бачити, а при наявності супровідного звучання — чути. До аудіовізуальних творів належать кінематографічні та інші твори, виражені засобами, аналогічними кінематографії, на магнітних плівках, платівках, дисках тощо.
Фонограма — це винятково звуковий запис якогось виконання або інших звуків. Примірниками фонограм є грамофонні платівки, диски, магнітофонні касети й інші носії записів.
Примірник аудіовізуального твору або фонограми — це відтворена в будь-якій матеріальній формі копія аудіовізуального твору або фонограми, що містить усе або значну частину зображення або звуків, які є складовими частинами даного аудіовізуального твору або фонограми.
Примірники аудіовізуальних творів і фонограм маркуються контрольними марками перед їх випуском в обіг. Маркування контрольною маркою здійснюють імпортер, експортер або відтворювач, що випускає примірники в обіг. Право на одержання контрольних марок мають імпортери, експортери і відтворювачі примірників аудіовізуальних творів і фонограм, що внесені в Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок.
Марка акцизного збору, контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів і фонограм не є цінними паперами, а тому застосування статей 199 або 224 КК при незаконному виготовленні, підробці, використанні або збуті вищезгаданих предметів виключається.
Голографічний захисний елемент — це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів із метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний із використанням технологій, що роблять неможливим його несанкціоноване відтворення (постанова КМ України «Про затвердження Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів» від 24 лютого 2001 р. № 171 (ОВУ. — 2001. — № 9. — Ст. 355). Голографічним елементом визнається матеріальний об’єкт із тонкошаровою структурою, що створюється з метою формування (відновлення) записаного на ньому зображення шляхом інтерференції та дифракції світла, що відбивається.
3. Об’єктивна сторона злочину може виявлятися в незаконному виготовленні предмета злочину, його підробці, використанні або збуті.
4. Під незаконним виготовленням предметів, зазначених у ст. 216, слід розуміти, наприклад, їх виготовлення без одержання необхідного дозволу або з порушенням порядку одержання, оформлення такого дозволу, за підробленими документами, підприємствами, що не мають ліцензії на виготовлення таких предметів, тощо. При незаконному виготовленні виготовлювачем виготовляються не фальшиві, а дійсні марки акцизного збору, контрольні марки, голографічні захисні елементи, проте за відсутності необхідних правових підстав або з порушенням встановленого порядку для такого виробництва.
Відносини у сфері виготовлення зазначених предметів регулюються: «Положенням про марки акцизного збору», затвердженим Указом Президента України від 18 вересня 1995 р. № 849/95 (Урядовий кур’єр. — 1995. — № 145-146. — С. 6); постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23 квітня 2003 р. № 567 (ОВУ. - 2003. - № 17. - Ст. 761);
постановою Кабінету Міністрів України і НБУ «Про виготовлення бланків цінних паперів і документів суворої звітності» від 27 серпня 1997 р. № 933 (ОВУ. — 1997. — № 35- — Ст. 91); Законом України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» від 23 березня 2000 р. № 1587-ІП (ВВР. - 2000. - № 24. - Ст. 183); постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження положень з питань розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» від 13 жовтня 2000 р. № 1555 (ОВУ. - 2000. - № 42. - Ст. 1792); Указом Президента України «Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами» від 15 листопада 2000 р. № 1239/2000 (ОВУ. - 2000. - № 46. - Ст. 1989); постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів» від 24 лютого 2001 р. № 171 (ОВУ. — 2001. — № 9. — Ст. 355); наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Служби безпеки України «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів» від 8 квітня 2003 р. (ОВУ. - 2003. - № 17. - Ст. 806); постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів і груп товарів, які підлягають захисту голографічними елементами» від 5 липня 2002 р. № 932 (ОВУ. - 2002. - № 28. - Ст. 1314).
5. Під підробкою розуміється виготовлення фальшивих марок акцизного збору, фальшивих контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів і фонограм або фальшивих голографічних захисних елементів будь-яким способом (поліграфічний, електрографічний, фотографічний, малювальний, метод дворазового копіювання тощо). Таке виготовлення припускає повне відтворення предмета злочину, що створюється заново. Підробка має місце також і тоді, коли винний вносить в акцизні марки, контрольні марки, голографічні захисні елементи неправдиві свідчення, наприклад, змінює серію, номер чи інші реквізити.
6. Використання незаконно виготовлених, отриманих або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок або голографічних захисних елементів полягає в маркуванні ними певних товарів, творів або інших предметів. Порядок позначення відповідних товарів акцизними, контрольними марками або захисними голографічними елементами визначається вищезгаданим законодавством.
7. Незаконне одержання марок акцизного збору, контрольних марок, голографічних захисних елементів, подальше використання або збут яких тягне кримінальну відповідальність за ст. 216 КК, означає одержання їх будь-яким протиправним способом, наприклад, шляхом викрадення, шахрайства, зловживання службовою особою своїм службовим становищем тощо.
Незаконне зберігання марок акцизного збору тягне адміністративну відповідальність за ч. З ст. 1645 КпАП.
8. Збут незаконно виготовлених, отриманих або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок або голографічних захисних елементів — це будь-яка форма їх сплатного або безоплатного відчуження — продаж, обмін, дарування, передача в борг, у рахунок оплати боргу тощо.
9. Злочин вважається закінченим із моменту вчинення одної із зазначених дій.
10. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел.
Якщо вчинення злочину, передбаченого ст. 216 КК, поєднане з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, то за наявності до того підстав вчинене слід додатково кваліфікувати за ст. 212 КК. Незаконне використання контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів і фонограм, поєднане з порушенням авторського права або суміжних прав, слід додатково кваліфікувати за ст. 176 КК.
11. Суб’єкт злочину — будь-яка особа. Якщо цей злочин вчиняється службовою особою, що використовує при цьому своє службове становище, відповідальність настає за сукупністю злочинів (статті 216 і 364 КК).
12. У частині 2 ст. 216 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Про поняття повторності див. ст. 32 КК і коментар до неї. Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 КК і коментар до неї.
Стаття 217. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма
1. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, —
караються штрафом від трьохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини щодо захисту прав і законних інтересів споживачів у сфері господарської діяльності з виробами із дорогоцінних металів. Ці відносини регулюються Законом України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» від 18 листопада 1997 р. (ВВР. - 1998. - № 9. - Ст. 34; 2000. -№ 38. - Ст. 318; № 46. - Ст. 396; Урядовий кур’єр. - № 117-118) та іншими нормативно-правовими актами.
2. Предмет злочину — державне пробірне клеймо, тобто знак установленого єдиного зразка, що засвідчує цінність виробів із дорогоцінних металів і вміст вагових одиниць основного дорогоцінного металу в одній тисячі вагових одиниць сплаву. Для кожного виду дорогоцінних металів встановлені проби (державні стандарти): платина — 950; золото — 375, 500, 585, 750, 958, 999; срібло - 800, 875, 925, 960; паладій - 500, 850. Залишаються в обігу і реалізуються ювелірні та побутові вироби із золота 333 (триста тридцять третьої) і 583 (п’ятсот вісімдесят третьої) проби та срібла 750 (сімсот п’ятдесятої) проби з відбитком державного пробірного клейма (див. ст. 1 вказаного Закону).
Предметом цього злочину є як незаконно виготовлене державне пробірне клеймо, так і справжнє клеймо. Це можуть бути державні пробірні клейма для механічного клеймування (відбиток проставляється механічним ударом) або клейма-електроди (відбиток проставляється електроіскровим методом).
Не є предметом цього злочину іменник — спеціальний знак, який засвідчує виготовлювача ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів.
3. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують альтернативні дії:
незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма.
4. Під виготовленням слід розуміти як повне створення державного пробірного клейма, так і відновлення непридатного для використання клейма. У всякому разі тут йдеться про виготовлення предмета (приладу), яким клеймується виріб, а не самого знака на виробі.
Незаконність виготовлення означає, що воно суперечить встановленому законом порядку, згідно з яким державне клеймо виготовляється тільки за замовленням Міністерства фінансів України у відповідності до затвердженої ним форми та опису. Державна пробірна служба розробляє форми державних пробірних клейм з описом і подає Міністерству фінансів відповідні матеріали для їх затвердження, забезпечує виготовлення зазначених клейм, проводить їх реєстрацію та експертизу відбитків цих клейм (див. «Положення про Державну пробірну службу», затверджене постановою КМУ від 28 квітня 2000 р. № 732 (ОВУ. - 2000. - № 18. - Ст. 744; 2001. -№ 12. — Ст. 491). Місце незаконного виготовлення державного пробірного клейма може бути будь-яким і не впливає на кваліфікацію цього злочину.
5. Незаконний збут державного пробірного клейма — це його відчуження будь-яким способом (продаж, дарування, обмін тощо). Збутом є відчуження як законно виготовленого, так і незаконно виготовленого державного пробірного клейма. В останньому випадку дії особи, яка сама незаконно виготовила клеймо, слід кваліфікувати як незаконне виготовлення та збут, а в інших випадках — тільки як незаконний збут. Передача державного пробірного клейма іншій особі для тимчасового незаконного використання і дальшого його повернення є пособництвом у незаконному використанні державного пробірного клейма (ч. 5 ст. 27, ст. 217 КК).
6. Незаконне використання означає незаконне нанесення відбитка державного пробірного клейма на виріб. Таке нанесення відбитка клейма можливе: 1) законно виготовленим або незаконно виготовленим клеймом; 2) на ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів або на інші вироби (включаючи ті, що виготовлені не із дорогоцінних металів); 3) особами, яким надано право клеймувати вироби, або іншими особами.
Незаконність нанесення відбитка державного пробірного клейма на ювелірні та побутові вироби із дорогоцінних металів може виявлятися в порушенні порядку клеймування таких виробів, передбаченого вказаним вище Законом України та наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження Інструкції про здійснення державного експертно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів» від 20 жовтня 1999 р. № 244 (ОВУ. - 1999.- № 51. - Ст. 2569). Право клеймувати такі вироби мають тільки органи Державної пробірної служби та можуть мати суб’єкти господарської діяльності — виготовлювачі таких виробів, за умови наявності у них акредитованої у встановленому порядку Держстандартом України лабораторії на клеймування виробів власного виробництва. Незаконним використанням державного пробірного клейма, зокрема, можуть визнаватися: клеймування виробів не власного виробництва чи незаконно виготовлених виробів; клеймування виробів, покритих іншим дорогоцінним металом, не за основним сплавом; нанесення відбитка пробірного клейма, яке не відповідає пробі сплаву, з якого виготовлено виріб тощо. В останньому випадку при кваліфікації слід враховувати відхилення, які припускаються законодавством у певних межах (див. п. 3.14 вказаної вище Інструкції).
Нанесення відбитка державного пробірного клейма на виріб, виготовлений не з дорогоцінного металу, і подальший продаж цього виробу під виглядом виробу з дорогоцінного металу вимагає додаткової кваліфікації за ст. 190 КК як шахрайство. Так само кваліфікується завищення проби при нанесенні клейма на виріб із дорогоцінного металу і подальший продаж цього виробу.
7. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої з дій — виготовлення, збуту або використання.
8. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
9. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. Учинення службовою особою передбачених ст. 217 КК дій з використанням влади чи службового становища або з перевищенням влади чи службових повноважень потребує додаткової кваліфікації за статтями 364 чи 365 КК.
10. Діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 217 як повторне за умови, що особа раніше вчинила будь-яку дію, передбачену ч. 1 цієї статті, і через певний час до засудження чи після засудження за це (якщо судимість не була знята чи погашена у встановленому законом порядку) знову вчинила будь-яку із вказаних дій. Повторність цього злочину слід відрізняти від єдиного продовжуваного злочину, тобто вчинення двох або більше тотожних дій, об’єднаних єдиним злочинним наміром (наприклад, реалізація єдиного умислу щодо незаконного клеймування підряд певної кількості виробів). Про поняття повторності також див. ст. 32 КК і коментар до неї.
Стаття 218. Фіктивне банкрутство
Завідомо неправдива офіційна заява громадянина — засновника або власника суб’єкта господарської діяльності, а також службової особи суб’єкта господарської діяльності, а так само громадянина — суб’єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом, якщо такі дії завдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі, —
караються штрафом від семисот п’ятдесяти до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
Примітка. У статтях 218-223 цього Кодексу матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері виконання суб’єктами господарської діяльності своїх фінансових зобов’язань.
2. Об’єктивну сторону злочину характеризують: 1) діяння у вигляді неправдивої офіційної заяви про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов’язань перед бюджетом; 2) наслідок — велика матеріальна шкода кредиторам або державі; 3) причинний зв’язок між діянням та наслідком.
3. Офіційною заявою є подання боржником у письмовій формі заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду Така заява робиться відповідно до законодавства про банкрутство, зокрема, Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції від ЗО червня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 42-43. -Ст. 378; 2002. - № 33. - Ст. 235; Урядовий кур’єр. - 2003. - № 80-81 -ЗО квітня). У заяві стверджується неправдивий факт про ніби існуючу фінансову неспроможність виконати зобов’язання перед кредиторами чи державою. Для кваліфікації цього злочину не є обов’язковим порушення господарським судом справи про банкрутство та визнання суб’єкта господарської діяльності банкрутом.
4. Фінансова неспроможність — це такий фінансовий стан суб’єкта господарської діяльності, який згідно із законодавством про банкрутство визнається підставою для порушення господарським судом справи про банкрутство. Взагалі такий стан характеризується як неплатоспроможність, тобто неспроможність суб’єкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку їх сплати грошові зобов’язання перед кредиторами, у тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності (ст. 1 вказаного вище Закону).
При кваліфікації цього злочину слід також враховувати більш конкретні визначення неплатоспроможності як підстави порушення справи про банкрутство. За загальним правилом справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено Законом (ч. З ст. 6 Закону). Інша підстава передбачена, зокрема, щодо селянського (фермерського) господарства — це його неспроможність задовольнити протягом шести місяців після закінчення відповідного періоду сільськогосподарських робіт вимоги кредиторів за грошовими зобов’язаннями та (або) виконати зобов’язання щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) (ч. 1 ст. 50 Закону). Якщо боржник — юридична особа ліквідується власником, такою підставою є недостатність вартості майна боржника для задоволення вимог кредиторів (ч. 1 ст. 51 Закону).
До складу грошових зобов’язань боржника не зараховуються недоїмка (пеня та штраф), визначена на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов’язання, які виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров’ю громадян, зобов’язання з виплати авторської винагороди, зобов’язання перед засновниками (учасниками) боржника — юридичної особи, що виникли з такої участі (ст. 1 Закону).
5. Кредитор — юридична або фізична особа, яка має у встановленому порядку підтверджені документами вимоги щодо грошових зобов’язань до боржника, щодо виплати заборгованості із заробітної плати працівникам боржника, а також органи державної податкової служби та інші державні органи, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння податків і зборів (обов’язкових платежів) (ст. 1 Закону).
6. Матеріальна шкода — це завдані кредиторам або державі збитки, під якими розуміються втрата або пошкодження майна, додаткові витрати (вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), не одержані доходи, які були б одержані у разі належного виконання зобов’язання.
7. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків — великої матеріальної шкоди кредиторам або державі (п’ятсот чи більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян). Така шкода може бути завдана одному кредитору чи державі або бути сумарною.
8. Суб’єктивна сторона злочину — умисел. Завідомість означає усвідомлення особою неправдивості інформації про фінансову неспроможність суб’єкта господарювання, яка передається нею. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
9. Суб’єктом цього злочину може бути: 1) громадянин - засновник суб’єкта господарської діяльності, 2) власник суб’єкта господарської діяльності, 3) службова особа суб’єкта господарської діяльності, 4) громадянин -суб’єкт підприємницької діяльності. Під суб’єктами господарської діяльності (юридичними особами) слід розуміти тільки такі, які згідно із законодавством можуть визнаватися банкрутами. Тому, наприклад, не може бути суб’єктом фіктивного банкрутства службова особа відокремленого структурного підрозділу юридичної особи (філії, представництва, відділення тощо) або казенного підприємства (статті 1 і 5 Закону). Про поняття «господарська діяльність» та «підприємницька діяльність» див. коментар до ст. 202 КК, «службова особа» — примітку та коментар до ст. 364 КК.
Стаття 219. Доведення до банкрутства
Доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення власником або службовою особою суб’єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору, —
карається штрафом від п’ятисот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері виконання суб’єктами господарської діяльності своїх фінансових зобов’язань.
2. Об’єктивну сторону злочину характеризують: а) дії, що погіршують фінансову спроможність суб’єкта господарської діяльності; б) перший наслідок — стійка фінансова неспроможність цього суб’єкта господарської діяльності; в) другий (похідний від першого) наслідок — велика матеріальна шкода державі чи кредитору; г) причинний зв’язок між діями та наслідками.
3. У статті 219 КК йдеться про будь-які цілеспрямовані дії, що насправді погіршують фінансове становище суб’єкта господарської діяльності, вчинені власником або службовою особою цього самого суб’єкта (наприклад, укладання завідомо невигідних угод або завідомо нездійсненних угод із великими штрафними санкціями, прийняття на себе чужих боргів тощо). Такі дії можуть поєднуватися з подальшою бездіяльністю (наприклад, службова особа приймає управлінське рішення не висувати вимог до боржника щодо повернення ним боргів).
Якщо способом доведення суб’єкта господарської діяльності до стійкої фінансової неспроможності є вчинення особою іншого злочину, учинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів. Наприклад, привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем потребує додаткової кваліфікації за ст. 191 КК.
4. Стійка фінансова неспроможність означає, що суб’єкт господарської діяльності насправді не може виконати грошові зобов’язання в певному розмірі протягом визначеного законом періоду часу, що потребує застосування передбаченої законом процедури відновлення його платоспроможності. Йдеться аналогічно ст. 218 КК про такий фінансовий стан суб’єкта господарської діяльності, який згідно із законодавством про банкрутство визнається підставою для порушення господарським судом справи про банкрутство (детальніше про це див. коментар до ст. 218 КК та Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції від ЗО червня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 42-43. - Ст. 378;
2002. - № 33. - Ст. 235; Урядовий кур’єр. - 2003. - ЗО квітня,- № 80-81).
Крім того, слід брати до уваги особливості законодавства про відновлення платоспроможності банків або визнання їх банкрутами, передбачені Законом України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (ВВР. — 2001. — № 5-6. — Ст. ЗО). Для кваліфікації цього злочину не є обов’язковим порушення господарським судом справи про банкрутство та визнання суб’єкта господарської діяльності банкрутом.
5. Велика матеріальна шкода кредиторам або державі — це п’ятсот чи більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (згідно з приміткою до ст. 218 КК). Така шкода може бути завдана одному кредитору чи державі або бути сумарною. Про поняття «матеріальна шкода» та «кредитор» див. коментар до ст. 218 КК.
При кваліфікації цього злочину слід враховувати, що велика матеріальна шкода кредиторам або державі є похідним наслідком стійкої фінансової неспроможності, спричиненої діями винної особи. Тому якщо в конкретному випадку така опосередкованість відсутня — учинене, за наявності підстав, потребує іншої кваліфікації, наприклад, за ст. 364 КК як зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
6. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків — великої матеріальної шкоди кредиторам або державі.
7. Суб’єктивна сторона злочину — умисел, що поєднаний з корисливими мотивами (прагненням до отримання будь-яких матеріальних вигод) або іншою особистою заінтересованістю (помста, заздрість, особисті неприязні стосунки з кредитором тощо) чи задоволенням інтересів третіх осіб (наприклад, інтересів осіб, які бажають купити збанкрутіле підприємство за безцінь).
8. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16-річного віку і є власником або службовою особою суб’єкта господарської діяльності. Про поняття «службова особа» див. примітку та коментар до ст. 364 КК.
Стаття 220. Приховування стійкої фінансової неспроможності
Умисне приховування громадянином — засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові, —
карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері виконання суб’єктами господарської діяльності своїх фінансових зобов’язань.
2. Об’єктивну сторону злочину характеризують: 1) діяння у вигляді приховування стійкої фінансової неспроможності суб’єкта господарської діяльності;
2) спосіб дії — подання недостовірних відомостей; 3) наслідок — велика матеріальна шкода кредиторові; 4) причинний зв’язок між діянням та наслідком.
3. Стаття 220 КК передбачає відповідальність за приховування стійкої фінансової неспроможності тільки шляхом дій. Тобто особа шляхом подання недостовірних відомостей вводить дійсного або потенційного кредитора в оману щодо свого фінансового становища. Це можуть бути дії, якими породжується помилкове уявлення кредитора щодо фінансової спроможності суб’єкта господарської діяльності (супротивної сторони), або таке уявлення закріплюється чи продовжується в часі.
4. Стійку фінансову неспроможність у цьому злочині слід розуміти так само, як і при доведенні до банкрутства (див. коментар до ст. 219 КК). Причому фінансова неспроможність існує насправді — на відміну від фіктивного банкрутства (ст. 218 КК), в якому суб’єкт господарювання фактично фінансове спроможний. Для кваліфікації цього злочину не є обов’язковим порушення господарським судом справи про банкрутство та визнання суб’єкта господарської діяльності банкрутом.
5. Велика матеріальна шкода кредиторові — це п’ятсот чи більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (згідно з приміткою до ст. 218 КК). Така шкода може бути завдана одному кредитору або бути сумарною. Матеріальна шкода — це завдані кредитору збитки, під якими розуміються втрата або пошкодження майна, додаткові витрати (вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), неодержані доходи, які були б одержані у разі належного виконання зобов’язання. Про поняття «кредитор» див. коментар до ст. 218 КК.
6. При кваліфікації цього злочину слід враховувати, що велика матеріальна шкода має бути в причинному зв’язку не із стійкою фінансовою неспроможністю, а з її приховуванням шляхом подання недостовірних відомостей. Тому для кваліфікації не має значення причина стійкої фінансової неспроможності. Завдання великої матеріальної шкоди кредитору та державі, яка є в причинному зв’язку із самою стійкою фінансовою неспроможністю, потребує іншої кваліфікації — залежно від причини такої неспроможності. Якщо причиною були цілеспрямовані дії, характерні для доведення до банкрутства, потрібна додаткова кваліфікація за ст. 219 КК. В інших випадках можлива відсутність злочину як такого, наприклад, коли причиною стійкої фінансової неспроможності були несприятлива економічна ситуація, надзвичайні природні умови, випадковий збіг обставин тощо.
7. Злочин вважається закінченим з моменту завдання великої матеріальної шкоди кредиторові.
8. Суб’єктивна сторона цього злочину — умисел, який характеризується усвідомленням особою неправдивості інформації про фінансову спроможність суб’єкта господарювання, що передається нею. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
9. Суб’єктом злочину може бути громадянин — засновник або власник суб’єкта господарської діяльності, а також службова особа суб’єкта господарської діяльності. Про поняття «службова особа» див. примітку та коментар до ст. 364 КК.
10. Про співвідношення приховування стійкої фінансової неспроможності з шахрайством з фінансовими ресурсами див. п. 15 коментарю до ст. 222 КК.
Стаття 221. Незаконні дії у разі банкрутства
Умисне приховування майна або майнових обов’язків, відомостей про майно, передача майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, а також фальсифікація, приховування або знищення документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, якщо ці дії вчинені громадянином — засновником або власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності у разі банкрутства і завдали великої матеріальної шкоди, —
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері виконання суб’єктами господарської діяльності своїх фінансових зобов’язань та обов’язків у судових процедурах банкрутства.
2. Предмет злочину — майно, майнові обов’язки, відомості про майно, документи, що відображають господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності.
Майно — це сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб’єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів. Особливим видом майна є цінні папери.
Під майновими обов’язками слід розуміти зобов’язання особи, яка є боржником у процедурах банкрутства, перед іншими особами та державою, а також зобов’язання останніх перед боржником.
Відомості про майно — це відомості про наявне у боржника майно, у тому числі й кошти, які знаходяться на його рахунках у банках чи інших фінансово-кредитних установах. Зокрема, предметом незаконних дій можуть бути відомості про кількість майна, його місцезнаходження тощо,
Документами, що відображають господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності, є передбачені законодавством матеріальні носії відомостей про таку діяльність. Наприклад, це первинні документи, що відображають господарські операції, документи бухгалтерського обліку та звітності, виражені в паперовій формі чи на машинних носіях (див. Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (ВВР. - 1999. - № 40. - Ст. 365).
3. Об’єктивну сторону злочину характеризують; діяння, вчинене у разі банкрутства; наслідок — велика матеріальна шкода; причинний зв’язок між діянням та наслідком.
У цій статті передбачені такі альтернативні діяння: 1) приховування майна, 2) відчуження майна, 3) знищення майна, 4) передача майна в інше володіння, 5) приховування майнових обов’язків, 6) приховування відомостей про майно, 7) фальсифікація документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності, 8) приховування таких документів, 9) знищення таких документів. При вчиненні особою декількох із цих діянь всі вони мають відображатись у кваліфікації, враховуватись при визначенні розміру спричиненої ними шкоди та при призначенні покарання за скоєний злочин.
4. Учинення діяння у разі банкрутства означає вчинення його після порушення господарським судом справи про банкрутство. Тобто йдеться про порушення особою своїх обов’язків у судових процедурах банкрутства, передбачених законодавством, зокрема Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції від ЗО червня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 42-43. - Ст. 378; 2002. - № 33. -Ст. 235; Урядовий кур’єр. — 2003. — № 80-81. — ЗО квітня). Банкрутство — це визнана арбітражним судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури (ст. 1 Закону). Щодо боржника застосовуються такі судові процедури банкрутства: 1) розпорядження майном боржника, 2) мирова угода, 3) санація (відновлення платоспроможності) боржника, 4) ліквідація банкрута. Для кваліфікації цього злочину не є обов’язковим, щоб господарський суд визнав суб’єкта господарської діяльності банкрутом.
5. Є відмінності у розумінні банкрутства в статтях 219 і 221 КК. У складі доведення до банкрутства (ст. 219 КК) йдеться про стійку фінансову неспроможність як підставу порушення справи про банкрутство, однак для кваліфікації не має значення, чи була порушена справа судом. У злочині, передбаченому ст. 221 КК, навпаки — порушення справи є обов’язковим, однак підстави для цього можуть бути різними (стійка фінансова неспроможність, наявність ознак, що свідчать про відсутність підприємницької діяльності боржника; ліквідація боржника — юридичної особи не у зв’язку з процедурою банкрутства, якщо вартості майна боржника недостатньо для задоволення вимог кредиторів).
6. Приховування майна, майнових обов’язків, відомостей про майно, документів, що відображають господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності, — це незаконні дії, спрямовані на те, щоб унеможливити врахування та/або використання таких предметів чи відомостей у процедурах банкрутства. Зокрема, приховування може виявлятися в незаконному переміщенні майна чи документів в інше місце, розміщенні їх у спеціально створених схованках, знищенні чи перекрученні комп’ютерної інформації про майно чи майнові обов’язки тощо. Приховування відомостей про майно чи майнових обов’язків може бути і у формі бездіяльності, наприклад, неповідомленні таких відомостей за відсутності відповідних документів.
7. Передача майна в інше володіння означає незаконну передачу майна боржника іншій особі з наданням права володіння або володіння та користування ним. Відчуження майна — незаконна передача майна боржника іншій особі разом із правом власності. Під незаконністю цих дій слід розуміти порушення ними повних заборон або заборон-обмежень, встановлених господарським судом у процедурах банкрутства відповідно до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції від ЗО червня 1999 р. Наприклад, передача майна в оренду, заставу, як внеску до статутного фонду господарського товариства або розпорядження майном іншим чином без погодження з арбітражним керуючим (розпорядником майна) (ст. 13 Закону).
8. Знищення майна та документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності, — це доведення їх до повної непридатності щодо цільового призначення (див. також коментар до статей 194, 357 КК).
9. Фальсифікація документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність суб’єкта господарської діяльності, означає повне виготовлення сфальсифікованого документа або підроблення справжнього документа (див. також коментар до статей 358, 366 КК).
10. Велика матеріальна шкода — це п’ятсот чи більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (згідно з приміткою до ст. 218 КК). Матеріальною шкодою є завдані збитки: втрата або пошкодження майна, додаткові витрати (вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), неодержані доходи, які були б одержані у разі належного виконання зобов’язання. У статті 221 КК не конкретизується, кому завдається шкода, і таким чином поняття «велика матеріальна шкода» охоплює не лише шкоду державі та кредитору боржника (статті 218, 219, 220 КК), а й самому боржнику, власнику майна. Така шкода може бути завдана одній особі або бути сумарною.
11. Злочин вважається закінченим з моменту завдання великої матеріальної шкоди.
12. Суб’єктивна сторона цього злочину — умисел. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
13. Суб’єктом злочину може бути громадянин - засновник або власник суб’єкта господарської діяльності, а також службова особа суб’єкта господарської діяльності. Про поняття «службова особа» див. примітку та коментар до ст. 364 КК.
Стаття 222. Шахрайство з фінансовими ресурсами
1. Надання громадянином-підприємцем або засновником чи власником суб’єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб’єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років із позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері надання фінансових ресурсів і податкових пільг. Додатковими об’єктами можуть бути власність або відносини щодо формування дохідної частини державного та місцевого бюджетів.
2. Предмет злочину — неправдива інформація, що надається вказаним у цій статті адресатам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. Тут йдеться тільки про таку інформацію, яка в конкретному випадку має юридичне значення для прийняття позитивного рішення щодо надання фінансових ресурсів чи податкових пільг. Ця інформація може неправдиво відображати фінансово-економічний стан або, певні сторони діяльності суб’єкта господарювання, мету отримання коштів чи засоби забезпечення їх повернення тощо. Спотворення відомостей може виявлятися в покращенні дійсності (наприклад, при отриманні кредиту) або, навпаки, — в її погіршенні (наприклад, при отриманні дотації). Якщо при цьому відомості хоч і перекручені, але дійсних даних юридичне достатньо, щоб прийняти позитивне рішення щодо надання фінансових ресурсів чи податкових пільг, — склад цього злочину відсутній (наприклад, особа подає відомості про 60 % працюючих на своєму підприємстві інвалідів, в дійсності їх 55 %, а для одержання податкових пільг згідно із законодавством достатньо 50 %).
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у наданні завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсутності ознак злочину проти власності.
4. Надання неправдивої інформації спрямоване на введення вказаних адресатів в оману для незаконного одержання в такий спосіб субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. Проте фактичне одержання цих ресурсів чи пільг не є обов’язковим для об’єктивної сторони цього злочину. Його слід враховувати при встановленні наслідків злочину, що має значення для кваліфікації за ч. 2 цієї статті.
5. Банк — юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб (ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (ВВР. - 2001. - № 5-6. - Ст. ЗО). Для кваліфікації цього злочину не має значення, в якій із передбачених законом організаційно-правових форм банк був створений та на якій формі власності.
6. Під іншими кредиторами в цій статті слід розуміти не сторону в цивільно-правовому зобов’язанні, адже воно на момент надання неправдивої інформації ще не виникло, а того суб’єкта відносин у сфері господарської діяльності, який згідно із законодавством має право надавати кредити суб’єктам господарювання. Наприклад, надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів мають право на підставі відповідної ліцензії лише кредитні установи. Саме фінансове кредитування є одним із видів фінансових послуг, надання яких регулюється спеціальним законодавством (Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. (ВВР. - 2002. - № 1. - Ст. 1).
7. Субсидія — це допомога у грошовій або натуральній формі, що надається за умови цільового призначення для стимулювання певної діяльності.
Субвенція — це фінансова допомога, яка надається для цільової реалізації конкретних програм, проектів і підлягає поверненню у разі нецільового використання.
Дотація — це надання суб’єктам господарської діяльності бюджетних коштів за умови їх безповоротності для покриття виробничих витрат, збільшення обсягів виробництва, реалізації та підвищення якості продукції тощо.
Кредит — це грошова чи товарна позика, що надається кредитором позичальнику за умови повернення у певний строк і, як правило, зі сплатою відсотків.
8. Надання суб’єктам господарювання субсидій, субвенцій, дотацій та кредитів за рахунок бюджетних коштів здійснюється відповідно до Бюджетного кодексу України, закону України про державний бюджет України на відповідний рік та окремих спеціальних нормативних актів. Наприклад, такі положення про державну підтримку селянських (фермерських) господарств передбачені Законом України «Про селянське (фермерське) господарство» у редакції від 22 червня 1993 р. (ВВР. - 1993. - № 32. - Ст. 341) та спільним наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства фінансів України, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Порядку надання та використання коштів фінансової підтримки селянських (фермерських) господарств» від 17 червня 2002 р. (ОВУ. - 2002. - № 28. - Ст. 1342). У них йдеться про надання коштів на зворотній або безповоротній основі.
9. Пільги щодо податків — це повне або часткове звільнення від сплати всіх або окремих податків (загальнодержавних чи місцевих), які передбачені законодавством про оподаткування, зокрема Законом України «Про систему оподаткування» у редакції від 18 лютого 1997 р. (ВВР. — 1997. — № 16. — Ст. 119). Слід також враховувати, що Верховній Раді Автономної Республіки Крим надано право у 2003 році у вигляді експерименту запроваджувати за погодженням з Кабінетом Міністрів України місцеві податки і збори, виходячи зі специфіки соціально-економічного розвитку регіону (ст. 39 Закону України «Про Державний бюджет України на 2003 рік» (ВВР. - 2003. -№ 10-11. - Ст. 86).
Пільги щодо податків установлюються і скасовуються Верховною Радою України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим і сільськими, селищними, міськими радами відповідно до Закону України «Про систему оподаткування» (ст. 1). Пільги щодо загальнодержавних податків можуть встановлюватись або змінюватися тільки законами України про оподаткування, а щодо місцевих податків — виключно сільськими, селищними, міськими радами (див. також ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 р. (ВВР. - 1997. - № 24. - Ст. 170).
10. Злочин вважається закінченим з моменту надання завідомо неправдивої інформації, незалежно від того, чи була обманута особа, якій інформація була передана, а також чи були фактично одержані субсидії, субвенції, дотації, кредити та пільги щодо податків.
11. Суб’єктивна сторона цього злочину — прямий умисел, поєднаний з метою одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків. Завідомість означає усвідомлення особою неправдивості інформації ще до фактичної передачі її адресату.
Якщо у момент надання неправдивої інформації особа мала за мету безвідплатне звернення майна на свою або інших осіб користь (наприклад, одержати кредит і не повертати його), вчинене кваліфікується залежно від обставин як замах на шахрайство або закінчене шахрайство (ст. 190 КК), тобто як злочин проти власності. Мотивом цих дій є прагнення особи незаконно збагатити себе чи інших осіб за рахунок чужого майна. Це може, наприклад, підтверджуватися тим, що після одержання коштів особа відразу переховується. Можлива ідеальна сукупність шахрайства з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК) та шахрайства (ст. 190 КК) у тих випадках, коли особа мала за мету безвідплатно обернути на свою або інших осіб користь лише частину одержаних коштів.
12. Суб’єктом цього злочину може бути громадянин-підприємець або засновник чи власник суб’єкта господарської діяльності, а також службова особа суб’єкта господарської діяльності. Про поняття «службова особа» див. примітку та коментар до ст. 364 КК.
13. Діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 222 КК як учинене повторно за умови, що особа раніше вчинила дії, передбачені ч. 1 цієї статті, і через певний час до засудження чи після засудження за це (якщо судимість не була знята чи погашена в установленому законом порядку) знову вчинила їх. Повторність цього злочину слід відрізняти від єдиного продовжуваного злочину, тобто вчинення двох або більше тотожних дій, об’єднаних єдиним злочинним наміром (наприклад, особа, яка бажає незаконно одержати кредит, передає відповідний комплект документів із неправдивою інформацією частинами в різний час). Про поняття повторності також див. ст. 32 КК і коментар до неї.
14. Велика матеріальна шкода (ч. 2 ст. 222 КК) — це п’ятсот і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (згідно з приміткою до ст. 218 КК). Така шкода може виражатися, наприклад, у нецільовому використанні субсидій, субвенцій чи дотацій, неповерненні кредиту, ненадход-женні до бюджетів коштів у вигляді податків тощо. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного завдання великої матеріальної шкоди. У випадках ненадходження коштів до бюджетів таким моментом у судовій практиці визнається наступний день після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, або з моменту фактичного ухилення від його сплати, коли закон пов’язує цей строк із виконанням певної дії (п. 14 постанови ПВСУ «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» від 26 березня 1999 р. № 5 (Постанови (1963-2000)… - Т. 2. - С. 149).
15. Шахрайство з фінансовими ресурсами слід відрізняти від ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст. 212 КК), а також враховувати складне співвідношення цих злочинів. По-перше, у ст. 222 КК йдеться тільки про пільги щодо податків. Тому у випадках надання неправдивої інформації з метою одержання пільг щодо зборів, інших обов’язкових платежів, що входять до системи оподаткування, вчинене не містить складу цього злочину і може кваліфікуватись як спосіб ухилення від сплати цих зборів, обов’язкових платежів за ст. 212 КК.
По-друге, надання неправдивої інформації з метою незаконного одержання пільг щодо податків (ст. 222 КК) слід відрізняти від приховування втрати права на податкові пільги (законно одержані раніше) як способу ухилення від сплати податків (ст. 212 КК) (п. 15 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України). Також за ст. 212 КК слід кваліфікувати надання особою недостовірних даних про наявність пільг щодо оподаткування (протилежне роз’яснення Пленуму Верховного Суду щодо цього, викладене там же, суперечить ст. 222 КК).
По-третє, надання неправдивої інформації з метою одержання пільг щодо податків, яке не завдало матеріальної шкоди, або завдана шкода у вигляді фактичного ненадходження коштів до бюджетів є меншою, ніж 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, — не передбачене в ст. 212 КК, а тому в усіх випадках кваліфікується за ст. 222 КК. Коли така шкода складає 1 000 і більше, проте є меншою від 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виникає конкуренція загальної (частини 1 чи 2 ст. 212 КК) та спеціальної (ст. 222 КК) норм, яку слід вирішувати шляхом застосування спеціальної норми про більш тяжкий злочин — шахрайство з фінансовими ресурсами. Нарешті, коли завдана шкода в 5 000 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вирішальне значення має не спосіб учинення злочину, а тяжкість його наслідків, тому злочин слід кваліфікувати тільки за ч. З ст. 212 КК як ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження в бюджети коштів в особливо великих розмірах.
По-четверте, можливі випадки вчинення дій, передбачених ст. 222 КК, Особою, яка не є суб’єктом цього злочину, що виключає застосування цієї статті, проте з урахуванням їх наслідків може бути кваліфіковано за ст. 212 КК. Наприклад, надання особою завідомо неправдивої інформації державним органам з метою незаконного отримання пільг щодо прибуткового податку з громадян може кваліфікуватися за ст. 212 КК як ухилення від сплати податку, що призвело до відповідних наслідків.
16. При вирішенні питання про співвідношення шахрайства з фінансовими ресурсами та фіктивного підприємництва (ст. 205 КК) слід враховувати, що ці норми передбачають різні дії, вчинення яких достатньо для визнання цих злочинів закінченими. Тому можлива лише реальна сукупність цих злочинів. Ці дії можуть вчинюватись однією і тією самою особою або різними особами, що може впливати на їх кваліфікацію. Наприклад, коли завідомо неправдива інформація, про яку йдеться в ст. 222 КК, надається службовою особою суб’єкта підприємницької діяльності, зареєстрованого для зайняття фіктивним підприємництвом, — вчинене слід кваліфікувати за сукупністю статей 222 та 205 КК за умови, що саме ця особа раніше створила або придбала цей господарський суб’єкт, і лише за ст. 222 КК — у противному разі.
17. Питання про співвідношення шахрайства з фінансовими ресурсами та приховування стійкої фінансової неспроможності (ст. 220 КК) виникає у зв’язку з наявністю в складах цих злочинів однакових дій — подання недостовірних (неправдивих) відомостей. Проте ці дії мають різні причинно-наслідкові зв’язки та юридичне значення. У статті 220 КК вони є способом приховування стійкої фінансової неспроможності, і саме це завдає великої матеріальної шкоди кредиторові, яка є обов’язковою ознакою. У статті 222 КК такі дії пов’язані з метою незаконного одержання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків або із фактичним їх одержанням. Тому самі дії визнаються закінченим злочином, а наслідки визначаються з урахуванням зв’язку дій з указаними фінансовими ресурсами та податковими пільгами. У випадках конкуренції цих норм слід застосовувати ст. 222 КК, яка передбачає більш суворе покарання.
18. Якщо особа спочатку підробила документи, а потім їх використала при вчиненні шахрайства з фінансовими ресурсами, то вчинене слід кваліфікувати як сукупність злочинів, передбачених статтями 366 чи 358 та 222 КК. Використання документа, підробленого іншою особою, охоплюється ст. 222 КК.
Стаття 223. Порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів
1. Випуск (емісія) громадянином або службовою особою суб’єкта господарської діяльності цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Внесення громадянином або службовою особою суб’єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, а також затвердження таких документів, якщо ці дії заподіяли велику матеріальну шкоду інвесторові, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. В частинах 1 та 2 ст. 223 КК передбачені два самостійні склади злочинів. Об’єктом цих злочинів є суспільні відносини у сфері випуску (емісії) цінних паперів суб’єктами господарювання та громадянами.
2. Предмет злочину за ч. 1 ст. 223 КК — цінні папери, які можуть випускатися суб’єктами господарської діяльності чи громадянами у формі їх відкритого розміщення лише за умови реєстрації емісії у встановленому законом порядку.
Цінні папери — грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають із цих документів, іншим особам (ст. 1 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 38. — Ст. 508). Відповідно до цього Закону в Україні можуть випускатися такі види цінних паперів: акції; облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик; облігації місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов’язання республіки; ощадні сертифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери. У Законі України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня 1996 р. (ВВР. — 1996. — № 51. — Ст. 292) також виділяються похідні цінні папери — цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж протягом терміну, визначеного договором (контрактом), цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів (ст. 1). Проте обіг похідних цінних паперів, а також цінних паперів іноземних емітентів на території України поки що є обмеженим і недостатньо врегульованим законом.
Обов’язкова реєстрація певних видів цінних паперів повинна передбачатися законом. Здійснюється така реєстрація уповноваженими особами Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку або її територіальними органами (далі — ДКЦПФР), які потім вносять відповідні відомості до Загального реєстру випуску цінних паперів, а також контролюють випуск та обіг цінних паперів. За одним номером реєструється один випуск — певна сукупність цінних паперів одного емітента, що можуть мати різні умови емісії, але надають однакові права. У статті 223 КК йдеться саме про такі цінні папери.
Предметом цього злочину можуть бути лише недержавні цінні папери, емітентами яких є суб’єкти господарювання або громадяни, які від свого імені випускають цінні папери і зобов’язуються виконувати обов’язки, що випливають з умов їх випуску.
Предметом цього злочину, зокрема, можуть бути акції, облігації підприємств та інвестиційні сертифікати. Обов’язковість їх реєстрації передбачена законами України «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 р. та «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15 березня 2001 р. (ВВР. - 2001. - № 21. - Ст. 103).
Акція — цінний папір без установленого строку обігу, що засвідчує дольо-ву участь у статутному фонді акціонерного товариства, підтверджує членство в акціонерному товаристві та право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на одержання частини прибутку у вигляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства.
Облігація — цінний папір, що засвідчує внесення його власником грошових коштів і підтверджує зобов’язання відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного паперу в передбачений у ньому строк із виплатою фіксованого відсотка (якщо інше не передбачено умовами випуску). Цільові облігації випускаються під зазначені в них товари (послуги).
Інвестиційний сертифікат — цінний папір, який випускається компанією з управління активами пайового інвестиційного фонду та засвідчує право власності інвестора на частку в пайовому інвестиційному фонді.
3. Об’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 223 КК — це випуск (емісія) цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку.
4. Випуск (емісія) цінних паперів — це дії з первинного розміщення цінних паперів, тобто відчуження цінних паперів первинним власникам шляхом укладання цивільно-правових договорів. Наприклад, здійснення підписки на акції, продаж облігацій або інвестиційних сертифікатів. Терміни «випуск» та «емісія» у цій статті є синонімами. У такий спосіб законодавець наголошує, що йдеться про випуск як певні дії емітента, а не як сукупність цінних паперів одного емітента з одним державним реєстраційним номером та однаковими правами (у законодавстві про цінні папери використані обидва ці значення).
Під відкритим розміщенням слід розуміти відчуження цінних паперів юридичним чи фізичним особам, коло яких заздалегідь не визначене. Для такого розміщення характерним є використання прилюдної пропозиції, тобто повідомлення про відкритий продаж цінних паперів, зроблене у засобах масової інформації або іншим чином та звернене до невизначеної кількості осіб.
5. Випуск (емісія) цінних паперів може здійснюватися безпосередньо емітентом або за його дорученням торговцем цінними паперами (ст. 26 Закону України «Про цінні папери і фондову біржу») чи компанією з управління активами (Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)»). Форма паперів, які розміщуються, може бути документарною і бездокументарною. Випуск цінних паперів (іменних або на пред’явника) у документарній формі передбачає виготовлення сертифікатів. Сертифікат — бланк цінного паперу, який видається власнику цінного паперу (цінних паперів) і містить визначені законодавством реквізити та назву виду цінного паперу (акція, облігація тощо) або найменування «сертифікат акцій (облігацій тощо)» і засвідчує право власності на цінний папір (цінні папери). Випуск цінних паперів у без-документарній формі здійснюється шляхом відкриття рахунків у системі електронного обігу цінних паперів та облікового запису на них, який є підтвердженням права власності на цінний папір. Згідно із законом виписка з рахунку у цінних паперах не може бути предметом угод, що тягнуть за собою перехід права власності на цінні папери, а самі рахунки у цінних паперах можуть вести зберігачі та депозитарії цінних паперів (Закон України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 р. (ВВР. — 1998. — № 15. — Ст. 67).
6. У законодавстві про цінні папери передбачені різні види їх державної реєстрації у ДКЦПФР: а) випуск, б) інформація про випуск (емісію), в) проспект емісії, г) звіт про наслідки розміщення. Залежно від виду цінних паперів ці види реєстрації певним чином поєднуються, а сам порядок реєстрації має особливості, які значимі для кваліфікації злочину, передбаченого ст. 223 КК.
У всіх випадках відкритого розміщення цінних паперів обов’язковою є реєстрація не тільки випуску, а й самої інформації про випуск (проспекту емісії). Для одних видів цінних паперів ці види реєстрації здійснюються одночасно (на підставі однієї заяви емітента), для інших — у певній послідовності (емітент подає окремі заяви в різний час). Зокрема, передбачена одночасна реєстрація: а) інформації про випуск та випуску облігацій підприємств; б) проспекту емісії та випуску акцій корпоративного інвестиційного фонду; в) проспекту емісії та випуску інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду. У випадках емісії акцій відкритих акціонерних товариств у різний час у такій послідовності реєструються: а) інформація про випуск акцій, б) звіт про наслідки підписки на акції, в) випуск акцій.
Якщо порядок випуску (емісії) певних цінних паперів передбачає декілька державних реєстрацій, то для об’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, достатньо вчинення відповідних дій за відсутності хоча б однієї з них. Цей висновок базується на законодавстві про цінні папери, згідно з яким саме право особи на випуск (емісію) цінних паперів виникає з моменту відповідної обов’язкової державної реєстрації, а якщо таких реєстрацій декілька, то з кожною з них пов’язане виникнення права особи на вчинення певних дій у процедурі випуску (емісії) цінних паперів. В останніх випадках при кваліфікації злочину слід звертати увагу на те, з якою саме обов’язковою державною реєстрацією в законодавстві пов’язане право особи вчинити певні дії та чи виникло або не виникло таке право. Наприклад, можливі ситуації, коли при емісії акцій відкритого акціонерного товариства після реєстрації інформації про їх випуск (емісію) не відбулося реєстрації звіту про підписку на акції, а відразу був зареєстрований сам випуск. Якщо особа в такій ситуації укладає угоду на виготовлення бланків сертифікатів акцій та передає виготовлені сертифікати акцій інвестору, це не може кваліфікуватися за ч. 1 ст. 223 КК, тому що право на такі дії законом пов’язане саме з реєстрацією випуску, а не звіту про підписку на акції.
7. Порядок випуску (емісії) цінних паперів та державної реєстрації емісії встановлений законами України: «Про цінні папери і фондову біржу» від 18 червня 1991 р., «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 49. — Ст. 682), «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня 1996 р., «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 р., «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15 березня 2001 р. та іншими нормативними актами, зокрема «Положенням про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств», затвердженим наказом ДКЦПФР від 20 вересня 1996 р. № 210 (у редакції від 9 лютого 2001 р.) (ОВУ. - 2001. - № 22. - Ст. 1019); «Положенням про порядок реєстрації випуску акції корпоративного інвестиційного фонду з метою здійснення спільного інвестування при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 8 січня 2002 р. № 7 (ОВУ. — 2002. — № 5. — Ст. 214); «Положенням про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 8 січня 2002 р. № 10 (ОВУ. - 2002. - № 5. - Ст. 217); «Положенням про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інституту спільного інвестування», затвердженим рішенням ДКЦПФР від 9 січня 2003 р. № 3 (ОВУ. - 2003. - № 6. - Ст. 270).
8. При вирішенні питання, які дії входять в об’єктивну сторону цього складу злочину, та визначенні моменту закінчення злочину слід враховувати таке. Фактично випуск (емісія) як сукупність дій включає в себе як дії, вчинені до державної реєстрації (наприклад, прийняття емітентом рішення про випуск цінних паперів), так і ті, що вчинені після такої реєстрації (реєстрацій). В об’єктивну сторону цього складу злочину входять тільки ті дії, які особа має право вчиняти лише після державної реєстрації. Моментом закінчення злочину слід визнавати укладання цивільно-правового договору хоча 6 одним із інвесторів про відчуження йому хоча б однієї одиниці цінних паперів (наприклад, підписка на акції без реєстрації інформації про їх випуск) або передачу інвестору хоча б одного примірника цінних паперів (наприклад, за наявності державної реєстрації інформації про випуск особа передає сертифікат акції без реєстрації самого випуску акцій або перераховує хоча б один примірник без-документарних цінних паперів на рахунок інвестора). Саме опублікування особою інформації про випуск цінних паперів без державної реєстрації може кваліфікуватись як замах на вчинення цього злочину.
9. Суб’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 223 КК — прямий умисел. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
10. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 223 КК може бути громадянин або службова особа суб’єкта господарської діяльності, які досягли 16-річного віку. Громадянин може вчинити цей злочин, зокрема, коли він є засновником акціонерного товариства і здійснює підписку на акції без державної реєстрації інформації про випуск цих акцій (ст. 26 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р.). Про поняття «службова особа» див. примітку та коментар до ст. 364 КК.
11. Предмет злочину за ч. 2 ст. 223 КК — документи, що подаються для реєстрації емісії цінних паперів.
Тут ідеться про ті документи, що відповідно до законодавства про цінні папери обов’язково подаються в ДКЦПФР для реєстрації: а) випуску цінних паперів, б) інформації про випуск (емісію), в) проспекту емісії, г) звіту про наслідки розміщення цінних паперів. Для різних актів реєстрації цінних паперів передбачені самостійні переліки цих документів. Предметом цього злочину також є документи, які обов’язково подаються для реєстрації змін до інформації про випуск цінних паперів (проспекту емісії).
Поняттям цінних паперів, на відміну від ч. 1 цієї статті, охоплюються як ті цінні папери, що випускаються у формі їх відкритого розміщення, так і в інших формах, наприклад розподілу всіх акцій між засновниками закритого акціонерного товариства. У зв’язку з цим слід враховувати, що проспект емісії цінних паперів може підлягати обов’язковій реєстрації в ДКЦПФР у всіх випадках, а не лише при їх відкритому розміщенні. Наприклад, така вимога стосується цінних паперів інститутів спільного інвестування (ст. 39 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15 березня 2001 р.).
12. Переліки документів, що обов’язково подаються в ДКЦПФР для реєстрації емісії цінних паперів, передбачають нормативні акти, що названі в коментарі до ч. 1 цієї статті (п. 7), а також, зокрема, такі рішення ДКЦПФР: «Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про емісію акцій відкритих акціонерних товариств, які створюються шляхом заснування органом, уповноваженим управляти об’єктами державної власності, та холдингових компаній, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації», затверджене рішенням від 15 лютого 1998 р. № 25 (ОВУ. — 1999. — № 10. — Ст. 401); «Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств», затверджене рішенням від ЗО грудня 1998 р. № 221 (ОВУ. - 1999. - № 10. - Ст. 398); «Положення про порядок реєстрації випуску акцій акціонерного товариства при збільшенні статутного фонду у зв’язку з індексацією основних фондів», затверджене рішенням від 17 березня 2000 р. № 25 (ОВУ. - 2000. - № 13. - Ст. 551);
«Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених із державних підприємств у процесі приватизації та корпоратизації», затверджене рішенням від 26 квітня 2000 р. № 39 (ОВУ. — 2000. — № 18. — Ст. 758); «Положення про порядок реєстрації випуску акцій акціонерного товариства при зміні номінальної вартості та кількості акцій без зміни розміру статутного фонду», затверджене рішенням від 14 вересня 2000 р. № 125 (ОВУ. - 2000. - № 40. - Ст. 1720); «Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства», затверджене рішенням від 8 квітня 1998 р. № 44 у редакції від 16 жовтня 2000 р. № 158 (ОВУ. - 2000. - № 44. - Ст. 1900); «Порядок реєстрації випуску акцій акціонерними товариствами, які створені в процесі приватизації (корпоратизації) і 100 відсотків акцій яких належать державі, при зміні форми випуску», затверджений рішенням від 27 грудня 2000 р. № 244 (ОВУ. — 2001. — № 4. — Ст. 168); «Положення про порядок реєстрації випуску акцій корпоративного (венчурного, недиверсифіковано-го) інвестиційного фонду з метою здійснення спільного інвестування при їх приватному розміщенні», затверджене рішенням від 8 січня 2002 р. № 8 (ОВУ. — 2002. — № 5. — Ст. 215); «Положення про порядок реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів пайового (венчурного, недиверсифікова-ного) інвестиційного фонду при їх приватному розміщенні», затверджене рішенням від 8 січня 2002 р. № 9 (ОВУ. - 2002. - № 5. - Ст. 216); рішення «Щодо реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних, орендних підприємств і підприємств із змішаною формою власності» від 18 березня 2002 р. № 102 (ОВУ. — 2002. — № 16. — Ст. 883); «Положення про порядок реєстрації випуску акцій закритих акціонерних товариств», затверджене рішенням від 11 червня 2002 р. № 167 (ОВУ. - 2002. - № 29. - Ст. 1393); «Положення про порядок реєстрації акцій та облігацій іноземних емітентів в Україні», затверджене рішенням від 20 листопада 1997 р. № 42 (Урядовий кур’єр. — 1998. - 7 лютого. - № 25-26).
13. Об’єктивну сторону злочину за ч. 2 ст. 223 КК характеризують:
1) альтернативні дії — внесення в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації або затвердження таких документів; 2) наслідок — велика матеріальна шкода інвесторові;
3) причинний зв’язок між дією та наслідком.
14. Недостовірна інформація — це дані про вигадані факти (наприклад, про збори акціонерів, які не проводилися) або спотворення дійсних фактів (наприклад, спотворення даних фінансового звіту), або заперечення справжніх фактів.
Внесення в документи завідомо недостовірної інформації може здійснюватися під час їх складання (виготовлення) або виражатися в підробленні вже виготовленого документа (виправленні чи внесенні нового тексту, зміні чи поставленні нового підпису тощо). Затвердження документа — це виконання особою покладених на неї управлінських повноважень щодо затвердження певних документів, яке виявляється в прийнятті відповідного управлінського рішення та підтвердженні цього факту в передбачений законодавством спосіб на самому документі (поставленні підпису, відбитка печатки тощо).
15. Матеріальна шкода, заподіяна інвесторові, визнається великою, якщо вона у п’ятсот чи більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (згідно з приміткою до ст. 218 КК). Така шкода може бути завдана одному або сумарно декільком інвесторам та полягати у втраті ними інвестованих грошових коштів унаслідок банкрутства емітента цінних паперів чи фактичного знецінення цінних паперів після розкриття недостовірної інформації тощо.
16. Інвестор на ринку цінних паперів — фізична або юридична особа, яка придбаває цінні папери від свого імені та за свій рахунок із метою одержання доходу чи збільшення вартості цінних паперів або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів відповідно до чинного законодавства (ст. 1 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня 1996 р.).
17. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідку — великої матеріальної шкоди інвесторові.
18. Суб’єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 223 КК — умисел. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання. Завідомість означає усвідомлення особою недостовірності інформації ще до вчинення відповідної дії з документом.
19. Суб’єкт злочину за ч. 2 ст. 223 КК — громадянин або службова особа суб’єкта господарської діяльності, які досягли 16-річного віку. Це може бути громадянин, який виступає засновником акціонерного товариства, службова особа суб’єкта господарської діяльності, що здійснює емісію цінних паперів, а також інші особи, які мають право засвідчувати своїми підписами та печатками ті документи, що подаються для реєстрації емісії цінних паперів. Наприклад, у процедурі реєстрації інформації про випуск акцій відкритого акціонерного товариства таке право можуть мати особи, які діють від імені торговця цінними паперами, аудитора (аудиторської фірми), реєстратора, депозитарію. У випадках вчинення цього злочину службовою особою може виникати конкуренція загальної (ч. 2 ст. 366 КК) та спеціальної (ч. 2 ст. 223 КК) норм, яку слід вирішувати застосуванням тільки спеціальної норми.
Стаття 224. Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів
1. Виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або якщо вони завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою або якщо вони завдали особливо великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка,1і. Повторним у статті 224 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений цією статтею або статтею 199 цього Кодексу.
2. Відповідно до цієї статті матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а особливо великою — така, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері обігу недержавних цінних паперів.
2. Предмет злочину — підроблені недержавні цінні папери. Предметом цього злочину можуть бути лише недержавні цінні папери, емітентами яких є органи місцевого самоврядування, юридичні або фізичні особи (у тому числі іноземні емітенти), які від свого імені випускають цінні папери і зобов’язуються виконувати обов’язки, що випливають з умов їх випуску. Форма цінних паперів може бути документарною і бездокументарною. Детальніше про це та про поняття «цінні папери» див. пункти 2 і 5 коментарю до ст. 223 КК.
Недержавними цінними паперами, зокрема, є облігації місцевих позик, акції, облігації підприємств, ощадні сертифікати, інвестиційні сертифікати, векселі, а також похідні цінні папери, випуск в обіг яких пов’язаний з правом на придбання чи продаж протягом терміну, визначеного договором, цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів (ст. 1 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від ЗО жовтня 1996 р. (ВВР. - 1996. - № 51. - Ст. 292).
3. Виготовлення з метою збуту, а також збут підроблених державних цінних паперів кваліфікується за ст. 199 КК.
4. Предметом злочину, що розглядається, є тільки такі підроблені недержавні цінні папери, що мають значну схожість за формою та основними реквізитами зі справжніми цінними паперами, що перебувають в обігу.
5. Об’єктивна сторона злочину — це виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів.
6. Під виготовленням підроблених цінних паперів слід розуміти створення повністю фальшивих цінних паперів або часткову підробку справжніх цінних паперів (підробка номера, серії облігації чи інших реквізитів цінних паперів). Способи виготовлення можуть бути різними (ксерокопіювання, за допомогою спеціальної комп’ютерної техніки, малювання тощо) і на кваліфікацію цього злочину не впливають.
Виготовлення характеризується тим, що виготовлювач підроблює недержавні цінні папери таким чином, щоб вони мали значну схожість за формою та основними реквізитами (художнім оформленням, наявністю відповідних слів та цифр, підписів та відбитків печаток тощо) зі справжніми цінними паперами, що за його задумом у звичайних умовах ускладнить або зовсім виключить виявлення підробки під час їх збуту, зробить можливим перебування таких цінних паперів в обігу. У протилежних випадках, коли особа «грубо» підробляє недержавні цінні папери, усвідомлює очевидну невідповідність їх форми чи основних реквізитів, проте розраховує збути їх із використанням суб’єктивних недоліків іншої особи (ослаблений зір, необізнаність щодо цінних паперів тощо) чи особливої обстановки і в такий спосіб заволодіти чужим майном, такі дії слід кваліфікувати як незакінчене чи закінчене шахрайство (ст. 190 КК).
Виготовлення з метою збуту, збут чи використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів, випущених у бездокументарній формі, характеризуються тим, що такі дії вчиняються з документом, який існує в електронному виді як запис певних даних на рахунках у цінних паперах в системі електронного обігу цінних паперів. Саме виготовлення підроблених цінних паперів у такій формі вирізняється тим, що дії особи операційно завжди вчинюються з певними даними, які вона змінює чи вносить додатково.
У цій статті йдеться про виготовлення цінних паперів реально існуючих емітентів. У разі виготовлення особою «цінних паперів» неіснуючої юридичної особи з метою продажу і заволодіння в такий спосіб чужими коштами дії можуть кваліфікуватись як готування до шахрайства (статті 14 та 190 КК).
7. Збут цінних паперів — це їх відчуження будь-яким способом, вчинене їх виготовлювачем або іншою особою (наприклад, продаж, обмін, дарування).
8. Використання підроблених цінних паперів іншим чином охоплює всі інші, крім відчуження, способи їх пред’явлення під виглядом справжніх цінних паперів для придбання або реалізації певних прав або звільнення від обов’язків (наприклад, використання їх як застави або для отримання дивідендів, можливості голосування на зборах акціонерів).
9. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із дій: виготовлення з метою збуту, збуту чи використання іншим чином хоча б одного примірника підроблених недержавних цінних паперів.
10. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел, а виготовлення цінних паперів поєднане з метою їх збуту. При кваліфікації збуту підроблених недержавних цінних паперів чи використання їх іншим чином слід обов’язково встановлювати усвідомлення особою того, що цінні папери підроблені. Мотиви злочину можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
11. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. Учинення службовою особою передбачених ст. 224 КК дій з використанням влади чи службового становища або з перевищенням влади чи службових повноважень за наявності підстав може потребувати додаткової кваліфікації за статтями 364 чи 365 КК.
12. Повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений цією статтею або ст. 199 КК, і через певний час до чи після осудження за це (якщо судимість не була знята чи погашена в установленому законом порядку) знову вчинила хоча б одну з дій, передбачених ч. 1 ст. 224 КК. Про поняття повторності також див. ст. 32 КК і коментар до неї.
Повторність цього злочину слід відрізняти від єдиного продовжуваного злочину, тобто вчинення двох або більше тотожних дій, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Наприклад, єдиним продовжуваним злочином є реалізація єдиного умислу щодо незаконного виготовлення підряд певної кількості підроблених недержавних цінних паперів, а так само дії особи, яка виготовила підроблені недержавні цінні папери з метою їх збуту і відразу збула їх.
13. Під матеріальною шкодою в частинах 2 та 3 цієї статті слід розуміти ту матеріальну шкоду, яка завдана державі, юридичним особам або окремим громадянам. Вона може полягати у втраті коштів чи іншого майна покупцями підроблених цінних паперів або особами, які виконали майнове зобов’язання, посвідчене такими цінними паперами (наприклад, сплатили борг, виплатили дивіденди, передали майно при ліквідації емітента), у збитках від знецінення дійсних цінних паперів тощо. Визначення шкоди як великої (триста і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) та особливо великої (тисяча і більше таких мінімумів) передбачене в примітці до ст. 224 КК.
14. Про поняття вчинення злочину організованою групою див. ст. 28 КК та коментар до неї.
15. Злочин, передбачений ст. 224 КК, слід відрізняти від суміжних злочинів, предметом яких можуть бути інші документи, що використовуються у сфері господарської діяльності. Зокрема, підробка документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, збут чи використання підроблених документів на переказ чи платіжних карток кваліфікується за ст. 200 КК. Учинення аналогічних дій з підробленими знаками поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного поштового обміну, відбитків маркувальних машин, проїзних документів і документів на перевезення вантажу кваліфікується за ст. 215 КК; якщо предметом виступали підроблені марки акцизного збору або контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм чи голографічні захисні елементи — за ст. 216 КК. Відповідальність за виготовлення з метою збуту, а також збут підроблених білетів державної лотереї встановлена у ст. 199 КК. У багатьох випадках на практиці застосовуються загальні норми про відповідальність за підроблення документів, збут та використання таких документів, передбачені статтями 358 та 366 КК. Наприклад, така норма може застосовуватися для кваліфікації підробки виписок із рахунків у цінних паперах. Такі виписки є офіційними документами, що підтверджують право власності на цінні папери, випущені в бездокументарній формі, проте самі цінними паперами не визнаються.
Стаття 225. Обман покупців та замовників
1. Умисне обмірювання, обважування, обраховування чи інший обман покупців або замовників під час реалізації товарів або надання послуг, якщо ці дії вчинені у значних розмірах, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені особою, раніше судимою за обман покупців чи замовників, —
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Обманом покупців та замовників у значних розмірах слід вважати обман, що спричинив громадянинові матеріальну шкоду в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері реалізації товарів та надання послуг суб’єктами господарської діяльності. Додатковий об’єкт — власність покупців та замовників.
2. Предметом злочину можуть бути товари (наприклад, при обважуванні) або гроші (наприклад, при обраховуванні).
3. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують: 1) діяння — обман покупців або замовників під час реалізації товарів або надання послуг;
2) наслідок — матеріальна шкода громадянинові в сумі, що перевищує три неоподатковувані мінімуми доходів громадян; 3) причинний зв’язок між діянням та наслідком.
4. Обмірювання як спосіб учинення цього злочину характеризується тим, що особа вводить в оману покупця чи замовника щодо виміру, зокрема, довжини, площі чи об’єму, внаслідок чого при обчисленні оплати товарів чи послуг враховуються завищені результати виміру. При обважуванні аналогічний обман стосується виміру ваги.
Обмірювання та обважування під час реалізації товарів призводить до того, що покупці одержують їх у меншій, чим оплачено, кількості вимірних одиниць, тобто менше за довжиною, площею, об’ємом, вагою тощо. Обманний вимір можливий як під час безпосередньої реалізації товарів, так і під час їх попереднього фасування. Обмірювання та обважування під час надання послуг, зокрема, може полягати в обмані щодо виміру наданих послуг (наприклад, тривалості телефонних переговорів), отриманих від замовника предметів тощо.
5. Обраховування характеризується тим, що особа вводить в оману покупця чи замовника щодо розрахунку вартості товарів, послуг, використаних матеріалів або щодо кількості одиниць товарів, які реалізуються, або щодо суми грошей, які приймаються чи видаються під час оплати товарів чи послуг.
6. Під іншим обманом покупців та замовників слід розуміти продаж фальсифікованих товарів (наприклад, розбавлених водою молока чи пива; предметів, в яких окремі частини (деталі) замінені на більш зношені) або неповного комплекту товарів, передача одного предмета під виглядом іншого, продаж товарів нижчого сорту за ціною вищого, стягування плати за послуги, що надаються безкоштовно (наприклад, за ремонт виробу під час гарантійного строку), перевищення встановлених цін на товари чи послуги, приписку робіт, що не виконувались, тощо.
7. Обман покупців та замовників може бути вчинено як одним способом, так і кількома способами одночасно, що не впливає на кваліфікацію злочину. У випадках, коли особа підробила офіційний документ, печатку, штамп чи бланк і використала його для обману покупців чи замовників, а також коли вона використала офіційний документ, печатку, штамп чи бланк, підроблений іншою особою, потрібна додаткова кваліфікація за статтями 358 чи 366 КК. Якщо особа спочатку виготовила або переробила фальсифіковані вимірювальні прилади чи інструменти з метою їх використання і згодом використала для обману покупців та замовників, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 226 та 225 КК. У цих випадках слід відрізняти виготовлення або переробку фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів від неправильних дій при використанні нефальсифікованого приладу, які можуть призводити до недостовірних результатів вимірювання (див. коментар до ст. 226 КК).
8. Загальною ознакою обману в цьому складі злочину є те, що особа умисно повідомляє потерпілому неправдиві відомості або приховує певні обставини з метою ввести його в оману або продовжити стан обману щодо тих дій, якими завдається матеріальна шкода. Внаслідок цього потерпілий, перебуваючи в стані обману, сам більше передає або менше одержує грошей чи іншого майна. Реалізація товарів та надання послуг за завищеними цінами за дійсною згодою на це покупця чи замовника або шляхом примушування його до такої оплати не містить складу цього злочину, однак за наявності підстав можуть кваліфікуватися, зокрема, за статтями 189, 354 чи 368 КК.
9. Обман покупців та замовників під час реалізації товарів або надання послуг означає, що це діяння вчинене за наявності цивільно-правових відносин між особою та покупцем чи замовником щодо реалізації товарів чи надання послуг. Якщо особа укладала угоду щодо реалізації товарів чи надання послуг без наміру створення правових наслідків, які обумовлювались угодою, і отримала майно за умови виконання якого-небудь зобов’язання, яке не збиралась виконувати, а в дійсності уже в момент заволодіння чужим майном мала намір його привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство (ст. 190 КК).
10. Для кваліфікації обману покупців та замовників не має значення місце його вчинення. Цей злочин може вчинятися на підприємствах торгівлі, комунального господарства, громадського харчування, побутового обслуговування населення, на ринках та в інших місцях.
11. Покупцями і замовниками в значенні ст. 225 КК є тільки окремі громадяни. Обман представників підприємств, установ або організацій кваліфікується як шахрайство (ст. 190 КК).
12. Під обманом покупців та замовників у значних розмірах слід розуміти, згідно з приміткою до ст. 225 КК, такий обман, який фактично спричинив матеріальну шкоду громадянинові в сумі, що перевищує три неоподатковувані мінімуми доходів громадян. Така шкода завдається одному громадянинові шляхом учинення одного діяння або двох чи більше діянь, які є проявом єдиного продовжуваного злочину. В останніх випадках обов’язковою ознакою є наявність єдиного злочинного наміру, який об’єднує декілька тотожних діянь, наприклад, завищення ваги різних товарів, які окремо зважуються і разом продаються одному громадянинові. Тотожність діянь означає, що кожне з них є обманом покупця чи замовника, способи їх вчинення можуть бути однаковими або різними. Про поняття єдиного продовжуваного злочину див. також ст. 32 КК та коментар до неї.
13. Злочин вважається закінченим з моменту, коли матеріальна шкода в сумі, що перевищує три неоподатковувані мінімуми доходів громадян, була фактично завдана покупцеві або замовникові. Як правило, це момент закінчення розрахунків за товари чи послуги, наприклад, коли продавець вже одержав гроші в названій вище сумі від покупця. Можлива відповідальність за замах на цей злочин (кваліфікується за відповідною частиною статей 15 та 225 КК), коли його не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі особи, наприклад, коли зазначена сума вказана в документі, що був переданий замовнику з пропозицією оплати через касу підприємства, проте письмовий обман був виявлений замовником відразу або після внесення в касу суми, що не перевищує трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
14. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Мотив і мета можуть бути різними, на кваліфікацію цього злочину не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
Якщо обман покупців чи замовників був учинений з метою покриття нестачі майна, що виникла внаслідок його привласнення чи розтрати або через службову недбалість, можлива кваліфікація за сукупністю злочинів, передбачених відповідно статтями 225 та 191 або статтями 225 та 367 КК.
15. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка після досягнення 16-річного віку реалізує товари або надає послуги від імені зареєстрованого суб’єкта господарювання. Останнім визнається як юридична особа незалежно від її організаційно-правової форми та форми власності, так і фізична особа — суб’єкт підприємницької діяльності. Таке тлумачення суб’єкта злочину пов’язане з тим, що в ст. 225 КК йдеться про злочин проти суспільних відносин у сфері господарської діяльності, учасником яких є суб’єкт господарювання.
За статтею 225 КК можуть нести відповідальність як особи, які безпосередньо реалізують товар чи надають послуги (продавці, офіціанти, майстри по ремонту виробів тощо), так і ті особи, які здійснюють розрахунки за товари чи послуги (касири, особи, які оформляють продаж товару в кредит, тощо), а також особи, які готують товари до реалізації (розфасовники, наладчики торгових автоматів тощо). Суб’єктом цього злочину в судовій практиці визнаються не тільки працівники підприємств, а й інші особи, які реалізують товари в підприємствах (п. 8 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про обман покупців» від 2 березня 1973 р. № 2 (Постанови (1963-2000)… - Т.2. - С. 187).
Службові особи суб’єктів господарювання, які обманюють покупців та замовників чи беруть участь в їх обмані, за наявності в їхніх діях також і ознак зловживання службовим становищем, несуть відповідальність за статтями 225 та 364 КК. Так само кваліфікуються дії службових осіб, які дали підлеглим їм по службі працівникам вказівку про обман покупців чи замовників.
Обман громадян при здійсненні незареєстрованої підприємницької діяльності, а також в інших випадках, коли він учиняється при реалізації товару або наданні послуги не від імені зареєстрованого суб’єкта господарювання (наприклад, під час продажу продукції, вирощеної в особистому підсобному господарстві), кваліфікується як шахрайство (ст. 190 КК).
16. Діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 225 КК за умови, що судимість особи за злочин, передбачений цією статтею, не була погашена чи знята в передбаченому законом порядку. Про поняття судимості, погашення та зняття її див. статті 88-91 КК і коментар до них.
17. Обман покупців чи замовників працівниками торгівлі, громадського харчування і сфери послуг та громадянами-суб’єктами підприємницької діяльності під час реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг, якщо матеріальна шкода, заподіяна таким обманом, не перевищує трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 1552 КпАП.
Стаття 226. Фальсифікація засобів вимірювання
1. Виготовлення або перероблення з метою використання чи збуту, а також збут фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців.
2. Ті самі дії, вчинені особою, яка була засуджена за цією статтею, — караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері забезпечення єдності вимірювань в Україні, захисту громадян і національної економіки від наслідків недостовірних результатів вимірювань. Ці відносини регулюються Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 11 лютого 1998 р. (ВВР. - 1998. - № 30-31. - Ст. 194) та іншими нормативними актами.
2. Предмет злочину — фальсифіковані вимірювальні прилади та інструменти.
Прилади та інструменти є видами засобів вимірювальної техніки — технічних засобів, які застосовуються під час вимірювань і мають нормовані метрологічні характеристики (ст. 1 вказаного Закону). Вимірювання приладами базується на дії самого приладу, який конструктивно здатний до самостійної роботи та відображення результатів вимірювання, наприклад, вимірювання лічильниками спожитої електроенергії, води чи газу. Інструменти самостійно не працюють, а використовуються людиною в процесі вимірювання як допоміжний засіб, наприклад, вимірювання мікрометром, штангенциркулем тощо. Порядок установлення приналежності технічних засобів до засобів вимірювальної техніки визначається Держстандартом України (див., зокрема, відповідний наказ Держстандарту від 12 травня 1999 р. № 217 (0В У. - 1999. - № ЗО. - Ст. 1560).
Вимірювання — це відображення фізичних величин їх значеннями за допомогою експерименту та обчислень із застосуванням спеціальних технічних засобів (ст. 1 вказаного Закону). Для кваліфікації за ст. 226 КК не має значення, які саме фізичні величини (вага, об’єм, сила струму, відстань, швид- , кість тощо) відображаються при вимірюванні, а також в якій сфері людської діяльності планується використання фальшивих вимірювальних приладів та інструментів (в торгівлі, при наданні послуг, у медичній діяльності, при здійсненні контролю за якістю і безпекою продуктів харчування, станом навколишнього природного середовища, безпекою умов праці, під час геодезичних чи гідрометеорологічних робіт, податкових, банківських чи митних операцій тощо).
Фальшиві вимірювальні прилади та інструменти зовні виглядять як такі, що мають нормовані метрологічні характеристики, а насправді не відповідають метрологічним вимогам, що висуваються до них, і вимірювання ними дає недостовірні результати. Наприклад, зовні справні й точні терези насправді показують неточну вагу, оскільки перенастроєно роботу їх внутрішнього механізму чи програму.
3. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується виготовленням, переробленням або збутом фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів.
4. Виготовлення — це дії зі створення вимірювальних приладів чи інструментів, пов’язані з їх фальсифікацією, або лише фальсифікація вже створених приладів чи інструментів. Під переробленням слід розуміти видозміну вже існуючої фальсифікації приладів чи інструментів.
Дії, якими фальсифікується прилад чи інструмент, можуть виявлятися в заміні деталей, частин чи блоків, внесенні змін до конструкторської схеми роботи приладу чи до його програми тощо. Фальсифікація може полягати також у спеціальній технічній наладці, яка пов’язана із втручанням у внутрішню роботу приладу, проте її слід відрізняти від неправильних дій при використанні нефальсифікованого приладу, які можуть призводити до недостовірних результатів вимірювання, наприклад, неправильно виставляються механічні терези, прилад експлуатується в умовах надто високої або низької температури, вологості тощо.
5. Поняттям збуту охоплюються будь-які різновиди відчуження фальсифікованих вимірювальних приладів чи інструментів (продаж, дарування тощо). Таке відчуження може вчинюватись як тією особою, яка виготовила або переробила фальсифіковані прилади та інструменти, так і іншими особами.
6. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої з дій — виготовлення, перероблення чи збуту.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, причому виготовлення і перероблення фальсифікованих приладів чи інструментів учиняється з метою використання (винним або іншими особами) чи збуту.
8. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
9. Відповідальність за ч. 2 ст. 226 КК настає у випадку, коли особа, яка має судимість за частинами 1 чи 2 цієї статті, що не була знята чи погашена в установленому законом порядку, знову вчинила цей злочин. Про поняття судимості, погашення та зняття її див. статті 88-91 КК і коментар до них.
Стаття 227. Випуск або реалізація недоброякісної продукції
Випуск на товарний ринок або інша реалізація споживачам недоброякісної, тобто такої, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам, або некомплектної продукції та товарів, якщо такі дії вчинені у великих розмірах, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Під випуском або реалізацією недоброякісної продукції, вчиненими у великих розмірах, слід вважати розміри, що перевищують триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують випуск доброякісної продукції. Додатковим безпосереднім об’єктом є життя і здоров’я споживача.
Відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» від 15 грудня 1993 р. (ВВР. — 1994. — № 1. — Ст. 1) під споживачем варто розуміти громадянина, який одержує, замовляє, використовує або має намір придбати або замовити товари (роботи, послуги) для власних потреб.
Споживачами можуть бути також і юридичні особи, що одержують, використовують відповідну продукцію і товари.
2. Предметом злочину є недоброякісна і некомплектна продукція і товари.
Відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про державний нагляд за дотриманням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення» від 8 квітня 1993 р. (ВВР. — 1993. — № 23. — Ст. 247) під продукцією слід розуміти науково — технічну продукцію, продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання.
Якість продукції — це сукупність властивостей, що відображають безпеку, новизну, довговічність, надійність, економічність, ергономічність, естетичність, екологічність продукції, тобто надають їй можливість задовольняти споживача відповідно до її призначення.
Недоброякісною є продукція, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам. Недоброякісну продукцію або взагалі не можна використовувати за призначенням, або можна лише після суттєвої переробки. Окремі незначні відхилення від стандартів або технічних умов, з огляду на малозначність таких порушень, підпадають під ознаки ч. 2 ст. 11 КК і кримінальної відповідальності не тягнуть.
Стаття 227 КК має на увазі продукцію, що стала недоброякісною як з причин, що пов’язані безпосередньо з виробничим процесом, так і внаслідок інших причин. Наприклад, реалізація недоброякісного товару, що став таким у результаті порушення правил його зберігання, також утворить, при необхідних умовах, злочин, передбачений ст. 227 КК.
Некомплектною є продукція, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам за ознакою комплектності. Некомплектну продукцію взагалі неможливо використовувати за цільовим призначенням або таке використання є утрудненим. Сюди варто віднести також продукцію, випущену без запасних частин, інструментів, інструкцій з експлуатації, креслень, технічних описань за умови, що це перешкоджає її нормальному використанню.
Для вирішення питання про доброякісність продукції, її комплектність слід залучати відповідних спеціалістів або експертів.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у випуску на товарний ринок або в іншій реалізації споживачам недоброякісної або некомплектної продукції і товарів, якщо такі дії вчинені у великих розмірах.
4. Під випуском продукції на товарний ринок слід розуміти передачу або відправлення такої продукції споживачу (одержувачу), а так само передачу продукції в оренду (лізинг, прокат). Судова практика під випуском продукції розуміє також і випадки, коли продукція прийнята відділом технічного контролю або іншою уповноваженою на те службою підприємства з оформленням документів, що засвідчують її якість.
5. Реалізація продукції передбачає оптову або роздрібну реалізацію, що може здійснюватись у вигляді продажу, обміну, бартеру тощо. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є великий розмір випущеної на товарний ринок або реалізованої недоброякісної продукції.
6. Відповідно до примітки до ст. 227 КК під випуском або реалізацією недоброякісної продукції у великих розмірах слід розуміти розміри, що перевищують триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
7. Якщо внаслідок реалізації недоброякісної продукції була заподіяна шкода здоров’ю споживача або його смерть, то вчинене варто кваліфікувати за правилами сукупності злочинів: за ст. 227 КК і відповідною статтею з розділу «Злочини проти життя і здоров’я особи».
Заподіяння майнової шкоди внаслідок використання споживачем недоброякісної продукції і товарів складом злочину, передбаченого ст. 227 КК, не охоплюється. Залежно від розміру майнової шкоди дії особи, винної у випуску на товарний ринок або в іншій реалізації недоброякісної продукції чи товарів, можуть додатково кваліфікуватися за статтею, що передбачає відповідальність за умисне (ст. 194 КК) або необережне (ст. 196 КК) знищення або пошкодження майна.
8. Збут незаконно виготовлених із недоброякісної сировини (матеріалів) алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, якщо це спричинило отруєння людей або інші тяжкі наслідки, тягне відповідальність за ч. З ст. 204 КК.
9. Реалізація продавцем недоброякісної продукції (товару), поєднана з обманом покупця, тягне відповідальність, за необхідних умов, і за ст. 225 КК.
10. Злочин вважається закінченим із моменту випуску на товарний ринок або іншої реалізації недоброякісної або некомплектної продукції в зазначеному вище розмірі, незалежно від настання в результаті цього шкідливих наслідків.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що випускає або реалізує недоброякісну продукцію, і бажає цього. Якщо дії, описані в ст. 227 КК, вчинені без умислу випуску на товарний ринок або іншу реалізацію споживачам недоброякісної продукції (товару), а є результатом недбалості або добросовісної помилки, склад цього злочину буде відсутнім.
Мотив і мета винного можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
12. Суб’єктом злочину може бути особа, відповідальна за випуск на товарний ринок або за іншу реалізацію споживачам якісної продукції. Такими особами, наприклад, можуть бути працівники (у тому числі службові особи) підприємств, що виробляють продукцію або товари, торгових підприємств, підприємці, які здійснюють діяльність по виробництву товарів для реалізації споживачам або торгову діяльність без створення юридичної особи.
Стаття 228. Примушування до антиконкурентних узгоджених Дій
1. Примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені організованою групою або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
(У редакції Закону України від 03.04.2003 р. № 669-ІУ)
1. Відповідно до ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.
2. Об’єкт цього злочину — конкурентні відносини між суб’єктами господарювання. Додатковими об’єктами є особистість та власність.
Економічна конкуренція — змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11 січня 2001 р. (ВВР. - 2001. - № 12. - Ст. 64).
3. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують: 1) дії — примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, 2) способи дій — насильство чи заподіяння матеріальної шкоди або погроза застосування насильства чи заподіяння такої шкоди.
4. Узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, або між ними та цовоствореним суб’єктом господарювання (ст. 5 вказаного Закону).
Суб’єкт господарювання — юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність із виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб’єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими (ст. 1 вказаного Закону).
3. Антиконкурєнтні узгоджені дії — це узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Ан-тиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків або джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх, реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб’єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб’єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивно виправданих на те причин (ст. 6 вказаного Закону).
6. Примушування — це протиправна вимога, що висувається суб’єктам господарювання і спрямована на те, щоб у зазначений в ст. 228 КК спосіб примусити їх (усупереч їх небажанню) вчиняти узгоджені антиконкурентні дії. Така вимога може висуватися: 1) в різний час або одночасно двом чи більше суб’єктам господарювання, 2) тільки одному суб’єкту господарювання, наприклад, коли другий суб’єкт господарювання вже згоден вчиняти антиконкурентні узгоджені дії. Форма передачі суб’єктам господарювання відомостей, що містять таку вимогу, може бути будь-якою (усне повідомлення, направлення листа, повідомлення через Інтернет тощо).
7. Під насильством слід розуміти фізичне насильство у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв тощо. Якщо воно саме по собі більш суворо карається за Кримінальним кодексом, потрібна додаткова кваліфікація як злочину проти особи. Наприклад, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження чи смерті додатково кваліфікується відповідно за статтями 121 та 115 КК.
8. Завдання матеріальної шкоди може полягати у викраденні, знищенні чи пошкодженні майна, збитках у вигляді додаткових витрат чи неодержа-ного прибутку (втраченої вигоди) тощо. Нерідко на практиці такі види матеріальної шкоди поєднуються, наприклад, злочинець проникає на підприємство і частину майна викрадає, частину — знищує та пошкоджує, внаслідок чого суб’єкт господарювання вимушений нести додаткові витрати на придбання нового устаткування, відновлення пошкодженого майна, а також не одержує прибуток через вимушену зупинку виробництва. Коли в діях особи, яка завдає матеріальну шкоду, є ознаки ще й іншого, більш тяжкого злочину, необхідна кваліфікація за сукупністю злочинів, наприклад, при умисному знищенні або пошкодженні майна за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 194 КК).
9. Погроза насильством і заподіянням матеріальної шкоди має бути реальною, тобто своїми діями винний викликає в інших осіб обгрунтоване побоювання реалізації погрози негайно чи у майбутньому. Така погроза може поєднуватися з фактичним застосуванням насильства чи завданням шкоди, наприклад, особа спочатку протиправне вилучає чуже майно, а згодом висуває вимогу щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій, погрожуючи неповерненням вилученого майна.
10. Злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення суб’єкту господарювання вимоги вчинити антиконкурентні узгоджені дії, яка поєднана із застосуванням насильства чи заподіянням матеріальної шкоди або погрозою застосування насильства чи заподіяння матеріальної шкоди.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між суб’єктами господарювання.
12. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16-річного віку. Вчинення службовою особою передбачених ст. 228 КК дій з використанням влади чи службового становища або з перевищенням влади чи службових повноважень, за наявності підстав, додатково кваліфікується за ст. 364 чи 365 КК.
13. У частині 2 ст. 228 КК встановлена відповідальність за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, вчинені: 1) організованою групою (це поняття визначене у ч. З ст. 28 КК); 2) особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Судимість за частинами 1 або 2 не повинна бути знята чи погашена на момент учинення злочину. Про поняття судимості, її погашення та зняття див. статті 88-91 КК і коментар до них.
14. Порівняно з першою редакцією в ст. 228 КК скасована кримінальна відповідальність: 1) за змову про штучне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок із метою усунення конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності всупереч вимогам антимонопольного законодавства (ч. 1); 2) за примушування до штучної зміни або штучного фіксування цін шляхом заподіяння нематеріальної шкоди чи погрози заподіяння такої шкоди (ч. 2); 3) за примушування до аи-тиконкурентних дій (штучної зміни або штучного фіксування цін) за відсутності ознак узгодженості таких дій (ч. 2). Примушування до антиконкурент-них узгоджених дій, які проявляються в штучній зміні або штучному фіксуванні цін, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди є злочином за обома редакціями ст. 228 КК.
Стаття 229. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару
1. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у великому розмірі, —
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, —
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи, —
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі — якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
(У редакції Закону України від 22.05.2003 р. № 850-ІУ)
1. Об’єктом цього злочину є конкурентні відносини між суб’єктами господарської діяльності, що базуються на принципі добросовісної конкуренції. Додатковий об’єкт — право інтелектуальної власності.
2. Предметом злочину є: 1) знак для товарів і послуг, 2) фірмове найменування, 3) кваліфіковане зазначення походження товару.
3. Знак для товарів і послуг — це позначення, за яким товари та послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб (ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р. (ВВР. - 1994. - № 7. - Ст. 36; 1999. - № 32. - Ст. 266; 2001. -№ 8. - Ст. 37; 2002. - № 7. - Ст. 51; № 16. - Ст. 114; № 35. - Ст. 256;
Урядовий кур’єр. — 2003. — 25 червня. — № 115). Знаком можуть бути слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та інші позначення, придатні для вирізнення товарів та послуг, або будь-які комбінації таких позначень.
Суб’єктами права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг є фізичні та юридичні особи. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом, яке видається на певний строк. Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, які внесені до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Позначення можуть бути внесені до знака і як елементи, що не охороняються, якщо вони не займають домінуючого положення в зображенні знака.
Правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені вказаним Законом (перелік таких підстав див. у ст. 6). Ті позначення, що згідно з цим Законом не можуть одержати правової охорони, не можуть бути предметом цього злочину. Наприклад, це стосується позначень, які є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або падає послугу.
Предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, є знаки для товарів чи послуг, які: 1) зареєстровані в Україні згідно із зазначеним вище Законом, 2) хоча й не зареєстровані, але охороняються на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна. Основні положення щодо міжнародно-правової охорони знаків для товарів та послуг передбачені в Паризькій конвенції про охорону промислової власності від 20 вересня 1883 р., Мадридській угоді про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. та Протоколі до цієї угоди, прийнятому 28 червня 1989 р., Договорі про закони щодо товарних знаків від 27 жовтня 1994 р.
4. Фірмове найменування — це найменування юридичної особи, яке дає можливість вирізнити цю особу з-поміж інших.
У процесі державної реєстрації (легалізації) юридичної особи фірмове найменування фіксується в установчих документах та вноситься до відповідного державного реєстру. Згідно із Законом України «Про підприємництво» від 7 лютого 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 14. — Ст. 168) найменування суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи повинне містити відомості про його організаційно-правову форму та назву. У найменуванні суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи забороняється використання повних або скорочених найменувань органів державної влади, органів місцевого самоврядування та похідних від цих найменувань, а також найменувань, тотожних найменуванню іншого суб’єкта підприємницької діяльності — юридичної особи чи об’єднання громадян, внесених до відповідних реєстрів. Відомості про зареєстровані суб’єкти підприємницької діяльності вносяться до Реєстру суб’єктів підприємницької діяльності. Порядок його ведення визначається Кабінетом Міністрів України. У разі зміни назви здійснюється перереєстрація (статті 2 і 8 вказаного Закону).
Законодавством України не передбачено спеціальної реєстрації фірмового найменування, відмінної від реєстрації юридичних осіб. В усіх країнах, до яких застосовується Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 березня 1883 р., фірмове найменування охороняється без обов’язкового подання заявки чи реєстрації і незалежно від того, чи є воно частиною товарного знака (ст. 8 Конвенції).
5. Кваліфіковане зазначення походження товару — це термін, що охоплює (об’єднує) назву місця походження товару і географічне зазначення походження товару. Тобто йдеться про назву країни, регіону як частини країни, населеного пункту, місцевості або іншого географічного об’єкта з офіційно визначеними межами, яка вживається для позначення товару, що походить із цього географічного місця та має особливі властивості, певні якості чи інші характеристики, які виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами та/або людським фактором (ст. 1 Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» від 16 червня 1999 р. № 752-ХІУ (ВВР. — 1999. — № 32. - Ст. 267; 2001. - № 8. - Ст. 37; 2002. - № 16. - Ст. 114; Урядовий кур’єр. - 2003. - 25 червня. - № 115).
Право інтелектуальної власності на кваліфіковане зазначення походження товару виникає з дати державної реєстрації цього права, якщо інше не встановлено законом.
6. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують: 1) альтернативні діяння — незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару або інше умисне порушення права на ці об’єкти; 2) наслідки — матеріальна шкода у великому розмірі, 3) причинний зв’язок між діянням та наслідками.
7. Використанням знака для товарів і послуг визнається: 1) нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бірку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); 2) застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; 3) застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах, які використовуються для адресації комп’ютерів і ресурсів.
Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака (ч. 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р.).
Незаконним є таке використання чужого знака для товарів і послуг, яке здійснюється без дозволу його власника, який є володільцем відповідного свідоцтва про реєстрацію знака в Україні або володільцем міжнародної реєстрації, або особою, знак якої визнано в установленому законом порядку добре відомим (ст. 25 вказаного вище Закону). Власник може передавати іншій особі право власності на знак повністю або щодо частини товарів і послуг, або дати їй дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору. Виключне право власника не поширюється на неко-мерційне використання знака.
8. Під незаконним використанням фірмового найменування слід розуміти будь-яке використання в господарській діяльності юридичної особи чужого фірмового найменування, яке може ввести в оману споживачів щодо товарів та послуг, призвести до змішування з діяльністю іншого суб’єкта господарювання.
Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається неправомірним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта (підприємця) (ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р. (ВВВ. — 1996. — № 36. - Ст. 164).
9. Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару визнається: 1) нанесення його на товар або на етикетку; 2) нанесення його на упаковку товару, застосування у рекламі; 3) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар (ч. 5 ст. 17 Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» від 16 червня 1999 р.).
При встановленні незаконності такого використання слід враховувати, що право на використання вже зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару може бути надане також іншій особі, яка перебуває в тому самому географічному місці, виробляє товар з тими самими властивостями та подала відповідну заявку. Проте сам володілець свідоцтва про реєстрацію вказаного права не має права видавати ліцензію на використання кваліфікованого зазначення походження товару. Обсяг правової охорони, що надається реєстрацією права на використання кваліфікованого зазначення походження товару, визначається занесеними до відповідного Реєстру і зафіксованими у свідоцтві характеристиками товару та межами географічного місця.
10. У статті 229 КК йдеться про діяння, які є проявом недобросовісної конкуренції, неправомірного використання ділової репутації іншої особи. Згідно із законом неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, зазначень походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 7 червня 1996 р.).
11. Іншим умисним порушенням права на вказані у ст. 229 КК об’єкти інтелектуальної власності є, наприклад, надання дозволу (видача ліцензії) на використання знака для товарів і послуг чи передача права власності на такий знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва на цей знак (ч. З ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 р.).
12. Згідно з приміткою до ст. 229 КК матеріальною шкодою у великому розмірі визнається шкода у розмірі від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Під матеріальною шкодою слід розуміти завдані збитки: 1) втрату або пошкодження майна, наприклад, внаслідок незаконного використання знака для товарів на недоброякісних товарах іншою особою продукти перестали купуватися споживачами і через деякий час стали непридатними для реалізації; 2) додаткові витрати (вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо); 3) неодержані доходи, які особа могла б реально одержати, якби право інтелектуальної власності на вказані у ст. 229, КК об’єкти не було порушено.
13. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків — завдання матеріальної шкоди у великому розмірі.
14. Суб’єктивна сторона злочину — умисел. Мотив і мета можуть бути різними.
15. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
16. Ті самі дії, вчинені повторно (ч. 2 ст. 229 КК), слід розуміти як вчинення злочину, передбаченого будь-якою частиною цією статті, повторно (до осудження або до зняття чи погашення судимості). Про повторність злочинів також див. ст. 32 КК та коментар до неї.
17. Про поняття вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою див. ч. 2 ст. 28 КК та коментар до неї.
18. Матеріальна шкода в особливо великому розмірі (ч. 2 ст. 229 КК) визначена в примітці до цієї статті як тисяча і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
19. За частиною 3 ст. 229 КК кваліфікуються дії, що передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою (її ознаки див. у примітці до ст. 364 КК) з використанням службового становища щодо підлеглої особи, тобто у зв’язку з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків (про зміст цих обов’язків див. коментар до ст. 364 КК).
Стаття 230. Виключена
(Згідно із Законом України від 03.04.2003 р. № 669-ІУ)
Стаття 231. Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю
Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, —
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що забезпечують захист комерційної таємниці.
2. Предмет злочину — комерційна таємниця. Інформація становить комерційну таємницю у випадку, коли вона (інформація) має дійсну або потенційну комерційну цінність внаслідок невідомості її третім особам, до неї немає вільного доступу на законних підставах і власник інформації вживає заходів до охорони її конфіденційності. Відповідно до ст. ЗО Закону України «Про підприємства в Україні» (ВВР. — 1991. — № 24. — Ст. 272) під ко-мерційною таємницею підприємства розуміють відомості, пов’язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, які не є державною таємницею, але розголошення (передача, витік) яких може спричинити шкоду його інтересам. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок її захисту визначаються самим керівником підприємства (підприємцем). Передусім комерційна таємниця охороняється в галузі впровадження досягнень науково-технічного прогресу. Комерційною таємницею можуть бути й інші «секрети» суб’єктів, що господарюють, як-от: відомості про виробництво, плани розвитку підприємства, фінанси, стан ринку, партнерів, переговори, контракти тощо.
Водночас існує «Перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці», передбачений постановою Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611 (Зібрання постанов Уряду України. — 1993. — № 12. — Ст. 269). До нього, зокрема, входять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою і господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов’язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому і за професіями та посадами, а також про наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов’язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров’ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об’єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню. Ці відомості за жодних обставин не можуть бути віднесені до комерційної таємниці, і підприємства зобов’язані їх надавати контролюючим і правоохоронним органам державної виконавчої влади, іншим юридичним особам відповідно до чинного законодавства на їх вимогу. Водночас в інтересах боротьби зі злочинністю, здійснення правосуддя, дотримання податкового й антимонопольного законодавства законом визначається коло органів, які мають доступ до комерційної таємниці. Це суд, прокуратура, органи слідства, служба безпеки, податкова служба, аудиторські організації тощо.
Специфічним видом комерційної таємниці є банківська таємниця. Банківську таємницю становить, по-перше, таємниця самого банку як самостійного суб’єкта господарських відносин. По-друге, банківську таємницю становлять відомості про операції, рахунки і внески клієнтів банку і його кореспондентів. Законодавством, що регулює банківську діяльність, встановлено, що всі банки гарантують своїм клієнтам дотримання банківської таємниці (статті 61 і 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р. (ВВР. - 2000. - № 5-6. - Ст. ЗО). Відомості, що містять банківську таємницю, можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Державним органам і посадовим особам такі відомості можуть бути надані як виняток у випадках і порядку, передбачених законом.
3. З об’єктивної сторони злочин може полягає: 1) у вчиненні дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю;
2) в незаконному використанні таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності.
4. Стаття 231 КК встановлює відповідальність за будь-які дії, спрямовані на одержання відомостей, що містять комерційну таємницю, будь-яким протиправним способом (так зване комерційне шпигунство). Наприклад, викрадення, підкуп, різноманітні погрози і шантаж щодо осіб, які володіють комерційною таємницею, або їх близьких, перехоплення інформації в засобах зв’язку, незаконне ознайомлення з документами або їх копіювання різноманітними засобами, використання приладів, що підслуховують, та інших спеціальних технічних засобів, проникнення в комп’ютерні системи тощо. Перелік незаконних засобів, спрямованих на одержання відомостей, що містять комерційну таємницю, законодавець не обмежує, головним тут є відсутність у винного законних підстав на одержання таємниці.
Злочин визнається закінченим незалежно від того, чи одержав винний відомості, що містять комерційну таємницю, чи не зміг отримати такі відомості, хоч і застосував незаконний спосіб збирання (наприклад, загрожував убивством банківському клерку).
5. Незаконне використання відомостей, що містять комерційні/ таємницю полягає в розпорядженні ними будь-яким способом — продаж, обмін на іншу інформацію або матеріальні цінності, застосування відомостей в інтересах виробництва, для коригування своїх дій при укладенні договору з власником таємниці тощо.
Незаконне використання відомостей, що містять комерційну таємницю, може бути пов’язане з розголошенням таких відомостей. Такі дії охоплюються ст. 231 КК, за винятком випадків, що передбачені ст. 232 КК.
Використання відомостей, що містять комерційну таємницю, вважається незаконним, якщо воно має місце без згоди власника комерційної таємниці.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного злочину є спричинення істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності (власнику комерційної таємниці), що перебуває у причинному зв’язку з незаконним використанням відомостей, які містять комерційну таємницю. Істотна шкода — поняття оціночне. Питання про її наявність або відсутність вирішується в кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Істотна шкода за своїм характером може бути майновою, а може виступати в інших формах (наприклад, дискредитація господарської діяльності суб’єкта тощо).
Злочин є закінченим з моменту завдання істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності. Незаконне використання відомостей, що містять комерційну таємницю, за відсутності істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, може тягти відповідальність за ч. З ст. 1643 КпАП України.
6. Суб’єктивна сторона — прямий умисел, поєднаний при комерційному шпигунстві зі спеціальною метою — розголошення або іншого використання цих відомостей. При незаконному використанні відомостей, що містять комерційну таємницю, щодо наслідків (істотної шкоди) у винного може бути як умисел, так і необережність.
7. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 232. Розголошення комерційної таємниці
Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності, —
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Об’єкт злочину — суспільні відносини, що забезпечують захист комерційної таємниці.
2. Предмет злочину — комерційна таємниця. Про поняття комерційної таємниці див. коментар до ст. 231 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у розголошенні комерційної таємниці без згоди її власника, якщо це завдало істотної шкоди суб’єкту господарської власності.
4. Під розголошенням відомостей слід розуміти передачу їх без згоди власника хоча б одній особі, що не володіла такою таємницею. Розголошення може бути здійснене у будь-який спосіб — усно, письмово, із використанням засобів зв’язку, друкованих або інших засобів масової інформації, комп’ютерних мереж тощо.
5. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є завдання істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності (власнику комерційної таємниці), яка перебуває у причинному зв’язку з розголошенням комерційної таємниці. Така шкода визначається, як і в ст. 231 КК, кожного разу з урахуванням всіх обставин справи. Вона може бути майновою, наприклад, у виді значних матеріальних збитків, які завдані суб’єкту господарської діяльності і викликані спадом виробництва, необхідністю його переорієнтування, зменшенням клієнтури тощо. Істотна шкода може бути і в інших формах (моральна, ідеологічна тощо).
6. Злочин вважається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності.
7. Суб’єктивна сторона характеризується виною у виді прямого умислу. Винний усвідомлює, що розголошує комерційну таємницю і бажає цього. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є спеціальний мотив — корислива або інша особиста заінтересованість. Корисливий мотив пов’язаний із прагненням особи одержати від цього матеріальну вигоду. Інші особисті мотиви — це, наприклад, помста, заздрість, образа, родинні й товариські спонукання, бажання догодити близькій людині тощо.
Щодо наслідків у вигляді істотної шкоди може мати місце як умисел, так і необережність.
8. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, якій комерційна таємниця стала відомою у зв’язку з професійною або службовою діяльністю. Це означає, що зазначені відомості були ввірені особі або до них вона мала доступ. Суб’єктом злочину можуть бути як звичайні працівники, так і службові особи, наприклад, працівники прокуратури, досудового слідства, податкових органів, суду чи нотаріату, які одержали відповідні відомості під час виконання своїх службових обов’язків. Зазначені особи є суб’єктами цього злочину також у тих випадках, коли вони хоч і звільнилися з роботи чи служби, проте зобов’язані не розголошувати комерційну таємницю, яка стала їм відомою до їх звільнення.
Стаття 233. Незаконна приватизація державного, комунального майна
1. Приватизація державного, комунального майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, або використання підроблених приватизаційних документів, а також сама приватизація майна, яке не підлягає приватизації згідно з законом, або приватизація неправомочною особою, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, якщо воно призвело до незаконної приватизації майна державної чи комунальної власності в великих розмірах або вчинене групою осіб за попередньою змовою, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
Примітка. Великим розміром, передбаченим у цій статті, визнається незаконна приватизація майна на суму, що у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що виникають з приводу встановленого законодавством порядку приватизації державного і комунального майна.
2. Предметом злочину є: 1) державне майно; 2) комунальне майно;
3) підроблені приватизаційні документи.
Державним майном є майно, яке належить до об’єктів державної власності, що підлягають приватизації: майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є цілісними майновими комплексами, якщо у разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, зі структури якого вони виділяються; об’єкти незавершеного будівництва та законсервовані об’єкти; акції (частки, паї), що належать державі у майні господарських товариств та інших об’єднань.
Комунальним визнається майно, що належить територіальній громаді села, селища або міста, яким вона має право володіти, економно та ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд, як безпосередньо, так і через представницькі органи місцевого самоврядування.
До приватизаційних документів належать документи, які використовуються у процесі приватизації, а також документи, якими оформляється перехід права власності на приватизоване майно.
3. З об’єктивної сторони злочин може проявлятись у вчиненні таких діянь: 1) приватизації державного чи комунального майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом;
2) приватизації державного чи комунального майна шляхом використання підроблених приватизаційних документів; 3) приватизації державного чи комунального майна, яке згідно із законом не підлягає приватизації; 4) приватизації державного чи комунального майна неправомочною особою.
Приватизація державного та комунального майна — це відчуження майна, що перебуває у державній власності, і майна, що належить Автономній Республіці Крим, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього закону (ст. 1 Закону України «Про приватизацію державного майна»).
Поняттям приватизації державного та комунального майна не охоплюється приватизація об’єктів державного земельного та житлового фондів, а також об’єктів соціально-культурного призначення, які фінансуються з державного бюджету, у тому числі сфери охорони здоров’я, за винятком тих, які належать підприємствам, що приватизуються, а також зміна організаційно-правових форм власності колгоспів та підприємств споживчої кооперації (ч. 2 ст. З Закону України «Про приватизацію державного майна»),
Приватизація державного майна здійснюється шляхом: 1) продажу об’єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом. Продаж об’єктів приватизації на аукціоні полягає у передачі права власності покупцеві, який у процесі аукціону запропонував найвищу ціну. Продаж об’єктів приватизації за конкурсом — це передача права власності покупцеві, який запропонував найкращі умови експлуатації об’єкта або за рівних умов — найвищу ціну;
2) продажу акцій (часток, паїв), що належать державі у господарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачають загальнодоступність та конкуренцію покупців. Підприємства АПК можуть приватизуватися тільки шляхом перетворення їх на КСП або ВАТ у порядку, передбаченому законодавством; 3) продажу на конкурсній основі цілісного майнового комплексу державного підприємства, що приватизується, або контрольного пакета акцій відкритого акціонерного товариства при поданні покупцем відповідних документів; 4) викупу майна державного підприємства згідно з альтернативним планом приватизації.
Продаж майна державних підприємств неконкурентними способами застосовується щодо об’єктів, не проданих на аукціоні чи за конкурсом.
Приватизація законсервованих об’єктів та об’єктів незавершеного будівництва, підприємств торгівлі, громадського харчування, побутового обслуговування населення, готельного господарства, туристичного комплексу здійснюється шляхом: а) продажу на аукціоні або за конкурсом; б) викупу.
Доцільність застосування того чи іншого способу приватизації визначається органом приватизації самостійно, крім випадків, встановлених законодавством.
Ціна продажу об’єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, визначається експертним шляхом або відповідно до методики, затвердженої Кабінетом Міністрів України.
Під вартістю слід розуміти суспільне визначений еквівалент у грошовій формі. Законодавством передбачено такі види вартості майна: балансова та переоцінена, справедлива (ринкова), інвестиційна, ліквідаційна та заставна вартість, вартість відтворення та вартість активів.
Заниження вартості об’єктів приватизації — це неправомірне списання або відчуження основних та оборотних фондів підприємства в період підготовки до його приватизації, непроведення індексації вартості основних засобів, порушення порядку проведення інвентаризації майна, заниження обсягів виробничих площ об’єкта приватизації під час визначення його вартості. Якщо заниження вартості державного або комунального майна здійснюється з використанням підроблених приватизаційних документів (наприклад, передавального балансу підприємства, актів інвентаризації майна та інвентаризаційних описів, звітів про експертну оцінку цілісних майнових комплексів, висновків експертів про вартість майна), то така обставина має дістати відображення у відповідних процесуальних документах і вплинути на обсяг обвинувачення.
Використання підроблених приватизаційних документів передбачає використання документів, що містять неправдиві відомості у процесі приватизації державного чи комунального майна.
Під приватизацією майна, яке не підлягає приватизації, потрібно розуміти укладання договорів купівлі-продажу щодо таких об’єктів державної або комунальної власності, які не підлягають приватизації або можуть бути приватизовані за певних умов, або за погодженням без дотримання таких умов, або без відповідного погодження. . ^
Приватизації не підлягають об’єкти, що мають загальнодержавне значення, а також казенні підприємства. Перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, не є постійним. Затвердження такого переліку — виключна компетенція Верховної Ради України. Поіменний перелік зазначених об’єктів, які розподіляються за органами управління та областями, затверджується Верховною Радою за поданням Кабінету Міністрів у формі прийняття відповідного закону. На казенне підприємство за рішенням Кабінету Міністрів може бути перетворене державне підприємство, яке відповідно до чинного законодавства України не підлягає приватизації.
Об’єкти державної власності, які підлягають приватизації, поділяються на дві категорії: 1) такі, що приватизуються за погодженням з Кабінетом Міністрів (наприклад, майнові комплекси підприємств-монополістів на ринку відповідних товарів України, підприємств ВПК, що підлягають конверсії, підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами України); 2) такі, для приватизації яких не вимагається погодження з Кабінетом Міністрів.
Порушення встановленого порядку приватизації відповідного державного майна (здійснення її без погодження з Кабінетом Міністрів), яка не є відчуженням майна, що само не підлягає приватизації, ознак розглядуваного складу злочину не містить.
Об’єктами малої приватизації не можуть бути будівлі (споруди, приміщення) або їх окремі частини, які становлять національну, культурну та історичну цінність і перебувають під охороною держави. Не підлягають приватизації визначені у встановленому порядку спеціалізовані підприємства торгівлі, що обслуговують виключно громадян, які мають пільги згідно з чинним законодавством. Заклади культури, приміщення та будівлі соціально-побутового призначення, споруджені за рахунок коштів державних підприємств, які обслуговують населені пункти, райони чи мікрорайони у містах, громадські організації або певні професійні колективи, можуть бути у встановленому порядку виключені з переліку об’єктів малої приватизації за рішенням органів Фонду державного майна (далі — ФДМ), місцевих рад відповідного рівня.
Приватизація неправомочною особою передусім означає, що покупцем державного чи комунального майна є особа, якій чинним законодавством не дозволено брати участь у приватизації та укладати відповідні договори купівлі-продажу.
Суб’єктами приватизації є: 1) органи приватизації; 2) покупці (громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства; юридичні особи, зареєстровані на території України, крім випадків, передбачених законодавством; юридичні особи інших держав); 3) посередники (довірчі товариства, інвестиційні фонди та інвестиційні компанії тощо).
Покупцями об’єктів приватизації не можуть бути: а) юридичні особи, у майні яких частка державної власності перевищує 25 %; 6) органи державної влади та місцевого самоврядування; в) працівники державних органів приватизації; г) юридичні особи, майно яких перебуває у комунальній власності. Покупцями об’єктів малої приватизації не можуть бути працівники органів приватизації та інші особи, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. У такій приватизації не передбачається і участь посередників.
Державною програмою приватизації щодо конкретних об’єктів можуть бути встановлені інші обмеження або особливості участі покупців у приватизації, включаючи галузеві та сумарні квоти на придбання юридичними особами державного майна та акцій.
Законодавство про порядок проведення відкритих торгів встановлює, що у тендерах з продажу пакетів акцій ВАТ не дозволяється брати участь:
1) радникам; 2) їх афілійованим особам. Радник — це юридична особа (група юридичних осіб), яка надає послуги з підготовки та проведення відкритих торгів. До афілійованих осіб, які виключаються з процедури торгів, належать: а) юридичні особи, які безпосередньо або опосередковано володіють (або мають право за договором на придбання) 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток) радника: б) юридичні особи, в яких радник безпосередньо або опосередковано володіє 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток); в) юридичні особи, які безпосередньо чи опосередковано мають спільно з радником компанію, яка є їх учасником; г) фізичні особи, які обіймають керівні посади в зазначених вище компаніях або отримали від них позику у будь-якій формі, розмір якої перевищує 10 000 доларів США, а також члени їхніх сімей; д) фізичні особи, які безпосередньо або опосередковано володіють 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток) у зазначених вище компаніях, а також члени їхніх сімей; е) юридичні особи, в яких зазначені вище особи безпосередньо або опосередковано володіють 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток), а також члени їхніх сімей.
Приватизацію неправомочною особою слід вбачати і в тому разі, коли договір купівлі-продажу державного або комунального майна укладається між покупцем і таким продавцем, який не є належним органом приватизації.
Злочин, передбачений ст. 233 КК, є закінченим з моменту незаконної приватизації державного або комунального майна. За загальним правилом право власності на приватизований об’єкт переходить до покупця з моменту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу майна, якщо інше не передбачено самим договором купівлі-продажу.
Незаконну приватизацію державного чи комунального майна, яка поєднується з викраданням майна, фіктивним підприємництвом або кримінальне караними порушеннями законодавства про банкрутство, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 233 і, зокрема, статтями 190, 191, 205, 219, 220 КК.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16-річного віку і бере безпосередню участь у приватизації державного чи комунального майна. За статтею 233 КК можуть кваліфікуватися, зокрема, діяння працівників державних органів приватизації та органів місцевого самоврядування, голів та членів інвентаризаційних комісій, комісій з приватизації об’єктів, тендерних комісій, комісій, створюваних для визначення частки держави в статутному фонді підприємств у порядку їх передприватизаційної підготовки, службових осіб (у першу чергу керівників і головних бухгалтерів) підприємств, що підлягають приватизації, фізичних осіб та службових осіб юридичних осіб — покупців державного чи комунального майна. Суб’єктом злочину можуть визнаватися також працівники тих юридичних осіб, які на підставі угод, укладених з державними органами приватизації, здійснюють продаж державного майна, у тому числі у формі проведення аукціонів.
Дії експерта, спрямовані на заниження вартості об’єкта приватизації, складу злочину, передбаченого цією статтею, не утворюють. Такі дії за наявності підстав слід кваліфікувати як підроблення документів або зловживання службовим становищем. Якщо такі дії експерта вчинені за змовою з суб’єктами приватизації, то їх потрібно кваліфікувати як пособництво. За наявності для цього підстав така сама кримінально-правова оцінка має даватися діям працівників посередницьких організацій.
За наявності підстав за зловживання в процесі приватизації державного або комунального майна службової особи, у тому числі державних органів приватизації, повинні притягатися до відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності (зокрема за статтями 364, 366, 368 КК).
6. Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 233 КК) є незаконна приватизація майна державної чи комунальної власності: 1) у великих розмірах;
2) вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Незаконна приватизація вважається вчиненою у великих розмірах, якщо вартість приватизованого майна у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 233 КК).
Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. ст. 28 КК і коментар до неї.
Стаття 234. Незаконні дії щодо приватизаційних паперів
1. Продаж або інша незаконна передача приватизаційних паперів особою, яка не є власником цих документів, їх купівля або розміщення та інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу —
караються штрафом від ста до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених статтями 233, 235, або організованою групою, або з використанням службового становища, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Викрадення приватизаційних паперів —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що виникають з встановленого порядку випуску та обігу приватизаційних паперів.
2. Предметом злочину є приватизаційні папери.
Приватизаційні папери — це особливий вид державних цінних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду.
Рішення про випуск приватизаційних паперів приймається Кабінетом Міністрів України згідно з Державною програмою приватизації. Емісію приватизаційних паперів здійснює Національний банк України. Приватизаційні папери вільному обігу не підлягають, а їх продаж або відчуження іншим способом є недійсними. Приватизаційні папери, придбані з порушенням установлених правил їх видачі та обігу, вважаються недійсними.
Приватизаційними паперами, які були реально випущені в ході приватизації, є приватизаційні майнові сертифікати та житлові чеки.
Приватизаційні майнові сертифікати — це особливий вид державних цінних паперів, який засвідчує право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств.
Житлові чеки — це приватизаційні папери, які одержуються всіма громадянами України і використовуються при приватизації житлового фонду. Вони можуть також використовуватись для приватизації частки майна державних підприємств, земельного фонду.
Видача громадянам України готівкових приватизаційних майнових сертифікатів здійснювалась з 2 січня 1995 р. Використання приватизаційних майнових сертифікатів у процесі приватизації завершено 1 травня 1999 р.
Не є предметом цього злочину сертифікати на земельну частку (пай).
Законодавством України передбачено, що комісійна, представницька та комерційна діяльність з приватизаційними паперами інших осіб (зокрема обмін їх на паї чи акції підприємств) може здійснюватися лише на підставі дозволів (ліцензій), які видаються ФДМ.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні будь-якої з таких дій: 1) незаконному продажу приватизаційних паперів; 2) іншій їх незаконній передачі особою, яка не є їх власником; 3) їх купівлі, розміщенні та інших операціях з приватизаційними паперами без належного дозволу (ч. 1 ст. 234 КК); 4) викраденні приватизаційних паперів (ч. З ст. 234 КК).
Продаж чи інша незаконна передача приватизаційних паперів утворюють склад цього злочину лише у разі, коли вони здійснюються особами, які не є власниками відповідних паперів. При цьому власниками слід вважати не лише осіб, яким було видано відповідні папери, а й тих, до кого ці папери законно перейшли у спадок.
Під іншою незаконною передачею приватизаційних паперів слід розуміти їх відчуження будь-яким іншим, крім продажу, способом, наприклад, дарування, передача для погашення боргу.
Під розміщенням приватизаційних паперів слід розуміти їх обмін посередником, який діє за дорученням власника (тобто довірчого товариства, іншої юридичної особи, що здійснює операції з приватизаційними паперами, переданими їй власником на основі відповідного доручення), на паї чи акції підприємств.
Під іншими операціями з приватизаційними паперами слід розуміти, зокрема, їх передачу посередником інвестиційному фонду в обмін на інвестиційні сертифікати.
Розміщення та інші операції з приватизаційними паперами утворюють склад цього злочину тільки у випадку, якщо посередник, який здійснює ці операції, не має відповідної ліцензії на право здійснення таких операцій.
Коментована норма КК є спеціальною щодо ст. 202 КК, яка встановлює кримінальну відповідальність за порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю.
Викрадення приватизаційних паперів передбачає заволодіння ними шляхом крадіжки, грабежу, розбою чи шахрайства. Про ознаки крадіжки, грабежу, розбою та шахрайства див. коментар до статей 185, 186, 187, 190 КК.
Злочин вважається закінченим з моменту вчинення одного із вказаних у ст. 234 КК діянь.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
5. Суб’єкт злочину загальний.
6. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення’його: 1) повторно (щодо повторності див. коментар до ст. 32 КК); 2) особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачених статтями 233, 235 КК України;
3) організованою групою; 4) службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 234 КК).
Про поняття повторності див. ст. 32 КК і коментар до неї, про поняття організованої групи — ст. 28 КК та коментар до неї, про поняття службової особи — примітку до ст. 364 КК.
Стаття 235. Недотримання особою обов’язкових умов щодо приватизації державного, комунального майна або підприємств та їх подальшого використання
Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно або підприємство, та інших документах, необхідних для їх приватизації, недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об’єкта та інших обов’язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
1. За своїм змістом об’єкт цього злочину збігається з об’єктом злочину, передбаченого ст. 233 КК.
2. Предметом злочину є документи, які містять відомості, необхідні для приватизації державного або колективного майна.
Такими документами залежно від способу та об’єкта приватизації, вартості такого об’єкта та інших особливостей приватизації можуть бути:
1) бізнес-план або техніко-економічне обгрунтування післяприватизаційно-го розвитку об’єкта; 2) документи з відомостями про джерела надходження коштів; 3) декларація про доходи (декларація про походження коштів, за рахунок яких приватизується майно); 4) документи про розподіл статутного фонду серед учасників; 5) заява про включення підприємства до переліку об’єктів, що приватизуються, і нотаріально посвідчені копії установчих документів, які підтверджують право юридичної особи бути покупцем; 6) документи, на підставі яких приймається рішення про визнання претендента учасником відкритих торгів; 7) копія фінансової звітності за останній звітний рік та квартал; 8) банківська гарантія; 9) протокол загальних зборів трудового колективу про прийняття рішення щодо взяття участі у приватизації, інші документи, що необхідні для здійснення приватизації.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні одного з таких діянь:
1) подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно чи підприємство, або в інших документах, необхідних для приватизації; 2) недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об’єкта та інших обов’язкових умов приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України.
Злочин є закінченим з моменту вчинення одного з вищевказаних діянь. Подання неправдивих відомостей у документах, необхідних для приватизації державного, комунального майна або підприємства, означає, що винна особа направляє відповідному адресатові документи, що містять неправдиві відомості. Це можуть бути повністю сфальсифіковані документи, виготовлені винним або іншою особою, а також реальні документи, які містять дані, що повністю або частково не відповідають дійсності. Статтею 235 КК не охоплюються виготовлення або підроблення документів, у зв’язку з чим дії винного за наявності всіх ознак відповідного складу злочину додатково можуть бути кваліфіковані за статтями 358 або 366 КК.
Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за рахунок яких приватизується державне чи комунальне майно, що поєднується з легалізацією грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, вимагає кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 235 і 209 КК, а при наявності відповідних підстав — і за ст. 306 КК.
Недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об’єкта та інших умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, зокрема, може полягати в: порушенні визначених договором купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі; порушенні терміну сплати за об’єкт приватизації, придбаний шляхом викупу на аукціоні або за конкурсом; невиконанні встановлених строків реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності, створених на базі придбаного державного майна; недотриманні зобов’язання щодо збереження профілю діяльності приватизованого об’єкта або кількості робочих місць; недопущенні чи іншому перешкоджанні працівникам державних органів приватизації провадити перевірки дотримання умов договору купівлі-продажу; подальший продаж акцій, придбаних на відкритих торгах, юридичній особі (групі юридичних осіб), яка надала послуги з підготовки та проведення торгів; порушення порядку подальшого відчуження приватизованого об’єкта без збереження для нового власника зобов’язань, визначених умовами конкурсу, аукціону або викупу.
Злочин вважається закінченим з моменту: 1) подання відповідних документів, які містять неправдиві відомості щодо приватизації майна, належним адресатам — органу приватизації, тендерній комісії, комісії з приватизації об’єкта тощо; 2) фактичного невиконання встановлених нормативно-правовими актами умов щодо приватизації майна.
4. Суб’єкт та суб’єктивна сторона цього злочину аналогічні суб’єкту та суб’єктивній стороні злочину, передбаченого ст. 233 КК.
Суб’єктом розглядуваного злочину в частині недотримання обов’язкових умов щодо приватизації, встановлених законодавством, потрібно визнавати не лише власників приватизованих об’єктів і службових осіб приватизованих підприємств, а й тих осіб, які придбали у них раніше приватизоване державне чи комунальне майно.
Розділ VIII
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ДОВКІЛЛЯ
Стаття 236. Порушення правил екологічної безпеки
Порушення порядку проведення екологічної експертизи, правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів, якщо це спричинило загибель людей, екологічне забруднення значних територій або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину — злочинне порушення правил екологічної безпеки, яке охоплює суспільне небезпечні діяння (дії чи бездіяльність), які призводять до порушення екологічного балансу в довкіллі, встановленого порядку використання природних ресурсів.
Об’єктом злочину є екологічна безпека довкілля.
Екологічна безпека нашої держави як явище входить до складу загальної безпеки разом з іншими її видами, формуючи систему національної безпеки України. До національної безпеки України входять екологічна, військова, суспільна (охорона громадського порядку тощо), соціально-політична, економічна, особиста та інші види безпеки. Вони об’єднані в загальну систему на основі національної програми забезпечення безпеки держави і народу України. В постчорнобильській Україні екологічна безпека поряд з військовою та особистою має стати основним напрямом розвитку права, у тому числі кримінального. Це пов’язано з актуальністю збереження генотипу народу, недопущення виродження нації за умов триваючої екологічної катастрофи, що недостатньо контролюється, забезпечення необхідного фізичного та морального здоров’я населення.
Аналіз свідчить, що поняття екологічної безпеки за змістом неоднорідне і використовується принаймні в двох значеннях: як певний стан природного об’єкта і як система соціальних норм, найважливіша цінність, що гарантується державою громадянам для їх нормального існування. У статті 50 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» зазначається, що екобезпека «є таким станом навколишнього природного середовища, при якому забезпечується попередження погіршення еко логічної обстановки та виникнення небезпеки для здоров’я людей», що вона «гарантується громадянам України здійсненням широкого комплексу… заходів».
Відповідно до «Концепції (основ державної політики) національної безпеки України» від 16 січня 1997 р. (ВВР. - 1997. - № 10. - Ст. 85) напрямами державної політики у сфері екологічної безпеки є: впровадження та контроль за дотриманням науково обґрунтованих нормативів природокористування та охорони довкілля; контроль за станом навколишнього природного середовища, виявлення та усунення загроз для здоров’я населення, своєчасне попередження громадян України в разі небезпеки; зниження антропогенних навантажень, ліквідація наслідків шкідливого впливу людської діяльності на природне середовище; впровадження у виробництво екологічно безпечних технологій, реалізація заходів щодо зменшення наслідків Чорнобильської катастрофи; недопущення неконтрольованого ввезення в Україну екологічно небезпечних технологій, речовин і матеріалів.
Екологічна безпека забезпечується системою організаційно-правових, економічних, технічних, санітарно-гігієнічних та інших заходів екологічного характеру, яка передбачена Законом України «Про охорону навколишнього природного середовища» (екологічні вимоги до розміщення, проектування, будівництва, реконструкції, введення в дію та експлуатації підприємств, споруд та інших об’єктів; охорона навколишнього природного середовища при застосуванні засобів захисту рослин, мінеральних добрив, токсичних хімічних речовин та інших препаратів; охорона навколишнього природного середовища від забруднення виробничими, побутовими та іншими відходами; екологічна безпека транспортних засобів тощо).
2. Предметом злочину є порядок проведення екологічної експертизи, правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, а також експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в порушенні вимог, що визначають порядок проведення екологічної експертизи, правил екологічної безпеки під час проектування, розміщення, будівництва, реконструкції, введення в експлуатацію, а також експлуатації та ліквідації підприємств, споруд, пересувних засобів та інших об’єктів.
Порушення правил екологічної безпеки може бути вчинене шляхом дії або бездіяльності.
4. Екологічна експертиза — вид експертної науково-практичної діяльності спеціально уповноважених державних органів, еколого-експертних формувань та об’єднань громадян, що ґрунтується на міжгалузевому екологічному дослідженні, аналізі та оцінці передпроектних, проектних та інших матеріалів чи об’єктів, реалізація і дія яких може негативно впливати або впливає на стан навколишнього природного середовища та здоров’я людей, і спрямована на підготовку висновків про відповідність запланованої чи здійснюваної діяльності нормам і вимогам законодавства про охорону навколишнього природного середовища, раціональне використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки (ст. 1 Закону України «Про екологічну експертизу» від 9 лютого 1995 р.).
Екологічній експертизі підлягають:
а) проекти схем розвитку і розміщення продуктивних сил, розвитку галузей народного господарства, генеральних планів населених пунктів, схем районного планування та інша передпланова і передпроектна документація;
б) техніко-економічні обґрунтування і розрахунки, проекти на будівництво і реконструкцію (розширення, технічне переозброєння) підприємств та інших об’єктів, що можуть негативно впливати на стан навколишнього природного середовища, незалежно від форм власності та підпорядкування, у тому числі військового призначення;
в) проекти інструктивно-методичних і нормативно-технічних актів та документів, які регламентують господарську діяльність, що негативно впливає на навколишнє природне середовище;
г) документація щодо створення нової техніки, технології, матеріалів і речовин, у тому числі та, що закуповується за кордоном;
Г) матеріали, речовини, продукція, господарські рішення, системи та об’єкти, впровадження або реалізація яких може призвести до порушення норм екологічної безпеки і негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Екологічній експертизі можуть підлягати екологічно небезпечні діючі об’єкти та комплекси, у тому числі військового та оборонного призначення. . Державна екологічна експертиза проводиться експертними підрозділами чи . спеціально створюваними комісіями спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів та його органів на місцях на основі принципів законності, наукової обґрунтованості, комплексності, незалежності, гласності та довгострокового прогнозування.
Завданнями державної екологічної експертизи є:
а) визначення екологічної безпеки господарської та іншої діяльності, яка може нині або в майбутньому прямо або опосередковано негативно вплинути на стан навколишнього природного середовища;
6) встановлення відповідності передпроектних, передпланових, проектних та інших рішень вимогам законодавства про охорону навколишнього природного середовища;
в) оцінка повноти й обґрунтованості передбачуваних заходів щодо охорони навколишнього природного середовища та здоров’я населення, яка здійснюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів разом із спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров’я.
Висновок державної екологічної експертизи після затвердження спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів є обов’язковим для виконання.
Реалізація програм, проектів і рішень без позитивного висновку державної екологічної експертизи забороняється.
Згідно із Законом України «Про екологічну експертизу» в Україні може проводитися також і громадська екологічна експертиза, яка може здійснюватися незалежними групами спеціалістів з ініціативи громадських об’єднань, а також місцевих органів влади за рахунок їхніх власних коштів або на громадських засадах. Громадська екологічна експертиза проводиться незалежно від державної екологічної експертизи.
Висновки громадської екологічної експертизи можуть враховуватись органами, які здійснюють державну екологічну експертизу, а також органами, що зацікавлені в реалізації проектних рішень або експлуатують відповідний об’єкт.
Проте, зважаючи на те, що тільки порядок проведення та висновки державної екологічної експертизи є обов’язковими для дотримання та виконання, висновки громадської експертизи не мають сили обов’язковості, тому кримінальне караним діянням, передбаченим цим складом злочину, є порушення порядку проведення тільки державної екологічної експертизи.
Порушення порядку проведення екологічної експертизи може бути вчинене шляхом як дії, так і бездіяльності. Це може бути, наприклад: надання дозволів на спеціальне природокористування, фінансування та реалізацію проектів і програм, які можуть негативно впливати на стан довкілля і здоров’я людей.
5. Безпека — відсутність неприпустимого ризику, пов’язаного з можливістю завдання будь-якої шкоди для життя, здоров’я та майна громадян, а також для навколишнього природного середовища.
Проектування — складання та затвердження документації для будівництва об’єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об’ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об’єкта архітектури (ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 р.).
Експлуатація будівлі або споруди — використання будівлі (споруди) згідно з функціональним призначенням та проведенням необхідних заходів до збереження стану конструкцій, за якого вони здатні виконувати задані функції з параметрами, що визначені вимогами технічної документації.
Реконструкція — комплекс операцій з відновлення стану об’єкта та (або) збільшення його довговічності.
При проектуванні, розміщенні, будівництві, введенні в дію нових і реконструкції діючих підприємств, споруд та інших об’єктів, удосконаленні існуючих і впровадженні нових технологічних процесів та устаткування, а також в процесі експлуатації цих об’єктів має забезпечуватись екологічна безпека людей, раціональне використання природних ресурсів, додержання нормативів шкідливих впливів на навколишнє природне середовище. При цьому мають передбачатися вловлювання, утилізація, знешкодження шкідливих речовин і відходів або повна їх ліквідація, виконання інших вимог щодо охорони навколишнього природного середовища і здоров’я людей.
Підприємство — самостійний господарюючий статутний суб’єкт, який має права юридичної особи та здійснює виробничу, науково-дослідницьку і комерційну діяльність з метою одержання відповідного прибутку (доходу) (ст. 1 Закону України «Про підприємства в Україні» від 27 березня 1991 р.).
Підприємства, установи та організації, діяльність яких пов’язана з шкідливим впливом на навколишнє природне середовище, незалежно від часу введення їх у дію мають бути обладнані спорудами, устаткуванням і пристроями для очищення викидів і скидів або їх знешкодження, зменшення впливу шкідливих факторів, а також приладами контролю за кількістю і складом забруднюючих речовин та за характеристиками шкідливих факторів.
Проекти господарської та іншої діяльності повинні мати матеріали оцінки її впливу на навколишнє природне середовище і здоров’я людей. Оцінка здійснюється з урахуванням вимог законодавства про охорону навколишнього природного середовища, екологічної ємності даної території, стану навколишнього природного середовища в місці, де планується розміщення об’єктів, екологічних прогнозів, перспектив соціально-економічного розвитку регіону, потужності та видів сукупного впливу шкідливих факторів та об’єктів на довкілля.
Забороняється введення в дію підприємств, споруд та інших об’єктів, на яких не забезпечено в повному обсязі додержання всіх екологічних вимог і виконання заходів, передбачених у проектах на будівництво та реконструкцію (розширення та технічне переоснащення).
Усі будівлі (споруди), незалежно від їх призначення, форми власності, віку, капітальності, технічних особливостей, підлягають періодичним обстеженням з метою оцінки їх технічного стану та паспортизації, а також вжиття обгрунтованих заходів до забезпечення надійності та безпеки при подальшій експлуатації (консервації). Обстеженню (оцінці) підлягають такі критерії:
техногенні зміни навколишнього середовища; хімічний склад ґрунтових вод;
конструкції та споруди, що захищають будівлі (споруди) від небезпечних геологічних процесів; стан повітряного середовища в будівлі (споруді) та навколо неї (температура, вологість, повітрообмін, хімічний склад повітря);
теплотехнічні, сантехнічні та вентиляційні системи та обладнання.
Підприємства, установи, організації, що здійснюють проектування, виробництво, експлуатацію та обслуговування пересувних засобів, установок, зобов’язані розробляти і здійснювати комплекс заходів щодо зниження токсичності та знешкодження шкідливих речовин, що містяться у викидах та скидах транспортних засобів, переходу на менш токсичні види енергії й пального, додержання режиму експлуатації транспортних засобів та інші заходи, спрямовані на запобігання й зменшення викидів та скидів у навколишнє природне середовище забруднюючих речовин та додержання встановлених рівнів фізичних впливів.
Виробництво та експлуатація пересувних засобів та установок, у викидах та скидах яких вміст забруднюючих речовин перевищує встановлені нормативи, не допускається.
Керівники транспортних організацій та власники пересувних засобів несуть відповідальність за додержання нормативів гранично допустимих викидів та скидів забруднюючих речовин і гранично допустимих рівнів фізичних впливів на навколишнє природне середовище, встановлених для відповідного типу транспорту.
6. Як обов’язкова ознака складу цього злочину передбачена наявність наслідків, що настали в результаті неправильно проведеної експертизи і недотримання необхідних при цьому правил, які можуть виявлятися в загибелі людей, екологічному забрудненні значних територій або інших тяжких наслідках.
Під загибеллю людей варто розуміти настання смерті хоча б однієї людини.
Екологічне забруднення значної території передбачає погіршення екологічної обстановки, пов’язаної із забрудненням землі, водних ресурсів, атмосферного повітря або продуктів харчування в даному регіоні. Забруднення може мати різноманітні джерела — радіоактивне, хімічне, бактеріологічне (значне задимлення або запилення атмосферного повітря) тощо. Причому, як зазначено в статті, — на значній території або площі, що становить, у свою чергу, і реальну загрозу для життя і здоров’я людей.
Під іншими тяжкими наслідками варто розуміти різноманітного роду шкоду екологічному стану, значні руйнації та ушкодження.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується складною формою вини: до дії — умисел або необережність, до наслідків — необережність.
8. Суб’єктом злочину є службова особа, відповідальна за проведення екологічної експертизи і дачу дозволу на будівництво та експлуатацію підприємства та інших виробничих об’єктів без необхідної перевірки.
Поняття «службова особа» — див. коментар до ст. 364 КК.
Стаття 237. Невжиття заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруднення
Ухилення від проведення або неналежне проведення на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення особою, на яку покладено такий обов’язок, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину пов’язана з ухиленням від проведення заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруднення.
Коментований склад злочину є абсолютно новим для кримінального законодавства України.
2. Нормативно-правова база, яка визначає порядок здійснення заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруднення, включає в себе закони України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 41. — Ст. 546); «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р. (ВВР. - 2000. - № 40. - Ст. 337); «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 12. — Ст. 81); «Про перевезення небезпечних вантажів» від 6 квітня 2000 р. (ВВР. — 2000. — № 28. — Ст. 222); «Про зону надзвичайної екологічної ситуації» від 13 липня 2000 р. (ВВР. - 2000. - № 42. - Ст. 348), «Про об’єкти підвищеної небезпеки» від 18 січня 2001 р. (ВВР. — 2001. — № 15. — Ст. 73), постанову КМ України «Про порядок класифікації надзвичайних ситуацій» від 15 липня 1998 р. № 1099, наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України та Державного комітету України по нагляду за охороною праці «Про заходи щодо виконання постанови КМ України від 05.05.97 № 409 «Про забезпечення надійності й безпечної експлуатації будівель, споруд та інженерних мереж» від 27 листопада 1997 р. № 32/288; наказ Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи «Про затвердження Положення про паспортизацію потенційно небезпечних об’єктів» від 18 грудня 2000 р. № 338 та інші нормативно-правові акти.
3. Об’єктом злочину є екологічна безпека довкілля, захист населення, яке проживає чи перебуває на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, від негативних наслідків такого забруднення.
4. Предметом даного злочину є територія, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням.
Територія — частина земної поверхні у визначених межах (кордонах) з властивими їй географічним положенням, природними та створеними діяльністю людей умовами та ресурсами, а також з повітряним простором та розташованими під нею надрами (ст. 1 Закону України «Про планування та забудову територій» від 20 квітня 2000 р.).
Під територією, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням, треба розуміти певну територію України, що була піддана негативному впливу випромінювання, шкідливих речовин, матеріалів, відходів виробничої або іншої діяльності, які можуть заподіяти шкоду довкіллю, людині, тваринному та рослинному світу.
Небезпечна речовина — хімічна, токсична, вибухова, окислювальна, горюча речовина, біологічні агенти та речовини біологічного походження (біохімічні, мікробіологічні, біотехнологічні препарати, патогенні для людей і тварин мікроорганізми тощо), які становлять небезпеку для життя і здоров’я людей та довкілля, сукупність властивостей речовин і/або особливостей їх стану, внаслідок яких за певних обставин може створитися загроза життю і здоров’ю людей, довкіллю, матеріальним та культурним цінностям (ст. 1 Закону України «Про об’єкти підвищеної небезпеки»).
Випромінювання — виділення джерелами іонізуючого випромінювання електромагнітних або корпускулярних променів.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні двох альтернативних діянь:
1) в ухиленні від проведення дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів на території, що зазнала забруднення небезпечними речовинами або випромінюванням;
2) в неналежному проведенні зазначених заходів.
Невжиття заходів щодо ліквідації наслідків екологічного забруднення може бути вчинене шляхом дії або бездіяльності.
Під ухиленням від проведення варто розуміти пряме невиконання відповідальною особою необхідних дій або прагнення не брати участі в діях, які необхідні для ліквідації чи усунення наслідків екологічного забруднення. Ухилення в житті може бути виражене: у непроведенні відповідних заходів; знищенні або приховуванні матеріалів, техніки, засобів, устаткування, необхідних для ефективної ліквідації наслідків екологічного забруднення; невідданні відповідних наказів, розпоряджень, вказівок; приховуванні інформації тощо.
Неналежне проведення зазначених у диспозиції статті дій для ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення на визначеній території означає, що особа хоч і діє в межах своїх службових обов’язків і повноважень, але виконує їх неналежним чином, тобто не так, як це необхідно і відповідає правилам та інтересам служби, з порушенням чинних вимог, норм, стандартів і правил, що призводить до значного зниження ефективності і зменшення можливості ліквідації наслідків екологічного забруднення.
І ухилення, і неналежне проведення може бути лише стосовно дій, що входять до кола службових обов’язків даної особи, і за умови, що вона мала об’єктивну можливість їх виконувати.
Під ухиленням від проведення або неналежним проведенням дезакти-ваційних заходів слід мати на увазі: ухилення від здійснення чи неналежне здійснення заходів по виявленню чи невиявленню радіаційної обстановки через недбалість, або помилкову оцінку; ухилення від здійснення чи неналежне здійснення дозиметричного контролю; незабезпечення населення засобами індивідуального і колективного захисту, забезпечення неякісними або непридатними засобами тощо.
Під ухиленням від проведення або неналежним проведенням інших відновлю-вальних заходів треба розуміти ухилення від проведення чи неналежне проведення заходів медичного (розгортання недостатньої кількості лікувальних закладів чи їх нерозгортання взагалі; несвоєчасне застосування або незастосуван-ня профілактичних медичних препаратів; недбалий контроль за якістю харчових продуктів, питної води тощо), біологічного (ухилення від проведення чи неналежне проведення заходів по запровадженню режимів карантину і обсервації;
порушення таких режимів; недодержання протиепідеміологічного режиму тощо), хімічного характеру (ухилення від проведення чи неналежне проведення заходів по виявленню і оцінці хімічної обстановки, її неправильна оцінка; незабезпечення населення засобами індивідуального і колективного захисту тощо).
Об’єктивна сторона цього злочину передбачає також наявність наслідків, що настали в результаті невжиття заходів щодо ліквідації екологічного забруднення. Вони можуть бути виражені або в загибелі людей, або в інших тяжких наслідках.
Загибель людей означає настання смерті хоча б однієї людини в результаті забруднення небезпечними речовинами або від дії випромінювання.
Під іншими тяжкими наслідками варто розуміти істотне погіршення якості довкілля або об’єктів рослинного і тваринного світу на визначеній забрудненій території: захворювання або масова загибель тварин і птахів, знищення рибних запасів, деградація земель, деревно-чагарникової рослинності та ін.
Шкідливі наслідки, що настали в результаті того, що винна особа через недосвідченість, недостатню кваліфікацію або з інших незалежних від неї обставин не могла справитися з роботою або повною мірою передбачити настання тяжких наслідків екологічного забруднення, не дає підстави для обвинувачення такої особи в аналізованому злочині. Так само особа не може відповідати і за шкідливі наслідки, що настали з незалежних від неї причин, яких вона не могла передбачити, а отже, і запобігти їм.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується складною формою вини: щодо дії (бездіяльності) — умисел або необережність, щодо наслідків — тільки необережність.
7. Спеціальним суб’єктом злочину може бути особа, на яку покладені обов’язки з проведення дезактиваційних чи інших відновлювальних заходів щодо ліквідації або усунення наслідків екологічного забруднення.
Стаття 238. Приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або захворюваність населення
1. Приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про екологічний, в тому числі радіаційний, стан, який пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і такий, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, вчинені повторно або в місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає у підвищеній небезпеці діянь, пов’язаних із приховуванням або умисним перекрученням службовою особою відомостей про екологічний та радіаційний стан, що пов’язаний із радіаційним забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і негативно впливає на здоров’я людей, рослинний та тваринний світ, а також на стан захворюваності населення в цих районах.
Природне середовище не завжди має стабільний характер. У деяких випадках в результаті певних негативних впливів воно може змінитися і погіршитися, становлячи конкретну небезпеку для довкілля і самої людини. Для встановлення та запобігання таким випадкам існують спеціальні органи захисту, що контролюють ситуацію і вживають необхідних заходів. У цьому сенсі істотне значення має своєчасне і чітке повідомлення цим органам даних про екологічну обстановку в регіоні.
2. Нормативно-правова база, яка визначає порядок збирання, обробки та подання визначених диспозицією статті відомостей, є досить широкою та різноманітною, зокрема, закони України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 41. — Ст. 546), «Про зону надзвичайної екологічної ситуації» від 13 липня 2000 р. (ВВР. — 2000. — № 42. — Ст. 348), «Про Загальнодержавну програму формування національної екологічної мережі України на 2000—2015 роки» від 21 вересня 2000 р. (ВВР. - 2000. - № 47. - Ст. 405); постанови КМ України «Про затвердження Положення про державну систему моніторингу довкілля» від ЗО березня 1998 р. № 391, «Про затвердження Положення про Державну екологічну інспекцію» від 17 листопада 2001 р. № 1520; «Про перелік видів діяльності та об’єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку» від 27 липня 1995 р. № 554 та ін.
3. Об’єктом злочину є здоров’я населення, а також економічні інтереси держави та суб’єктів господарювання, суспільні відносини по підтриманню задовільного екологічного стану в Україні.
4. Предметом аналізованого злочину є відомості про стан екологічної обстановки і захворюваність населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою.
Стан екологічної обстановки визначається додержанням або порушенням існуючих екологічних нормативів, які встановлюють граничне допустимі викиди та скиди у навколишнє природне середовище забруднюючих хімічних речовин, рівні допустимого шкідливого впливу на нього фізичних та біологічних факторів, використання природних ресурсів (ст. 33 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища»). Екологічні нормативи розробляються і вводяться в дію Міністерством екології та природних ресурсів України відповідно до законодавства України.
Отже, відомості про екологічний, у тому числі радіаційний, стан — це інформація про значне перевищення встановлених нормативів і звичайного для даної місцевості ступеня радіоактивного та іншого забруднення земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини.
Забруднення земель — внесення в ґрунт землі речовин у вигляді відходів і залишків виробничого застосування або невиробничої сфери, ядохімікатів, хімічних і радіоактивних речовин, а також матеріалів після неправильного їх збереження або понад норму їх застосування, що призводить до несприятливих фізичних, хімічних або біологічних змін ґрунту (додатково див. коментар до ст. 239 КК).
Забруднення водних ресурсів — надходження до водних об’єктів забруднюючих речовин (додатково див. коментар до ст. 242 КК).
Забруднення атмосферного повітря — це привнесення в його склад або утворення у ньому забруднюючих речовин в концентрації, яка перевищує нормативи якості і рівні природного вмісту. Джерелами забруднення атмосферного повітря можуть бути підприємства, окремі цехи, агрегати без забезпечення заходів для очищення промислових, сільськогосподарських відходів, теплові, енергетичні установки, автомобільний транспорт та ін. (див. коментар до ст. 241 КК).
Забруднення харчових продуктів і продовольчої сировини — наявність на поверхні харчових продуктів або у самих клітинах рослинного, тваринного чи іншого походження часток забруднюючих речовин.
Вказівка в диспозиції статті на те, що забруднення земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини має бути таким, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний і тваринний світ, означає, що предметом аналізованого злочину є не всі відомості про екологічний стан, а лише ті, які становлять реальну загрозу для здоров’я людей, рослинного і тваринного світу.
До негативних впливів на здоров’я людей належать не тільки випадки появи захворювань у людей, які раніше були здоровими, а й погіршення стану здоров’я хворих.
Тваринний світ — сукупність усіх тварин, які перебувають у стані природної волі, у неволі чи у напіввільних умовах, на суші, у воді, ґрунті та повітрі, постійно чи тимчасово населяють територію України і належать до національного багатства України (Закон України «Про тваринний світ» від 13 грудня 2001 р.).
Рослинний світ — сукупність усіх видів рослин, а також грибів та утворених ними угруповань на певній території (ст. З Закону України «Про рослинний світ» від 9 квітня 1999 р.).
Окремим предметом злочину є відомості про стан захворюваності населення. Вони законодавцем пов’язуються з районом підвищеної екологічної небезпеки і розглядаються як результат радіоактивного забруднення та інших змін обстановки. При цьому враховуються не тільки хвороби, прямо пов’язані з погіршенням екологічного стану, тобто специфічні (наприклад, променева хвороба), а й хвороби загальної етіології (рак, запалення легенів та ін.), а також дані про загальну кількість хворих у районі та їх діагноз. Такі дані дають можливість оцінити ступінь загрози для населення даного району і вжити профілактичних та лікувальних заходів або провести евакуацію людей.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні двох видів протиправних діянь: 1) приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про екологічний, у тому числі радіаційний, стан, який пов’язаний із забрудненням земель, водних ресурсів, атмосферного повітря, харчових продуктів і продовольчої сировини і такий, що негативно впливає на здоров’я людей, рослинний і тваринний світ; 2) приховування або умисне перекручення службовою особою відомостей про стан захворюваності населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою.
З метою забезпечення збору, опрацювання, збереження та аналізу інформації про стан довкілля, прогнозування його змін та розробки науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття ефективних управлінських рішень в Україні створюється система державного моніторингу довкілля.
Об’єкти, що шкідливо впливають або можуть вплинути на стан навколишнього природного середовища, види та кількість шкідливих речовин, які потрапляють у навколишнє природне середовище, види й розміри шкідливих фізичних впливів на нього підлягають державному обліку.
Підприємства, установи та організації проводять первинний облік у галузі охорони довкілля і безоплатно подають відповідну інформацію органам, що ведуть державний облік у цій галузі.
Збір, опрацювання і подання відповідним державним органам зведеної статистичної звітності про обсяги викидів, скидів забруднюючих речовин, використання природних ресурсів, виконання завдань з охорони навколишнього природного середовища, ведення екологічних паспортів здійснюється за єдиною для країни системою в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Зобов’язання по збору і опрацювання відомостей, які є предметом злочину, Законом України «Про охорону навколишнього природного середовища» покладене на спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів, його органи на місцях. Постановою Кабінету Міністрів України від 17 листопада 2001 р. № 1520 таким спеціально уповноваженим органом визначено Державну екологічну інспекцію Міністерства екології та природних ресурсів України.
Під приховуванням розуміється умисне неповідомлення або несвоєчасне повідомлення відомостей про екологічний стан і захворюваність населення в районах з підвищеною екологічною небезпекою.
Під перекрученням відомостей, вказаних у статті, мається на увазі повідомлення в офіційних документах явно неправдивих відомостей про наявність небезпечної екологічної ситуації, а також захворюваність населення в певній місцевості або повідомлення цих відомостей, але в такій формі, що спотворює зміст і дійсність стосовно як екологічного стану, так і захворюваності населення (наприклад, заниження показників забрудненості довкілля, запис у відповідних документах меншої кількості хворих тощо).
Склад злочину є формальним і настання наслідків для притягнення до відповідальності за цією статтею непотрібне.
6. Суб’єктивна сторона злочину — умисне ставлення особи і до приховування, і до перекручення. Особа усвідомлює, що не подає необхідних даних або представляє їх у перекрученому виді. Мотиви тут вирішального значення не мають, особа може діяти з мотивів кар’єризму, або бажаючи уникнути відповідальності та ін.
7. Суб’єктом злочину є лише службова особа, відповідальна за подання відомостей про екологічний стан і захворюваність населення. Про поняття «службова особа» див. коментар до ст. 364 КК.
8. Частина 2 статті передбачає відповідальність особи за наявності таких кваліфікуючих обставин:
вчинення тих самих діянь повторно;
вчинення тих самих діянь в місцевості, оголошеній зоною надзвичайної екологічної ситуації;
вчинення діянь, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки.
Повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше скоїла такий самий злочин, тобто приховування або перекручення відомостей про екологічний стан або про захворюваність населення, якщо судимість не була знята чи погашена, а також до моменту вчинення злочину повторно не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Зона надзвичайної екологічної ситуації — окрема місцевість України, на якій виникла надзвичайна екологічна ситуація. Надзвичайна екологічна ситуація — надзвичайна ситуація, за якої на окремій місцевості сталися негативні зміни в навколишньому природному середовищі, що потребує застосування надзвичайних заходів з боку держави. Негативні зміни в навколишньому природному середовищі — це втрата, виснаження чи знищення окремих природних комплексів та ресурсів внаслідок надмірного забруднення навколишнього природного середовища, руйнівного впливу стихійних сил природи та інших факторів, які обмежують або виключають можливість життєдіяльності людини та провадження господарської діяльності в цих умовах (див. закони України «Про охорону навколишнього природного середовища», «Про зону надзвичайної екологічної ситуації»).
Окрема місцевість України оголошується зоною надзвичайної екологічної ситуації Президентом України за пропозицією Ради національної безпеки і оборони України або поданням Кабінету Міністрів України. Указ Президента України про оголошення окремої місцевості зоною надзвичайної екологічної ситуації затверджується Верховною Радою України протягом двох днів з дня звернення Президента України.
Загибель людей — настання смерті хоча б однієї людини. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди довкіллю та людині, що характеризується підвищеною небезпекою для всього живого, руйнуванням чи істотним ушкодженням значних природних територій (водойм, заповідних урочищ, ділянок лісу, орних земель тощо), втратою унікальних і рідкісних об’єктів природи, занесених до Червоної книги України, масовими захворюваннями людей чи їх загибеллю, масовою загибеллю чи масовими тяжкими захворюваннями диких тварин на великій території, настанням менш небезпечних наслідків, але на природних територіях, визнаних зоною екологічного лиха, тощо.
Стаття 239. Забруднення або псування земель
1. Забруднення або псування земель речовинами, відходами чи іншими матеріалами, шкідливими для життя, здоров’я людей або довкілля, внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля,—
караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, що спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність забруднення або псування земель полягає в тому, що ці дії завдають шкоди навколишньому природному середовищу в цілому та земельним ресурсам держави зокрема і, крім того, можуть негативно впливати на життя та здоров’я людей.
Однією з найсерйозніших сучасних екологічних проблем є деградація родючості ґрунтів внаслідок погіршення їх гумусного шару. Згідно з розрахунками Української академії аграрних наук у нашій країні щороку втрачається від 0,6 до 1 т землі з 1 га. Стають гіршими також її мінеральний склад, агрофізичні властивості. Значними є і показники забрудненості ґрунтів внаслідок господарської діяльності. Так, вміст важких металів у ґрунтах поблизу міст, автотрас, промислових об’єктів перевищує гранично допустимі концентрації у 5— 10 разів. Внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС загальна площа сільськогосподарських угідь, забруднених радіонуклідами, становить 6,7 млн. га.
Внаслідок ряду причин частка екологічно чистих територій України, за оцінками фахівців, дорівнює всього 7 % земельної площі держави, а умовно чистих територій, які характеризуються більш-менш нормальними умовами проживання людини, — близько 8 %. Малозабруднені території охоплюють 15 % території країни, а забруднені та дуже забруднені, де умови життєдіяльності населення значно погіршені й напружені, становлять відповідно майже 40 і ЗО %. Близько 1,7 % території України є територією екологічного лиха.
2. Відносини з охорони і використання земель регулюються Конституцією України; Земельним кодексом України від 25 жовтня 2001 р. (ВВР. — 2002. — № 3—4. — Ст. 27); законами України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 41. — Ст. 546), «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р. (ВВР. - 1994. - № 27. - Ст. 218), «Про пестициди і аг-рохімікати» від 2 березня 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 14. — Ст. 91); постановами КМ України «Про затвердження Порядку одержання дозволу на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів» від 20 червня 1995 р. № 440, «Про затвердження Положення про моніторинг земель» від 20 серпня 1993 р. № 661, «Про Методику грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення та населених пунктів» від 23 березня 1995 р. № 213, «Про Методику грошової оцінки земель несільськогосподарського призначення (крім земель населених пунктів)» від ЗО травня 1997 р. № 525, а також іншими правовими нормативними актами.
3. Об’єктом злочину є екологічно безпечний стан земель, який визначає придатність для їх використання за призначенням.
4. Предметом даного злочину є земля у вузькому розумінні цього значення як поверхневий ґрунтовий шар, який виконує екологічні (взаємозв’язок живої і неживої природи), економічні (як засіб виробництва в промисловості, сільському, лісовому господарстві, як просторовий базис), культурно-оздоровчі, рекреаційні та інші функції.
Земля, як зазначено в ст. 14 Конституції України, є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Посідаючи домінуюче місце серед інших природних багатств, земля не може розглядатись ізольовано від інших елементів природи і є складовим елементом єдиної екологічної системи. Особливість землі як об’єкта природи полягає в тому, що вона відіграє важливу економічну роль у житті суспільства і являє особливу самостійну цінність як необхідна умова життєдіяльності людини.
Відповідно до цільового призначення всі землі України поділяються на:
1) землі сільськогосподарського призначення; 2) землі житлової та громадської забудови; 3) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; 4) землі оздоровчого призначення; 5) землі рекреаційного призначення; 6) землі історико-культурного призначення; 7) землі лісового фонду; 8) землі водного фонду; 9) землі промисловості, транспорту, зв’язку, енергетики, оборони та іншого призначення (ст. 19 Земельного кодексу України).
5. Об’єктивна сторона злочину передбачає порушення спеціальних правил щодо раціонального і науково обґрунтованого використання земель, що полягає в забрудненні або псуванні земель речовинами, відходами або іншими шкідливими для життя і здоров’я людей або довкілля матеріалами. Злочин може бути вчинений як способом активної дії, так і бездіяльності. Склад злочину може мати місце за наявності таких обставин:
1) має місце забруднення чи псування земель внаслідок порушення спеціальних правил;
2) забруднення, псування земель відбувається речовинами, відходами чи іншими матеріалами, шкідливими для життя, здоров’я людей або довкілля;
3) забруднення або псування земель шкідливими речовинами створило небезпеку для життя, здоров’я людей або довкілля.
Під забрудненням земель розуміється внесення в ґрунт землі речовин у вигляді відходів і залишків виробничого застосування або невиробничої сфери, ядохімікатів, хімічних і радіоактивних речовин, а також матеріалів, після неправильного їх збереження або понад норму їх застосування, що призводить до несприятливих фізичних, хімічних або біологічних змін Грунту.
Землі вважаються забрудненими, якщо в їх складі виявлені кількісні або якісні негативні зміни, що сталися в результаті господарської діяльності та інших антропогенних навантажень. При цьому зміни можуть бути зумовлені не тільки появою в зоні аерації нових речовин, яких раніше не було, а й збільшенням вмісту речовин, що характерні для складу незабрудненого ґрунту. Факти забруднення земель встановлюються інспекторами Державної екологічної інспекції Міністерства екології та природних ресурсів України і оформляються протоколом про порушення законодавства з охорони навколишнього природного середовища та актом (див. додатково наказ Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України «Про затвердження Методики визначення розмірів шкоди, зумовленої забрудненням і засміченням земельних ресурсів через порушення природоохоронного законодавства» від 27 жовтня 1997 р. № 171).
Псування земель відбувається, коли речовини, відходи чи інші матеріали, шкідливі для життя, здоров’я людей або довкілля, так змінюють природні властивості землі, що це унеможливлює її використання за призначенням (знищення корисної фауни, яка є невід’ємною частиною родючих ґрунтів;
розмноження шкідливих мікроорганізмів, зміна структури ґрунту тощо).
Порушення спеціальних правил, що спричиняє забруднення або псування земель, може бути вчинене шляхом дії або бездіяльності. Наприклад, зберігання та видалення відходів повинне здійснюватись у місцях, визначених органами місцевого самоврядування, за наявності спеціальних дозволів, в яких визначено обсяги відходів відповідно до встановлених лімітів та умови зберігання.
Злочин кваліфікується як закінчений з моменту, коли забруднення або псування земель створило небезпеку для життя і здоров’я або для довкілля. Загроза заподіяння шкоди має бути реальною, очевидною, а негативні наслідки не настають лише завдяки своєчасно вжитим заходам або внаслідок інших обставин.
6. Диспозиція статті є бланкетною, тому для встановлення складу злочину слід звернутися до спеціальних правил поводження з шкідливими речовинами, відходами.
І при забрудненні, і при псуванні земель дії суб’єкта злочину відбуваються з порушенням спеціальних правил. Порушення спеціальних правил — це дія або бездіяльність, тобто невиконання вимог тих нормативно-правових актів з питань екологічної безпеки, які регулюють питання охорони земель.
Забруднюючі речовини — це радіоактивні, хімічні природні та синтетичні речовини, що використовуються у виробництві та побуті.
Відходи — будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворюються у процесі людської діяльності і не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення (ст. 1 Закону України «Про відходи» (ВВР. - 1998. - № 36-37. - Ст. 242).
Небезпечні відходи — відходи, фізичні, хімічні чи біологічні характеристики яких створюють чи можуть створити значну небезпеку для навколишнього природного середовища та здоров’я людини та які потребують спеціальних методів і засобів поводження з ними.
Господарська та інша діяльність, яка зумовлює забруднення земель і ґрунтів понад встановлені гранично допустимі концентрації небезпечних речовин, забороняється. Нормативи гранично допустимих концентрацій небезпечних речовин у Грунтах, а також перелік цих речовин затверджується спеціально уповноваженими органами виконавчої влади у галузі охорони здоров’я та санітарного нагляду, екології та природних ресурсів.
7. Вказані дії по забрудненню або псуванню земель можуть розглядатись як ознака складу злочину тільки тоді, коли вони створили небезпеку для життя і здоров’я людей чи довкілля.
Небезпека для життя людей — це створення реальної можливості загибелі хоча б однієї людини (отруєння людей продуктами, вирощеними на заражених землях, або загроза такого отруєння).
Небезпека для здоров’я — вплив факторів середовища життєдіяльності, що створює загрозу здоров’ю, життю або працездатності людини чи здоров’ю майбутніх поколінь (поширення захворювання в результаті використання продуктів, вирощених на забрудненій землі; зменшення тривалості життя в регіоні; поява каліцтв чи видимих відхилень у розвитку дітей та ін.).
Небезпека для довкілля — загроза настання таких наслідків, як: загибель тварин (диких, домашніх), рослин, лісопосадок; деградація земель; зменшення земельного покриву, що впливає на забезпечення населення сільськогосподарськими продуктами; зміна клімату й настання інших змін біологічного, хімічного і фізичного складу ґрунту; забруднення водних об’єктів і загибель водних біоресурсів в результаті зливу шкідливих речовин, відходів чи інших матеріалів, привнесених в землю, та ін.
Важливим при встановленні об’єктивної сторони цього злочину є наявність причинно-наслідкового зв’язку між виявленим забрудненням чи псуванням земель і створенням небезпеки при цьому,
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною формою вини. При цьому варто враховувати, що забруднення землі з прямим умислом залежно від мети, мотиву та інших обставин може виявитися більш небезпечним злочином проти особи, держави або власності.
9. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16 років і здійснює господарську чи іншу діяльність, пов’язану з вказаними в ч. 1 статті речовинами. Дії службових осіб, які скоїли зловживання службовим становищем або халатність, при вчиненні даного злочину, якщо при цьому була завдана суттєва шкода державним чи громадським інтересам, слід кваліфікувати за сукупністю зі злочинами у сфері службової діяльності.
10. Виписуючи кваліфікуючі ознаки даного складу злочину, законодавець у ч. 2 статті до таких відніс: вчинення тих самих діянь, що передбачені ч. 1, якщо вони спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей слід мати на увазі загибель хоча б однієї особи.
Масове захворювання людей — захворювання трьох і більше людей, при-чинно пов’язане з вчиненням забруднення чи псування земель.
Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди довкіллю та людині, що характеризується підвищеною небезпекою для всього живого, руйнуванням чи істотним ушкодженням значних природних територій (водойм, заповідних урочищ, ділянок лісу, орних земель тощо), втратою унікальних і рідкісних об’єктів природи, занесених до Червоної книги України, масовими захворюваннями людей чи їх загибеллю, масовою загибеллю чи масовими тяжкими захворюваннями диких тварин на великій території, настанням менш небезпечних наслідків, але на природних територіях, визнаних зоною екологічного лиха, тощо.
Стаття 240. Порушення правил охорони надр
1. Порушення встановлених правил охорони надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля, а також незаконне видобування корисних копалин, крім загальнопоширених, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі діяння, вчинені на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або повторно, або якщо вони спричинили загибель людей, їх масове захворювання або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією незаконно добутого і знарядь видобування.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає у порушенні встановлених правил охорони надр, якщо це створює небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля.
Розуміння надр як основного сировинного джерела матеріального виробництва не виключає визнання за ними, в кінцевому підсумку, екологічних пріоритетів. Злочинно на них впливаючи, особа своїми діями призводить до негативної зміни екологічної обстановки. Так, нераціональне використання надр може вплинути саме на надра та корисні копалини в них, на суміжні природні об’єкти — води, землі, ліси, на здоров’я людини та її майно.
2. Відносини, які виникають у процесі використання надр, регулюються Конституцією України, Законом України «Про охорону навколишнього природного середовища», Кодексом України про надра від 27 липня 1994 р. (ВВР. — 1994. — № 36. — Ст. 340), «Положенням про державний геологічний контроль за веденням робіт по геологічному вивченню надр України», затвердженим постановою КМ України від ЗО листопада 1994 р. № 801; «Порядком надання спеціальних дозволів (ліцензій) на користування надрами», затвердженим постановою КМ України від 31 серпня 1995 р. № 709; постановами КМ України «Про затвердження Положення про порядок надання гірничих відводів» від 27 січня 1995 р. № 59, «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення» від 12 грудня 1994 р. № 827 та іншими нормативно-правовими актами.
3. Об’єктом злочину є надра як складова частина охоронюваного кримінальним правом навколишнього природного середовища з метою дотримання раціональних і ефективних методів видобування незагальнопошире-них корисних копалин, недопущення понаднормативних втрат корисної природної сировини.
4. Предметом злочину є надра і незагальноноширені корисні копалини, які видобуваються з надр землі.
Надра — це частина земної кори, що розташована під поверхнею суші та дном водоймищ і простягається до глибин, доступних для геологічного вивчення та освоєння (ст. 1 Кодексу України про надра). Надра належать до невідновлюваних природних ресурсів, геологічна швидкість утворення чи акумуляції яких є значно повільнішою за швидкість їх використання людиною в процесі виробництва. Вони є сукупністю різних корисних копалин, що широко використовуються в господарській діяльності.
До корисних копалин належать горючі речовини (нафта, природний газ), метали (залізна руда, мідь, свинець), неметали (глина, пісок, вапняк), благородні метали (золото, іридій, платина, срібло), води, інертні гази та інші загальнодержавного значення корисні копалини (постанова КМ України «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення» від 12 грудня 1994 р. № 827).
Загальнопоширені корисні копалини місцевого значення (пісок, гравій, глина, галечник та ін.), що використовуються як сировина у фарфоро-фаян-совій і цементній промисловості, предметом цього злочину не є, і їх видобування не потребує особливого дозволу.
5. Об’єктивна сторона злочину виявляється у двох видах діянь: 1) у порушенні встановлених правил охорони надр; 2) в незаконному видобуванні корисних копалин (окрім загальнопоширених). Відповідальність за даною статтею настає у випадку вчинення хоча б одного з вказаних у диспозиції діянь.
Порушення встановлених правил охорони надр — це дії осіб, які здійснюють користування надрами на законних підставах (ліцензія), проте допускають при цьому порушення термінів користування, місця, розміру й виду користування надрами та інших умов і правил, що забезпечують безпеку людей і надр.
Видобування корисних копалин передбачає дії, які полягають у вилученні з родовищ корисних копалин будь-яким способом.
Незаконне видобування корисних копалин державного значення — це здійснення їх видобування без відповідного дозволу (без акта про надання гірничого відводу або з відхиленням від умов, зазначених у цьому документі). Злочин буде мати місце і в тому разі, коли дозвіл є підробленим або простроченим.
6. Надра надаються громадянам і юридичним особам (у тому числі іноземним) в користування для:
геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки родовищ корисних копалин загальнодержавного значення;
видобування корисних копалин;
будівництва та експлуатації підземних споруд, не пов’язаних з видобуванням корисних копалин, у тому числі споруд для підземного зберігання нафти, газу та інших речовин і матеріалів, захоронення шкідливих речовин і відходів виробництва, скидання стічних вод;
створення геологічних територій та об’єктів, що мають важливе наукове, культурне, рекреаційно-оздоровче значення (наукові полігони, геологічні заповідники, заказники, пам’ятки природи, лікувальні, оздоровчі заклади та ін.);
реалізації угод про розподіл продукції;
задоволення інших потреб.
Усі зазначені види користування надрами, права та обов’язки користувачів, підстави для виникнення права користування, строки, види робіт, види корисних копалин, які визначені для використання та інші умови встановлюються спеціальним державним дозволом у вигляді ліцензії (див. «Порядок надання спеціальних дозволів (ліцензій) на користування надрами», затверджений постановою КМ України від 31 серпня 1995 р. № 709).
Землевласники і землекористувачі в межах наданих їм земельних ділянок мають право без спеціальних дозволів (ліцензій) видобувати для своїх господарських і побутових потреб корисні копалини місцевого значення і торф загальною глибиною розробки до 2 м і прісні підземні води до 20 м та використовувати надра для господарських і побутових потреб.
7. Кодекс України про надра у цілому вирішує питання про відповідальність за порушення законодавства про надра. Проте диференціації зазначених у Кодексі порушень на злочини та адміністративні проступки не проводиться.
Найбільш характерними порушеннями правил охорони надр, які передбачають настання кримінальної відповідальності, можна вважати: самовільне користування надрами; самовільне видобування запасів корисних копалин і наявних у них компонентів; самовільне використання надр без дозволу при будівництві, розміщенні, експлуатації гірничодобувних підприємств; розробку надр за межами гірничого відводу, наданого користувачу; здійснення таких видів користування надрами, які не вказані в ліцензії; видобування корисних копалин понад встановлений в ліцензії обсяг; необгрунтована та самовільна забудова площ залягання корисних копалин; забруднення надр при підземному зберіганні нафти, газу та інших речовин і матеріалів тощо.
У Кодексі про адміністративні правопорушення адміністративними проступками названі такі діяння: невиконання правил охорони надр і вимог щодо охорони навколишнього природного середовища, будівель і споруд від шкідливого впливу робіт, зв’язаних з користуванням надрами; знищення або пошкодження спостережних режимних свердловин на підземні води, а також маркшейдерських і геодезичних знаків; вибіркова відробка багатих ділянок родовищ, яка призводить до необгрунтованих втрат балансових запасів корисних копалин, наднормативні втрати і наднормативне розубожування корисних копалин при видобуванні, псування родовищ корисних копалин та інші порушення вимог раціонального використання їх запасів тощо (статті 57, 58 КпАП).
8. Розмежування подібних правопорушень і злочинів відбувається за наслідками. Злочин вважається закінченим, якщо вчинено хоча б одне з діянь, вказаних у статті, і воно створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля.
Склад злочину є матеріальним, між діянням і наслідками необхідно встановити наявність причинного зв’язку.
Небезпека для життя — це створення реальної можливості загибелі хоча б однієї людини.
Небезпека для здоров’я — створення загрози отримання тілесних ушкоджень або захворювання людей.
Небезпека для довкілля — загроза настання таких наслідків, як знищення або пошкодження рослин, падіж худоби тощо.
9. З суб’єктивної сторони злочин може бути вчинено як умисно (умисел, як правило, непрямий), так і з необережності. На практиці здебільшого трапляються справи, де фігурує необережне ставлення особи до наслідків вчиненого.
10. Суб’єктом порушення правил охорони надр може бути як службова, так і приватна особа. Якщо службова особа вчиняє при цьому зловживання службовим становищем, халатність або перевищення влади, її дії кваліфікуються за сукупністю ст. 240 і злочину у сфері службової діяльності.
11. Кримінальний кодекс України як кваліфікуючі ознаки злочину в ч. 2 передбачає:
1) вчинення тих самих діянь на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду;
2) повторність;
3) спричинення загибелі людей, їх масового захворювання або інших тяжких наслідків.
Природно-заповідний фонд становлять ділянки суші і водного простору, природні комплекси та об’єкти яких мають особливу природоохоронну, наукову, естетичну, рекреаційну та іншу цінність і виділені з метою збереження природної різноманітності ландшафтів, генофонду тваринного і рослинного світу, підтримання загального екологічного балансу та забезпечення фонового моніторингу навколишнього природного середовища (статті 1, З Закону України «Про природно-заповідний фонд України» від 16 червня 1992 р. № 2456 (ВВР. - 1992. - № 34. - Ст. 502). .
Про повторність вчинення злочину див. коментар до ст. 32 КК. Під загибеллю людей треба розуміти смерть хоча б однієї людини. Масове захворювання людей — захворювання трьох і більше людей, при-чинно пов’язане з порушенням правил охорони надр.
Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди довкіллю та людині, що характеризується підвищеною небезпекою для всього живого, зруйнуванням чи істотним ушкодженням значних природних територій (водойм, заповідних урочищ, ділянок лісу, орних земель тощо), втратою унікальних і рідкісних об’єктів природи, занесених до Червоної книги України, масовими захворюваннями людей чи їх загибеллю, масовою загибеллю чи масовими тяжкими захворюваннями диких тварин на великій території, настанням менш небезпечних наслідків, але на природних територіях, визнаних зоною екологічного лиха, тощо.
Стаття 241. Забруднення атмосферного повітря
1. Забруднення або інша зміна природних властивостей атмосферного повітря шкідливими для життя, здоров’я людей або для довкілля речовинами, відходами або іншими матеріалами промислового чи іншого виробництва внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на той самий строк або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що забруднення атмосферного повітря створює небезпеку для життя, здоров’я людей чи довкілля.
Забруднення атмосферного повітря спричиняє суттєву шкоду здоров’ю людей, довкіллю, завдає серйозних економічних збитків. Дослідження показують, що 90—95 % захворювань верхніх дихальних шляхів і 30—40 % захворювань загального характеру обумовлено тим, що громадяни України дихають повітрям, в якому концентрація шкідливих речовин у 5 і більше разів перевищує допустимі норми.
2. Відносини з охорони атмосферного повітря регулюються законами України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. № 1264 (ВВР. - 1991. - № 41. - Ст. 546), «Про охорону атмосферного повітря» від 16 жовтня 1992 р. № 2707 (ВВР. — 1992. - № 50. -Ст. 678), «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р. № 4004 (ВВР. - 1994. - № 27. - Ст. 218);
постановами Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку ведення державного обліку в галузі охорони атмосферного повітря» від 13 грудня 2001 р. № 1655, «Про затвердження Порядку проведення та оплати робіт, пов’язаних з видачею дозволів на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, обліку підприємств, установ, організацій та громадян — суб’єктів підприємницької діяльності, які отримали такі дозволи» від 13 березня 2002 р. № 302, «Про затвердження Порядку організації та проведення моніторингу в галузі охорони атмосферного повітря» від 9 березня 1999 р. № 343 та деякими іншими нормативно-правовими актами України.
3. Об’єктом злочину є науково обґрунтоване раціональне використання, відновлення, поліпшення, відвернення шкідливого впливу на довкілля і охорону чистоти атмосферного повітря як сприятливого середовища існування людини, тваринного і рослинного світу.
4. Предметом цього злочину є атмосферне повітря, що знаходиться у відкритому просторі у межах території України. Забруднення атмосферного повітря всередині приміщення не може бути кваліфіковане за ст. 241 КК, оскільки Кодекс окремо встановлює відповідальність за порушення вимог законодавства про охорону праці (ст. 271 КК).
5. З об’єктивної сторони злочин полягає в порушенні правил викиду в атмосферне повітря шкідливих речовин, відходів або інших матеріалів промислового виробництва внаслідок порушення спеціальних правил.
Забруднення атмосферного повітря — це привнесення до його складу або утворення в ньому забруднюючих речовин в концентрації, яка перевищує нормативи якості і рівні природного вмісту. Джерелами забруднення атмосферного повітря можуть бути підприємства, окремі цехи, агрегати без забезпечення заходів для очищення промислових, сільськогосподарських відходів, теплові, енергетичні установки, автомобільний транспорт та ін.
Інша зміна природних властивостей атмосферного повітря полягає у фізичній, хімічній, біологічній, радіаційній зміні атмосферного повітря, яка впливає на його прозорість, наявність і концентрацію озону, шумові, електромагнітні та інші показники, які перевищують встановлені екологічні та санітарно-гігієнічні нормативи шкідливого впливу на довкілля, які створюють небезпеку для життя, здоров’я людини, стану рослинного та тваринного світу, економічної діяльності, генофонду людини, рослин і тварин. Інша зміна природних властивостей атмосферного повітря визначається, отже, як негативне відхилення від існуючого в даному регіоні (районі) стану атмосферного повітря (наприклад, збільшення частки вуглекислого газу, зміна концентрації озону тощо).
Шкідливі речовини — це забруднюючі речовини, також фізичні і біологічні фактори техногенного походження, що викидаються в атмосферне повітря та можуть впливати на здоров’я людей і довкілля. Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку організації та проведення моніторингу в галузі охорони атмосферного повітря» від 9 березня 1999 р. № 343 визначено список загальнопоширених забруднюючих речовин в атмосферному повітрі, показників та інгредієнтів атмосферних опадів (пил, діоксид сірки, оксид вуглецю, діоксид азоту, свинець та його неорганічні сполуки, радіоактивні речовини тощо).
І при забрудненні, і при зміні природних властивостей атмосферного повітря дії відбуваються з порушенням спеціальних правил.
Порушення спеціальних правил — це дія або бездіяльність, тобто невиконання вимог тих нормативно-правових актів з питань екологічної безпеки, які регулюють питання охорони атмосферного повітря.
6. Обов’язковою ознакою складу є створення небезпеки для життя, здоров’я людей чи для довкілля.
Небезпека для життя — реальна можливість загибелі хоча б однієї людини, наприклад, внаслідок вдихання забрудненого атмосферного повітря.
Небезпека для здоров’я людей — загроза захворювання людей в результаті забруднення атмосфери шкідливими речовинами.
Небезпека для довкілля — загроза заподіяння шкоди рослинному чи тваринному світу внаслідок забруднення або іншої зміни природних властивостей атмосферного повітря.
Злочин можна кваліфікувати як закінчений лише з моменту, коли внаслідок забруднення або іншої зміни природних властивостей атмосферного повітря створено небезпеку для життя, здоров’я людей або довкілля. Загроза небезпеки має бути реальною, очевидною, а негативні наслідки не настають лише завдяки своєчасно вжитим заходам або внаслідок інших обставин, які не залежать від волі винної особи. Створення такої небезпеки слід розглядати як своєрідний різновид суспільне небезпечних наслідків, які хоч і тісно пов’язані з діянням, однак мають самостійний характер.
7. Суб’єктивна сторона злочину може полягати як в умисній, так і необережній формі вини.
8. Суб’єктом є особа, яка досягла 16-ти років і на яку покладено обов’язок дотримання спеціальних правил щодо недопущення забруднення або іншої зміни природних властивостей атмосферного повітря шкідливими для життя, здоров’я людей або для довкілля речовинами, відходами або іншими матеріалами промислового виробництва.
Дії службових осіб, що допустили в результаті зловживання службовим становищем або халатності введення в експлуатацію нових і реконструйованих підприємств, цехів, агрегатів, комунальних та інших об’єктів без очисних споруд, якщо при цьому заподіяна істотна шкода державним або суспільним інтересам, слід кваліфікувати за відповідною статтею про службові злочини, а при забрудненні атмосферного повітря — і за статтею про охорону довкілля.
9. Частина 2 статті передбачає притягнення до кримінальної відповідальності у випадку вчинення тих самих діянь, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки. Під загибеллю людей розуміється смерть однієї або кількох осіб у результаті дій, передбачених статтею, поширення тяжких хвороб серед значного кола осіб або істотна шкода сільськогосподарському виробництву, загибель або пошкодження великої кількості сільгосппродукції, загибель або пошкодження на значних площах угідь посівів, насаджень, захворювання великої кількості худоби тощо. Під загибеллю людей слід розуміти смерть хоча б однієї людини. Інші тяжкі наслідки — це виникнення надзвичайних екологічних ситуацій, аварій, масового захворювання людей, тварин, їх смерті та загибелі;
захворювання однієї чи кількох осіб на тяжку хворобу; масове отруєння або захворювання; виникнення епідемічних чи інфекційних захворювань серед широкого кола осіб; поява виродження або видимих відхилень у розвитку дітей; значне зниження тривалості життя людей.
Стаття 242. Порушення правил охорони вод
1. Порушення правил охорони вод (водних об’єктів), якщо це спричинило забруднення поверхневих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод або зміну їхніх природних властивостей, або виснаження водних джерел і створило небезпеку для життя, здоров’я людей чи для довкілля, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель або захворювання людей, масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він посягає на водні об’єкти, які складають основу всього живого на землі, шляхом їх забруднення, зміни властивостей або виснаження, що створює реальну небезпеку для життя та здоров’я людей, а також довкілля.
Правила охорони вод регламентуються рядом нормативних актів України, зокрема Водним кодексом України від 6 червня 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 24. — Ст. 189), законами України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. № 1264 (ВВР. — 1991. — № 41. — Ст. 546), «Про питну воду та питне водопостачання» від 10 січня 2002 р. (ОВУ. — № 6. — Ст. 223); постановами Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення державного моніторингу вод» від 20 липня 1996 р. № 815, «Про затвердження Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами» від 25 березня 1999 р. № 465 та ін.
2. Об’єктом злочину є науково обгрунтоване раціональне використання і охорона водних об’єктів від забруднення, зміни їх природних властивостей, виснаження.
3. Предметом даного злочину є всі водні об’єкти на території України у твердому, рідкому, газоподібному стані, що беруть участь у кругообігу вод і нерозривно пов’язані з довкіллям.
Води — усі води (поверхневі, підземні), що входять до складу природних ланок кругообігу води (ст. 1 Водного кодексу України).
Поверхневі води — води різних водних об’єктів, що знаходяться на земній поверхні. До поверхневих вод належать природні водойми (озера); водотоки (річки, струмки); штучні водойми (водосховища, ставки) і канали; інші водні об’єкти.
Підземні води — води, що знаходяться нижче рівня земної поверхні в товщах гірських порід верхньої частини земної кори в усіх фізичних станах.
Водоносний горизонт — однорідна пластова товща гірських порід, де постійно знаходяться води.
Вода питна — вода, яка за органолептичними властивостями, хімічним і мікробіологічним складом та радіологічними показниками відповідає державним стандартам та санітарному законодавству України. Джерело питної, лікувальної води — водний об’єкт, вода якого використовується для питного, лікувального водопостачання після відповідної обробки або без неї (ст. 1 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання»).
4. Об’єктивна сторона полягає в дії або бездіяльності, що полягає в порушенні правил охорони вод (водних об’єктів) і спричиненні цим забруднення водних об’єктів неочищеними і необеззараженими стічними водами, відходами та викидами виробничої діяльності підприємств, установ і організацій, комунальних установ, а також відходів, використаних у невиробничій сфері.
Порушення правил охорони вод — дія або бездіяльність, що є невиконанням вимог спеціальних нормативно-правових актів щодо екологічної безпеки, які регулюють питання охорони вод. Така дія чи бездіяльність на практиці може проявлятися, наприклад, у: порушенні умов розміщення, проектування, будівництва, реконструкції і введення в дію підприємств, споруд та інших об’єктів, що можуть впливати на стан вод; введенні в дію нових і реконструйованих підприємств, цехів, агрегатів, комунальних та інших об’єктів, не забезпечених пристроями і очисними спорудами, що запобігають забрудненню і засміченню вод або їх шкідливій дії; скиданні у водні об’єкти відходів і сміття; забрудненні вод добривами і хімічними засобами захисту рослин тощо.
Кваліфікується забруднення через надходження до водних об’єктів забруднюючої речовини, яка привноситься у такі об’єкти у результаті господарської діяльності людини (відходів і викидів, напівфабрикатів, неочище-них стічних вод). Для кваліфікації не має значення, чи встановлено щодо таких речовин гранично допустимі концентрації.
Зміна природних властивостей вод — втрата чи значне погіршення їх лікувальної, питної, іншої екологічної цінності внаслідок змін їх фізичних, хімічних, біологічних, лікувальних показників.
Виснаження водних джерел — скорочення запасів, погіршення якості поверхневих і підземних вод. Виснаження вод відбувається в результаті перевищення лімітів водозабору для промислових, сільськогосподарських, комунальних та інших потреб, невиконання гідротехнічних заходів по збереженню запасів води та ін., які мають невідновний природним шляхом характер. Ліміт забору води — граничний обсяг забору води з водних об’єктів, який встановлюється в дозволі на спеціальне водокористування. Ліміт скиду забруднюючих речовин — граничний обсяг скиду забруднюючих речовин у поверхневі водні об’єкти, який встановлюється в дозволі на спеціальне водокористування.
У результаті такого забруднення поверхневих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод, зміни їхніх природних властивостей, виснаження водних джерел створюється небезпека для життя і здоров’я людей чи для довкілля.
Небезпека для життя — реальна можливість загибелі хоча б однієї людини, наприклад, внаслідок вживання забрудненої води.
Небезпека для здоров’я людей може виявлятись у зараженні однієї або більше осіб епідемічним або інфекційним захворюванням, поява каліцтв або інших відхилень у розвитку дітей, значному зниженні тривалості життя людей, істотному придушенні імунної системи людини тощо.
Небезпека для довкілля — загроза заподіяння шкоди рослинному чи тваринному світу внаслідок забруднення або іншої зміни природних властивостей води.
Злочин вважається закінченим в момент настання зазначених у диспозиції статті наслідків.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною виною. При цьому варто врахувати, що вчинене забруднення водних об’єктів із прямим умислом залежно від цілі, мотивів та інших обставин може вказувати на більш небезпечні злочини проти держави, особи, власності.
6. Суб’єкт — особа, яка досягла 16-ти років.
Дії службових осіб, які допустили внаслідок зловживання владою чи посадовим станом, халатності введення в експлуатацію нових і реконструйованих підприємств, цехів, агрегатів, комунальних та інших об’єктів без очисних споруд, коли при цьому заподіяно істотну шкоду державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб, чи спричинено тяжкі наслідки, треба кваліфікувати за відповідними статтями розділу 17 КК «Злочини у сфері службової діяльності», а при порушенні правил охорони вод з настанням передбачених статтею наслідків — і за ст. 242 КК (див. постанову ПВСУ «Про практику розгляду судами справ про відповідальність за порушення законодавства про охорону природи» від 26 січня 1990 р. № 1).
7. До кваліфікуючих ознак даного складу злочину віднесене вчинення тих самих діянь, якщо вони спричинили загибель або захворювання людей, масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей треба розуміти заподіяння смерті одній або кільком особам.
Захворювання людей — захворювання, небезпечні для здоров’я і життя або поєднані з нестійкою чи стійкою втратою працездатності, причинно пов’язані з порушенням правил охорони вод; зараження епідемічним чи інфекційним захворюванням, поява видимих відхилень у розвитку дітей та ін.
Масова загибель об’єктів тваринного світу — це падіж тварин від використання зараженої води (наприклад, загибель значної кількості тварин, всієї чи більшості риби у водоймі або на значній її площі, великої кількості цінних порід риб, інших об’єктів тваринного світу). Критеріями тут, на нашу думку, є два моменти. Перший — має бути встановлена велика кількість загиблих об’єктів тваринного світу одного чи кількох видів. Другий — вартість загиблої риби має оцінюватись у великих чи особливо великих розмірах.
Масова загибель об’єктів рослинного світу означає отруєння або загибель посівів, рослин на значних площах угідь чи загибель лісового масиву.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди довкіллю та людині, що характеризується підвищеною небезпекою для всього живого, руйнуванням чи істотним ушкодженням значних природних територій (водойм тощо), втратою унікальних і рідкісних об’єктів природи, занесених до Червоної книги України, масовими захворюваннями людей чи їх загибеллю, масовою загибеллю чи масовими тяжкими захворюваннями диких тварин на великій території, настанням менш небезпечних наслідків, але на природних територіях, визнаних зоною екологічного лиха, тощо. Інші тяжкі наслідки, пов’язані з людьми або іншою шкодою, слід кваліфікувати лише з встановленням причинного зв’язку із забрудненням водних джерел та об’єктів.
Стаття 243. Забруднення моря
1. Забруднення моря в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України матеріалами чи речовинами, шкідливими для життя чи здоров’я людей, або відходами внаслідок порушення спеціальних правил, якщо це створило небезпеку для життя чи здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло перешкодити законним видам використання моря, а також незаконне скидання чи поховання в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених матеріалів, речовин і відходів —
караються штрафом від трьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель або захворювання людей, масову загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
3. Неповідомлення спеціально відповідальними за те особами морських та повітряних суден або інших засобів і споруд, що знаходяться в морі, адміністрації найближчого порту України, іншому уповноваженому органу або особі, а у разі скидання з метою поховання — і організації, яка видає дозволи на скидання, інформації про підготовлюване або здійснене внаслідок крайньої потреби скидання чи невідворотні втрати ними в межах внутрішніх морських і територіальних вод України або у відкритому морі шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, інших відходів, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло завдати шкоди зонам лікування і відпочинку або перешкодити іншим законним видам використання моря, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що в разі забруднення моря шкідливими матеріалами чи речовинами або відходами завдаються великі матеріальні збитки, гинуть люди та страждають живі організми і навколишнє природне середовище.
Правила, які забезпечують безпечні умови користування морськими водами, регламентовані рядом міжнародних актів: Женевською Конвенцією про відкрите море (1958 р.), Конвенцією про цивільну відповідальність за шкоду від забруднення нафтою (1969 р.), Конвенцією по запобіганню забруднення моря з суден (1973 р.) та ін. У відповідності до них національне законодавство визначає статус та правовий режим внутрішніх морських чи територіальних вод України, включаючи права України на відповідній території, а також порядок їх здійснення (Водний кодекс України від 6 червня 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 24. — Ст. 189); закони України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 41. — Ст. 546), «Про виключну (морську) економічну зону України» від 16 травня 1995 р. (ВВР. - 1995. - № 21. - Ст. 152), «Про державний кордон України» від 4 листопада 1991 р. (ВВР. — 1992. — № 2. — Ст. 5); постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря від забруднення та засмічення» від 29 лютого 1996 р. № 269 та інші нормативно-правові акти).
2. Об’єктом злочину є складова частина охоронюваного кримінальним правом природного середовища — море, живі ресурси моря і здоров’я людей — від заподіяння йому шкоди забрудненням.
3. Предметом злочину є внутрішні морські чи територіальні води України, води виключної (морської) економічної зони України, а також відкрите море.
До внутрішніх морських вод належать;
морські води, розташовані в бік берега від прямих вихідних ліній, прийнятних для відліку ширини територіального моря України;
води портів України, обмежені лінією, що проходить через постійні портові споруди, які найбільше виступають в бік моря;
води заток, бухт, губ і лиманів, гаваней і рейдів, береги яких повністю належать Україні, до прямої лінії, проведеної від берега до берега в місці, де з боку моря вперше утворюється один чи кілька проходів, якщо ширина кожного з них не перевищує 24 морські милі;
води заток, бухт, губ і лиманів, морів та проток, що історично належать Україні.
Територіальні води України — це морський пояс, що примикає до сухопутної території або внутрішніх морських вод, шириною 12 морських миль, відлічуваних від лінії найбільшого відпливу як на материку, так і на островах, що належать Україні, або від прямих вихідних ліній, які з’єднують відповідні точки (ст. 5 Закону України «Про Державний кордон України»). В окремих випадках інша ширина територіального моря України може встановлюватись міжнародними договорами України, а за відсутності договорів — відповідно до загальновизнаних принципів і норм міжнародного права.
Виключну (морську) економічну зону України складають морські райони, зовні прилеглі до територіального моря України, включаючи райони навколо островів, що їй належать. Ширина виключної (морської) економічної зони становить до 200 морських миль, відлічених від тих самих вихідних ліній, що і територіальне море України (ст. 2 Закону України «Про виключну (морську) економічну зону України»).
Відкрите море — це увесь морський простір, який не входить до територіальних та внутрішніх вод України або іншої держави і на який не поширюється нічий суверенітет.
4. Об’єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 243 КК) визначається законом як забруднення моря і проявляється в таких двох формах: 1) в порушенні спеціальних правил поводження з шкідливими матеріалами чи речовинами, якщо це створило небезпеку для життя чи здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло перешкодити законним видам використання моря;
2) у незаконному скиданні чи похованні в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі зазначених матеріалів, речовин і відходів.
Порушення спеціальних правил — це дія або бездіяльність, тобто невиконання вимог тих нормативно-правових актів з питань екологічної безпеки, які регулюють питання охорони моря від забруднення, зокрема Водного кодексу України, «Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря від забруднення та засмічення», встановлених постановою КМ України від 29 лютого 1996 р. № 269. Лише ті дії кваліфікуються, які прямо заборонені, такі як застосування стійких та сильнодіючих пестицидів, влаштування полігонів побутових та промислових відходів і накопичувачів стічних вод тощо. Бездіяльність кваліфікується як злочин, якщо проявляється у невжитті водокористувачем відповідних заходів щодо запобігання забрудненню моря.
Шкідливі речовини — це забруднюючі речовини та фізичні і біологічні фактори техногенного походження, що викидаються в море та можуть впливати на здоров’я людей і довкілля.
Відходи — будь-які речовини, матеріали та предмети, що утворюються в процесі людської діяльності, не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та від яких власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.
Важливе значення у визначенні об’єктивної сторони цього складу має така ознака, як місце вчинення злочину. Забруднення моря шляхом порушення спеціальних правил поводження з певними речовинами, матеріалами, відходами здійснюється в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або в межах вод виключної (морської) економічної зони України, а забруднення моря шляхом незаконного скидання чи поховання вказаних речовин — в межах внутрішніх морських чи територіальних вод України або у відкритому морі.
5. Як наслідок вказаних дій, потрібно встановити наявність забруднення моря і створення небезпеки для життя і здоров’я людей або живих ресурсів моря, чи можливість перешкодити законним видам використання моря внаслідок вказаного забруднення.
Небезпека для життя — це реальна можливість загибелі хоча б однієї людини, наприклад, внаслідок вживання риби, отруєної токсичними речовинами.
Небезпека для здоров’я — загроза захворювання людей в результаті, наприклад, купання в забрудненій морській воді.
Небезпека для живих ресурсів моря — це загроза загибелі водних живих ресурсів.
Перешкоджання законним видам використання моря — створення загрози унеможливлення рибництва, добування з моря сировини, відпочинку людей на морських курортах тощо.
6. Суб’єктивна сторона злочину може виражатися як умисною, так і необережною виною.
7. Суб’єктом злочину можуть бути службові особи суден (українських чи іноземних) і портів (у випадку дачі незаконного розпорядження про скидання із суден шкідливих речовин або невжиття заходів щодо запобігання вказаним діям).
8. Частина 2 ст. 243 КК передбачає відповідальність за вчинення тих самих діянь, що передбачені ч. 1, проте наслідки цих діянь інші: загибель або захворювання людей, масова загибель об’єктів тваринного і рослинного світу або інші тяжкі наслідки.
Загибель людей означає заподіяння смерті хоча б одній людині.
Захворювання людей — захворювання трьох і більше людей, причинно пов’язане із забрудненням моря.
Загибель об’єктів тваринного і рослинного світу — загибель риби у певній акваторії або в місцях нересту. Критеріями тут є два моменти: 1) має бути встановлена велика кількість загиблої риби одного чи кількох видів;
2) вартість загиблої риби має оцінюватись у великих чи особливо великих розмірах.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди довкіллю та людині, що характеризується підвищеною небезпекою для всього живого, руйнуванням чи істотним ушкодженням значних природних територій, втратою унікальних і рідкісних об’єктів природи, занесених до Червоної книги України, масовими захворюваннями людей чи їх загибеллю, масовою загибеллю чи масовими тяжкими захворюваннями диких тварин на великій території, настанням менш небезпечних наслідків, але на природних територіях, визнаних зоною екологічного лиха, тощо. Іншими тяжкими наслідками варто вважати майнову шкоду державі, що визначається на підставі витрат на ліквідацію наслідків забруднення, загибелі тваринного і рослинного світу тощо.
9. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. З статті, встановлює відповідальність за неповідомлення спеціально відповідальними за те особами морських та повітряних суден або інших засобів і споруд, що знаходяться в морі, адміністрації найближчого порту України, іншому уповноваженому органу або особі, а у разі скидання з метою поховання — і організації, яка видає дозволи на скидання, інформації про підготовлюване або здійснене внаслідок крайньої потреби скидання чи невідворотні втрати ними в межах внутрішніх морських і територіальних вод України або у відкритому морі шкідливих речовин чи сумішей, що містять такі речовини понад встановлені норми, інших відходів, якщо це створило небезпеку для життя, здоров’я людей або живих ресурсів моря чи могло завдати шкоди зонам лікування і відпочинку або перешкодити іншим законним видам використання моря.
Скидання із суден — будь-яке скидання із судна забруднюючих речовин або вод, що їх містять, включаючи будь-яке витікання, злив, видалення, розлив, протікання, відкачування, виділення або спорожнення.
10. Суб’єктивна сторона цього злочину може бути виражена у виді умислу або необережності.
11. Суб’єкт злочину — особа, спеціально відповідальна за своєчасне і достовірне повідомлення адміністрації про випадки скидання або поховання в морі шкідливих речовин, матеріалів, відходів.
Стаття 244. Порушення законодавства про континентальний шельф України
1. Порушення законодавства про континентальний шельф України, що заподіяло істотну шкоду, а також невжиття особою, що відповідає за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії, якщо це створило небезпеку їх загибелі або загрожувало життю чи здоров’ю людей, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років, з конфіскацією всіх знарядь, якими користувалася винувата особа для вчинення злочину або без такої.
2. Дослідження, розвідування, розробка природних багатств та інші роботи на континентальному шельфі України, які провадяться іноземцями, якщо це не передбачено договором між Україною і заінтересованою іноземною державою, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, з конфіскацією обладнання.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в незаконній розробці природних багатств щодо континентального шельфу України і може спричинити економічну шкоду державі. Внаслідок неналежної експлуатації технічних засобів у районі континентального шельфу створюється небезпека життю та здоров’ю людей, існуванню живих організмів моря.
Оскільки ст. 13 Конституції України закріплює право власності Українського народу на природні ресурси континентального шельфу, його використання й охорона регламентуються міжнародним та національним законодавством — Конвенцією 00Н по морському праву (1982 р.), Конвенцією про континентальний шельф (1964 р.), Протоколом про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки стаціонарних платформ, розташованих на континентальному шельфі (1988 р.), Водним кодексом України від 6 червня 1995 р. (ВВР. - 1995. - № 24. - Ст. 189); Кодексом України про надра від 27 липня 1994 р. (ВВР. — 1994. — № 36. — Ст. 340); постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря від забруднення та засмічення» від 29 лютого 1996 р. № 269 та іншими нормативно-правовими актами.
2. Об’єктом порушення законодавства про континентальний шельф є суверенні права України на її континентальний шельф, охорона та раціональне використання природних багатств континентального шельфу і охорона вод над ним від забруднення.
3. Предметом даного злочину є континентальний шельф України. Континентальний шельф — поверхня та надра морського дна до глибини моря 200 метрів у районах, прилеглих до узбережжя або до островів держави, але які перебувають за межами зони територіального моря або за цією межею до місця, де глибина покривних вод дає змогу вести розробку природних багатств у цих районах. У разі якщо встановлення меж континентального шельфу відповідно до зазначених вище ознак суперечить юрисдикції суміжних прибережних держав, межі континентального шельфу визначаються за спеціальними міждержавними угодами (постанова КМ України «Про затвердження Правил охорони внутрішніх морських вод і територіального моря від забруднення та засмічення» від 29 лютого 1996 р. № 269). Прибережна держава здійснює над континентальним шельфом суверенні права з метою розвідки та розробки його природних багатств.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 статті, характеризується як дією, так і бездіяльністю і виражається: 1) у порушенні законодавства про континентальний шельф України, що заподіяло істотну шкоду, а також 2) у невжитті особою, відповідальною за експлуатацію технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки, заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії, якщо це створило небезпеку їх загибелі або загрожувало життю чи здоров’ю людей.
Порушення законодавства про континентальний шельф — це дія або бездіяльність по невиконанню вимог тих нормативно-правових актів, які регулюють питання охорони континентального шельфу.
Для настання відповідальності потрібне встановлення наслідків: у першому випадку — заподіяння істотної шкоди, у другому — створення небезпеки загибелі живих організмів моря або загрози життю і здоров’ю людей.
Питання про визнання порушення законодавства України про континентальний шельф таким, що заподіяло істотну шкоду, має вирішуватись у кожному конкретному випадку окремо з урахуванням всіх обставин справи (площа забруднення, масштаби втрат живих організмів моря, розмір бюджетних видатків, які спрямовані на ліквідацію наслідків порушення, тощо)
Невжиття заходів для захисту живих організмів моря від дії шкідливих відходів або небезпечних випромінювань та енергії — це бездіяльність особи, на яку покладено обов’язок вживати такі заходи при експлуатації технологічних установок або інших джерел небезпеки в зоні безпеки.
Живі організми моря — сукупність водних організмів, життя яких постійно або на окремих стадіях розвитку неможливе без перебування у воді.
Технологічна установка — сукупність устаткування (апаратів), яка виконує певну функцію в технологічному процесі.
Інші джерела небезпеки — будь-який технологічний об’єкт або окремі речовини, матеріали (радіоактивні, вибухові тощо), які за певних обставин (тривалий вплив, аварія) можуть завдати шкоду як людям, так і довкіллю.
Шкідливі відходи — будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворюються у процесі людської діяльності, не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та від яких власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення і які можуть створити значну небезпеку для людини та довкілля (ст. 1 Закону України «Про відходи» від 5 березня 1998 р.). ‘
Небезпечна енергія — електрична, теплова, хімічна та інші види енергії, які за певних обставин можуть спричинити шкоду людині та довкіллю.
Загроза для життя людей — це створення реальної можливості загибелі хоча б однієї людини.
Небезпека для здоров’я людей — загроза захворювання людей.
5. Суб’єктивна сторона злочину. Порушення законодавства про континентальний шельф може бути скоєне умисно або з необережності.
6. Суб’єктами відповідальності за ч. 1 ст. 244 КК є громадяни України, а також особи без громадянства, які досягли 16-річного віку.
7. Частина 2 статті передбачає настання кримінальної відповідальності за самостійний склад злочину, а саме — дослідження, розвідування, розробку природних багатств та інші роботи на континентальному шельфі України, які провадяться іноземцями, якщо це не передбачено договором між Україною і заінтересованою іноземною державою, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку.
Дослідження на континентальному шельфі — це проведення науково-дослідних робіт щодо вивчення певних властивостей, процесів, які відбуваються на континентальному шельфі.
Розвідування природних багатств — це розвідка родовищ корисних копалин.
Розробка природних багатств — видобування корисних копалин.
Інші роботи на континентальному шельфі — проведення іноземцями будь-яких інших робіт на континентальному шельфі, якщо зазначена діяльність не передбачена двосторонніми міжнародними угодами або спеціальним дозволом, виданим у встановленому законом порядку.
Склад злочину за ч. 2 статті є формальним, тобто таким, що не передбачає настання тих чи інших наслідків, і є закінченим в момент здійснення протизаконного виду діяльності.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 статті, може виражатися тільки у формі прямого умислу.
Суб’єктом злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 244 КК, можуть бути тільки іноземці. До них можуть належати громадяни (піддані) будь-якої іншої держави, які не мають громадянства України. Такі особи можуть мати постійне місце проживання в Україні, постійне місце роботи (спільні підприємства тощо). Проте не зараховують до цієї категорії суб’єктів осіб без громадянства, вчинення екологічних злочинів якими на території України, за загальним змістом чинного кримінального законодавства України, не знає винятків.
Стаття 245. Знищення або пошкодження лісових масивів
1. Знищення або пошкодження лісових масивів, зелених насаджень навколо населених пунктів, вздовж залізниць або інших таких насаджень вогнем чи іншим загальнонебезпечним способом —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей, масову загибель тварин або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність знищення або пошкодження лісових масивів полягає в тому, що ці дії завдають шкоди науково обґрунтованому, раціональному використанню, охороні і відтворенню лісів, а також довкіллю в цілому. Небезпечність злочину посилюється тим, що знищення та порубка призводять до ерозії ґрунтів, виснаження річок, що погіршує життя людини.
Правила охорони та користування лісами регламентуються рядом нормативно-правових актів, найважливішими з яких є: Лісовий кодекс України від 21 січня 1994 р. (ВВР. - 1994. - № 17. - Ст. 99); Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ВВР. — 1991. — №41. — Ст. 546); постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку поділу лісів на групи, віднесення їх до категорій захисності та виділення особливо захисних земельних ділянок лісового фонду» від 27 липня 1995 р. № 557 та ін.
Пожежна безпека в Україні регламентується Законом України «Про пожежну безпеку» від 17 грудня 1993 р. (ВВР. — 1994. — № 5. — Ст. 21), «Правилами пожежної безпеки в Україні», затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 червня 1995 р. № 400. Санітарні правила в лісах України затверджені постановою КМ «Про затвердження Санітарних правил в лісах України» від 27 липня 1995 р. № 555.
2. Об’єктом злочину є охоронювані кримінальним законодавством ліси як складова природного середовища.
3. Предметом цього злочину є лісові масиви, зелені насадження навколо населених пунктів, вздовж залізниць або інші такі самі насадження.
Ліс — це сукупність землі, рослинності, в якій домінують дерева та чагарники, тварин, мікроорганізмів та інших природних компонентів, що в своєму розвитку біологічно взаємопов’язані, впливають один на одного і на навколишнє середовище (ст. З Лісового кодексу України).
Лісові масиви — це значні за площею земельні ділянки, зайняті лісом.
Всі ліси на території України утворюють лісовий фонд. Корисні властивості лісів полягають в їх здатності зменшувати вплив негативних природних явищ, захищати ґрунти від ерозії, регулювати стік вод, попереджати забруднення довкілля й очищати його, сприяти оздоровленню населення і його естетичному вихованню.
Зелені насадження навколо населених пунктів, вздовж залізниць або інші насадження виконують різноманітні охоронні функції: санітарно-гігієнічні й оздоровчі (зелені насадження навколо населених пунктів), водоохоронні (уздовж берегів річок, озер, каналів), протиерозійні (насадження уздовж залізних і автомобільних доріг) тощо.
4. З об’єктивної сторони злочин виражається в знищенні або пошкодженні лісових масивів, зелених насаджень навколо населених пунктів, вздовж залізниць або інших таких насаджень вогнем чи іншим загально-небезпечним способом.
Знищення лісових масивів кваліфікується як повна загибель лісового масиву, припинення його існування за цільовим призначенням (екологічна, господарсько-економічна, культурно-естетична цінність).
Пошкодження лісових масивів означає часткову загибель лісів, коли їх значення істотно погіршується і зменшується цінність. Відновлення при цьому в колишньому виді або стає неможливим, або потребує значного часу, витрат, засобів і праці.
У статті міститься вказівка і на спосіб знищення й пошкодження лісового масиву, що може бути зроблено вогнем або іншим загальнонебезпечним способом.
Злочинний вплив вогнем на лісовий масив може відбуватися стосовно одного дерева або кількох дерев або іноді й щодо інших предметів і будівель, але обов’язково з подальшим поширенням вогню на великий масив лісу або лісосмуги.
Під іншим загальнонебезпечним способом розуміють випадки знищення або ушкодження дією, аналогічною за характером і впливом, тобто затоплення, обвал, хімічні забруднення, фізичне руйнування транспортними засобам тощо.
5. Суб’єктивна сторона злочину припускає наявність вини у виді прямого або непрямого умислу або необережності. Наявність умислу щодо наслідків може свідчити про здійснення іншого, більш небезпечного злочину.
6. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16 років.
7. У частині 2 цієї статті передбачена відповідальність за ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей, масову загибель тварин або інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей варто розуміти смерть хоча б однієї людини.
Масова загибель тварин передбачає наявність великої кількості загиблих тварин або птиці.
Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди довкіллю та людині, що характеризується підвищеною небезпекою для всього живого, руйнуванням чи істотним ушкодженням значних природних територій (заповідних урочищ, ділянок лісу тощо), втратою унікальних і рідкісних об’єктів природи, занесених до Червоної книги України, масовими захворюваннями людей чи їх загибеллю, масовою загибеллю чи масовими тяжкими захворюваннями диких тварин на великій території, настанням менш небезпечних наслідків, але на природних територіях, визнаних зоною екологічного лиха, тощо. Інші тяжкі наслідки означають заподіяння матеріальної шкоди, у тому числі витрат по гасінню вогню тощо.
Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 статті, виражається в умисній вині стосовно дії і умислу або необережності щодо наслідків. Якщо загибель людей охоплювалась умислом винного (прямим або непрямим), дії мають кваліфікуватись як за ст. 245 КК, так і за статтями про вбивство (статті 115, 121 КК).
Стаття 246. Незаконна порубка лісу
Незаконна порубка дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, а також вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією незаконно добутого.
1. Суспільна небезпека незаконної порубки лісу полягає в тому, що ці дії завдають шкоди довкіллю в цілому, науково обґрунтованому, раціональному використанню, охороні і відтворенню лісів. Небезпечність даного злочину посилюється і тим, що порубка призводить до ерозії ґрунтів, виснаження річок, погіршення життя людей.
2. Нормативними актами, які регулюють порядок порубки деревини у лісах перш за все є: Лісовий кодекс України від 21 січня 1994 р. (ВВР. — 1994. — № 17. — Ст. 99); Санітарні правила в лісах України, затверджені постановою КМ від 27 липня 1995 р. № 555; постанови КМ України «Про затвердження Правил рубок головного користування в лісах України» від 27 липня 1995 р. № 559, «Про затвердження Порядку заготівлі другорядних лісових матеріалів і здійснення побічних лісових користувань в лісах України» від 23 квітня 1996 р. № 449, «Про затвердження Правил рубок, пов’язаних з веденням лісового господарства, та інших рубок» від 16 травня 1996 р. № 535, «Про затвердження Правил відпуску деревини на пні в лісах України» від 29 липня 1999 р. № 1378, «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству» від 5 грудня 1996 р. № 1464 та «Про розміри компенсації за добування (збирання) та шкоду, заподіяну видам тварин і рослин, занесеним до Червоної книги України» від 1 червня 1993 р. № 399; наказ Мінекобезпеки України «Про затвердження Інструкції про порядок установлення лімітів на використання лісових ресурсів державного-значення та Інструкції про порядок видачі дозволів на спеціальне використання лісових ресурсів» від 31 березня 1993 р. № 26.
3. Об’єктом злочину є науково обґрунтоване, раціональне використання лісів, їх охорона і відтворення для теперішніх і майбутніх поколінь.
4. Предметом злочину є ліс на корені, тобто дерева і чагарники у лісах, захисних та інших лісових насадженнях в природному стані (невідділені від коріння), а також у заповідниках або на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах України.
Порубка лісу у містах, селищах, інших населених пунктах (у парках, скверах, садах, на вулиці, на території підприємств, організацій, у пришляхових смугах, а також на сільськогосподарських угіддях, садибах, дачних ділянках тощо) не є предметом цього злочину і кваліфікується як крадіжка чи грабіж майна.
Заготівля поваленого вітром лісу (буреломного) не підпадає під дію цієї статті і розглядається як самоправство (ст. 356 КК). Викрадення вже зрубаної деревини розглядається як злочин проти власності.
Ліс — це сукупність землі, рослинності, в якій домінують дерева та чагарники, тварин, мікроорганізмів та інших природних компонентів, що в своєму розвитку біологічно взаємопов’язані, впливають один на одного і на навколишнє середовище (ст. З Лісового кодексу України).
Лісові насадження — це захисні та інші штучні насадження дерев і чагарників, які у сукупності набувають корисних властивостей дикоростучих лісів. До лісових насаджень відносять: ліси населених пунктів, лісопаркові частини лісів зелених зон, державні лісові захисні смуги, полезахисні лісові смуги, а також захисні лісові насадження на смугах відводу каналів, залізниць і автомобільних доріг.
Заповідники — ділянки суші і водного простору, природні комплекси та об’єкти яких мають особливу природоохоронну, наукову, естетичну, рекреаційну та іншу цінність і виділені з метою збереження природної різноманітності ландшафтів, генофонду тваринного і рослинного світу, підтримання загального екологічного балансу та забезпечення фонового моніторингу навколишнього природного середовища (преамбула Закону України «Про природно-заповідний фонд України»).
Території та об’єкти природно-заповідного фонду — природні території та об’єкти (природні заповідники, біосферні заповідники, національні природні парки, регіональні ландшафтні парки, заказники, пам’ятки природи, заповідні урочища); штучно створені об’єкти (ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки, парки-пам’ятки садово-паркового мистецтва).
Інші особливо охоронювані ліси — природні ліси, що мають велику екологічну цінність як унікальні та типові природні комплекси, для збереження сприятливої екологічної обстановки, попередження та стабілізації негативних природних процесів і явищ (Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища»). В таких лісах допускається тільки рубка з метою догляду; санітарна рубка; рубка, пов’язана з реконструкцією малоцінних молодняків і похідних деревостанів, прокладанням просік, створенням протипожежних розривів.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконній порубці лісу, тобто усі випадки відділення дерев і чагарників, які знаходяться в лісі, від кореня, незалежно від використовуваних засобів і способів (сокира, пилка чи інші предмети).
Порубкою дерев та чагарників у лісах визнається як відокремлення від кореня або викорчовування ростучого чи сухостійного дерева, чагарника за допомогою спеціальних пристосувань, так і пошкодження, яке припиняє ріст деревостану (наприклад, повалення дерева транспортними засобами, відділення основних гілок від стовбура тощо).
Незаконною є порубка лісу лісозаготівельними організаціями, підприємствами і установами на ділянках, що не призначені для цього, порубка лісу фізичними особами без відповідного дозволу (тобто лісорубного квитка або ордера), або хоч і тими, що мають квиток (ордер), але не на тій ділянці, не в тій кількості, або порубка дерев і кущів не тих порід, на які було дано дозвіл.
Закінченим є злочин, коли дерева зрубані і заподіяна відповідна істотна шкода. Питання про істотність шкоди має визначатися в кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи (вартість, екологічна цінність, кількість добутого, пошкодженого чи знищеного, а також розмір шкоди, заподіяної довкіллю). Шкода, заподіяна незаконною порубкою лісу, визначається вартістю незаконно зрубаного дерева і чагарника, їх екологічною цінністю, а також розміром шкоди, заподіяної довкіллю. Шкода, заподіяна незаконною порубкою лісу, обчислюється за таксами, затвердженими постановами КМ України «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству» від 5 грудня 1996 р. № 1464 та «Про розміри компенсації за добування (збирання) та шкоду, заподіяну видам тварин і рослин, занесеним до Червоної книги України» від 1 червня 1993 р. № 399.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
7. Суб’єкт — особа, яка досягла 16-ти років.
Службова особа, що використовує для цього своє службове становище, відповідає за сукупністю злочинів за даною статтею і статтею про злочини у сфері службової діяльності.
Стаття 247. Порушення законодавства про захист рослин
Порушення правил, установлених для боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, та інших вимог законодавства про захист рослин, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність порушення законодавства правил боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, а також щодо їх захисту полягає в тому, що порушення посягає на суспільні відносини у сфері рослинного світу, який складає невід’ємну частку людського існування.
Відносини у сфері захисту рослин регулюються законами України «Про рослинний світ» від 9 квітня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 22-23. - Ст. 198), «Про захист рослин» від 14 жовтня 1998 р. (ВВР. — 1998. — № 50—51. — Ст. 310), «Про пестициди і агрохімікати» від 2 березня 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 14. — Ст. 91), «Про карантин рослин» від ЗО червня 1993 р. (ВВР, — 1993. — № 34. — Ст. 352) та іншими нормативно-правовими актами.
2. Об’єктом даного злочину є встановлений законодавством порядок захисту рослин від шкідників і хвороб.
3. Предметом злочину є рослинний світ (рослини) — сукупність усіх видів рослин, а також грибів та утворених ними угруповань на певній території (ст. З Закону України «Про рослинний світ»).
4. Об’єктивна сторона порушення законодавства про захист рослин характеризується порушенням правил, установлених для боротьби зі шкідниками і хворобами рослин, та інших вимог законодавства про захист рослин, настанням у результаті цих порушень тяжких наслідків і причинного зв’язку між порушенням правил і наслідків.
Шкідники рослин — це види тварин (комахи, кліщі, мікроорганізми), здатні заподіяти шкоду рослинам, чагарникам, деревам, продукції рослинного походження, збитки від якої економічно доцільно відвернути (ст. 1 Закону України «Про захист рослин»).
Хвороби рослин — це порушення нормального обміну речовин у рослині під впливом фітопатогенів (віруси, бактерії, гриби) або несприятливих умов середовища (ст. 1 Закону України «Про захист рослин»).
Захист рослин — це комплекс заходів, спрямованих на зменшення втрат урожаю та запобігання погіршенню стану рослин сільськогосподарського та іншого призначення, багаторічних і лісових насаджень, дерев, чагарників, рослинності закритого ґрунту, продукції рослинного походження через шкідників, хвороби і бур’яни. Методи захисту рослин — способи, за допомогою яких здійснюється захист рослин (організаційно-господарські, агротехнічні, селекційні, фізичні, біологічні, хімічні та ін.). Засоби захисту рослин — хімічні, біологічні та інші засоби, які використовуються для захисту рослин від шкідників, хвороб і бур’янів.
5. Основними законодавче встановленими вимогами щодо захисту рослин є:
додержання технології вирощування рослин сільськогосподарського та іншого призначення, багаторічних і лісових насаджень, дерев, чагарників, рослинності закритого ґрунту;
екологічне та економічне обґрунтування доцільності захисту рослин від шкідливих організмів;
обов’язковість здійснення заходів щодо захисту рослин підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та громадянами, діяльність яких пов’язана з користуванням землею, лісом, водними об’єктами, вирощуванням рослин сільськогосподарського та іншого призначення, багаторічних і лісових насаджень, дерев, чагарників, рослинності закритого ґрунту, а також реалізацією, переробкою, зберіганням і використанням рослин та продукції рослинного походження;
суворе додержання регламентів зберігання, транспортування та застосування засобів захисту рослин;
збереження корисної флори і фауни;
недопущення пошкодження рослин, погіршення їх стану та забруднення продукції рослинного походження і довкілля засобами захисту рослин.
6. Порушення законодавства про захист рослин — це дія або бездіяльність щодо невиконання вимог тих нормативно-правових актів, які регулюють питання захисту рослин.
Диспозиція статті є бланкетною, тому як приклади порушень законодавства про захист рослин згідно із Законом України «Про захист рослин» можна зазначити:
поширення шкідливих організмів внаслідок порушення технології вирощування рослин сільськогосподарського та іншого призначення;
екологічно необгрунтоване здійснення захисту рослин;
недодержання вимог нормативно-правових актів з питань захисту рослин, що призвело до пошкодження, погіршення стану рослин та якості продукції рослинного походження, а також забруднення довкілля;
неповідомлення (приховування) або надання неправдивої інформації про загрозу посівам, деревним насадженням, іншій рослинності відкритого та закритого ґрунту, а також продукції рослинного походження від шкідливих організмів;
завезення на територію України та реалізація засобів захисту рослин, а також речовин і сировини для їх виготовлення, що не пройшли державних випробувань і реєстрації;
ухилення від пред’явлення або непред’явлення засобів захисту рослин для проведення їх огляду, досліджень;
невиконання законних вимог посадових осіб, які здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист рослин, тощо.
7. Зважаючи на бланкетність диспозиції, для притягнення до відповідальності за нею потрібно точно встановити, які з правил були порушені і в чому це порушення виявилося (наслідки).
Кримінальна відповідальність за даною статтею може наставати лише за наявності тяжких наслідків. Характер цих наслідків і їх «вага» визначаються відповідно до характеру порушення й з урахуванням всіх обставин справи в сукупності. Тяжкими можуть бути. заподіяння значного матеріального збитку, зараження хворобами або загибель значної частини площ лісу, залишення великої площі землі без посадок та ін. До цього слід долучити також і заподіяння шкоди життю та здоров’ю людей у результаті вживання продуктів з рослин, що піддалися псуванню або захворюванню.
8. Суб’єктивна сторона злочину має складний характер і визначається окремо до дії й окремо до наслідків, що настали. Порушення відповідних правил може бути вчинене як умисно, так і з необережності. Щодо наслідків вина виражається тільки в необережності.
Умисел щодо наслідків допускає наявність іншого складу злочину — умисне знищення майна, а також заподіяння шкоди життю і здоров’ю людей.
9. Суб’єктом злочину є особи, які досягли 16-річного віку і на яких покладені обов’язки щодо здійснення заходів боротьби зі шкідниками і хворобами рослин (керівники господарств, власники земельних ділянок, державні інспектори з карантину рослин та ін.).
При кваліфікації слід відмежовувати даний склад злочину від інших, зокрема, коли вказані дії вчинені з метою ослаблення держави (поширення епіфітотій), вони кваліфікуються як диверсія (ст. 113 КК).
Стаття 248. Незаконне полювання
1. Порушення правил полювання, якщо воно заподіяло істотну шкоду, а також незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією знарядь і засобів полювання та всього добутого.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені службовою особою з використанням службового становища, або за попередньою змовою групою осіб, або способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу, або з використанням транспортних засобів, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією знарядь і засобів полювання та всього добутого.
1. Суспільна небезпечність незаконного полювання визначається посяганням на встановлені правовідносини: охорона, раціональне використання та відтворення тваринного світу.
Порядок здійснення полювання визначається законами України «Про мисливське господарство та полювання» від 22 лютого 2000 р. (ВВР. — 2000. — № 18. — Ст. 132), «Про тваринний світ» від 13 грудня 2001 р.; «Про Червону книгу України» від 7 лютого 2002 р.; постановою КМ України «Про розміри компенсації за добування (збирання) та шкоду, заподіяну видам тварин і рослин, занесеним до Червоної книги України» від 1 червня 1993 р. № 399; наказами Державного комітету лісового господарства України «Про затвердження розміру збору за видачу посвідчення мисливця і контрольної картки обліку добутої дичини та порушень правил полювання» від 16 квітня 1998 р. № 41, «Про затвердження Інструкції про порядок видачі ліцензій на добування мисливських тварин та порядок здійснення полювання на цих тварин» від 27 грудня 2000 р. № 153.
2. Об’єктом злочину є законодавче забезпечена охорона, раціональне використання і відтворення диких звірів та птахів.
3. Предметом незаконного полювання є мисливські тварини, що перебувають у стані природної волі, а також утримуються в напіввільних умовах або у неволі в межах угідь державних мисливських господарств, і які належать до так званого державного мисливського фонду.
Звірі та птахи, які перебувають у клітках, вольєрах, на огороджених територіях, в зоопарках, цирках або у володінні громадян, розглядаються як майно. Заволодіння ними кваліфікується як заволодіння чужим майном, а відстріл таких звірів і птахів без отримання мети володіння ними — як умисне знищення чужого майна.
Державний мисливський фонд — мисливські тварини, що перебувають у стані природної волі, а також утримуються в напіввільних умовах або у неволі в межах угідь державних мисливських господарств.
Мисливські тварини — дикі звірі та птахи, що можуть бути об’єктами полювання.
Мисливство — вид спеціального використання тваринного світу шляхом добування мисливських тварин, що перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах у межах мисливських угідь.
Мисливські угіддя — ділянки суші та водного простору, на яких перебувають мисливські тварини і які можуть бути використані для ведення мисливського господарства.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні таких дій:
1) порушення правил полювання;
2) незаконне полювання в заповідниках або на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду;
3) полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України.
Полювання — дії людини, спрямовані на вистежування, переслідування з метою добування і саме добування (відстріл, відлов) мисливських тварин, що перебувають у стані природної волі або утримуються в напіввільних умовах (ст. 1 Закону України «Про мисливське господарство та полювання»).
До полювання прирівнюється також перебування осіб у межах мисливських угідь, у тому числі на польових і лісових дорогах (крім доріг загального користування), з будь-якою стрілецькою зброєю або з капканами та іншими знаряддями добування звірів і птахів, або з собаками мисливських порід чи ловчими звірами і птахами, або з продукцією полювання; перебування осіб на дорогах загального користування з продукцією полювання або з будь-якою зібраною розчохленою стрілецькою зброєю.
Право на полювання в межах визначених для цього мисливських угідь мають громадяни України, які досягли 18-річного віку та одержали в установленому порядку дозвіл на добування мисливських тварин та інші документи, що засвідчують право на полювання.
Полювання з використанням вогнепальної мисливської зброї дозволяється лише особам, які в установленому порядку одержали дозвіл органу внутрішніх справ на право користування цією зброєю.
Документами, які надають право на полювання є: посвідчення мисливця;
щорічна контрольна картка обліку добутої дичини і порушень правил полювання з відміткою про сплату державного мита; дозвіл на добування мисливських тварин (ліцензія, відстрільна картка); відповідний дозвіл на право користування вогнепальною мисливською зброєю; паспорт на собак мисливських порід, інших ловчих звірів і птахів з відміткою про допуск до полювання у поточному році у разі їх використання під час полювання.
Добування мисливських тварин здійснюється за дозволом — ліцензією або відстрільною карткою.
За ліцензією здійснюється полювання на ведмедя, кабана, лань, оленів благородного та плямистого, козулю, лося, муфлона, білку, бабака, бобра, нутрію вільну, ондатру, куниць лісову та кам’яну, норку американську, тхора лісового. Ліцензії видаються мисливцям користувачем мисливських угідь, який отримує їх у спеціально уповноваженому центральному органі виконавчої влади у галузі мисливського господарства та полювання або визначеного ним органу.
За відстрільною карткою здійснюється полювання на пернату дичину, кроля дикого, зайця-русака, єнотовидного собаку, вовка та лисицю. Відстрільні картки видаються мисливцям користувачем мисливських угідь.
Ліцензії та відстрільні картки видаються мисливцям із зазначенням у них терміну та місця здійснення полювання з урахуванням лімітів добування мисливських тварин та пропускної спроможності мисливських угідь.
5. Оскільки диспозиція ст. 248 КК є бланкетною, тому правила полювання та види їх порушення визначаються Законом України «Про мисливське господарство та полювання». До незаконного полювання віднесені:
1) полювання без належного на те дозволу;
2) полювання на тварин, які не зазначені у дозволах на добування мисливських тварин або понад встановлену в цих дозволах норму;
3) полювання в заборонених для цього місцях (на територіях та об’єктах природно-заповідного фонду, де це заборонено відповідно до положень про них; на відтворювальних ділянках; у межах населених пунктів, за винятком випадків, передбачених рішеннями Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських рад; в угіддях, не зазначених у дозволі; на відстані ближче ніж 200 м від будівель населеного пункту та окремо розташованих будівель, де можливе перебування людей);
4) полювання в заборонений час (у недозволені для полювання строки на відповідні види тварин; у темний період доби (пізніше години після заходу сонця і раніше години до його сходу);
5) полювання із застосуванням або використанням заборонених знарядь та забороненими способами (клеїв, петель, самострілів, ловчих ям; отруйних та анестезуючих принад; живих сліпих чи знівечених тварин як принади; звуковідтворювальних приладів та пристроїв; електричного обладнання для добування тварин; штучних світлових джерел, приладів та пристроїв для підсвічування мішеней, у тому числі приладів нічного бачення;
дзеркал та інших пристроїв, що осліплюють тварин; вибухових речовин; з під’їзду на автомототранспорті, також на плавучих засобах з працюючим двигуном; літаків та вертольотів; немисливської (у тому числі військової) вогнепальної, пневматичної та іншої стрілецької зброї; руйнування жител тварин, бобрових загат, гнізд птахів; газу та диму; заливання нір звірів; на тварин, які зазнають лиха (переправляються водою або по льоду, рятуються від пожежі, повені тощо); полювання з мисливськими собаками, ловчими звірами і птахами без наявності на них паспорта з допуском до полювання);
6) транспортування або перенесення добутих тварин чи їх частин без відмітки цього факту в дозволі про їх добування;
7) допускання собак у мисливські угіддя без нагляду;
8) полювання з порушенням установленого для певної території (регіону, мисливського господарства, обходу тощо) порядку здійснення полювання;
9) полювання на заборонених для добування тварин. Для настання відповідальності за цим злочином достатньо вчинення хоча б одного виду незаконного полювання.
6. При вирішенні питання про те, чи є шкода, заподіяна незаконним полюванням, істотною, як роз’яснив Пленум Верховного Суду України в постанові «Про практику розгляду судами справ про відповідальність за порушення законодавства про охорону природи» від 26 січня 1990 р. № 1, слід враховувати вартість, екологічну цінність, кількість добутого, пошкодженого чи знищеного, а також розмір шкоди, заподіяної довкіллю.
Вартість тварин при встановленні розміру шкоди визначається за спеціальними розрахунками, встановленими Законом України «Про мисливське господарство та полювання», яка обчислюється виходячи з ринкових цін на м’ясо, шкіряну, хутрову та іншу сировину вищого сорту, що діють на час відшкодування.
7. Здійснення незаконного полювання в заповідниках чи на інших територіях та об’єктах природно-заповідного фонду або полювання на звірів, птахів чи інші види тваринного світу, що занесені до Червоної книги України, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 248 КК незалежно від факту настання чи ненастання шкідливих наслідків.
Заповідники — ділянки суші і водного простору, природні комплекси та об’єкти яких мають особливу природоохоронну, наукову, естетичну, рекреаційну та іншу цінність і виділені з метою збереження природної різноманітності ландшафтів, генофонду тваринного і рослинного світу, підтримання загального екологічного балансу та забезпечення фонового моніторингу навколишнього природного середовища (преамбула Закону України «Про природно-заповідний фонд України»).
Території та об’єкти природно-заповідного фонду — природні території та об’єкти (природні заповідники, біосферні заповідники, національні природні парки, регіональні ландшафтні парки, заказники, пам’ятки природи, заповідні урочища); штучно створені об’єкти (ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки, парки-пам’ятки садово-паркового мистецтва) (ст. З Закону України «Про природно-заповідний фонд України»).
Червона книга України — основний державний документ, який містить перелік рідкісних і таких, що перебувають під загрозою зникнення, видів тваринного і рослинного світу у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони. А також узагальнені відомості про сучасний стан цих видів тваринного і рослинного світу та заходи щодо їх збереження та відтворення.
До Червоної книги України заносяться види тварин і рослин, які постійно або тимчасово перебувають чи зростають у природних умовах на території України, у межах континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони і знаходяться під загрозою зникнення. Занесені до Червоної книги України види тварин і рослин підлягають особливій охороні на всій території України.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною або необережною виною. Мотиви можуть бути різними, вони на кваліфікацію не впливають, але можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
9. Суб’єктом незаконного полювання є особи, які досягли 16-ти років. Службові особи, що вчинили незаконне полювання з використанням свого службового становища, відповідають за ч. 2 статті.
10. Кваліфікуючими ознаками, які встановлені ч. 2 статті, є вчинення тих самих дій за умови:
1) якщо вони вчинені службовою особою з використанням службового становища;
2) або за попередньою змовою групою осіб;
3) або способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу;
4) або з використанням транспортних засобів;
5) або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Поняття службової особи та злочинів у сфері службової діяльності дається в коментарі до ст. 364 КК.
Про попередню змову групою осіб див. коментар до ст. 28 КК. Під способом масового знищення звірів, птахів чи інших видів тваринного світу маються на увазі різні прийоми та методи, застосування яких призводить до винищення тварин у великій кількості (наприклад, застосування автоматичної зброї, вибухових речовин, газів, електроструму, отрути, загнання стада тварин на болото або в засаду тощо).
Під незаконним полюванням, вчиненим з використанням транспортних засобів (автомашин, мотоциклів, катерів, моторних лодок, вертольотів, тракторів тощо), розуміється їх застосування при вистежуванні або добуванні звірів і птахів (полювання з під’їзду на автотранспорті, на плавучих засобах з працюючим двигуном, із літаків та вертольотів тощо).
Незаконне полювання особою, раніше судимою за таке порушення, має місце в тому випадку, коли особа була раніше засуджена за незаконне полювання за частинами 1 або 2 ст. 248 КК і судимість не була знята чи погашена у встановленому законом порядку.
Стаття 249. Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом
1. Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені способом масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, —
караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
1. Суспільна небезпечність злочину визначається тим, що він завдає шкоди рибним запасам та іншим водним тваринам в Україні шляхом їх хижацького знищення.
Порядок зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом регулюється рядом нормативних актів, до яких належать, зокрема, «Правила промислового рибальства в рибогосподарських водних об’єктах України», затверджені наказом Державного комітету рибного господарства України від 18 березня 1999 р. № 33; постанова КМ України «Про затвердження Порядку справляння плати за спеціальне використання рибних та інших водних живих ресурсів і нормативів плати за їх спеціальне використання» від 6 квітня 1998 р. № 449; «Тимчасовий порядок ведення рибного господарства і здійснення рибальства», затверджений постановою КМ України від 28 вересня 1996 р. № 1192, постанова КМ України «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів риб та інших об’єктів водного промислу» від 19 січня 1998 р. № 32, наказ Державного комітету рибного господарства України «Про порядок вилучення, обліку, зберігання, здачі, реалізації та звітності про обсяги вилову водних живих ресурсів» від 27 лютого 1998 р. № 28, відповідні правила, які розробляються органами рибоохорони, тощо.
2. Об’єктом злочину є науково обгрунтоване, раціональне використання і охорона риб та інших водних тварин та їх відтворення.
3. Предметом даного злочину є риби різноманітних порід (прісні та морські), водні тварини (дельфіни, креветки, кальмари, восьминоги, раки, краби), що знаходяться в стані природної волі, а також деякі морські рослини (водорості і трави), які мають промислове значення для виробництва добрив, медичних препаратів і продуктів харчування.
Незаконне виловлювання водних хутрових звірів (видри, бобри, ондатри, хохулі) не охоплюється даним складом злочину, а кваліфікується як незаконне полювання.
Дії осіб, винних у незаконному вилові риби, добуванні водних тварин, що вирощуються підприємствами й організаціями в спеціально облаштованих або пристосованих водоймах, або заволодіння рибою, водними тваринами, відловленими цими організаціями, або дикими тваринами і птахами, що перебувають в розплідниках і вольєрах, підлягають кваліфікації як крадіжка майна. У зв’язку з цим судам при розгляді справ слід з’ясовувати, в яких саме водоймах виловлено рибу або водних тварин, і залежно від встановленого кваліфікувати дії винних.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному зайнятті рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду.
Відповідно до Закону України «Про тваринний світ» одним із видів використання об’єктів тваринного світу є рибальство. Рибальством вважається промислове добування риби, водних безхребетних і морських ссавців, а також любительське і спортивне рибальство та добування водних безхребетних у рибогосподарських водоймах.
Промислове рибальство — спосіб спеціального використання об’єктів тваринного світу підприємствами, установами, організаціями і громадянами, яким надається право ведення промислового рибальства та промислу водних безхребетних і морських ссавців на промислових ділянках рибогосподарських водойм, до яких належать всі поверхневі, територіальні та внутрішні морські води, які використовуються (можуть використовуватися) для промислового добування риби та інших об’єктів водного промислу або мають значення для відтворення їх запасів, а також у виключній (морській) економічній зоні та на континентальному шельфі України.
Любительське і спортивне рибальство — це рибальство та добування водних безхребетних для особистого споживання у визначених для цих цілей водоймах загального користування і за умови додержання встановлених правил рибальства і водокористування.
Правила та об’єкти рибальства, порядок надання у користування рибогосподарських водойм, а також вимоги щодо ведення рибного господарства визначаються в порядку, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порушення правил промислового та любительського рибальства, якщо воно заподіяло істотну шкоду, і є незаконним зайняттям рибним, звіриним або іншим водним промислом.
Під поняттям промислу розуміються випадки вилову риби і водних тварин з використанням промислових засобів (сіток, неводів тощо). Промислом охоплюється як одиничний акт добування, так і дії, що складаються з ряду вольових актів.
Незаконність зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом має місце при здійсненні його без належного дозволу, у заборонений час, у недозволених місцях, а також забороненими способами і знаряддями лову.
Зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом без належного дозволу настає у випадках, коли добування водних тварин здійснюється самовільно, без отримання дозволу на промисел. Такий дозвіл видається спеціально уповноваженим органом у вигляді: власне дозволу;
білета на право вилову риби або інших водних тварин; угоди на відвід рибопромислової ділянки або водосховища; ліцензії на спортивний і любительський вилов риби цінних видів.
Вказаний вилов у заборонений час означає, що він проводиться тоді, коли будь-яка риболовля або зайняття іншим водним добувним промислом заборонені, або в строки, заборонені для добування певних видів і в конкретних водоймах.
До недозволених для промислу місць належать ті, де вилов риби або інших водних тварин заборонено взагалі або обмежено певним періодом часу. Наприклад, у водоймах заповідників, заказників риболовля зовсім заборонена, в деяких вона дозволяється лише після нересту.
До заборонених способів здійснення водного добувного промислу належать: добування риби або інших водних тварин із застосуванням вибухових, отруйних речовин, струму високої напруги, вогнепальної зброї тощо.
При вирішенні питання про те, чи є шкода, заподіяна незаконним рибним промислом, істотною, треба враховувати вартість, екологічну цінність, кількість добутого, а також розмір шкоди, заподіяної довкіллю.
5. Суб’єктивна сторона злочину виражається у формі умислу.
6. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-ти років. Дії службових осіб, які незаконно використовували з метою незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом своє службове становище, кваліфікуються за сукупністю злочинів — за ст. 249 КК та злочинами у сфері службової діяльності.
7. Частина 2 коментованої статті визначає незаконними ті самі діяння, що передбачені ч. 1, якщо вони вчинені способом масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.
Під способом масового знищення риби, звірів чи інших видів тваринного світу маються на увазі різні прийоми та методи, застосування яких призводить до винищення тварин у великій кількості чи загибелі всієї популяції у певній водоймі, чи знищення певного виду тваринного світу.
Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом особою, раніше судимою за таке порушення, має місце в тому випадку, коли особа була раніше засуджена за незаконне полювання за частинами 1 або 2 ст. 249 КК і судимість не була знята чи погашена у встановленому законом порядку.
Стаття 250. Проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів
Проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів або диких водних тварин —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що в результаті його вчинення може завдаватися значна шкода рибним запасам або диким водним тваринам, які є частиною національного багатства України.
2. Правова база, яка регулює відносини у сфері охорони водних біоре-сурсів, є широкою та складною за своєю структурою. Вона складається з норм загального характеру і спеціальних законодавчих актів та підзакон-них норм. Норми загального характеру містяться в законах України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. (ВВР. — 1991. — № 41. — Ст. 546), «Про тваринний світ» від 13 грудня 2001 р., Водному кодексі України від 6 червня 1995 року (ВВР. — 1995, — № 24. - Ст. 189).
Спеціальні норми встановлюються нормативними актами відповідних органів державної влади, зокрема наказом Державного комітету України по водному господарству «Про затвердження Положення про порядок видачі дозволу на будівельні, днопоглиблювальні і вибухові роботи, видобування піску, гравію, прокладанню кабелів, трубопроводів та інших комунікацій на землях водного фонду» від 29 лютого 1996 р. № 29 та ін.
3. Безпосереднім об’єктом цього злочину є встановлений законом порядок проведення вибухових робіт, спрямований на охорону рибних запасів або диких водних тварин від знищення при проведенні таких робіт.
4. Предметом злочину є риба або дикі водні тварини, що перебувають у стані природної волі. Проте опосередковано до предмета даного складу злочину можна віднести і охоронюване законом середовище проживання риби та диких водних тварин.
Дикі водні тварини — об’єкти водного тваринного світу, що знаходяться в стані природної свободи (дельфіни, креветки, кальмари, восьминоги, раки, краби).
5. Об’єктивну сторону злочину утворюють активні дії суб’єкта, які полягають у проведенні вибухових робіт у рибогосподарських водоймах з порушенням правил охорони рибних запасів або диких водних тварин і за відсутності особливих невідкладних умов, що дозволяють проведення вибухів.
Диспозиція даної статті є бланкетною, тому для встановлення змісту об’єктивної сторони злочину потрібно звернутися до спеціальних правил, які регулюють порядок проведення вибухових робіт.
На землях водного фонду, у тому числі на прибережних захисних смугах, земельних ділянках дна річок, озер, водосховищ, морів та інших водних об’єктів, можуть проводитися роботи, пов’язані з будівництвом, поглибленням дна, видобуванням корисних копалин, прокладанням кабелів, трубопроводів, інших комунікацій, а також бурові та геологорозвідувальні роботи, за умови отримання спеціального на це дозволу.
Дозвіл на такі роботи на землях водного фонду видається органами водного господарства за погодженням: з місцевими органами виконавчої влади, державними органами охорони довкілля, геології, земельних ресурсів, відповідними водокористувачами, власниками землі і землекористувачами—у всіх випадках. Дозвіл видається строком до одного року.
Вибухові роботи виконуються заявником після здійснення заходів щодо попередження небезпечних екзогенних геологічних процесів (зсувів ґрунту, обвалів берегів тощо).
Проведення вибухових робіт під час льодоходу чи здійснення протипове-невих та протипаводкових заходів дозволяється після погодження з державними органами охорони навколишнього природного середовища та водного господарства.
Державний контроль за виконанням правил проведення вибухових робіт та охорони рибних запасів покладено на державні органи охорони навколишнього природного середовища, водного господарства, геології та використання надр за участю органів санітарно-епідеміологічної служби та органів, що здійснюють охорону рибних запасів.
Водокористувачі звільняються від відповідальності за порушення правил охорони рибних запасів або диких водних тварин, що виникли внаслідок дії непереборних сил природи чи воєнних дій.
Проведення вибухових та інших робіт, які є джерелом підвищеного шуму, в місцях розмноження тварин також є прикладом порушенням правил охорони рибних запасів.
Склад злочину є формальним — для настання кримінальної відповідальності за проведення вибухових робіт з порушенням правил охорони рибних запасів не потрібно настання шкідливих наслідків, достатньо самого факту вибуху і створення небезпеки заподіяння шкоди запасам риби або диким водним тваринам.
6. Суб’єктивна сторона складу злочину може характеризуватись як в умисній, так і в необережній вині. Необережність може мати місце у випадках, коли особа не знала, наприклад, про наявність у водоймі, де проводяться вибухові роботи, диких водних тварин або у зв’язку з невеликим досвідом проведення вибухових робіт неправильно розрахувала силу вибуху чи його спрямованість.
7. Суб’єктом даного злочину можуть бути особи, які досягли 16-ти років. Службові особи, за наявності в їх діях ознак злочину у сфері службової діяльності, відповідають за сукупністю злочинів.
Стаття 251. Порушення ветеринарних правил
Порушення ветеринарних правил, яке спричинило поширення епізоотії або інші тяжкі наслідки, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність порушення ветеринарних правил пов’язана із завданням значної шкоди сільському господарству (тваринництву), створює можливість захворювання населення загальними (спільними) для тварин і людей хворобами (бруцелезом, сапом, сибіркою та под.).
2. Об’єктом злочину є екологічна безпека в галузі ветеринарної медицини.
3. Предметом злочину є тварини (сільськогосподарські, домашні, дикі, у тому числі, домашня і дика птиця, хутрові, лабораторні, зоопаркові, циркові, риба, раки, молюски, жаби, бджоли, шовкопряди тощо, а також сперма, зиготи, запліднена ікра, інкубаційні яйця, ембріони тощо); продовольча сировина тваринного походження (м’ясо, молоко, яйця, яєчна маса, риба і рибопродукти, тваринні жири, печінка, інші м’якушеві субпродукти, кишки, кров, продукти бджільництва та інші продукти, які використовуються для виготовлення харчових продуктів); корми тваринного походження (білок тваринного походження, у тому числі борошно м’ясне, рибне, кров’яне, кісткове, м’ясо-кісткове, живі корми для риби та ін.); кормові добавки — ферментні препарати, білки, амінокислоти, вітаміни, мікро- і макроелементи, кормові дріжджі, жири та їх суміші тощо (див. ст. 1 Закону України «Про ветеринарну медицину» в ред. від 15 листопада 2001 р. № 2775-ПІ (ВВР. — 2002. - 22 лютого. - № 8. - Ст. 62).
4. Ветеринарні правила — це ветеринарні вимоги, які регулюють діяльність фізичних та юридичних осіб у галузі ветеринарної медицини. Вони встановлені такими нормативними актами, як Закон України «Про ветеринарну медицину», постанови КМ України «Про заходи запобігання виникненню небезпечних захворювань тварин» від ЗО травня 1996 р. № 584 (Зібрання постанов Уряду України. — 1996. — № 13. — Ст. 356), «Про перелік протиепізотичних, лікувальних, лабораторно-діагностичних, радіологічних та інших ветеринарно-санітарних заходів, що проводяться органами державної ветеринарної медицини за рахунок відповідних бюджетних та інших коштів» від 15 серпня 1992 р. № 478 (Зібрання постанов Уряду України. — 1992. — № 10. — Ст. 241), «Перелік карантинних захворювань, у разі виникнення яких встановлюється карантин тварин», затверджений постановою КМ України від 6 квітня 1998 р. № 448 (ОВУ. - 1998. - № 14. -Ст. 532), указ Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення стабільної епізоотичної ситуації в Україні» від 22 березня 2001 р. № 192/2001 (ОВУ. - 2001. - № 12. - Ст. 487), нормативно-правові акти Державного департаменту ветеринарної медицини Міністерства агропромислової політики України, які є обов’язковими для виконання всіма державними органами, а також підприємствами, установами, організаціями незалежно від відомчої підпорядкованості і форми власності, службовими особами та громадянами (наприклад, наказ «Про затвердження інструкцій про заходи з профілактики та боротьби з інфекційними хворобами тварин: бруцельозом, сибіркою, хворобою Тешена свиней та анемією коней» від 25 січня 2000 р. № 4 (ОВУ. — 2000. — № 11. — Ст. 439), наказ Головного державного інспектора ветеринарної медицини України «Про затвердження інструкцій про заходи з профілактики та боротьби з інфекційними хворобами тварин: анаплазмозом, хворобою Ауєскі, емфізематозним карбункулом, інфекційним линотрахеїтом — пустульозним вульвовагінітом (баланопоститом) великої рогатої худоби, бурсальною хворобою (хвороба Гамборо)» від 10 жовтня 2000 р. № 47 (ОВУ. - 2000. - № 44. - Ст. 1905) тощо.
5. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 251 КК, характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак: а) діяння (дія або бездіяльність) — порушення ветеринарних правил; б) суспільне небезпечні наслідки — поширення епізоотії або спричинення тяжких наслідків; в) причинний зв’язок між порушенням ветеринарних правил та зазначеними наслідками.
Порушення ветеринарних правил може виявлятись у невиконанні заходів по карантину тварин або інших карантинних обмежень, ухиленні від пред’явлення тварин для проведення ветеринарного огляду, обов’язкових заходів (обстежень, прищеплювання, оброблення) щодо профілактики захворювань тварин, незабезпечення надійної фіксації тварин для проведення огляду (заходів), продажу хворої заразною хворобою худоби або продуктів від неї тощо.
6. Епізоотія є розповсюдженням заразних хвороб тварин за відносно короткий проміжок часу на значній території, що характеризується безперервністю епізоотичного процесу. Способи поширення епізоотії можуть бути різними (зараження продуктів, спільне утримання хворих і здорових тварин тощо).
7. Іншими тяжкими наслідками слід розуміти велику пошесть тварин чи птахів, масову загибель риби, бджіл тощо (за відсутністю ознак епізоотії). Тяжкими наслідками тут вважається і захворювання в результаті порушення ветеринарних правил відповідною хворобою людей (хоча б однієї людини).
Встановлення інших тяжких наслідків є питанням окремого факту і залежить від конкретних обставин злочину.
Між порушенням ветеринарних правил і наслідками слід встановити причинний зв’язок.
8. Закінченим злочин буде з моменту настання наслідків, передбачених в диспозиції ст. 251 КК.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом або необережністю щодо самого діяння — порушення ветеринарних правил, а стосовно його наслідків — необережною формою вини. Якщо щодо наслідків був умисел, скоєне потрібно кваліфікувати за ст. 194 КК (умисне знищення або пошкодження майна), а при умисному спричиненні шкоди здоров’ю людини — за відповідною статтею розділу П «Злочини проти життя та здоров’я людини». Вчинення з метою ослаблення держави дій, спрямованих на масове отруєння, поширення епізоотії встановлює диверсію (ст. 113 КК). Масове знищення рослинного або тваринного світу утворює екоцид (ст. 441 КК).
10. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Це може бути як приватна, так і службова особа (завідуючий тваринницькою фермою, зоотехнік та ін.), на яку було покладено обов’язок дотримання ветеринарних правил.
Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК. У випадку скоєння службовою особою ще будь-якого службового злочину (службова недбалість та ін.) вона несе відповідальність за сукупністю злочинів.
11. Порушення ветеринарних правил, яке не було пов’язане зі спричиненням поширення епізоотії або інших тяжких наслідків, може потягти адміністративну відповідальність.
Стаття 252. Умисне знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду
1. Умисне знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає у спричиненні шкоди територіям, взятих під охорону держави, та об’єктам природно-заповідного фонду.
2. Об’єктом злочину є екологічна безпека в галузі існування і використання територій та об’єктів, які взяті під особливу охорону.
3. Предметом цього злочину є території, взяті під охорону держави, та об’єкти природно-заповідного фонду, що підлягають особливій охороні і які утворюють єдину територіальну систему.
До територій, взятих під охорону держави, належать такі об’єкти природи, які являють собою велику наукову, історичну цінність, а також лікувально-оздоровчу цінність (наприклад, Нікітський ботанічний сад в Криму, Тро-стянецький парк у Сумській області, Дніпровський парк у Запорізькій області, Одеські катакомби, Володимирська гірка в Києві тощо).
Природно-заповідний фонд складають ділянки суші та водного простору, природні комплекси та об’єкти, які мають особливу екологічну, наукову, естетичну і народногосподарську цінність і призначені для збереження природної різноманітності, генофонду видів тварин і рослин, підтримання загального екологічного балансу та фондового моніторингу навколишнього природного середовища.
До складу природно-заповідного фонду входять державні заповідники, природні національні парки, заказники, пам’ятники природи, ботанічні сади, дендрологічні та зоологічні парки, парки — пам’ятники садово-паркового мистецтва, заповідні урочища (див. ст. 61 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» в ред. від 25 лютого 2000 р. (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 2002. — № 4. — С. 42), преамбулу і ст. З Закону України «Про природно-заповідний фонд України» від 16 червня 1992 р. (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. - 2001. - № 4. - С. 206-207).
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується знищенням або пошкодженням будь-яким способом територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду.
Під знищенням розуміється приведення території або об’єкта природно-заповідного фонду в повну непридатність для використання їх за цільовим призначенням, коли вони перестають існувати або повністю втрачають свою цінність хоча б якісь їх частини.
Пошкодженням предмета злочину визнається погіршення його якості, зменшення природно-охоронної, наукової, естетичної, рекреаційної та іншої цінності або приведення його на будь-який час в непридатний для використання за цільовим призначенням стан.
5. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків, передбачених ст. 252 КК.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом (прямим або непрямим).
7. Суб’єкт цього злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річно-го віку.
8. Обтяжуючими обставинами, які передбачені ч. 2 ст. 252 КК, є: знищення або пошкодження територій, взятих під охорону держави, та об’єктів природно-заповідного фонду шляхом підпалу або іншим загально небезпечним способом, якщо це спричинило загибель людей або тяжкі наслідки.
Під знищенням або пошкодженням територій або об’єктів природно-заповідного фонду шляхом підпалу, яке передбачене ч. 2 ст. 252 КК, слід розуміти їх знищення або пошкодження вогнем, якщо при цьому існувала загроза життю і здоров’ю людей або завдання значної матеріальної шкоди (наприклад, пожежа на великій території, значних за вартістю об’єктів тощо). Тому знищення або пошкодження предмета злочину вогнем, яке не створювало загальної небезпеки, не може кваліфікуватися як завдане шляхом підпалу.
Скоєння цього злочину іншим загальнонебезпечним способом передбачає в ч. 2 ст. 252 КК знищення або пошкодження територій або об’єктів природно-заповідного фонду шляхом вибуху, затоплення та іншими способами, які загрожують життю і здоров’ю людей або завданням значних матеріальних збитків.
Загибель людей означає настання смерті хоча б однієї людини в результаті підпалу або використовування іншого загально небезпечного способа.
Під іншими тяжкими наслідками розуміється спричинення тілесних ушкоджень різної тяжкості одній або кільком особам, тяжкої майнової шкоди, інших збитків. Встановлення інших тяжких наслідків є питанням окремого факту і залежить від конкретних обставин злочину.
Стаття 253. Проектування чи експлуатація споруд без систем захисту довкілля
1. Розробка і здача проектів, іншої аналогічної документації замовнику службовою чи спеціально уповноваженою особою без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля або введення (прийом) в експлуатацію споруд без такого захисту, якщо вони створили небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення або інших тяжких наслідків, —
карається позбавленням права обіймати певні посади або- займатися певною діяльністю на строк до трьох років або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили наслідки, передбачені частиною першою цієї статті, —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що розробка і здача проектної документації та введення (прийом) в експлуатацію споруд без обов’язкових інженерних систем захисту призводить до загрози завдання шкоди довкіллю, створює небезпеку тяжких технологічних аварій, екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення, або інших тяжких наслідків.
2. Об’єкт злочину є екологічна безпека в галузі архітектурної діяльності.
3. Предметом злочину є проект, інша аналогічна документація без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля, а також споруди без такого захисту.
Проект це документація для будівництва об’єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об’ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об’єкта архітектури (ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 31. - Ст. 246. - С. 602).
Інша аналогічна документація — це архітектурно-планувальні завдання, завдання на проектування, технічні умови щодо інженерного забезпечення об’єкта архітектури, робоча документація для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (статті 1, 5, 8 Закону України «Про архітектуру»).
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується розробкою і здачею’ проектів, іншої аналогічної документації замовнику без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля, введенням (прийомом) в експлуатацію споруд без такого захисту, що створило небезпеку тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення, або інших тяжких наслідків.
Розробка проектів, іншої аналогічної документації здійснюється на підставі вихідних даних на проектування, до яких належить: архітектурно-планувальне завдання, завдання на забезпечення об’єкта архітектури відповідно до державних стандартів і правил.
Здача проекту, іншої аналогічної документації означає їх передачу замовнику для виконання будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта архітектури.
Введення в експлуатацію споруд — це початок використання за призначенням, функціонального і технічного обслуговування їх у процесі використання.
Прийом в експлуатацію споруд — порядок отримання дозволу про готовність споруди до експлуатації.
Під обов’язковими інженерними системами захисту довкілля, які повинні враховуватися при розробці і здачі проектів, іншої аналогічної документації, введенні (прийомі) в експлуатацію споруд, слід розуміти заходи забезпечення комплексної переробки, утилізації і ефективного використання відходів переробки інших шкідливих речовин, системи забезпечення захисту населення і навколишнього природного середовища від шкідливого впливу антропогенних фізичних, хімічних та біологічних факторів тощо.
5. Злочин вважається закінченим з моменту створення небезпеки настання тяжких технологічних аварій або екологічних катастроф, загибелі, або масового захворювання населення, або інших тяжких наслідків як результату розробки і здачі проектів, іншої аналогічної документації без обов’язкових інженерних систем захисту довкілля або введення (прийому) в експлуатацію споруд без такого захисту.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом щодо діяння, наслідків — непрямим умислом або необережністю.
7. Суб’єкт злочину — службова особа (див. коментар до ст. 364 КК) або спеціально уповноважена особа (архітектор, розробник або здавальник проекту чи іншої аналогічної документації замовнику, а також особи, які беруть участь у введенні (прийомі) до експлуатації споруд (голова, член приймальної комісії, керівник підприємства та ін.) тощо).
8. До обтяжуючих обставин, які передбачені ч. 2 ст. 253 КК, належать:
спричинення тяжкої технологічної аварії або екологічних катастроф, загибелі або масового захворювання населення або інших тяжких наслідків.
Під тяжкою технологічною аварією розуміється небезпечна подія технологічного характеру, що спричинила загибель людей і призводить до руйнування будівель, споруд, обладнання і транспортних засобів, порушення виробничого або транспортного процесу чи завдає тяжку шкоду довкіллю.
Екологічна катастрофа — велика за масштабами аварія чи інша подія, що призвела до тяжких наслідків для довкілля.
Загибель населення — настання смерті людей на території, яка постраждала від небезпечного об’єкта.
Масове захворювання населення — захворювання трьох і більше людей, причинне пов’язане з діями, які передбачені ч. 1 ст. 253 КК.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди довкіллю та людині, що характеризується підвищеною небезпекою для всього живого, руйнуванням чи істотним ушкодженням значних територій або об’єктів тощо. Встановлення інших тяжких наслідків є питанням окремого факту і залежить від конкретних обставин злочину.
Стаття 254. Безгосподарське використання земель
Безгосподарське використання земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату їх родючості, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури ґрунту, -
караються штрафом до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в спричиненні шкоди природному ресурсу землі, негативній зміні її структури, родючості тощо.
2. Об’єктом злочину є екологічна безпека в галузі охорони і використання земель, їх придатності за призначенням.
3. Предмет злочину — див. п. 4 коментарю до ст. 239 КК.
4. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю трьох обов’язкових ознак: а) діяння (дія або бездіяльність) — безгосподарське використання земель; б) суспільне небезпечні наслідки — тривале зниження або втрата їх родючості, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури ґрунту; в) причинний зв’язок між діянням та наслідками.
Безгосподарське використання земель може виявлятися у використанні земель сільськогосподарського призначення для інших потреб, в перенасичуванні пестицидами та іншими агрохімікатами тощо.
Тривале зниження родючості землі — зниження здатності землі, її врожайності протягом трьох і більше років.
Втрата родючості землі — це суттєве зниження властивості землі або повна втрата її продуктивності щодо вирощування сільськогосподарських культур.
Виведення земель з сільськогосподарського обороту — це тимчасове припинення (консервація) використання земель, внаслідок доведення ґрунтів до деградації, яка не дає можливості для відтворення їх природних властивостей і використання для вирощування сільськогосподарських культур.
Змивання гумусного шару означає таке використання земель, яке призводить до вимивання верхнього шару ґрунту, в якому зосереджені запаси гумусу.
Порушення структури ґрунту — це така зміна його механічного та технічного складу під впливом надмірного антропогенного навантаження, водної і вітрової ерозії, забруднення, що призводить до втрати (повної або часткової) родючості ґрунту.
Між безгосподарським використанням земель та суспільне небезпечними наслідками треба встановити причинний зв’язок.
5. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків, передбачених ст. 254 КК.
6. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується умисною або необережною формою вини.
7. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку і на яку був покладений обов’язок дбайливого ставлення до використання земель.
Розділ IX
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОЇ БЕЗПЕКИ
Стаття 255. Створення злочинної організації
1. Створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
2. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, крім організатора або керівника злочинної організації, за вчинення злочину, передбаченого частиною першою цієї статті, якщо вона добровільно заявила про створення злочинної організації або участь у ній та активно сприяла її розкриттю.
1. Необхідною умовою забезпечення прав і свобод людини і громадянина, гідних (нормальних, безпечних) умов їх життя, збереження та примноження духовних і матеріальних цінностей є надійна охорона громадської безпеки. Тому вона вперше в історії України віднесена законодавцем до числа самостійних важливих стрижневих цінностей (об’єктів), правове забезпечення охорони яких має своїм завданням КК (ст. 1), а в його Особливій частині вперше передбачена відповідальність за посягання на цей об’єкт в самостійному розділі.
2. Громадська безпека є елементом, складовою частиною, однією із сфер національної безпеки України, яка визначається в Законі України «Про основи національної безпеки України» як «захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечується сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам» (Голос України. - 2003. - 22 липня. - № 134 (31-34).
3. Відбиваючись у суспільній психології, психології суспільства, громадська безпека утворює такий стан суспільної свідомості, такий соціальний настрій, який характеризується відсутністю загроз життю і здоров’ю, свободі, недоторканності та безпеці людей, власності та іншим цінностям, люди почувають себе в безпеці, є вільними від страху. Громадська безпека утворює атмосферу громадського спокою, обстановку впевненості в надійності та ефективності захисту від ймовірних злочинів, у наявності для цього відповідних гарантій, відчуття безпеки, на яку можна покластися, в якій впевнені, яка заспокоює. Зворотною стороною потреби в громадській безпеці є стан громадського неспокою, стурбованості в надійній охороні спільноти, відчуття незахищеності від злочинних посягань, наявності небезпеки, загроз для життя, здоров’я, майна та інших цінностей, почування втрати безпеки, її відсутності, страх за життя і майно тощо.
4. Суспільна небезпечність злочинів проти громадської безпеки полягає в тому, що вони порушують безпечні умови життєдіяльності — загальну (спільну) безпеку, безпеку життя, здоров’я, власності широкого і невизначе-ного кола осіб та безпеку інших цінностей суспільства, створюють небезпеку настання тяжких наслідків, а нерідко їх і заподіюють.
5. Громадська безпека як родовий об’єкт злочинів представляє собою безпеку від джерел підвищеної небезпеки, а саме: злочинних організацій, терористичних груп та інших злочинних об’єднань, зброї, предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення, вогню тощо.
6. Застосування зброї масового знищення, її розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування є злочинами проти безпеки людства (див. коментар до статей 439 і 440 КК).
7. Безпека виробництва і безпека руху та експлуатації транспорту є спеціальними видами громадської безпеки і тому злочини проти них передбачені у окремих розділах Особливої частини КК — відповідно в Х і XI.
8. Як правило, обов’язковою ознакою злочинів проти громадської безпеки є наявність зброї або предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення. Вони є засобами (знаряддям) або предметами цих злочинів. До їх числа належать:
певні види зброї (статті 257, 258, 260, 262, 263, 264 КК);
радіоактивні, хімічні, біологічні та вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети (статті 257, 258, 259, 260, 261 КК);
бойові припаси (статті 257, 258, 260, 261, 262, 263, 264 КК);
вибухові речовини (статті 257, 258, 259, 260, 262, 263, 267, 269 КК);
вибухові пристрої (статті 257, 258, 259, 260, 262 КК);
радіоактивні матеріали (статті 257, 259, 260, 261, 262, 265, 266, 267 КК);
легкозаймисті речовини (ч. 2 ст. 267, ст. 269 КК);
їдкі речовини (ч. 2 ст. 267 КК);
небезпечні відходи (ч. 2 ст. 268 КК).
9. Природа зброї та предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення, полягає в тому, що вони є джерелами підвищеної небезпеки для життя і здоров’я людей, майна та довкілля. Ця внутрішня, притаманна їм здатність знищення, пошкодження навколишнього середовища, тобто володіння уражаючим ефектом, є їх об’єктивною і основною ознакою. Тому предмети злочинів проти громадської безпеки мають бути придатними для спричинення руйнувань, пошкодження, знищення оточення, мати властивості ураження людини, спричинення їй смерті чи тілесних ушкоджень, значної майнової шкоди. Якщо ознаки придатності ці предмети не мають, поводження з ними не може спричинити шкоду громадській безпеці.
10. Зброя та предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, призначені або можуть бути використані як засіб ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. В них міститься можливість їх використання як засобів вчинення злочинів, безпосереднього спричинення шкоди.
11. У випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, радіоактивними, хімічними, біологічними, вибухонебезпечними матеріалами, речовинами, предметами, бойовими припасами, вибуховими пристроями, вибуховими, їдкими або легкозаймистими речовинами, а також для з’ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням, потрібні спеціальні знання, слід призначити експертизу. Для з’ясування лише придатності предмета до використання за цільовим призначенням достатньо участі спеціаліста.
12. Щоб запобігти небезпеці спричинення шкоди життю і здоров’ю людей та іншим цінностям суспільства, попередити нещасні випадки і злочини з використанням зброї та предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення, і використовувати їх лише в суспільне корисних цілях, існує ціла система норм (правил) поводження з ними — порядок їх виготовлення, придбання, ремонту, зберігання, носіння, користування, обліку, перевезення, пересилання тощо. Ці правила можуть бути як загальноприйнятими, так і встановленими державою.
Їх змістом є вимоги, яким повинна відповідати поведінка людей з точки зору захисту, гарантування збереження життя і здоров’я людей, власності та інших цінностей від небезпеки зазначених предметів, тобто з точки зору громадської безпеки. Тому ці правила називаються правилами безпеки. Поводження зі зброєю та предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, в точній відповідності до даних правил, відбиваючись у конкретній поведінці людей — учасників суспільних відносин, не створює небезпеки заподіяння шкоди, попереджує таку небезпеку, забезпечує безпеку не тільки від необережних злочинів і нещасних випадків, а й від умисних посягань із застосуванням цих предметів.
13. Об’єктивна сторона злочинів проти громадської безпеки полягає у суспільне небезпечному, протиправному діянні (дії або бездіяльності), що порушує захищеність (гарантованість) життя і здоров’я людей та інших важливих цінностей суспільства, створює загальну (спільну) небезпеку настання тяжких наслідків або заподіює таку шкоду.
14. Як правило, злочини проти громадської безпеки зараховуються до злочинів з формальним складом і можуть бути вчинені лише шляхом дії. Лише деякі злочини проти громадської безпеки мають матеріальні склади (статті 264, 267 і 270 КК) і можуть бути вчинені як шляхом дії, так і бездіяльності. Ці злочини передбачають два види наслідків: а) створення небезпеки настання тяжких наслідків (ч. 1 ст. 267 КК); б) фактичне заподіяння істотної шкоди (тяжких наслідків) (ст. 264 КК) чи шкоди здоров’ю людей або майнової шкоди у великому розмірі (ч. 1 ст. 270 КК). Небезпека настання тяжких наслідків — це реальна та максимальна вірогідність заподіяння загибелі людей або інших подібних наслідків. Вона дорівнює неминучості або наближається до неї і, призвела б до настання тяжких наслідків, якби її не було зупинено, усунено чи спрямовано (відвернено) іншим шляхом тощо.
15. Матеріальні склади мають і деякі злочини проти громадської безпеки з кваліфікуючими та особливо кваліфікуючими ознаками (частини 2 та З ст. 258, ч. 2 ст. 259, ч. 5 ст. 260, ч. 2 ст. 265, ч. 2 ст. 267, ч. 2 ст. 269, ч. 2 ст. 270 КК) Як правило, такими наслідками є загибель людей або інші тяжкі наслідки.
16. Під загибеллю людей розуміється настання смерті хоча б однієї особи. Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, середньої тяжкості — двом чи більше особам, майнової шкоди в особливо великому розмірі будь-якій юридичній чи фізичній особі тощо.
17. Там, де закон передбачає матеріальні склади, у тому числі наслідок у виді створення небезпеки для життя чи здоров’я або настання інших тяжких наслідків, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є причинний зв’язок.
18. Заподіяння шкоди життю і здоров’ю або майнової шкоди може бути і способом вчинення злочинів проти громадської безпеки (наприклад, ч. 1 ст. 258, ст. 261, 262, 265 КК). При цьому залежно від тяжкості зазначеної шкоди вона або охоплюється статтями КК про відповідальність за злочини проти громадської безпеки, або вимагає кваліфікації за сукупністю відповідних злочинів. Але у всіх випадках тут завжди повинна бути порушена громадська безпека і створена небезпека настання тяжких наслідків.
19. Суб’єктивна сторона злочинів проти громадської безпеки з формальним складом — прямий умисел, а злочинів з матеріальним складом — необережність. В останніх злочинах можлива змішана форма вини, що передбачає умисел до діяння (наприклад, порушення певних правил безпеки) і необережність до наслідків (наприклад, до загибелі людей).
20. Мотив і мета більшості злочинів проти громадської безпеки не є їх обов’язковими ознаками і можуть бути різними.
21. Суб’єктом злочинів проти громадської безпеки є, як правило, будь-яка особа, яка досягла 16-ти, а деяких злочини — 14-ти років.
22. У чотирьох статтях розділу IX Особливої частини КК сформульовані заохочувальні норми, які передбачають обов’язкове і безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності за деякі злочини проти громадської безпеки за наявності певних передумов і підстав, — добровільна заява про створення злочинної організації або участь у ній та активне сприяння її розкриттю (ч. 2 ст. 255 КК), добровільне повідомлення про вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 258 КК, і сприяння припиненню існування або діяльності терористичної групи чи організації або розкриттю злочинів, вчинених у зв’язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації (ч. 5 ст. 258 КК), добровільний вихід з воєнізованого або збройного формування і повідомлення про його існування органи державної влади чи місцевого самоврядування (ч. 6 ст. 260 КК) і, нарешті, добровільна здача органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв (ч. З ст, 263 КК). Добровільність заяви, повідомлення, виходу зі злочинної організації або добровільної здачі озброєння означає вчинення цих дій з різних мотивів, але з власної волі і за усвідомлення фактичної можливості подальшого безкарного продовження вчинення відповідного злочину.
23. На відміну від злочинів проти життя та здоров’я, волі, статевої свободи та статевої недоторканності особи, злочинів проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина та злочинів проти власності (розділи II—VI Особливої частини КК), які є злочинами проти окремих осіб, злочини проти громадської безпеки посягають на загальне благо, є злочинами проти суспільства (загальних (громадських), спільних інтересів людей, інтересів суспільства в цілому), а не проти окремих фізичних або юридичних осіб.
24. Також на відміну від зазначених злочинів, які, як правило, вимагають реального заподіяння шкоди життю, здоров’ю, власності, для визнання діянь (посягань) злочинами проти громадської безпеки необхідно і, як правило, достатньо, самого порушення громадської безпеки і створення загальної (спільної) небезпеки для життя і здоров’я та інших цінностей суспільства. Злочини проти громадської безпеки посягають не на життя і здоров’я та власність окремих осіб і не на безпеку життя і здоров’я та власності окремих осіб, а на загальну (спільну) безпеку, на безпеку життя і здоров’я, власності широкого і невизначеного кола осіб та безпеку інших цінностей і тому є загальнонебезпечними злочинами.
25. Стаття 255 КК спрямована на посилення боротьби з організованою злочинністю. Остання створює небезпеку нормальній життєдіяльності суспільства, суспільній стабільності в цілому, дестабілізації економічної та соціально-політичної сфер життя, порушує нормальне функціонування соціальних та економічних інститутів, підриває і гальмує прогресивний процес розвитку суспільства, перешкоджає проведенню соціально-економічної та правової політики, обплутує і закабаляє людей, породжує обстановку незахищеності, створює системну корупцію у органах влади тощо.
26. Злочинна організація — це організована група особливого роду, найбільш небезпечна форма співучасті. Саме створення злочинної організації, навіть якщо вона не встигла вчинити жодного тяжкого чи особливо тяжкого злочину, серйозно порушує громадську безпеку і є значною небезпекою для суспільства. Як свідчить практика члени злочинних організацій, як правило, добре озброєні і завжди готові особисто або через інших озброєних злочинців у будь-який час пустити зброю в хід, скористатися нею, знищити, зокрема, тих, кого не можна усунути. До того ж, зіткнення (розбірки) між злочинними організаціями небезпечні для сторонніх.
27. У статті 255 КК сформульована загальна норма, а в ст. 257, в ч. 4 ст. 258 і ст. 260 КК — спеціальні норми, які передбачають відповідальність за створення спеціальних видів злочинних організацій.
28. Метою статті 255 КК є адекватне реагування на небезпеку з боку злочинних організацій, незалежно від їх спрямування, вже на початкових етапах, тобто при їх створенні. Створення злочинної організації по суті є закінченим готуванням до злочину, який збираються вчинити її учасники (див. коментар до ст. 14 КК). Але, враховуючи особливу небезпечність злочинних організацій, законодавець передбачив, що саме створення злочинної організації для вчинення одного або кількох тяжких або особливо тяжких злочинів вважається вже закінченим злочином. Створення злочинної організації завжди передує вчиненню її членами інших злочинів.
29. Об’єктивна сторона злочину полягає в таких формах: 1) створення злочинної організації для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину; 2) керівництво такою організацією; 3) участь у ній; 4) участь у злочинах, вчинюваних такою організацією; 5) організація зустрічі (сходки) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп; 6) керівництво цією зустріччю (сходкою); 7) сприяння такій зустрічі (сходці).
30. Створення злочинної організації для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину полягає в найрізноманітніших діях щодо заснування (формування, утворення) злочинної організації: у підшуканні зброї або співучасників, вербуванні їх до злочинної організації, розподілі ролей між ними тощо.
31. Склад злочину формальний. Злочин є закінченим з моменту фактичного створення злочинної організації для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Поняття вчинення злочину злочинною організацією дано в законі (див. коментар до ч. 4 ст. 28 КК). Злочинна організація визнається створеною, коли утворилося стійке ієрархічне об’єднання декількох осіб (три і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
32. У випадках, коли винному не вдалося створити злочинну організацію, його дії необхідно розглядати як готування до створення злочинної організації або замах на її створення і відповідно кваліфікувати за статтями 14 або 15 і ст. 255 КК (див. коментар до статей 14, 15 і 16 КК).
33. Злочинна організація створюється для вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину (див. коментар до частин 4 і 5 ст. 12 КК). Це може бути як конкретно (точно) визначений злочин, так і конкретно (точно) не визначений тяжкий або особливо тяжкий злочин. Створення групи для вчинення злочину невеликої тяжкості або середньої тяжкості (див. коментар до частин 2 і 3 ст. 12 КК), а також керівництво такою групою або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою групою, не тягне відповідальності за ст. 255 КК.
34. Якщо збройна злочинна організація створена для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, відповідальність настає за бандитизм (див. коментар до ст. 257 КК).
35. Керівництво злочинною організацією — це спрямування діяльності злочинної організації, дій її учасників, їх очолювання, дача вказівок, розпоряджень, завдань співучасникам, виконання функцій її виконавчого органу чи одноосібного ватажка або одного з ватажків злочинної організації, управління нею в цілому або її учасниками.
36. Участь у злочинній організації передбачає існування уже створеної злочинної організації. Тут йдеться про випадки, коли особа не брала участі у створенні злочинної організації, але вступила (увійшла) до створеної іншими особами. З моменту дачі згоди на вступ (входження) до злочинної організації дії винного розцінюються як закінчений злочин — участь у злочинній організації, навіть якщо б той, хто вступив у злочинну організацію, і не брав участі у вчинених нею злочинах. Вступ до злочинної організації, членство в ній є закінченим злочином з тих міркувань, що сам по собі цей факт означає надання злочинній організації можливості використання її учасника згідно з планами злочинної організації. Участь у злочинній організації, поряд з вступом до неї, може виявлятися в найрізноманітніших діях.
37. Участь у злочинах, вчинюваних злочинною організацією, має місце й тоді, коли особа не брала участі у створенні злочинної організації, не вступала до цієї організації, не є її учасником, але взяла безпосередню участь у злочині, скоєному злочинною організацією, тобто була співвиконавцем її злочину.
38. Організація зустрічі (сходки) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп — це залучення до зустрічі (сходки), здійснення, розробка плану її підготовки і проведення, згуртування, об’єднання зазначених осіб, їх мобілізація, спрямованість на зустріч (сходку), налагодження, упорядкування зустрічі (сходки) для успішної і ефективної злочинної діяльності. Поняття організованої групи (див. коментар до ч. З ст. 28 КК).
39. Керівництво зазначеною зустріччю (сходкою) — це управління зустріччю (сходкою) для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп.
40. Сприяння зазначеній зустрічі (сходці) — це створення відповідних умов для її організації і здійснення, надання допомоги в цьому, спонукання злочинців до бажання брати участь у зустрічі (сходці) тощо.
41. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
42. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони створення злочинної організації є мета вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а організації, керівництва чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп — мета розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об’єднань злочинних організацій або організованих груп.
43. Мотиви злочину можуть бути різними. У більшості випадків це прагнення до наживи, матеріальної вигоди.
44. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, якій до вчинення злочину виповнилося 16 років.
Особа, яка створила злочинну організацію з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, або яка керувала такою організацією, підлягає кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені злочинною організацією, якщо вони охоплювалися її умислом (див. коментар до ч. 1 ст. ЗО КК). Інші учасники злочинної організації підлягають кримінальній відповідальності за участь у ній, а також за вчинені злочинною організацією злочини, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь (див. коментар до ч. 2 ст. ЗО КК).
45. Відповідальність за ст. 255 КК настає не тільки за створення злочинної організації, керівництво нею та участь у ній, а й за участь у злочинах, вчинюваних такою організацією. Тому вчинення злочинною організацією злочинів, санкції за які не перевищують 12 років позбавлення волі, охоплюється ст. 255 КК і не вимагає додаткової кваліфікації.
46. Якщо злочинною організацією вчинений злочин, за який передбачене більш суворе покарання, ніж зазначене у ст. 255, такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — за ст. 255 і за статтею КК, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин.
У разі вчинення окремими членами злочинної організації злочинів, які не передбачалися (не охоплювалися) цілями злочинної організації і не входили в плани ЇЇ діяльності, відповідальності за ці злочини підлягають лише особи, які їх вчинили.
47. Для застосування ч. 2 ст. 255 КК необхідно встановити дві умови:
1) особа, крім організатора і керівника, добровільно заявила про створення злочинної організації або участь у ній, та 2) активно сприяла розкриттю злочинної організації.
48. Добровільність заяви про створення злочинної організації або участі у ній означає вчинення цих дій з різних мотивів, але з власної волі і за усвідомлення об’єктивної можливості і надалі брати у ній участь.
49. Про активне сприяння розкриттю злочинної організації див. коментар до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК.
50. Звільнення від кримінальної відповідальності, передбачене ч. 2 ст. 255 КК, необхідно відрізняти як від добровільної відмови співучасників (див. коментар до ст. 31 КК), так і від такої обставини, що виключає злочинність діяння як виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності злочинної організації (див. коментар до ст. 43 КК).
Стаття 256. Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності
1. Заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій по створенню умов, які сприяють їх злочинній діяльності, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою або повторно, — караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності є найбільш небезпечний самостійний злочинний вид причетності до злочину, передбаченого ст. 255 КК. Ці дії пов’язані з вчиненням злочину, зазначеного у ст. 255 КК, але не є співучастю в ньому.
2. Небезпечність сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності полягає в тому, що створюються сприятливі умови для існування злочинних організацій і вчинення ними тяжких злочинів, ускладнюється їх своєчасне розкриття і припинення функціонування, викриття, затримання та покарання учасників злочинної діяльності тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у двох формах: 1) заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів; 2) заздалегідь не обіцяне вчинення інших дій щодо створення умов, які сприяють їх злочинній діяльності. Заздалегідь обіцяне вчинення цих дій утворить собою співучасть у злочині, передбаченому ст. 255 КК (див. коментар до ч. 5 ст. 27 КК).
4. Сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності означає надання їм допомоги, підтримки, створення відповідних сприятливих умов для подальшого здійснення їх злочинної діяльності та її приховування.
5. Способами цієї форми скоєння злочину є надання учасникам злочинних організацій приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей або цінних паперів. Винний забезпечує можливість учасникам злочинної організації мати зазначені предмети, користуватися ними та ін.
6. Здійснення інших дій щодо створення умов, які сприяють злочинній діяльності учасників злочинних організацій, означає підготовка та забезпечення можливості злочинної діяльності учасників злочинних організацій. Наприклад, будівництво житла та інших приміщень для учасників злочинної організації, переміщення людей, пов’язаних зі злочинною організацією, організація практичних тренувань учасників злочинної організації або участь у них, консультування та інші форми економічного або будь-якого іншого співробітництва, допомоги.
7. Якщо сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності здійснюється способом, який сам по собі має ознаки іншого складу злочину, вчинене підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів. Сприяння злочинній діяльності учасникам злочинних організацій та укриття винним здобутих ними предметів, зберігання яких карається саме по собі, підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів (наприклад, зберігання вибухових речовин).
8. Винний вступає у зв’язок з учасниками злочинної організації після її створення або після вчинення нею злочину, тобто сприяє злочинцям, особам, які вже вчинили злочин самостійно без сприяння винного.
9. Склад злочину формальний. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з указаних дій. Для кваліфікації цього злочину як закінченого не має значення чи вдалося винному сприяти учасникам злочинної організації та укрити їх злочинну діяльність. Досить встановити, що дія була спрямована на здійснення такого сприяння.
10. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Якщо особа своїми діями, хоча об’єктивно і сприяла учасникам злочинних організацій або укривала їх злочинну діяльність, але не усвідомлювала характеру злочину, і того, що вона має справу з учасниками злочинної організації, кваліфікація за ст. 256 КК виключається. Тут можлива відповідальність за ст. 396 КК.
11. У статті 256 КК мова йде про заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації та укриття Їх злочинної діяльності, тобто не обіцяне до закінчення (завершення) злочину. Якщо ж вчинення цих дій було обіцяне до початку або під час вчинення злочину, тобто до моменту вчинення учасниками злочинної організації злочину або до його закінчення, такі дії розглядаються як співучасть у скоєнні злочину у вигляді нособництва. При цьому, якщо особа більш-менш постійно, систематично сприяє злочинній діяльності учасників злочинної організації та укриває їх злочинну діяльність, то пособництво переростає в участь у злочинній організації. Тому про сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності можна говорити лише у разі заздалегідь не обіцяного, не постійного, а тимчасового, разового зв’язку зі злочинною організацією (наприклад, приховування без попереднього зговору майна, здобутого злочинною організацією шляхом вчинення нею тяжкого чи особливо тяжкого злочину).
12. Від співучасті у злочині, передбаченому ст. 255 КК, сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності відрізняється і тим, що винний сприяє учасникам злочинних організацій вчиненню злочинною організацією не конкретного злочину, як це має місце при співучасті у злочині, а взагалі злочинів, точно не визначених, не конкретизованих.
13. Мотив і мета можуть бути різними і не є обов’язковими ознаками складу цього злочину.
14. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
15. Кваліфікуючими ознаками злочину (обставинами, які обтяжують злочин) (ч. 2 ст. 256 КК) є: вчинення злочину службовою особою (див. коментар до пунктів 1 і 2 примітки до ст. 364 КК) або повторно (див. коментар до ч. 1 ст. 32 КК).
Стаття 257. Бандитизм
Організація озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, а також участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Особлива суспільна небезпечність бандитизму полягає в тому, що банди вчинюють вбивства, зґвалтування, насильницькі заволодіння майном, транспортними засобами, зброєю, наркотиками, пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів, угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна та інші аналогічні дії. Сама організація й існування озброєної банди вже є серйозною загрозою для суспільства — його цінностей — життя і здоров’я людей, власності, нормального функціонування державних, громадських і приватних підприємств, установ та організацій.
2. Банда (від італійського Ьапсіа — збройний загін) — це один із спеціальних видів злочинної організації, тобто найбільш небезпечної форми співучасті (див. коментар до ч. 4 ст. 28 КК).
3. Обов’язковими ознаками банди є: 1) кількісна ознака — наявність у ній кількох (трьох і більше) суб’єктів злочину; 2) стійкість; 3) озброєність; 4) загальна мета учасників угруповання — вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб; 5) спосіб вчинення злочину — напад на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.
4. Стійкість, як ознака банди, має місце лише у разі, якщо вона створена для зайняття злочинною діяльністю, вчинення, як правило, не одного, а кількох нападів. У окремих випадках банда може бути створена для одного, але особливо небезпечного нападу, який вимагає особливої підготовки. Наприклад, для нападу на банк, поштовий поїзд тощо. Угруповання, яке є бандою, вважається стійким, за умови, якщо воно є стабільним і згуртованим, а особи, які входять до нього, мають єдині наміри щодо вчинення злочинів (п. 2 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про бандитизм» від
7 липня 1995 р. № 9 (Постанови… — С. 73). Про стійкість угруповання також можуть свідчити досконалість його організаційної структури, високий ступінь внутрішньої організації, постійність форм і методів злочинної діяльності тощо.
5. Озброєність банди означає наявність зброї хоча б у одного члена банди, за умови, що інші учасники угруповання «знають про неї та розуміють, що вона може бути застосована під час нападів» (п. 4 зазначеної Постанови). Саме озброєність для нападів у поєднанні зі стійкістю та іншими ознаками і утворює ту міру суспільної небезпечності, яка характеризує банду.
6. Під зброєю розуміють пристрої, прилади та інші предмети, конструктивно призначені і технічно придатні для ураження живої або іншої цілі, тобто зброя у вузькому, власному значенні слова. Зброя може бути вогнепальною, в тому числі гладкоствольною мисливською, холодною, вибуховою тощо. Наприклад, зброя, уражаюча сила якої грунтується на використанні електричної енергії, радіоактивних випромінювань, біологічних та хімічних чинниках тощо. У разі виникнення сумніву щодо належності того чи іншого предмета до зброї слід призначати відповідну судову експертизу.
7. При визначенні понять вогнепальної та холодної зброї слід мати на увазі роз’яснення, що містяться в пунктах 4 та 8 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 р. № 3 (абз. 2 п. 4 зазначеної Постанови ПВСУ (Постанови… — С. 73).
8. Сокири, ломики, леза, столові, кухонні і складані ножі, стартові і газові пістолети, пневматична зброя, ракетниці і тому подібні предмети не є зброєю у власному значенні слова. Наявність таких предметів у групи не може розглядатися як озброєння банди (див. постанову судової колегії ВСУ (ЮВУ. — 1996. — 10—17 січня). Не належать до зброї і такі предмети, як, наприклад, цеглини, кийки, пляшки тощо. Не є зброєю також макети зброї та інші предмети, що є імітацією зброї.
9. Зброя як ознака банди може бути як заводського, так і саморобного виготовлення, як бойовою (військовою, службовою — штатною), так і мисливською або спортивною, нарізною і гладкоствольною.
10. Зброя повинна бути придатною для використання за її цільовим призначенням або придатною до ремонту з відновленням її уражаючих якостей.
8 останньому випадку необхідно, щоб у винних був умисел і можливість зробити необхідний ремонт особисто чи за допомогою інших осіб. Якщо ознаки придатності зброя не має, то її наявність не вважається озброєністю, бо не становить загрози громадській безпеці.
11. Для складу бандитизму не вимагається, щоб зброю було застосовано, пущено в хід при нападі. Достатньо того, що зброя була в ‘розпорядженні банди і могла бути застосована. Так, наприклад, зброя могла призначатися і для вчинення збройного опору, в тому числі представникам влади, однак нападу ніхто не перешкоджав, і застосування зброї не знадобилося.
12. Для відповідальності за бандитизм не має значення, законним чи незаконним було володіння зброєю. За сукупністю злочинів, передбачених статтями 257 і 262 або ч. 1 ст. 263 КК, належить кваліфікувати незаконне заволодіння чи незаконне придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів, вчинені з метою організації банди чи використання цих предметів членами вже існуючої банди (ч. 2 п. 26 зазначеної Постанови ПВСУ (ЮВУ. — 29 черв-ня-5 липня 2002 р. - № 26(366).
13. Сама по собі наявність зброї у групи і використання її при нападі, за відсутності інших ознак банди, не утворює бандитизм.
14. Банда створюється з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб. Під нападом слід розуміти дії, спрямовані на досягнення злочинного результату за допомогою насильства над потерпілим або створення реальної загрози його застосування (абз. 1 п. 5 зазначеної Постанови ПВСУ (Постанови… — С. 74). Це може бути як фізичне насильство (вбивство, заподіяння тілесних ушкоджень, завдання ударів, побоїв, зв’язування, позбавлення волі, інші насильницькі дії), так і психічне — реальна погроза негайного застосування зазначеного фізичного насильства.
Судова практика свідчить, що напад при бандитизмі можливий і без протиправних дій щодо людей. Це, наприклад, знищення майна, приміщень, транспортних засобів тощо.
15. Як бандитизм слід розглядати і дії банди, пов’язані з насильницьким заволодінням чужим майном, вимаганням, зґвалтуванням, угоном транспортних засобів, пошкодженням шляхів сполучення і транспорту та іншими аналогічними діями (п. 5 зазначеної Постанови ПВСУ (Постанови… — С. 74). Відсутній бандитизм там, де група осіб об’єдналася для вчинення хоч і злочинних дій, але не пов’язаних з нападом на підприємства, установи, організації чи окремих осіб. Наприклад, для фальшування грошей чи для заняття контрабандою.
16. Об’єктивна сторона бандитизму може виразитися в трьох формах:
1) організація озброєної банди для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб; 2) участь у такій банді; 3) участь у вчинюваному бандою нападі. Для складу бандитизму досить вчинення хоча б однієї з цих дій.
17. Під організацією озброєної банди для нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб слід розуміти будь-які дії по об’єднанню осіб для вчинення нападів, результатом яких стало створення банди. Ці дії можуть полягати в розробленні планів злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, загальних правил поведінки, в розподілі ролей, у пошуку можливостей для прикриття діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб, у фінансовому забезпеченні злочинної діяльності тощо (абз. 1 п. З зазначеної Постанови ПВСУ (Постанови… — С. 73).
Відповідно до ст. 257 КК організація озброєної банди є закінченим злочином з моменту її створення, незалежно від того, чи вчинили члени банди хоча б один напад (абз. 2 п. З зазначеної Постанови ПВСУ).
У тих випадках, коли спрямовані на створення банди дії були вчасно припинені правоохоронними органами або вона не була створена з інших не залежних від волі організаторів причин, вчинене слід кваліфікувати як замах на організацію банди (абз. З п. З зазначеної Постанови ПВСУ).
18. Участь в озброєній банді — це членство в ній, входження, вступ до її складу, незалежно від того, чи вчинені винним які-небудь дії в складі банди, чи ні. Участь у банді вважається закінченим злочином з моменту надання згоди на вступ у банду. Участю у банді поряд зі вступом у банду охоплюється як безпосередня участь членів банди у вчинюваних нею нападах, так і виконання ними інших дій в інтересах банди: керівництво, фінансування, забезпечення транспортом, приміщеннями, сховищами, зброєю, документами, інформацією, пошук об’єктів для нападу тощо (абз. 1 п. 6 зазначеної Постанови ПВСУ).
19. Участь у вчинюваному озброєною бандою нападі буде у разі, коли члени банди або інша особа, не член банди, разом з членами банди спільно братимуть безпосередню участь у вчинюваному бандою нападі, тобто є його співвиконавцями. Участь може виявитися у різних діях: придушення опору потерпілого, забезпечення безпеки нападаючих бандитів та інші дії з надання допомоги банді під час вчинення нею нападу. Для відповідальності за ст. 257 КК необхідно, щоб особа, яка не є членом банди, взяла участь спільно з бандитами саме в бандитському нападі. Якщо мала місце участь спільно з бандитами в іншому діянні (не в нападі), то склад бандитизму виключається.
20. Участь особи, яка не є членом банди, в нападі, вчинюваному бандою, необхідно відрізняти від пособництва бандитизму. Пособник не бере безпосередньої участі в бандитському нападі. Пособники бандитизму, тобто особи які сприяли вчиненню злочину бандою, не вступаючи до її членів і не беручи безпосередньої участі в ЇЇ нападі, несуть відповідальність за ч. 5 ст. 28 і ст. 257 КК (абз. 2 п. 6 зазначеної Постанови ПВСУ,).
21. Вчинені під час бандитських нападів злочини не виходять за рамки складу бандитизму і не потребують додаткової кваліфікації. Та коли бандою вчинено злочин, за який законом передбачено більш суворе покарання, ніж за бандитизм, то такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — бандитизму і того більш тяжкого злочину, який вчинила банда (абз. 1 п. 7 зазначеної Постанови ПВСУ^). Так, оскільки диспозицією ст. 257 КК не передбачені такі наслідки як заподіяння смерті іншій людині, і санкція цієї статті більш м’яка, ніж санкція частин 1 і 2 ст, 115 КК, дії винного у таких випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як бандитизм і умисне вбивство.
22. Якщо особа, яка брала участь у нападі, не знала про те, що інші учасники входять до складу банди, то вона не може підлягати відповідальності за бандитизм. Дії такої особи необхідно кваліфікувати залежно від характеру вчиненого, наприклад, як розбій, вбивство та ін. Особи, які не були членами банди і не усвідомлювали факту її існування, але своїми діями якось сприяли банді у вчиненні нападу, несуть відповідальність за співучасть у злочині, який охоплювався їх умислом (абз. З п. 6 зазначеної Постанови ПВСУ).
23. Бандитизм може вчинятися з метою викрадення людей, захоплення заручників, вбивств, зґвалтувань, заволодіння майном, знищення чи пошкодження майна, звільнення винних з-під варти, вчинення хуліганства тощо.
24. Суб’єкт бандитизму — будь-яка особа, яка досягла 14-річного віку.
25. Від інших злочинів, вчинених групою осіб за попередньою змовою чи організованою групою, «бандитизм відрізняється найбільш високим ступенем внутрішньої організації, стійкості, згуртованості та озброєністю» (див. п. 8 зазначеної Постанови ПВСУ).
Стаття 258. Терористичний акт
1. Терористичний акт, тобто застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, якщо такі дії були вчинені з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста), а також погроза вчинення зазначених дій з тією самою метою —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до заподіяння значної майнової шкоди чи інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що призвели до загибелі людини, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
4. Створення терористичної групи чи терористичної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само матеріальне, організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
5. Звільняється від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене в частині четвертій цієї статті, особа, крім організатора і керівника, яка добровільно повідомила про нього правоохоронний орган і сприяла припиненню існування або діяльності терористичної групи чи організації або розкриттю злочинів, вчинених у зв’язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації, якщо в її діях немає складу іншого злочину.
1. Терористичний акт (від лат. їеггог — страх, жах) є одним із найнебез-печніших злочинів проти громадської безпеки. Він створює загальну небезпеку, може заподіювати або заподіює значну чи тяжку шкоду життю і здоров’ю ні в чому не винним людям, власності, довкіллю, нормальному функціонуванню органів влади, підприємств, установ чи організацій, характеризується невиборним використанням зброї, жорстокістю, насильством, здатний дестабілізувати соціально-політичну обстановку в суспільстві чи в окремих регіонах, дезорганізувати роботу органів влади, викликати у населення паніку, шок, почуття напруги, незахищеності і громадського неспокою, тривоги і занепокоєння, посіяти страх і безпорадність тощо.
2. Об’єктивна сторона цього злочину виявляється в двох формах: 1) застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків; 2) погроза вчинення зазначених дій.
3. Під застосуванням зброї слід розуміти використання її вражаючих властивостей проти життя, здоров’я, майна чи довкілля.
4. Поняття вибуху, підпалу розглянуті при аналізі складу диверсії (ст. 113 КК).
5. До інших дій, які створювали небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, можуть бути віднесені застосування радіоактивних, отруйних та інфекційних речовин, біотероризм, затоплення, обвали, каменепади, газові атаки, зруйнування будівель, споруд, доріг, засобів зв’язку, пошкодження об’єктів довкілля, нафтових родовищ, систем життєзабезпечення тощо.
6. Для закінченого складу терористичного акту у формі застосування зброї, вчинення вибуху, підпалу чи інших загальнонебезпечних дій, необхідно щоб будь-яка з них створювала реальну небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших . тяжких наслідків.
7. Небезпека для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної матеріальної шкоди чи настання інших тяжких наслідків — це -реальна можливість, висока, максимальна вірогідність настання цих наслідків. Вона дорівнює або наближається до неминучості, призвела 6 до настання тяжких наслідків, якби її не було зупинено, усунено.
8. Погроза (див. коментар до статей 129 та 195 КК) вчинення загально-небезпечних дій передбачає доведення до відома органів державної влади чи місцевого самоврядування, службових осіб, об’єднань громадян, юридичних або фізичних осіб, наміру готовності винного вчинити зазначені дії. З моменту такої погрози терористичний акт вважається закінченим злочином. Погроза може бути виявлена як безпосередньо, так і опосередковано, як відкрито, публічно, так і анонімно, усно чи письмово тощо.
9. З суб’єктивної сторони терористичний акт може бути вчинений лише з прямим умислом. При погрозі не має значення чи справді винний мав умисел привести її до виконання. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони терористичного акту є наявність мети: 1) порушення громадської безпеки; 2) залякування населення; 3) провокація воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення; 4) вплив на прийняття рішень чи вчинення або невчи-нення дій державною владою чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами;
5) привертання уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста).
10. Порушення громадської безпеки як мета терористичного акту є намаганням винного терориста кинути певний виклик суспільству, його захищеності, гарантованості від загроз, позбавити людей почуття безпеки (спокою), поставити в небезпеку життя і здоров’я людей та інші цінності суспільства, створити і продемонструвати небезпеку настання тяжких наслідків або їх заподіяння.
11. Залякування населення — це прагнення терориста викликати у населення терофобію, зробити його боязким, лякливим, застрашувати його, посіяти страх, жах, паніку тощо.
12. Провокація воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення — це підбивання (підбурювання) до настання таких подій.
13. Вплив на прийняття рішення чи вчинення дій органами державної влади чи місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами означає тиск на зазначені органи чи особи.
14. Привертання уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста) — це прагнення зробити свої погляди об’єктом уваги громадськості, примусити її до цього.
15. Якщо дії, передбачені ст. 258 КК, вчинені з метою ослаблення держави, то відповідальність настає за диверсію (див. коментар до ст. 113 КК).
16. Суб’єктом терористичного акту може бути будь-яка особа, яка досягла 14-ти років.
17. Про повторність терористичного акту (ч. 2 ст. 258 КК) див. коментар до ч. 1 ст. 32 КК.
18. Про вчинення терористичного акту за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 258 КК) див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
19. Про заподіяння значної майнової шкоди (ч. 2 ст. 258 КК) див. коментар до п. 2 примітки до ст. 185 КК.
20. До інших тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 258 КК, слід відносити екологічне, зокрема, радіоактивне забруднення значних територій, масове отруєння чи захворювання людей, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій, заподіяння тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній людині або середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, аварія поїзда, судна, тривале порушення нормальної роботи транспорту, підприємств та організацій, теракт, поєднаний з нападом на об’єкти, на яких є предмети, що становлять небезпеку для оточення, загострення міжнаціональних відносин, тривалу перерву функціонування елементів систем забезпечення життєдіяльності населення тієї чи іншої території, ускладнення відносин між державами (наприклад, згортання чи суттєве обмеження торгівлі, туристичного обміну) тощо.
21. Під загибеллю людини, передбаченою ч. З ст. 258 КК, необхідно розуміти загибель однієї або декількох осіб.
22. Про поняття створення терористичної групи чи терористичної організації як спеціального виду злочинної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само матеріальне, організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації див. коментар до частин 3 і 4 ст. 28, ч. 1 ст. 255, статей 256 та 257 КК.
23. Згідно з ч. 5 ст. 258 КК для звільнення від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене в ч. 4 цієї статті, необхідно, щоб особа: 1) не була організатором, керівником терористичної групи і терористичної організації; 2) добровільно повідомила про нього правоохоронний орган;
3) сприяла припиненню існування або діяльності терористичної групи чи організації або розкриттю злочинів, вчинених у зв’язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації; 4) якщо в її діях немає складу іншого злочину.
24. Добровільність повідомлення про існування терористичної групи чи організації (ч. 5 ст. 258 КК) означає вчинення цих дій з власної волі, з різних мотивів, при усвідомленні об’єктивної можливості продовжувати брати участь у ній або сприяти її діяльності.
Стаття 259. Завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об’єктів власності
1. Завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки або вчинене повторно, —
карається позбавленням волі на строк від двох до семи років. (Із змінами, внесеними згідно із Законом України від 07.032002 р. № 3075-ІІІ)
1. Завідомо неправдиве повідомлення про загрозу безпеці громадян, знищення чи пошкодження об’єктів власності є по суті завідомо неправдивим повідомленням про акт тероризму. Воно порушує нормальний ритм життя, вносить елементи дезорганізації у функціонування підприємств, установ та організацій, здатне дестабілізувати або навіть паралізувати життєдіяльність цілих населених пунктів, породжує неправдиві чутки, паніку серед населення, відволікає певні сили і засоби від виконання їх обов’язків, призводить до обмеження прав і свобод людей, заподіює істотну майнову шкоду тощо.
2. Засобом злочину є неправдива (брехлива) інформація — відомості, які не відповідають дійсності про нібито існуючу підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у неправдивому повідомленні про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками.
4. Неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, підпалу або інших дій, які загрожують загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками — це доведення вказаної інформації до відома будь-якої особи.
5. Злочин з формальним складом може бути вчинений лише дією і ? закінченим з моменту неправдивого повідомлення.
6. Форми повідомлення можуть бути різними: усним, письмовим або з використанням технічних засобів (комп’ютер, радіо, телефон тощо), відкритим, замаскованим під чужим ім’ям або анонімним.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, завідомістю — тобто винний знає про те, що відомості, які ним повідомляються, є неправдивими.
8. Мета та мотиви злочину можуть бути різними.
9. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла на момент вчинення злочину 16-ти років.
10. Про тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 259 КК) див. коментар до ч. 2 ст. 258 КК. Про повторність злочину (ч. 2 ст. 259 КК) див коментар до ч. 1 ст. 32 КК.
Стаття 260. Створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань
1. Створення не передбачених законами України воєнізованих формувань або участь у їх діяльності —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Створення не передбачених законом збройних формувань або участь у їх діяльності —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Керівництво зазначеними в частинах першій або другій цієї статті формуваннями, їх фінансування, постачання їм зброї, боєприпасів, вибухових речовин чи військової техніки —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
4. Участь у складі передбачених частинами першою або другою цієї статті формувань у нападі на підприємства, установи, організації чи на громадян —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
5. Діяння, передбачене частиною четвертою цієї статті, що призвело до загибелі людей чи інших тяжких наслідків, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
6. Звільняється від кримінальної відповідальності за цією статтею особа, яка перебувала в складі зазначених у цій статті формувань, за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно вийшла з такого формування і повідомила про його існування органи державної влади чи органи місцевого самоврядування.
Примітка, і. Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка.
2. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю.
1. Не передбачені законом воєнізовані або збройні формування є спеціальними видами злочинної організації (див. коментар до ч. 4 ст. 28 КК). Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що створення та існування неконтрольованих суспільством і державою воєнізованих та збройних формувань є джерелами підвищеної небезпеки для суспільства, створює можливість їх використання для вчинення злочинів, переростання в банди, протистояння з органами влади, веде до необхідності приборкання їх силою з усіма випливаючими з цього наслідками та ін.
2. Об’єктивна сторона злочину виявляється у таких формах: 1) створенні не передбачених законами України воєнізованих формувань (ч. 1 ст. 260 КК); 2) участі у їх діяльності (ч. 1 ст. 260 КК); 3) створенні не передбачених законом збройних формувань (ч. 2 ст. 260 КК); 4) участі у їх діяльності (ч. 2 ст. 260 КК).
3. Під воєнізованими слід розуміти формування, які мають організаційну структуру військового типу, а саме: єдиноначальність, підпорядкованість та дисципліну, і в яких проводиться військова або стройова чи фізична підготовка (примітка 1 до ст. 260 КК).
4. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю (примітка 2 до ст. 260 КК).
5. Поняття зброї і озброєності ті самі, що і при характеристиці бандитизму (див. коментар до ст. 257 КК).
6. З об’єктивної сторони обов’язковим є незаконність створення воєнізованого або збройного формування. Відповідно до Конституції України «на території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом» (ч. 6 ст. 17), «політичні партії та громадські організації не можуть мати воєнізованих формувань» (ч. 2 ст. 37 КК).
Згідно із Законом України «Про об’єднання громадян» від 16 червня 1992 р. не підлягають легалізації, а діяльність легалізованих об’єднань громадян забороняється, якщо їх метою є «створення незаконних воєнізованих формувань» (абз. 5 ст. 4), «обмеження загальновизнаних прав людини» (абз. 6 ст. 4) (ВВР. - 1992. - № 34. - Ст. 504).
Незаконними є воєнізовані формування, створення яких заборонено Конституцією України, а також воєнізовані і збройні формування, не передбачені законами України.
7. Незаконними є і ті воєнізовані або збройні формування, які всупереч Конституції України та законам України створюються за рішеннями органів влади або органів місцевого самоврядування.
8. Під створенням не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань необхідно розуміти їх утворення (організацію, заснування). Створення незаконного воєнізованого або збройного формування може виявлятися в різних діях, які призвели до його організації. Поняття створення злочинного формування дано при аналізі злочину, передбаченого ст. 255 КК. .
9. Злочин з формальним складом вважається закінченим з моменту створення воєнізованого або збройного формування, навіть якщо не вчинено жодної дії, ради якої вони були створені. Якщо винному не вдалося створити воєнізоване або збройне формування, його дії слід кваліфікувати як замах на створення відповідного формування.
10. Участю у діяльності не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань вважається членство в таких формуваннях, перебування у їх складі та виконання будь-яких дій, для їх успішного функціонування. Частини 1 і 2 ст. 260 КК передбачають відповідальність за участь у діяльності формування. Тому сам факт дачі згоди на вступ, як і вступ до воєнізованого або збройного формування, якщо особі не вдалося з причин, що не залежали від її волі, взяти участь у діяльності такого формування, слід кваліфікувати як замах на участь у діяльності воєнізованого або збройного формування.
11. З суб’єктивної сторони ці злочини можуть бути вчинені лише з прямим умислом.
12. Цілі і мотиви створення не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування можуть бути різними. Ці формування створюються, як правило, для виконання задач, властивих силовим структурам (забезпечення безпеки об’єктів або осіб — захист, оборона, охорона, примушення тощо).
13. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
14. Поняття керівництва злочинними воєнізованим або збройним формуванням (ч. 2 ст. 260 КК) дано при аналізі злочину, передбаченого ст. 255 КК. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій, які означають керівництво воєнізованим або збройним формуванням.
15. Під фінансуванням незаконного воєнізованого або збройного форму- | вання (ч. З ст. 260 КК) слід розуміти забезпечення їх грошима, валютними цінностями, коштовностями тощо.
16. Постачання незаконному воєнізованому або збройному формуванню ;
зброї, боєприпасів, вибухових речовин чи військової техніки (ч. З І ст. 260 КК) означає надання, доставлення тощо зазначених предметів цьому формуванню.
17. Про поняття зброї, боєприпасів, вибухових речовин та військової техніки див. коментар до статей 257, 262, 410 КК.
18. Участь у складі передбачених частинами 1 або 2 ст. 260 КК (ч. 4 ст. 260 КК) воєнізованих або збройних формувань у нападі на підприємства, установи чи громадян має місце в тих випадках коли, як члени відповідного незаконного формування, так і інші особи, не члени такого формування, спільно безпосередньо вчиняють зазначений напад, тобто є його співвико-навцями.
19. Під нападом на підприємства, установи чи громадян слід розуміти дії, пов’язані із застосуванням насильства або з реальною можливістю його негайного застосування для досягнення того чи іншого результату: захоплення підприємств чи установ, встановлення над ними контролю, перешкоджання роботі, зупинки функціонування, їх використання тощо.
20. Вчинення у складі незаконного воєнізованого або збройного формування інших злочинів необхідно кваліфікувати за сукупністю частин 1 або 2 ст. 260 КК і статті Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за ці злочини.
21. Для кваліфікації дій винного за ч. 5 ст. 260 КК достатньо загибелі однієї людини. Про поняття інших тяжких наслідків див. коментар до ст. 258 КК.
22. Згідно з ч. 6 ст. 260 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, за наявності двох умов: а) добровільності виходу зі злочинного формування; б) повідомлення про його існування органи державної влади чи місцевого самоврядування.
23. Добровільність означає — остаточний вихід особи з різних мотивів зі злочинного формування з власної волі, за усвідомлення нею можливості і надалі брати участь у ньому. Тут має місце не добровільна відмова від злочину (див. коментарі до статей 17 і 31 КК), а добровільне припинення участі в триваючому злочині. Якщо особа, яка перебувала у складі не передбаченого законом воєнізованого або збройного формування, добровільно вийшла з нього і повідомила про його існування органи державної влади чи місцевого самоврядування, але добровільно не здала органам влади зброю, вона звільняється від кримінальної відповідальності за ст. 260 КК, але несе відповідальність за ст. 263 КК.
Стаття 261. Напад на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення
Напад на об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети, з метою захоплення, пошкодження або знищення цих об’єктів —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Це злочин терористичної спрямованості, його суспільна небезпечність полягає в тому, що сам факт нападу на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, порушує нормальне (безпечне) їх функціонування, створює загрозу аварій, катастроф, надзвичайних ситуацій, загибелі людей та спричинення шкоди їх здоров’ю, а також довкіллю, матеріальним і культурним цінностям, викрадення та використання в злочинних цілях небезпечних предметів. У зв’язку з цим як акт ядерного тероризму розцінюються «будь-які навмисні дії окремої особи або групи осіб щодо ядерної установки, ядерного матеріалу, інших джерел іонізуючого випромінювання при їх використанні, зберіганні або транспортуванні та радіоактивних відходів при поводженні з ними, які прямо чи опосередковано можуть створити загрозу для здоров’я та безпеки персоналу, населення та довкілля внаслідок негативного впливу іонізуючого випромінювання або викиду радіоактивних речовин» (абз. 2 ст. 1 Закону України «Про фізичний захист ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання» від 19 жовтня 2000 р. № 2064-ІІІ (ОВУ. - 2000. -№ 46. - Ст. 1978).
2. Предметом злочину є об’єкти, на яких виготовляються, зберігаються, використовуються, або якими транспортуються радіоактивні, хімічні, біологічні чи вибухонебезпечні матеріали, речовини, предмети. Останні через свої фізико-хімічні властивості становлять підвищену небезпеку для оточення, тобто загрозу життю і здоров’ю людей, довкіллю, матеріальним та культурним цінностям. Саме ці предмети роблять об’єкти, на яких вони знаходяться, об’єктами підвищеної небезпеки. Про поняття цих об’єктів, правові, економічні, соціальні та організаційні основи пов’язаної з ними діяльності див. Закон України «Про об’єкти підвищеної небезпеки» від 18 січня 2001 р. (Голос України. - 2001. - 6 березня. - № 42 (2542).
3. З метою запобігання надзвичайним ситуаціям техногенного та природного характеру, а також забезпечення готовності до локалізації, ліквідації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру та їх наслідків, об’єкти підвищеної небезпеки декларуються (ст. 19 Закону України «Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру» від 8 червня 2000 р. № 1809-ІП (Голос України. — 2000 р. 25 липня. — № 131—132(2378—2379), наказ Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи «Положення про паспортизацію потенційно небезпечних об’єктів» від 18 грудня 2000 р. № 388 (ОВУ. - 2001. - № 4. - Ст. 164).
4. Поняття предметів, що становлять підвищену небезпеку для оточення, визначені в нормативно-правових актах.
5. Радіоактивні матеріали — будь-які матеріали, які містять радінукліди і для яких питома активність та сумарна активність вантажу перевищують межі, встановлені нормами, правилами та стандартами з ядерної та радіаційної безпеки (абз. 10 ст. 1 Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» від 11 січня 2000 р. (ОВУ. — 2000. — № 7. — Ст. 242) та п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 р. № 3 (ЮВУ. — 2002. — 29 червня—5 липня. - № 26(366).
6. Поняття радіоактивних матеріалів конкретизовано в диспозиції ст. 265 КК. До них’законодавець відносить джерела іонізуючого випромінювання, радіоактивні речовини та ядерні матеріали, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді.
7. Джерело іонізуючого випромінювання — фізичний об’єкт, крім ядерних установок, що містить радіоактивну речовину, або технічний пристрій, який створює або за певних умов може створювати іонізуюче випромінювання (абз. 4 ст. 1 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР (ВВР. - 1995. -№ 12. - Ст. 81).
8. Радіоактивна речовина — речовина, яка створює або в певних умовах здатна створювати іонізуюче випромінювання (абз. 15 п. 2 «Інструкції щодо проведення радіаційного контролю транспортних засобів і вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та на митній території України», затвердженої наказом Міністерства екології та природних ресурсів від 15 травня 2000 р. № 27 (ОВУ. - 2000. - № 28. - Ст. 1184).
9. Ядерний матеріал — будь-який вихідний або спеціальний розщеплю-вальний матеріал. Вихідний матеріал — уран, який містить ізотопи у тому співвідношенні, в якому вони є у природному урані; уран, збіднений на ізотопи 235; торій; будь-яка із зазначених речовин у формі металу, сплаву, хімічної сполуки або концентрату; будь-який інший матеріал, що містить одну або кілька із зазначених речовин у концентрації, встановленій нормами, правилами та стандартами з безпеки.
Спеціальний розщеплювальний матеріал — плутоній-239; уран-233, уран, збагачений ізотопами 235 і 233; будь-який матеріал, що містить одну або кілька із зазначених речовин.
Ядерний матеріал — ядерне паливо, за винятком природного урану і збідненого урану, яке може виділяти енергію шляхом самопідтримуваного ланцюгового процесу ядерного поділу поза ядерним реактором самостійно або у комбінації з яким-небудь іншим матеріалом, та радіоактивні продукти і відходи, за винятком невеликої кількості радіоактивних продуктів, радіоактивних відходів та ядерного палива, що встановлюються нормами, правилами і стандартами з ядерної та радіаційної безпеки, за умови, що ця кількість не перевищує максимальні межі, встановлені Радою керуючих Міжнародного агентства з атомної енергії (ст. 1 Закону України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР).
10. Поняттям радіоактивні матеріали охоплюються і радіоактивні відходи — матеріальні об’єкти та субстанції, активність радіонуклідів або радіоактивне забруднення яких перевищує межі, встановлені діючими нормами, за умови, що використання цих об’єктів та субстанцій не передбачається (ст. 1 Закону України «Про поводження з радіоактивними відходами» від ЗО травня 1995 р. № 255/95-ВР (ВВР. - 1995. - № 27. - Ст. 198).
11. Хімічні речовини, що становлять підвищену небезпеку для оточення, — це хімічні речовини, безпосередня чи опосередкована дія яких може спричинити загибель, гостре чи хронічне захворювання або отруєння людей і (чи) завдати шкоди довкіллю (наказ Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерства аграрної політики України, Міністерства економіки України і Міністерства екології та природних ресурсів України від 27 березня 2001 р. № 173/82/64/122 (ОВУ. - 2001. -№ 15. -Ст. 681).
12. Біологічні речовини, матеріали, що становлять підвищену небезпеку для оточення, це «біологічні агенти та речовини біологічного походження (біохімічні, біотехнологічні препарати, патогенні для людей і тварин мікроорганізми тощо)» (абз. 4 ст. 1 Закону України «Про об’єкти підвищеної небезпеки» від 18 січня 2001 р. № 2245-ПІ (ОВУ. - 2001. - № 7. - Ст. 268).
13. Вибухонебезпечними вважаються матеріали (речовини) — хімічні сполуки або суміші речовин, здатні до вибуху (швидкого самопоширюваного перетворення з виділенням великої кількості тепла та утворенням газів) (ст. 1 Гірничого Закону України від 6 жовтня 1999 р. № 1127-ХІУ (ОВУ. — 1999. — № 43. — Ст. 2125); п. 13.1 наказу МВС «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» від 21 серпня 1998 р. № 622 (ОВУ. - 1998. - № 42. - Ст. 1574).
14. Об’єктивна сторона злочину полягає у нападі на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення. Про поняття нападу див. коментар до ст. 257 КК.
15. Злочин з формальним складом. Він є закінченим з моменту нападу на об’єкт, на якому виготовляються, зберігаються, використовуються або якими транспортуються предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, незалежно від того, чи вдалося винному його захопити, пошкодити чи знищити.
16. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. 17- Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину є спеціальна мета — захоплення, пошкодження або знищення об’єктів, на яких виготовляються, зберігаються використовуються або якими транспортуються предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення.
18. Під захопленням цих об’єктів необхідно розуміти зайняття всієї або частини території вказаних об’єктів.
19. Поняття пошкодження та знищення об’єктів аналогічні відповідним поняттям пошкодження та знищення майна (див. коментар до ст. 194 КК).
20. Напад на об’єкти, на яких є предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточення, з метою терористичного акту, утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 261 і 258 КК.
21. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 262. Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживанням службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також заволодіння предметами, що перелічені в частині першій цієї статті, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою чи другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою, розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім’гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів, а також вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
1. Підвищена суспільна небезпечність цього злочину пояснюється тим, що з використанням незаконно вилучених вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин часто вчинюються тяжкі і особливо тяжкі злочини проти найвищих соціальних цінностей: життя, здоров’я, недоторканності та безпеки людей. Тому успішна боротьба з цими злочинами має важливе значення як для охорони громадської безпеки, так і для запобігання іншим більш тяжким злочинам.
2. Предмет злочину — вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої та радіоактивні матеріали. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом.
3. Основною характерною ознакою цих предметів є їх призначення — ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища (п. З постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 р. № 3 (ЮВУ. - 2002. - 29 червня-5 липня. - № 26(366). Тому ці предмети мають бути придатними для використання за своїм цільовим призначенням.
4. У випадках, коли для вирішення питання про те, чи є відповідні предмети зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами, а також для з’ясування їх придатності до використання за цільовим призначенням, потрібні спеціальні знання, у справі слід призначити експертизу з проведенням її у відповідних експертних установах. Для з’ясування лише придатності предмета до використання за цільовим призначенням достатньо участі спеціаліста (п. 10 зазначеної Постанови ПВСУ).
5. Якщо винна особа незаконно заволоділа непридатними до використання вогнепальною зброєю, бойовими припасами або їх частинами чи деталями, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями, помилково вважаючи їх такими, що можуть бути використані за призначенням, вчинене належить розцінювати як замах на заволодіння цими предметами і кваліфікувати за ст. 15 та відповідною частиною ст. 262 КК (абз. 1 п. 23 зазначеної Постанови ПВСУ).
6. Незаконне заволодіння завідомо несправною вогнепальною зброєю (наприклад, учбовою) і приведення її в придатний до використання за призначенням стан необхідно кваліфікувати як заволодіння чужим майном та незаконне виготовлення вогнепальної зброї. Так само мають кваліфікуватися дії винного й у тому разі, коли для виготовлення придатної до використання зброї частина деталей була ним викрадена, а решта виготовлена самостійно чи придбана будь-яким іншим чином (абз. 2 п. 23 зазначеної Постанови ПВСУ).
7. У разі викрадення складових частин, деталей чи вузлів, комплект яких дозволяє виготовити придатну до використання вогнепальну зброю, дії винної особи слід розцінювати як закінчений злочин і кваліфікувати за ст. 262 КК (абз. 1 п. 22 зазначеної Постанови ПВСУ).
8. Вогнепальною зброєю вважається зброя, в якій снаряд (куля, шрот тощо) приводиться в рух миттєвим звільненням хімічної енергії заряду (пороху або іншої пальної суміші) (п. 8. 2 наказу МВС України «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» від 21 серпня 1998 р. №. 622 (ОВУ. - 1998. - № 42. - Ст. 1574).
9. До вогнепальної зброї як предмета злочину, передбаченого ст. 262 КК, належать усі види бойової, спортивної, нарізної мисливської зброї, як серійно виготовленої, так і саморобної чи переробленої, для проведення пострілу з якої використовується сила тиску газів, що утворюється при згоранні вибухових речовин (пороху або інших спеціальних горючих сумішей) (абз. 1 п. 4 зазначеної Постанови ПВСУ).
10. До предмета злочину належить і перероблена зброя, тобто зброя зі зміненим калібром ствола і пристосована для стрільби некаліберними (для неї) кулями, в тому числі і обрізи із гладкоствольної мисливської зброї. Невідповідність обрізів мисливської зброї в ряді випадків може бути встановлена лише за допомогою експертного дослідження, бо незначне укорочення ствола зброї, що іноді роблять мисливці для полегшення її ваги,, не має суттєвого впливу на бойові властивості і не перетворює її в обріз.
11. Не належать до предмета злочину пневматична зброя, сигнальні, стартові, будівельні, газові пістолети (револьвери), пристрої вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, ракетниці, а також вибухові пакети й інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей (абз. 2 п. 4 зазначеної Постанови ПВСУ).
12. Бойовими припасами визнаються патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, артилерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. Патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочину, передбаченим статтею 262 КК (п. 5 зазначеної Постанови ПВСУ).
13. Викрадення складових частин і деталей бойових припасів, що містять вибухові речовини (запали, детонатори, підривники, гранати без підривників тощо), теж потрібно кваліфікувати за ст. 262 КК як закінчене розкрадання таких речовин (абз. 2 п. 22 зазначеної Постанови ПВСУ).
14. Вибухові речовини — це хімічні сполуки чи суміші, здатні під впливом зовнішнього імпульсу до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції із утворенням газоподібних продуктів та виділення тепла. До них належать амоніти, амонали, тротил, вибухові напівпродукти утилізації — по-рохи тощо (п. 13.1 Інструкції МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622). До вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню (п. 6 зазначеної Постанови ПВСУ).
15. Під вибуховими пристроями слід розуміти саморобні чи виготовлені промисловим способом вироби одноразового застосування, спеціально підготовлені і за певних обставин спроможні за допомогою використання хімічної, теплової, електричної енергії або фізичного впливу (вибуху, удару) створювати вражаючі фактори — спричинити смерть, тілесні ушкодження чи істотну матеріальну шкоду — шляхом вивільнення, розсіювання або впливу токсичних хімічних речовин, біологічних агентів, токсинів, радіації, радіоактивного матеріалу, інших подібних речовин (п. 7 зазначеної Постанови ПВСУ).
,16. Про поняття радіоактивних матеріалів див. у коментарі до ст. 261- КК.
17. З об’єктивної сторони злочин може виявитися в таких формах: 1) викрадення; 2) привласнення; 3) вимагання; 4) заволодіння зазначеним шляхом шахрайства.
18. Поняття викрадення, привласнення, вимагання та заволодіння шляхом шахрайства аналогічні відповідним поняттям злочинів проти власності (див. коментар до статей 185, 186, 189—191 КК). Але на відміну від злочинів проти власності, заподіяння матеріальної шкоди власності не є обов’язковою ознакою цього злочину.
19. Відповідальність за викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем за ст. 262 КК настає незалежно від місця вилучення цих предметів (абз. 1 п. 17 зазначеної Постанови ПВСУ).
20. Під викраденням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв, радіоактивних матеріалів слід розуміти протиправне таємне чи відкрите, в тому числі із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя або здоров’я, чи з погрозою застосування такого насильства, їх вилучення у юридичних або фізичних осіб незалежно від того, законно чи незаконно ті ними володіли (п. 17 зазначеної Постанови ПВСУ).
21. Привласнення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів має місце при їх утриманні, неповерненні володільцю особою, якій вони були довірені для зберігання, перевезення, пересилання, надані у зв’язку з виконанням службових обов’язків тощо або в якої опинились випадково чи якою були вилучені в іншої особи, котра володіла ними незаконно (п. 19 зазначеної Постанови ПВСУ).
22. Вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів полягає в пред’явленні особі, яка законно чи незаконно ними володіє або у віданні чи під охороною якої вони перебувають, вимоги про їх передачу (абз. 1 п. 20 зазначеної Постанови ПВСУ).
23. За частинами 1, 2 ст. 262 КК кваліфікується вимагання зазначених предметів, поєднане з погрозою обмеження прав і свобод або законних інтересів щодо особи чи її близьких родичів, пошкодження чи знищення їхнього майна, розголошення відомостей, які вони бажають зберегти в таємниці (абз. 2 п. 20 зазначеної Постанови ПВСУ).
24. Вимагання вважається закінченим складом злочину з моменту пред’явлення вимоги, поєднаної з відповідними погрозою чи насильством (абз. 4 п. 20 зазначеної Постанови ПВСУ).
25. Заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами шляхом шахрайства здійснюється за допомогою обману чи зловживання довірою (п. 21 зазначеної Постанови ПВСУ).
26. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
27. На відміну від аналогічних посягань на власність, корисливий мотив і корислива мета не є обов’язковими ознаками цього злочину, його мотив і мета можуть бути різними. Наприклад, викрадення зброї на певний час для вчинення злочину, перевірки пильності або для покарання відповідальних за її збереженість та ін. з подальшим таємним поверненням зброї на те ж саме місце. Тут теж порушується громадська безпека і тому застосовується до винних ст. 262 КК.
28. Суб’єкт злочину. При викраденні та вимаганні предмета злочину суб’єктом може бути будь-яка особа якій виповнилось 14 років, а при привласненні та заволодінні предметом злочину шляхом шахрайства — особа, якій виповнилося 16 років. До того ж, суб’єкт привласнення спеціальний, а саме: особа, в правомірному володінні якої знаходилася вогнепальна зброя, бойові припаси, вибухові речовини, вибухові пристрої чи радіоактивні матеріали.
29. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, а також заво-лодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем кваліфікується за ст. 410 КК.
30. Про відповідальність за вчинення цього злочину повторно див. коментар до частин 1, 2 і 4 ст. 32 КК. Незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями або радіоактивними матеріалами визнається повторним у разі вчинення його особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 262 КК, незалежно від того, чи було її за це засуджено, а також була вона виконавцем чи іншим співучасником такого злочину. За ознакою повторності за ч. 2 ст. 262 КК слід кваліфікувати також передбачені ч. 1 цієї статті дії, вчинені після розбійного нападу або вимагання, поєднаного з насильством (п. 24 зазначеної Постанови ПВСУ).
31. Про відповідальність за вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
32. Про відповідальність за заволодіння предметами, що перелічені в частині першій цієї статті, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем див. коментар до ст. 191 КК. Заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем здійснюється внаслідок протиправного використання нею своїх владних повноважень (п. 21 зазначеної Постанови ПВСУ).
33. Про відповідальність за вчинення цього злочину організованою групою див. коментар до ч. З ст. 28 КК.
34. Про відповідальність за розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів див. коментар до ст. 187 КК. Розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів утворює склад злочину, передбаченого ч. З ст. 262 КК. Цей злочин вважається закінченим з моменту вчинення нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (п. 18 зазначеної Постанови ПВСУ).
35. Про відповідальність за вимагання вогнепальної зброї (крім гладко-ствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів, поєднане з насильством небезпечним для життя і здоров’я, див. коментар до ч. З ст. 189 КК і абзаци 3 і 4 зазначеної Постанови ПВСУ).
36. Суб’єктом розбою та вимагання може бути будь-яка особа, якій виповнилося 14 років.
37. Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладко-ствольної мисливської) бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК (абз. 1 п. 25 зазначеної Постанови ПВСУ).
38. Незаконне заволодіння радіоактивними матеріалами та подальше їх носіння, зберігання, використання тощо слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 262 КК і залежно від наслідків — частинами 1 чи 2 ст. 265 КК (абз. 2 п. 25 зазначеної Постанови ПВСУ).
39. Якщо викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут здійснені для вчинення іншого злочину, такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 262 і ч. 1 ст. 263 або ст. 265 КК, а також як готування чи замах до вчинення іншого злочину (абз. 1 п. 26 зазначеної Постанови ПВСУ).
40. За сукупністю злочинів, передбачених статтями 257 і 262 або ч. 1 ст. 263 КК, належить кваліфікувати незаконне заволодіння чи незаконне придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів, вчинені з метою організації банди чи використання цих предметів членами вже існуючої банди (абз. 2 п. 26 зазначеної Постанови ПВСУ).
Стаття 263. Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
1. Носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
1. Суспільна небезпечність незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами полягає в тому, що воно створює сприятливі умови для вчинення злочинів з використанням зазначених предметів.
2. Предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, є вогнепальна зброя (крім гладкоствольної мисливської), бойові припаси, вибухові речовини і вибухові пристрої. Він тотожний предмету злочину, передбаченого в ч. 1 ст. 262 КК.
3. Предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, кинджали, фінські ножі, кастети та інша холодна зброя.
4. До холодної зброї належать пристрої та предмети, конструктивно призначені для ураження живої чи іншої цілі за допомогою м’язової сили людини чи механічного пристрою (може бути холодною ручною та холодною метальною) (п. 8.11 наказу МВС «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» від 21 серпня 1998 р. № 622 (ОВУ. — 1998. — №42. - Ст. 1574).
Холодна зброя — це предмети, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інші предмети, що справляють колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект (багнет, стилет, ніж, кинджал, арбалет, нунчаку, кастет тощо) (п. 8 Постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 р. № З (ЮВУ. - 2002. - 29 червня-5 липня. - № 26(366),
5. Кинджали це колючо-рубаюча і колючо-ріжуча зброя; фінські ножі — колючо-ріжуча зброя, а кастети — ударно-роздроблююча зброя.
6. На відміну від вогнепальної зброї застосування холодної зброї і її дія не пов’язані з використанням вибухових речовин і ураження цілей досягається безпосереднім впливом спеціально пристосованої поверхні зброї.
7. Зброя, бойові припаси, вибухові речовини та вибухові пристрої як предмет злочину, передбаченого ст. 263 КК, мають бути придатними до використання за цільовим призначенням (п. 10 зазначеної Постанови ПВСУ).
8. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, полягає у носінні, зберіганні, придбанні, виготовленні, ремонті, передачі чи збуті вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, без передбаченого законом дозволу, а злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті у носінні, виготовленні, ремонті або збуті кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без зазначеного дозволу. ,
9. Незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є вчиненими без передбаченого законом дозволу діями щодо їх переміщення, транспортування особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо) (абз. 2 п. 11 Постанови ПВСУ).
10. Під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці (абз. 1 п. 11 зазначеної Постанови ПВСУ).
11. Незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати дії, пов’язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку — в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо (п. 12 зазначеної Постанови ПВСУ).
12. Під незаконним виготовленням холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв потрібно розуміти вчинені без передбаченого законом дозволу дії по їх створенню чи переробленню, внаслідок чого вони набувають відповідних характерних властивостей.
Такими діями, зокрема, є перероблення ракетниці, стартового, будівельного, газового пістолета, інших пристроїв, пристосованих для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, у зброю, придатну до стрільби або мисливської (у тому числі гладкоствольної) рушниці — в обріз, виготовлення вибухових речовин, вибухових пристроїв чи боєприпасів з використанням будь-яких компонентів, які самі по собі не є вибухівкою, але внаслідок цих дій набувають здатності до вибуху, тощо (п. 13 зазначеної Постанови ПВСУ).
13. Злочин є закінченим, якщо виготовлений предмет може бути використаний як зброя, боєприпаси, вибухові речовини або вибуховий пристрій незалежно від незавершеності тих чи інших частин або оздоблювальних (об-роблювальних) робіт.
14. У зв’язку з тим, що гладкоствольна мисливська зброя не належить до предмета злочину, передбаченого ст. 263 КК, її виготовлення необхідно кваліфікувати за наявності інших необхідних умов за ст., 203 КК як зайняття забороненими видами господарської діяльності.
15. Ремонт холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових пристроїв — це таке відновлення характерних властивостей зазначених предметів шляхом заміни або реставрації зношених чи непридатних з інших причин частин, механізмів, усунення дефектів, поломок чи пошкоджень, налагодження нормального функціонування різних частин і механізмів, внаслідок якого ці предмети стають придатними до використання за цільовим призначенням (п. 14 зазначеної Постанови ПВСУ).
16. Під незаконною передачею вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід розуміти надання цих предметів іншій особі у володіння, для тимчасового зберігання чи використання за цільовим призначенням без передбаченого законом дозволу (п. 15 зазначеної Постанови ПВСУ).
17. Незаконний збут холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв полягає в умисній передачі їх іншій особі поза встановленим порядком шляхом продажу, обміну, дарування, сплати боргу тощо (п. 16 зазначеної Постанови ПВСУ).
18. Поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, коли воно вчиняється без передбаченого законом дозволу, тобто є незаконним. Винний не має ні дійсного, ні уявного права на їх здійснення. Дозвіл на право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передачу та збут зброї, бойових припасів, вибухових речовин та вибухових пристроїв видається певними державними органами, передбаченими законом. Дозвіл на право носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт та збут зброї, бойових припасів та вибухових речовин надається органами МВС, які здійснюють дозвільну систему. Військовослужбовцям, працівникам МВС та співробітникам СБУ дозвіл на носіння вогнепальної зброї видають відповідні начальники.
19. При вирішенні питання, чи є незаконним носіння, зберігання, придбання, виготовлення, ремонт, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), а також носіння, виготовлення, ремонт або збут холодної зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, судам необхідно керуватися «Положенням про дозвільну систему» (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. № 576 з наступними змінами), «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» (затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 р. № 622; зі змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 р. № 292) та іншими нормативно-правовими актами.
Питання про відповідальність за незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, радіоактивними матеріалами осіб, які ними користуються у зв’язку зі службовою діяльністю, вирішуються з урахуванням нормативних актів (інструкцій, правил, наказів тощо), що регулюють порядок поводження з цими предметами (п. 2 зазначеної Постанови ПВСУ).
20. З суб’єктивної сторони ці злочини можуть бути вчинені тільки з прямим умислом.
21. Цілі і мотиви цих злочинів можуть бути різними. Незаконне поводження зі зброєю, боєприпасами, вибуховими речовинами або вибуховими пристроями з метою вчинення з їх допомогою іншого злочину, є ідеальною сукупністю злочинів, і повинне тягти відповідальність за ст. 263 КК і за готування до іншого відповідного злочину (п. 26 зазначеної Постанови ПВСУ).
22. Суб’єктом злочинів може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
23. Під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч. З ст. 263 КК є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.
Стаття 264. Недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів
Недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він заподіює тяжкі наслідки: вчинення злочинів з використанням зброї, загибель людей, спричинення їм тілесних ушкоджень тощо.
2. Предметом злочину є вогнепальна зброя і бойові припаси (див. коментар до ст. 262 КК). Проте на відміну від злочинів, передбачених статтями 262 і 263 КК, предметом цього злочину може бути і гладкоствольна мисливська зброя, і бойові припаси до неї (абз. 2 п. 27 зазначеної постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 р. № 3 (ЮВУ. - 2002. - 29 червня-5 липня. - № 26(366).
3. Об’єктивна сторона злочину — недбале зберігання вогнепальної зброї або бойових припасів, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.
4. Відповідальність за ст. 264 КК настає у випадках зберігання вогнепальної збої або бойових припасів без додержання встановлених нормативними актами та загальноприйнятими правилами застережних заходів, які виключають можливість вільного доступу сторонніх осіб до цих предметів, а також незаконної передачі зазначених предметів іншій особі, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (абз. 1 ст. 27 зазначеної Постанови ПВСУ).
5. До числа таких нормативно-правових актів належать: «Положення про відзнаку Президента України «Іменна вогнепальна зброя», затверджене Указом Президента України від 29 квітня 1995 р. № 341/95; «Положення про дозвільну систему», затверджене постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 1992 р. № 576 (ОВУ. - 1999. - № ЗО. - Ст. 1526); «Положення про порядок видачі народним депутатам України та окремим посадовим особам апарату Верховної Ради України у тимчасове користування вогнепальної зброї, її обліку і зберігання», затверджене наказом МВС України від 24 липня 1996 р. № 524 (Зброя: придбання, зберігання, використання: Збірка нормативних актів. — К.: Юргнком Інтер, 1998); «Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затверджена наказом МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622 (ОВУ. - 1998. - № 42. - Ст. 1574; 1999. - № 19. - С. 856) тощо.
6. Злочин вважається закінченим з моменту настання загибелі людей або інших тяжких наслідків. :
7. Під загибеллю людей розуміється настання смерті хоча б однієї особи. Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній особі, середньої тяжкості — двом особам і більше, а також великої матеріальної шкоди будь-якій юридичній чи фізичній особі (абз. З п. 27 зазначеної Постанови ПВСУ).
8. Між недбалим зберіганням вогнепальної зброї і бойових припасів та загибеллю людей або іншими тяжкими наслідками повинен бути причинний зв’язок.
9. З суб’єктивної сторони злочин щодо самої дії або бездіяльності характеризується умислом або необережністю, а щодо наслідків можлива тільки необережна форма вини. В цілому злочин є необережним.
10. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16-річного віку, незалежно від того чи було зберігання будь-якої вогнепальної зброї та будь-яких бойових припасів законним чи незаконним (абз. 2 ст. 27 зазначеної Постанови ПВСУ).
Порушення військовослужбовцем правил поводження зі зброєю, а також боєприпасами, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження або смерть, тягне відповідальність за відповідною частиною ст. 414 КК.
Стаття 265. Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами
1. Придбання, носіння, зберігання, використання, передача, видозмінення, знищення, розпилення або руйнування радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, радіоактивних речовин або ядерних матеріалів, що перебувають у будь-якому фізичному стані в установці або виробі чи в іншому вигляді) без передбаченого законом дозволу —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він створює загрозу настання тяжких наслідків або заподіює шкоду радіоактивними матеріалами.
2. Предметом цього злочину є радіоактивні матеріали. Їх поняття дано при аналізі злочину, передбаченого ст. 261 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному (без передбаченого законом дозволу) придбанні, носінні, зберіганні, використанні, передачі, видозміненні, знищенні, розпиленні, руйнуванні радіоактивних матеріалів. Для відповідальності досить вчинення однієї з цих дій. Злочин є закінченим з. моменту вчинення будь-якої з цих дій.
4. Про поняття придбання, носіння та зберігання радіоактивних матеріалів див. коментар до ст. 263 КК.
5. Під використанням радіоактивних матеріалів слід розуміти їх застосу- і вання або користування ними.
6. Передача радіоактивних матеріалів означає як різні види відчуження цих матеріалів (продаж, дарування тощо), так і віддання (вручення) їх іншій особі особисто або через посередника, а також дії посередника щодо їх віддання (вручення) для тимчасового володіння або користування (наприклад, для збереження, застави).
7. Поняття видозмінення передбачає внесення якихось змін в радіоактивні матеріали.
8. Знищення радіоактивних матеріалів — це приведення їх в непридатний стан.
9. Розпилення — це дії, які розсіюють (розносять) радіоактивні матеріали у повітрі найдрібнішими частинками.
10. Руйнування передбачає пошкодження предметів, у яких перебувають радіоактивні речовини або ядерні матеріали.
11. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є незаконність поводження з радіоактивними матеріалами, тобто поводження без передбаченого законом дозволу. Надання дозволу на поводження з радіоактивними матеріалами передбачено в нормативно-правових актах та міжнародних договорах України. Це: а) Закон України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії та радіаційної безпеки» від 11 січня 2000 р. № 39/95-ВР; б) «Конвенція про фізичний захист ядерного матеріалу» від 3 березня 1980 р.; в) Постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 р.; г) Постанова Кабінету Міністрів Укарїни «Про затвердження Порядку ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії» від 6 грудня 2000 р. № 1782.
12. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом.
13. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років і яка не має передбаченого законом дозволу на поводження з радіоактивними матеріалами. Порушення правил поводження з радіоактивними матеріалами особою, яка має передбачений законом дозвіл на поводження з цими предметами, кваліфікується за ст. 267 КК при наявності всіх інших, передбачених нею ознак.
14. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки, передбачені ч. 2 ст. 265, див. коментар до ст. 264 КК.
15. До незаконного поводження з радіоактивними матеріалами можливий тільки прямий умисел, а щодо загибелі людей або інших тяжких наслідків — необережність (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
16. При незаконному поводженні з радіоактивними матеріалами і умисному заподіянні ними шкоди відповідальність повинна наставати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 265 КК і статтею про умисне спричинення шкоди життю, здоров’ю, власності тощо.
Стаття 266. Погроза вчинити викрадання або використати радіоактивні матеріали
1. Погроза вчинити викрадання радіоактивних матеріалів з метою примусити фізичну або юридичну особу, міжнародну організацію або державу вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Погроза використати радіоактивні матеріали з метою спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози, —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він викликає стурбованість щодо захищеності від небезпеки радіоактивних матеріалів, порушує безпеку в сфері поводження з цими предметами.
2. Предметом злочину є радіоактивні матеріали. Їх поняття дане при аналізі злочину, передбаченого ст. 261 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у погрозі вчинити викрадання радіоактивних матеріалів для примушення фізичної або юридичної особи, міжнародної організації або держави вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 266 КК, полягає у погрозі використати радіоактивні матеріали для спричинення загибелі людей або інших тяжких наслідків, якщо були підстави побоюватися здійснення цієї погрози.
5. Погроза має бути справжньою та реальною і адресуватися суб’єктам, зазначеним у ч. 1 ст. 266 КК.
6. Злочин вважається закінченим, якщо стане відомо про погрозу, тобто з того моменту, коли та або інша особа сприйняла погрозу.
7. Про поняття погрози див. коментар до ст. 258 КК, а про поняття «підстави побоюватися здійснення цієї погрози» див. коментар до ч. 1 ст. 129 КК.
8. Суб’єктивна сторона цих злочинів характеризується прямим умислом.
9. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочинів є спеціальна мета, а саме: примусити фізичну або юридичну особу, міжнародну організацію або державу вчинити будь-яку дію або утриматися від неї, або мета — спричинити загибель людей або інші тяжкі наслідки.
10. Погроза застосування радіоактивних матеріалів, яка створює небезпеку для життя чи здоров’я людини або заподіяння значної майнової шкоди чи настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення або з метою впливу на прийняття рішень чи вчинення або невчи-нення дій органами державної влади чи місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об’єднаннями громадян, юридичними особами, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста) кваліфікується за ст. 258 КК.
11. Суб’єкт злочинів — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
Стаття 267. Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами
1. Порушення правил зберігання, використання, обліку, перевезення вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або інших правил поводження з ними, а також незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем, якщо це порушення створило небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, а також незаконне пересилання поштою або багажем легкозаймистих або їдких речовин, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
1. Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами можуть потягнути за собою вихід цих небезпечних предметів з-під контролю, застосування в злочинних цілях, спричинення вибухів, пожеж, підпалів, опромінення, зараження місцевості тощо.
2. Предметом злочину є вибухові речовини і радіоактивні матеріали. Їх поняття дане при аналізі злочинів, передбачених статтями 261 і 262 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні правил безпечного поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами:
правил зберігання, використання, обміну, перевезення цих предметів або інших правил поводження з ними, а також у незаконному пересиланні цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем, якщо це порушення створило небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.
4. Порушення правил поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльністю.
5. Диспозиція ст. 267 КК є бланкетною, тому поняття порушення правил поводження з вибуховими речовинами та радіоактивними матеріалами може бути визначене лише з врахуванням нормативно-правових актів, у яких встановлені ці правила. Під їх порушеннями необхідно розуміти невиконання або неналежне виконання встановлених правил або вчинення дій, ними заборонених.
6. До нормативно-правових актів, у яких встановлюються правила поводження з вибуховими речовинами та радіоактивними матеріалами, належать:
Закон України «Про захист людини від впливу іонізуючих випромінювань» від 14 січня 1998 р. № 15/98-ВР (ОВУ. - 1998. - № 6. - Ст. 211); ст. 63 Повітряного кодексу України; Закон України «Про перевезення небезпечних вантажів» від 6 квітня 2000 р. № 1644-ПІ (ВВР. - 2000. - № 28. - Ст. 222);
накази Міністерства транспорту України «Про затвердження Правил безпеки та порядку ліквідації наслідків аварійних ситуацій з небезпечними вантажами при перевезенні їх залізничним транспортом» від 16 жовтня 2000 р. № 567 (ОВУ. — 2000. — № 49. — Ст. 2145), «Про затвердження Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України» від 28 липня 1998 р. № 297 (ОВУ. - 1998. - № 40. -Ст. 1506)’, «Про затвердження Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні» від 14 жовтня 1997 р. № 363 (ОВУ. — 1998. — № 8. — Ст. 312); та «Про затвердження Інструкції про повітряні перевезення спеціальних та небезпечних вантажів» від 25 жовтня 1999 р. № 509 (ОВУ. — 2000. — №27. — Ст. 1149)’, наказ Державного комітету ядерного регулювання України «Про затвердження Правил ядерної та радіаційної безпеки при перевезенні радіоактивних матеріалів та Положення щодо аварійних заходів при перевезенні радіоактивних матеріалів» від 23 травня 2001 р. № 18 (ОВУ. - 2001. - № 29. - Ст. 1343); наказ Міністерства охорони навколишнього середовища та ядерної безпеки України «Про затвердження Порядку видачі сертифікатів безпеки при перевезенні радіоактивних матеріалів» від 7 квітня 1998 р. № 46 (ОВУ. - 1998. - № 18. - Ст. 651);
накази Міністерства екології та природних ресурсів України «Про затвердження Інструкції про порядок видачі дозволів на перевезення радіоактивних матеріалів» від 20 червня 2000 р. № 57 (ОВУ. - 2000. - № 45. - Ст. 1953) та «Про затвердження Правил забезпечення збереження ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання» від 14 грудня 2000 р. № 241 (ОВУ. - 2001. - № 3. - Ст. 98); накази МВС України «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів» від 21 серпня 1998 р. № 622 (0В У. - 1998. - № 42. - Ст. 1574) та «Про внесення доповнень до Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС від 21 серпня 1998 р. № 622» від 13 квітня 1999 р. № 292 (ОВУ. - 1999. - № 19. - Ст. 856) та ін.
7. Правила зберігання вибухових речовин та радіоактивних матеріалів передбачають заходи, спрямовані на забезпечення їх фізичної цілості від протиправних дій фізичних осіб та утримання їх у безпечному стані (Закон України «Про фізичний захист ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання» від 19 жовтня 2000 р. № 2064-Ш (Голос України. - 2000. - 1 грудня. - № 22).
8. Правила використання цих предметів встановлюють безпечні способи їх застосування.
9. Правила обліку цих предметів вимагають контролю за їх рухом, своєчасної фіксації їх надходження, реєстрації (документування) видачі, витрачання і повернення тощо.
10. Правила перевезення вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів передбачають їх безпечне переміщення різними видами транспорту.
11. Інші правила поводження з цими предметами регулюють безпечні способи їх виготовлення, випробування, знищення тощо.
12. Незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем означає їх відправлення для доставки в те або інше місце. Пересилання вантажем вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів можливе лише з дозволу органів транспорту із дотриманням відповідних правил безпеки.
13. Про поняття пересилання поштових відправлень (поштових переказів) див. ст. З «Правил надання послуг поштового зв’язку», затверджених постановою КМ України 22 грудня 1997 р. № 1446 (в редакції від 4 жовтня 2000 р, № 1515) (ОВУ. - 2000. - № 41. - Ст. 1748).
14. Вантаж — це матеріальні цінності, які перевозяться транспортом у спеціально призначеному для цього вантажному рухомому складі (ст. 6 «Статуту залізниць України», затвердженого постановою КМ України від 6 квітня 1998 р. № 457 (ОВУ. - 1998. - № 14. - Ст. 548).
15. Порушення правил поводження з вибуховими речовинами або радіоактивними матеріалами тягне кримінальну відповідальність лише у разі, якщо ці порушення створили небезпеку загибелі людей або настання інших тяжких наслідків.
16. Про поняття створення небезпеки загибелі людей або настання інших тяжких наслідків див. коментар до статей 255 і 258 КК.
17. З суб’єктивної сторони порушення правил поводження з вибуховими речовинами чи радіоактивними матеріалами може бути вчинене як умисно, так і з необережності.
18. Незаконне пересилання цих речовин чи матеріалів поштою або вантажем можливе лише з прямим умислом. Щодо створення небезпеки загибелі людей або настання інших тяжких наслідків вина може бути тільки необережною.
19. Суб’єкт злочину спеціальний — особа, яка має дозвіл на поводження з цими предметами і у зв’язку з цим зобов’язана дотримуватися правил безпеки поводження з ними.
20. Суб’єктом незаконного пересилання вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів поштою або вантажем може бути будь-яка особа, яка досягла 16 років.
21. Легкозаймисті речовини як предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 267 КК, — це вогненебезпечні речовини. Вони здатні самозайматися або легкозайматися і тим самим викликати або посилювати пожежу.
22. їдкі речовини як предмет злочину, передбаченого ч. 2 ст. 267 КК, — це такі речовини, які викликають руйнування живої тканини та деяких неорганічних матеріалів.
23. Пересилання поштою або багажем легкозаймистих та їдких речовин заборонене, тому будь-яка пересилка поштою або багажем цих предметів Є незаконною.
24. Багаж — це речі та інші матеріальні цінності, що відправляються пасажиром за окрему плату за наявності проїзних документів у багажному вагоні, який прямує в тому ж напрямку, що і пасажир (ст. 1 Закону України «Про залізничний транспорт» від 4 липня 1996 р. № 273/96-ВР (Закони України. Т. 11. — К., 1997. — С. 19—31). Багаж — речі, вантаж, упаковані для відправлення транспортом перевозиться окремо від пасажира (п. 2 «Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту», затверджених постановою КМ України від 18 лютого 1997 р. № 176 (ОВУ. -1997. - № 8. - С. 143).
25. Пересилання поштою або багажем легкозаймистих або їдких речовин може бути вчинено лише з прямим умислом.
26. Про поняття загибелі людей або інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 267 КК) див. коментар до ст. 258 КК.
27. Щодо загибелі людей або інших тяжких наслідків можлива лише необережна форма вини (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). Злочин, передбачений ч. 2 ст. 257 КК, є необережним.
28. Суб’єктом незаконного пересилання вибухових, легкозаймистих або їдких речовин або радіоактивних матеріалів поштою чи багажем, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 257 КК) може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
29. Порушення військовослужбовцем правил поводження з вибуховими, радіоактивними та іншими речовинами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження або смерть, тягне відповідальність за ст. 414 КК.
Стаття 268. Незаконне ввезення на територію України відходів і вторинної сировини
1. Ввезення на територію України чи транзит через її територію відходів або вторинної сировини без належного дозволу —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ввезення на територію України чи транзит через її територію речовин або матеріалів, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення, —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність незаконного ввезення на територію України відходів і вторинної сировини полягає в тому, що ці дії можуть призвести до погіршення довкілля, захворювання людей, заподіяння майнової шкоди тощо.
2. Предметом злочину є відходи і вторинна сировина (ч. 1 ст. 268 КК) та речовини або матеріали, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення (ч. 2 ст. 268 КК).
3. Відходи — це будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворюються у процесі людської діяльності і не мають подальшого використання за місцем утворення чи виявлення та яких їх власник повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення (абз. 2 ст. 1 Закону України «Про відходи» від 5 березня 1998 р. № 187/98-ВР (ОВУ. - 1998. - № 13. - С. 23); із змінами, внесеними згідно із Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відходів» від 7 березня 2002 р. № 3073-ІП (ОВУ. - 2002. - № 15. - Ст. 791).
4. Вторинна сировина — це залишки сировини, матеріалів та напівфабрикатів, які утворюються у процесі виробництва, або залишки предметів споживання і їх тари, придатні для подальшого використання.
5. Небезпечні відходи — це відходи, що мають фізичні, хімічні, біологічні чи інші небезпечні властивості, які створюють або можуть створити значну небезпеку для навколишнього природного середовища і здоров’я людини та які потребують спеціальних методів і засобів поводження з ними (абз. З ст. 1 Закону України «Про відходи»).
6. Порядок ввезення в Україну окремих видів відходів установлюється Кабінетом Міністрів України (ст. 36 Закону України «Про відходи»).
7. Ввезення на територію України чи транзит через її територію відходів можливі лише у разі надання дозволу Мінекоресурсів (ст. 23 Закону України «Про відходи»).
8. На територію України забороняється ввезення, небезпечних відходів з метою їх зберігання чи захоронення (ст. 36 Закону України «Про відходи»),
9. Згідно зі ст. 18 Закону України «Про відходи» перелік небезпечних відходів, які забороняються до ввезення, затверджується Кабінетом Міністрів України. Цей перелік затверджений Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про контроль за транскордонними перевезеннями небезпечних відходів та їх утилізацією, видаленням і Жовтого та Зеленого переліків відходів» від 13 липня 2000 р. № 1120.
10. Об’єктивна сторона злочину полягає у ввезенні на територію України чи транзиті через її територію: а) відходів або вторинної сировини без належного дозволу (ч. 1 ст. 268 КК) або 6) речовин чи матеріалів, що належать до категорії небезпечних відходів, які забороняються до ввезення (ч. 2 ст. 268 КК).
11. Ввезення на територію України предмета — це його переміщення через кордон України.
12. Транзит відходів — це безперервне перевезення відходів від одного кордону національної території до іншого без зберігання, за винятком зберігання, обумовленого технологічним процесом перевезення відходів.
13. Злочин вважається закінченим з моменту перетинання вантажу з відходами або вторинною сировиною кордону України.
14. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
15. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 269. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин
1. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин може стати причиною вибуху, пожежі, катастрофи та загибелі людей. Крім того, ці речовини можуть бути використані як знаряддя вчинення злочину, зокрема, нападу на екіпаж та пасажирів з метою заво-лодіння транспортним засобом з будь-якою метою, в тому числі і скоєння терористичного акту.
2. Предметом злочину є вибухові і легкозаймисті речовини. Поняття вибухових та легкозаймистих речовин дане відповідно при аналізі злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 2 ст. 267 КК.
3. Об’єктивна сторона полягає у незаконному перевезенні на повітряному судні зазначених речовин.
4. Перевезення цих речовин означає їх транспортування, доставку повітряним судном. Поняття повітряного судна дане у ч. 2 ст. 15 Повітряного кодексу України (далі — ПК).
5. Незаконним вважається перевезення на повітряному судні цих речовин без відповідного дозволу (ст. 63 ПК) або перевезення таких вибухових або легкозаймистих речовин, які не підлягають транспортуванню на повітряних суднах (ст. 75 ПК).
6. Злочин є закінченим з моменту польоту повітряного судна. Повітряне судно вважається в польоті в будь-який час із моменту зачинення всіх його зовнішніх дверей після завантаження і до їх відкриття для розвантаження (ч. З ст. 73 ПК).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви і цілі можуть бути різними.
8. Незаконне перевезення на повітряному судні вибухових або легкозаймистих речовин з метою заволодіння повітряним судном тягне відповідальність за ст. 265 та 289 КК.
9. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
10. Про загибель людей та інші тяжкі наслідки, які передбачені ч. 2 ст. 269, див. коментар до статей 255, 264 КК.
11. Носіння або зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу і незаконне перевезення їх на повітряному судні утворюють сукупність злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 і ст. 269 КК.
Стаття 270. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки
1. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, якщо воно спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей, майнову шкоду в особливо великому розмірі або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
Примітка. Майнова шкода вважається заподіяною у великих розмірах, якщо прямі збитки становлять суму, яка в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а в особливо великих розмірах — якщо прямі збитки становлять суму, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. За останні десять років у країні сталося 481,3 тисячі пожеж, від яких загинуло майже 20 тисяч людей, полум’ям знищено 99,2 тисячі будівель та 11,9 тисячі одиниць автотехніки, і це — без урахування пожеж та їх наслідків у шахтах, метрополітенах, лісах, на рухомих транспортних засобах (автомобільному, залізничному, річковому, морському, повітряному, трубопровідному) і на об’єктах Міноборони, МНС, СБУ, Держкомкордону, Департаменту з питань виконання покарань. Пожежі є серйозним тягарем для економіки держави, матеріальні збитки від них становлять понад 0,3 відсотка валового національного продукту (абз. 1 п. 1 «Концепції Програми забезпечення пожежної безпеки», схваленої постановою Кабінету Міністрів України від 2 лютого 2002 р. № 112 (ОВУ. - 2002. - № 7. - Ст. 285). У цьому і полягає суспільна небезпечність порушення встановлених законодавством вимог щодо пожежної безпеки.
2. Предметом злочину є майно, природні ресурси або інші предмети, які здатні горіти. На відміну від злочинів проти власності та довкілля предмет порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки може і не мати економічної або іншої цінності.
3. Об’єктивна сторона полягає в порушенні встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, якщо воно спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі.
4. Порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності.
5. Під встановленими законодавством вимогами пожежної безпеки (в смислі ст. 270 КК) слід розуміти положення, які встановлюють норми і правила щодо запобігання виникненню пожеж.
6. Вимоги пожежної безпеки включаються до стандартів, паспортів, норм, правил, положень, інструкцій.
7. Поняттям законодавства охоплюються як закони, так і інші нормативно-правові акти. Це, наприклад, Закон України «Про пожежну безпеку» від 17 грудня 1993 р., «Правила пожежної безпеки в Україні» від 22 червня 1995 р., затверджені МВС України (із змінами, внесеними наказом МВС України від 5 березня 2002 р. № 217 «Про введення в дію змін до Правил пожежної безпеки в Україні»), галузеві правила пожежної безпеки, які розробляються і затверджуються міністерствами і відомствами.
8. Відповідальність за ст. 270 КК настає лише тоді, коли порушення вимог пожежної безпеки спричинило виникнення пожежі, якою заподіяно шкоду здоров’ю людей або майнову шкоду у великому розмірі.
9. Пожежа — це неконтрольоване горіння предметів поза спеціальним вогнищем, що створює небезпеку для життя людей.
10. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є наслідки: шкода здоров’ю людей або майнова шкода у великому розмірі.
11. Злочин вважається закінченим з моменту настання одного з цих наслідків.
12. Шкода здоров’ю людей — заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень одній особі.
13. Відповідно до примітки до ст. 270 КК майнова шкода вважається за-подіяною у великих розмірах, якщо прямі збитки становлять суму, яка в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
14. Суб’єктивна сторона злочину характеризується тим, що до порушення вимог пожежної безпеки може бути як умисел, так і необережність, а щодо наслідків (шкоди здоров’ю людей або майнової шкоди) — лише необережність. Злочин у цілому є необережним (абз. 2 п. 5 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про знищення та пошкодження державного і колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки» від 2 липня 1976 р. № 4 в редакції постанови від 3 березня 2000 р. № 3 (Постанови (1963-2000)… - С. 251).
15. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку (п. 9 зазначеної Постанови ПВСУ (Постанови (1963-2000)… - С. 252).
16. Загибель людей, яка передбачена ч. З ст. 270 КК, — це загибель однієї або кількох осіб (п. 6 зазначеної Постанови ПВСУ (Постанови (1963— 2000)… - С. 251).
17. Поняття про те, що слід розуміти під іншими тяжкими наслідками (ч. 2 ст. 270 КК) має вирішуватися судом у кожному конкретному випадку щодо конкретних обставин справи. Це, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом та більше особам, залишення людей без житла або засобів до існування, тривале припинення або дезорганізація роботи підприємства, установи, організації та ін. (абз. З п. 8 зазначеної Постанови ПВСУ (Постанови (1963-2000)… - С. 252).
Відповідно до примітки до ст. 270 КК майнова шкода вважається заподіяною в особливо великих розмірах (ч. 2 ст. 270 КК), якщо прямі збитки складають суму, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. примітку до ст. 270 КК).
Розділ Х
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ ВИРОБНИЦТВА
Стаття 271. Порушення вимог законодавства про охорону праці
1. Порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці службовою особою підприємства, установи, організації або громадянином — суб’єктом підприємницької діяльності, якщо це порушення заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до семи років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.
1. Відповідно до ч. 4 ст. 43 Конституції України кожний працівник «має право на належні, безпечні і здорові умови праці». У частині 1 ст. 6 Закону України «Про охорону праці» (в редакції від 21 листопада 2002 р.) від 14 жовтня 1992 р. сказано, що «умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам законодавства» (Урядовий кур’єр. — 2002. — 18 грудня. — № 236).
Охорона праці — це система правових, соціальних-економічних, організаційно-технічних, санітарно-гігієнічних і лікувально-профілактичних заходів та засобів, спрямованих на збереження життя, здоров’я і працездатності людини в процесі трудової діяльності (див. ст. 1 Закону України «Про охорону праці»).
2. Статтею 271 КК охороняється безпека праці від порушень, що вчиняються на виробництві. Виробництво — це складна соціально-економічна і технічна відносно замкнута система, в основі функціонування якої лежить праця людини, спрямована на одержання суспільно-корисного результату. Складовим елементом такої системи є технічні і правові норми. Виробництво поділяється на матеріальне і нематеріальне. Галузями матеріального виробництва є: промисловість, сільське, лісове і водне господарства, транспорт вантажний, зв’язок (по обслуговуванню підприємств виробничої сфери), будівництво, торгівля і громадське харчування, матеріально-технічне постачання і збут, заготівля, інші види виробничої діяльності, спрямовані на одержання матеріальних благ, їх обмін, розподіл і споживання. У галузях нематеріального виробництва створюються особливі нематеріальні блага (духовні цінності), а також надаються нематеріальні послуги. Це послуги з охорони здоров’я, освіти, наукове консультування та ін. Для організації і забезпечення охорони праці на виробництві використовуються закони і підза-конні акти, що належать до різноманітних галузей права (трудового, природоохоронного, цивільного, господарського, адміністративного, кримінального тощо), а також технічні норми. У цій системі норми кримінального права охороняють безпеку праці від найбільш небезпечних посягань.
Поза системою спеціального нормативного регулювання й охорони безпеки праці на виробництві знаходяться: трудова діяльність людини в межах домашнього господарства; так звані неорганізовані промисли населення (збирання лісових плодів, вторинної сировини, заготівля дров, полювання, ? рибальство та ін.); робота окремих осіб за договором найму; незареєстрова-на підприємницька діяльність. Безпека виконання такої діяльності забезпечується статтями КК, що безпосередньо охороняють життя і здоров’я особи.
3. Потерпілими від злочину можуть бути тільки особи, що мають постійний або тимчасовий зв’язок із виробництвом, де стався нещасний випадок, — безпосередньо працюють, прибули у відрядження, на практику або стажування та інші особи, діяльність яких пов’язана з даним виробництвом (див. п. 9 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах, пов’язаних із порушеннями вимог законодавства про охорону праці» від 10 жовтня 1982 р. № 6 (Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах. — X.: Одіссей, 2001. — С. 173—174). Порушення вимог законодавства про охорону праці, що заподіяло шкоду життю або здоров’ю інших громадян, тягне відповідальність за статтями про злочини у сфері службової діяльності або злочини проти життя і здоров’я особи.
4. Об’єктивна сторона злочину включає: 1) порушення вимог законодавчих і інших нормативно-правових актів про охорону праці; 2) заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч. 1 ст. 271 КК) або загибель людей (ч. 2 ст. 271 КК), або настання інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 271 КК); 3) причинний зв’язок між порушенням вказаних вимог і наслідками.
5. Диспозиція ст. 271 КК є бланкетною. Для з’ясування змісту порушення потрібно звертатися до законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці, посилатися на «відповідні статті Закону України «Про охорону праці», статті, пункти (параграфи) законодавчих і інших нормативних актів, що порушені, і розкривати суть допущених порушень» (абз. 2 п. 6 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6). Застосоване в диспозиції ст. 271 КК поняття «акти» наведено в загальній формі й охоплює різні джерела. В основному, це — закони, укази, постанови, інструкції, положення, норми, вказівки, стандарти. Ці акти встановлюють правила, що містять різноманітні вимоги до охорони праці. За характером вимог та їх галузевою спрямованістю розрізняють загальні і спеціальні правила охорони праці. До загальних належать правила, що регулюють питання охорони праці у всіх галузях виробництва. Це Закон України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 р., а також окремі правила державних міжгалузевих і галузевих актів, що містять вимоги безпеки для всіх галузей виробничої діяльності (наприклад, вимога про проведення первинного інструктажу з техніки безпеки на робочому місці). Спеціальні правила містять вимоги безпеки для однієї галузі або для певної роботи.
Статтею 271 КК не охоплюються порушення спеціальних правил безпеки при виконанні робіт із підвищеною небезпекою (гірничих, будівельних, інших), правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах (цехах), правил ядерної або радіаційної безпеки на виробництві. Порушення таких правил кваліфікуються за статтями 272—274 КК (див. абз. 2 п. З постанови ПВСУ «Про практику застосування судами України законодавства і виконання Постанови Пленуму Верховного Суду України в справах, пов’язаних із порушенням вимог законодавства про охорону праці» від 3 жовтня 1986 р. № 9 (Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах. — X.: Одіссей, 2001. — С. 178).
6. Порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів з охорони праці звичайно становить не одиничну дію (бездіяльність), а є сукупністю діянь (системою), де порушується не одне, а різноманітні вимоги щодо охорони праці. Під порушенням варто розуміти недотримання або неналежне дотримання вимог про охорону праці, передбачених правилами, або вчинення в процесі виробничої діяльності дій, прямо заборонених правилами.
Порушення вимог про охорону праці найчастіше полягають у відсутності необхідного інструктажу або у поверховому інструктажі з техніки безпеки, недостатньому нагляді за дотриманням правил охорони праці, неогород-женні рухомих частин механізмів, незадовільному санітарно-гігієнічному стані виробничих приміщень і робочих місць, несправності робочого устаткування, інструментів та ін.
7. Поняття «шкода здоров’ю потерпілого» (ч. 1 ст. 271 КК) охоплює нещасні випадки на виробництві, пов’язані із заподіянням одній особі середньої тяжкості тілесного ушкодження або заподіянням одній чи кільком особам легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності (див. п. 11 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6).
«Загибель людей» (ч. 2 ст. 271 КК) — це випадки смерті однієї або кількох осіб.
Під «іншими тяжкими наслідками» (ч. 2 ст. 271 КК) слід розуміти випадки заподіяння тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній людині або середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом і більше особам.
Виходячи зі змісту ст. 271 КК, порушення вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про охорону праці, що заподіяло шкоду підприємству, установі, організації або окремим стороннім громадянам без заподіяння шкоди життю і здоров’ю потерпілого, вчинене особами, зазначеними в диспозиції цієї статті, не утворює передбаченого нею злочину. Таке діяння тягне відповідальність у дисциплінарному або адміністративному порядку, а з урахуванням окремих обставин — за іншими статтями КК. Допущене .службовою особою порушення, якщо воно спричинило вказані в ст. 271 КК наслідки і заподіяло одночасно істотну шкоду підприємству, установі, організації або стороннім громадянам чи інші тяжкі наслідки, утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 271 і 367 КК (див. п. 10 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6).
8. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є причинний зв’язок між допущеними порушеннями і наслідками, що настали. Причинний зв’язок для цих злочинів має ряд особливостей. Так, у більшості випадків має місце опосередкований, а не прямий розвиток причинного зв’язку. Крім того, настання наслідку може бути обумовлене порушенням кількох вимог з охорони праці. Такі порушення можуть бути допущені одним або з кількома суб’єктами. У випадках, коли для встановлення причинного зв’язку необхідні наукові, технічні або інші спеціальні знання, призначаються експертизи (див. абз. З п. 2 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6).
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується змішаною або необережною формами вини. Щодо порушення вимог про охорону праці можуть мати місце умисел або необережність, до наслідків — необережність. Ставлення суб’єкта до наслідків є визначальним, тому в цілому аналізований злочин є необережним. Якщо щодо наслідків суб’єкт діяв з умислом, скоєне кваліфікується як злочин проти життя і здоров’я особи.
У справах даної категорії слід встановлювати мотиви допущених порушень вимог про охорону праці, ставлення суб’єкта до їх дотримання, що важливо для кваліфікації і визначення ступеня суспільної небезпечності вчиненого (див. п. 4 постанови ПВСУ від 3 жовтня 1986 р. № 9).
10. Суб’єкт злочину — службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми власності або громадянин — суб’єкт підприємницької діяльності. За статтею 271 КК можуть відповідати лише ті службові особи, на яких законом або на підставі наказу, службової інструкції, спеціального розпорядження безпосередньо покладений обов’язок по дотриманню вимог про охорону праці на відповідній ділянці роботи або контролю за їх виконанням. Ними можуть бути особи, які спеціально відповідають за забезпечення виробничо-технічної дисципліни на підприємствах або на окремих його ділянках або керують веденням тих або інших робіт, але порушують при цьому вимоги з охорони праці.
Не можуть відповідати за порушення вимог законодавства про охорону праці працівники виробництва, які не наділені повноваженнями службових осіб. У випадках, якщо допущені ними порушення вказаних вимог спричинили заподіяння смерті або тілесних ушкоджень, відповідальність настає за статтями 119, 128 КК про злочини проти життя і здоров’я особи.
Стаття 272. Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою
1. Порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо це порушення створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Численні роботи, що виконуються на виробництві, характеризуються підвищеною небезпекою, оскільки вірогідність настання небезпечної шкоди при їх виконанні набагато вища, ніж при звичайних роботах. Відповідно до Закону України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 р. перелік таких робіт затверджується Державним комітетом з нагляду за охороною праці (див. «Перелік робіт з підвищеною небезпекою», затверджений наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від ЗО листопада 1993 р. № 123 (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1999. — № 12: Охорона праці в Україні. — С. 247—253). Цей перелік поширюється на всі підприємства, установи й організації незалежно від форм власності і видів їх діяльності. До таких робіт належать: підземні роботи на шахтах і рудниках, підземна геологорозвідка, укладання великогабаритних труб у траншеї, роботи на висоті, вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів, роботи на верстатах з обробки деревини і металів, електрозварювальні роботи та ін.
2. Потерпілим у результаті злочинних діянь, передбачених ст. 272 КК, є працівник виробництва. У випадках заподіяння шкоди стороннім особам відповідальність настає або за службові злочини (наприклад, службова недбалість — ст. 367 КК), або за злочин проти життя і здоров’я особи (статті 119, 128 КК).
3. Діяння є порушенням правил безпеки під час виконання робіт із підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві. Для встановлення суті порушення слід звертатися не лише до переліку робіт із підвищеною небезпекою, а й до спеціальних галузевих правил, що містять організаційно-правові і технічні вимоги безпечного виконання таких робіт на тому або іншому виробництві. Наприклад, у гірничому виробництві — це «Єдині правила безпеки при розробці родовищ корисних копалин відкритим засобом» (М., 1987), «Правила безпеки у вугільних і сланцевих шахтах» (М., 1989), у будівельному — «Будівельні норми і правила, що затверджуються держбудівництвом», у суднобудуванні — «Правила техніки безпеки і виробничої санітарії для суднобудівних і судноремонтних робіт». Окремі роботи з підвищеною небезпекою можуть виконуватися в кількох галузях виробництва, практично на будь-якому підприємстві, в установі, організації. Безпека таких робіт регулюється спеціальними міжгалузевими правилами (наприклад, «Правила техніки безпеки при електрозварюванні»).
Порушення правил безпеки може бути допущене шляхом дії (наприклад, використання для кріплення перекриття штреків бракованих стійок) або бездіяльності (наприклад, незабезпечення на висоті безпечними пристосуваннями: приймальними площадками, захисними щитами та ін.) або в їх поєднанні (наприклад, направлення робітників на виконання робіт із підвищеною небезпекою без попереднього обстеження місця цих робіт, складання акта про таке обстеження).
4. Наслідками злочину є: створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч. 1 ст. 272 КК); загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 272 КК).
Створення загрози загибелі людей або настання інших тяжких наслідків повинне бути реальним, свідчити про виникнення в конкретному виробничому процесі або внаслідок його такого небезпечного стану (загрози), коли з необхідністю можуть настати передбачені законом наслідки. Ненастання наслідків може бути пов’язане або зі своєчасним припиненням порушення як самим порушником, так і іншими особами, або за «щасливої випадковості» (наприклад, при заваленні конструкції, коли в зоні її падіння нікого не виявилося).
Шкода здоров’ю потерпілого (див. коментар до ст. 271 КК).
Загибель людей (див. коментар до ст. 271 КК).
Інші тяжкі наслідки — це «заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, значних матеріальних збитків державній, громадській організації або громадянам, а так само тривалий простій підприємств, цехів або їх виробничих дільниць» (п. 12 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах, пов’язаних із порушенням вимог законодавства про охорону праці» від 10 жовтня 1982 р. № 6 (Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах. — X.: Одіссей, 2001. — С. 174). Самого тільки встановлення значного матеріального та іншого подібного збитку недостатньо для визнання його наслідком аналізованих злочинів. Потрібно, щоб він став результатом порушення правил безпеки на виробництві й супроводжувався створенням загрози життю чи здоров’ю людей або заподіянням їм різних за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень. В іншому випадку мова може йти про злочини проти власності у сфері господарської або службової діяльності.
5. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є причинний зв’язок між порушеннями і заподіяною реальною шкодою або можливістю її настання.
6. З суб’єктивної сторони аналізований злочин характеризується необережною або змішаною формами вини.
7. Суб’єкт — особа, яка зобов’язана дотримувати правил безпеки при виконанні робіт з підвищеною небезпекою. Це можуть бути: громадяни — суб’єкти підприємницької діяльності; службові особи (керівники робіт, інженерно-технічні працівники), службовці, рядові робітники.
Стаття 273. Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах
1. Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до десяти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Порушення правил безпеки на вибухонебезпечних виробництвах може призвести до вибухів, пожеж, пошкодження або знищення майна, загибелі багатьох людей. Потерпілими від таких порушень можуть бути як робітники вибухонебезпечного виробництва (підприємства, цеху, іншої ділянки виробничої діяльності), так і особи, що не мають до нього відношення.
2. Зазначене в ст. 273 КК діяння може бути вчинене у визначеному місці — вибухонебезпечному підприємстві або у вибухонебезпечному цеху. До вибухонебезпечних належать підприємства або окремі цехи, що використовують, наприклад, аміак, ацетон, бензин, бутан, доменний газ, силон, метан, спирт, толуол, коксовий газ, ефір, сірководень, сірковуглець, уайтспирит як сировину або основну продукцію, або ці речовини виділяються при виробництві. Вибухонебезпечними визнаються підприємства і цехи, що виробляють вибухонебезпечні речовини, порох і боєприпаси. До вибухонебезпечних належать також деякі цехи збагачувальних і брикетних фабрик (наприклад, цех термічного сушіння, подрібнювальний і пресувальний цехи). Це може бути і хімічна лабораторія, де в результаті різноманітних дослідів утворюються вибухонебезпечні речовини. До вибухонебезпечних підприємств належать і шахти з виділеннями газу (метану), наявністю вугільного, сірчаного або сульфідного пилу, шахти по розробці вугільних пластів, схильних до раптових викидів вугілля і газу або до самозаймання копалини.
Відповідальність за ст. 273 КК може настати при вибухах речовин, що зумовили визнання підприємства (цеху) вибухонебезпечним.
Належність підприємства (цеху) до вибухонебезпечних визначається не характером наслідків, що настали, а категорією і класом виробництва за ви-бухонебезпечністю, встановленими технологічним регламентом (див. п. 15 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах, пов’язаних із порушенням вимог законодавства про охорону праці» від 10 жовтня 1982 р. № 6 (Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах. — X.: Одіссей, 2001. — С. 175). Ці категорії, класи і їм подібні характеристики встановлюються проектними організаціями, міністерствами, виробничими об’єднаннями, органами Держтехнагляду і деякими іншими організаціями як для підприємства в цілому, так і для окремої його черги або пускового комплексу, а також для різноманітних основних (цех, ділянка, відділення) і допоміжних (склади, лабораторії) виробничих підрозділів, зовнішнього обладнання, вугільних пластів та інших об’єктів промисловості, сільськогосподарських і інших підприємств. Діяння, що викликало вибух і заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого або загибель людей на виробництві, не віднесеному у встановленому порядку до вибухонебезпечного, має кваліфікуватись як службова недбалість (ст. 367 КК) або як злочин проти безпеки праці (статті 271, 272 КК), або як злочин проти життя чи здоров’я особи (статті 119, 128 КК). Тому до матеріалів кримінальних справ про злочини, передбачені ст. 273 КК, необхідно додавати копії нормативних актів (наказів, положень, регламентів тощо) про віднесення підприємства (цеху) до певної категорії (класу) вибухонебезпечності (див. п. 15 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6;.
Для встановлення змісту порушення потрібно також звертатися до спеціальних правил, що забезпечують дотримання заходів безпеки на вибухонебезпечних підприємствах (цехах) від вибухів і супутніх їм пожеж, отруєнь та інших тяжких наслідків (див. наприклад: Правила взрьівобезопас-ности установок для приготовления й сжигания топлива в пьілевидном со-стоянии. — М., 1968). Зазначені правила в технічній літературі і нормативно-технічних документах іменуються правилами вибухобезпечності. Відповідно до Держстандарту 12.1. 010—76, вибухобезпечність — це «стан виробничого процесу, при якому виключається можливість вибуху, або у випадку його виникнення відвертається вплив на людей небезпечних і шкідливих факторів, що викликаються ним, і забезпечується зберігання матеріальних цінностей». Відповідно до цього для забезпечення вибухобезпеки необхідне дотримання, по-перше, правил, спрямованих на відвернення можливості вибуху, по-друге, правил, призначених для захисту людей і матеріальних об’єктів від небезпечних наслідків вибуху, якщо він все ж таки трапиться.
Порушення правил, що забезпечують безпеку виробництва на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах, може полягати в палінні у приміщенні вибухонебезпечного цеху, користуванні відкритим вогнем у газовій (метановій) шахті, веденні робіт за відсутності належної вентиляції та ін.
Порушення на вибухонебезпечному підприємстві (у цеху) інших правил безпеки (про охорону праці, виробництва робіт із підвищеною небезпекою) не містить ознак злочину, передбаченого ст. 273 КК.
Значна частина вибухонебезпечних підприємств (цехів) водночас є і по-жежонебезпечними (див. «Перелік об’єктів та промислових підприємств з підвищеним рівнем вибухопожежонебезпечності, які підлягають щорічному пожежно-технічному обстеженню», затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 5 вересня 1998 р. № 651 (ОВУ. — 1998. — № 40. — Ст. 1496). Порушення на таких вибухопожежонебезпечних виробництвах встановлених законодавством вимог пожежної безпеки може як створити загрозу загибелі людей або настання інших тяжких наслідків внаслідок можливої пожежі або вибуху, так і спричинити реальні наслідки. Тому порушення на вибухопожежонебезпечному підприємстві (цеху) вимог пожежної безпеки, яке внаслідок умов виробництва могло викликати вибух чи пожежу і цим була створена загроза загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 273 КК (див. п. 17—1 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6). Якщо зазначене порушення викликало вибух і (або) пожежу, створивши загрозу загибелі людей або настання інших тяжких наслідків, то діяння суб’єкта також кваліфікуються за ч. 1 ст. 273 КК. Те саме порушення, якщо воно призвело до заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого, кваліфікується за сукупністю ч. 1 ст. 270 КК (порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки) і ч. 1 ст. 273 КК (див. абз. 2 п. 17-1 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6).
Порушення на вибухопожежонебезпечному підприємстві (у цеху) встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, яке викликало вибух, що спричинив загибель людей або інші тяжкі наслідки, має кваліфікуватися за сукупністю ч. 2 ст. 270 і ч. 2 ст. 273 КК (див. абз. З п. 17—1 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6). Те саме діяння, якщо воно викликало пожежу з такими самими наслідками, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 270 і ч. 1 ст. 273 КК (див. абз. 4 п. 17—1 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6). Нарешті, якщо таке саме порушення викликало і вибух, і пожежу, що спричинили зазначені наслідки, воно кваліфікується за сукупністю ч. 2 ст. 270 і ч. 2 ст. 273 КК (див. абз. 5 п. 17—1 постанови ПВСУ від 10 жовтня 1982 р. № 6).
3. Наслідками злочину є: створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (ч. 1 ст. 273 КК); загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 273 КК).
Створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст. 272 КК).
Шкода здоров’ю потерпілого (див. коментар до ст. 271 КК).
Загибель людей (див. коментар до ст. 271 КК).
Інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст. 272 КК).
4. Між порушеннями правил безпеки і зазначеними в ст. 273 КК наслідками необхідне встановлення причинного зв’язку.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною або змішаною формами вини.
6. Суб’єкт — особа, яка зобов’язана дотримувати правил безпеки на вибухонебезпечних підприємствах або у вибухонебезпечних цехах. Ними можуть бути: громадяни — суб’єкти підприємницької діяльності; службові особи (керівники підприємств, головні інженери, начальники цехів, їхні заступники, механіки, завідувачі вентиляцією, начальники ділянок, майстри, інші), робітники та службовці вибухонебезпечних цехів і підприємств. Сторонні для даних виробництв особи (екскурсанти і робітники інших установ і організацій тощо) внаслідок реальної можливості усвідомлювати особливу небезпеку таких виробництв також можуть відповідати за ст. 273 КК, якщо до їхнього відома у встановленому порядку були доведені правила безпеки на вибухонебезпечних підприємствах.
Стаття 274. Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки
1. Порушення на виробництві правил ядерної або радіаційної безпеки особою, яка зобов’язана їх дотримувати, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Порушення правил ядерної або радіаційної безпеки можуть спричинити винятково тяжкі наслідки: людські жертви, вибухи, знищення або пошкодження атомних реакторів та інших експлуатаційних установок, радіоактивне зараження місцевості, опромінення населення.
Потерпілими від злочину можуть бути як робітники виробництва, на якому використовуються ядерні або радіоактивні матеріали, так і особи, що не мають до такого виробництва відношення.
2. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є місце вчинення злочину — це виробництва, на яких використовуються ядерні або радіоактивні матеріали. До виробництв, де використовуються ядерні матеріали, належать атомні станції, споруди і комплекси з промисловими, експериментальними і дослідницькими ядерними реакторами і ядерними стендами, інше. До виробництв, що містять радіоактивні матеріали, належать, зокрема, сховища радіоактивних відходів. Ядерними матеріалами є: уран, плутоній, торій у виді металу, сплаву, хімічного концентрату, якийсь інший матеріал, що містить зазначені речовини у визначеній концентрації. Радіоактивними є джерела іонізуючого випромінювання, природного або штучного походження, що перебувають у будь-якому стані.
Дотримання ядерної і радіаційної безпеки на виробництві регулюється законодавчими й іншими нормативно-правовими актами (див. Закон України «Про використання ядерної енергії і радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 р. (ВВР. — 1995. — № 12. — Ст. 81); «Загальні положення забезпечення безпеки атомних станцій», затверджені наказом Державної адміністрації ядерного регулювання України від 9 грудня 1999 р. № 63 (ОВУ. - 2000. - № 11. - Ст. 430) та ін.).
Ядерна безпека — це дотримання норм, правил, стандартів і умов використання ядерних матеріалів, що забезпечують радіаційну безпеку.
Радіаційна безпека — це дотримання припустимих меж радіаційного впливу на персонал, населення і довкілля, що встановлені нормами, правилами і стандартами його безпеки.
Порушеннями правил ядерної або радіаційної безпеки можуть бути: допуск до роботи осіб, які не мають права працювати на об’єктах атомної енергетики, порушення фізичного захисту атомних реакторів або установок, в яких використовуються радіоактивні матеріали.
3. Наслідками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 274 КК, є: створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст. 272 КК) або заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (див. коментар до ст. 271 КК). Відповідно до ч. 2 ст. 274 КК — загибель людей (див. коментар до ст. 271 КК) або інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст. 272 КК).
4. Між порушеннями на виробництві правил ядерної або радіаційної безпеки і наслідками потрібно встановлювати причинний зв’язок.
5. З суб’єктивної сторони аналізований злочин може мати необережну або змішану форми вини.
6. Суб’єктом злочину можуть бути: громадяни — суб’єкти підприємницької діяльності, службові особи, робітники та службовці, сторонні виробництву особи, зобов’язані додержуватися на виробництві правил ядерної або радіаційної безпеки.
Стаття 275. Порушення правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд
1. Порушення під час розроблення, конструювання, виготовлення чи зберігання промислової продукції правил, що стосуються безпечного її використання, а також порушення під час проектування чи будівництва правил, що стосуються безпечної експлуатації будівель і споруд, особою, яка зобов’язана дотримувати таких правил, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Небезпечність порушень, передбачених ст. 275 КК, полягає в тому, що вони можуть спричинити для працівника виробництва або сторонніх осіб тяжкі наслідки: вибух, пожежу, техногенну аварію, руйнацію будівель і споруд, що супроводжуються нещасними випадками, знищенням майна. Нормативно-правові акти про охорону праці, що містять спеціальні вимоги до виробничих будівель, споруд, устаткування, технологічних процесів, які вводяться в експлуатацію, мають додержуватися на виробництві. «Проектування виробничих об’єктів, розроблення нових технологій, засобів виробництва, засобів колективного і індивідуального захисту працюючих повинні провадитися з урахуванням вимог щодо охорони праці. Не допускається будівництво, реконструкція, технічне переоснащення тощо виробничих об’єктів, інженерних інфраструктур об’єктів соціально-культурного призначення, виготовлення і впровадження нових для даного підприємства технологій і зазначених засобів без попередньої експертизи робочого проекту або робочої документації на їх відповідність нормативно-правовим актам з охорони праці…» (ч. 2 ст. 21 Закону України «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 р. (Урядовий кур’єр. — 2002. — 18 грудня. — № 236). Введення в експлуатацію нових і реконструйованих об’єктів виробничого і соціально-культурного призначення, виготовлення і передання у виробництво зразків нових машин, механізмів, устаткування й інших засобів виробництва, впровадження нових технологій без дозволу відповідних органів забороняється. Тому виробничі будівлі, споруди, машини, механізми, устаткування, транспортні засоби, що вводяться в дію після будівництва (виготовлення) або реконструкції, капітального ремонту тощо, та технологічні процеси повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів з охорони праці (див. ч. 1 ст. 21 вказаного Закону). Таким самим чином захищається безпека, життя і здоров’я споживачів продукції поза виробництвом — осіб, які купують індивідуальні транспортні засоби, побутову техніку, мешкають у будинках або відвідують об’єкти соціально-культурного призначення тощо. «Споживач має право на те, щоб товари (роботи, послуги) за звичайних умов їхнього використання, збереження і транспортування були безпечними для його життя, здоров’я, довкілля, а також не заподіювали шкоди його майну» (ч. 1 ст. 16 Закону України «Про захист прав споживачів» від 12 травня 1991 р. (Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 1999. — № 6. — С. 25). Якщо буде встановлено, що при дотриманні споживачем правил використання, збереження або транспортування продукції вона заподіює або може заподіяти шкоду його життю або здоров’ю, виробник зобов’язаний негайно припинити її виготовлення до усунення причин шкоди, а в необхідних випадках відкликати таку продукцію.
Потерпілими від злочину є споживачі промислової продукції: ті, хто працює на даному або інших виробництвах, користується нею в побуті, а також особи, які працюють, проживають або іншим чином використовують будівлі і споруди.
2. З об’єктивної сторони злочин може бути спричинений порушенням правил, що убезпечують використання промислової продукції, при розробленні або конструюванні такої продукції (наприклад, серйозні прорахунки при розробці ракет-носіїв, авіаційних двигунів, турбін та ін.) або в процесі її виготовлення чи зберігання. Так, при виготовленні продукції можуть бути використані недоброякісні матеріали, а при її зберіганні — порушені, наприклад, вимоги температурних режимів. Крім того, з об’єктивної сторони злочин може полягати у порушенні правил безпеки при проектуванні або зведенні будівель і споруд (наприклад, помилки, допущені при проектуванні, відхилення від встановлених технологій будівництва мостів, висотних споруд, складних перекриттів, виступаючих елементів будинків тощо).
3. Наслідками злочину, що передбачений ч. 1 ст. 275 КК, є: створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст. 271 КК) або заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого (див. Коментар до ст. 272 КК). Відповідно до ч. 2 ст. 275 КК — загибель людей (див. коментар до ст. 271 КК) або інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст. 272 КК).
4. Між порушеннями правил і зазначеними наслідками потрібне встановлення причинного зв’язку.
5. З суб’єктивної сторони аналізований злочин може мати необережну або змішану форми вини.
6. Суб’єктом злочину можуть бути: громадяни — суб’єкти підприємницької діяльності, а також службові особи, конструктори, проектувальники, робітники промислового або будівельного виробництв, які зобов’язані дотримувати правил, що стосуються безпечного використання промислової продукції або безпечної експлуатації будівель і споруд.
7. Аналізований злочин варто відмежовувати від злочину, передбаченого ст. 218 КК, — випуск або реалізація недоброякісної продукції. Предметом злочину, передбаченого ст. 275 КК, може бути недоброякісна промислова продукція, що не відповідає вимогам якості, які забезпечують безпеку її використання. У випадках, коли при використанні такої продукції буде створена реальна загроза загибелі людей, настання інших тяжких наслідків або заподіяна шкода здоров’ю, загибель людей, інші тяжкі наслідки, діяння суб’єкта, який припустив при розробленні, конструюванні, виготовленні або зберіганні продукції порушення правил, що стосуються безпечного її використання, кваліфікуються за частинами 1 або 2 ст. 275 КК. За відсутності зазначених наслідків діяння особи, яка допустила випуск або реалізацію недоброякісної продукції, у тому числі такої, що не відповідає вимогам безпеки, кваліфікуються за ст. 218 КК за наявності всіх передбачених нею ознак складу злочину.
Розділ XI
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ РУХУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ ТРАНСПОРТУ
Стаття 276. Порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту
1. Порушення працівником залізничного, водного або повітряного транспорту правил безпеки руху або експлуатації транспорту, а також недоброякісний ремонт транспортних засобів, колій, засобів сигналізації та зв’язку, якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, —
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або заподіяли велику матеріальну шкоду, -
караються позбавленням волі на строк від двох до семи років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. В умовах інтенсивного розвитку транспорту зростає потужність та швидкість руху транспортних засобів, що має важливе значення для розвитку суспільства. Порушення різних правил в процесі експлуатації транспортних засобів, неякісний ремонт та обслуговування технічних систем транспорту може викликати аварії та катастрофи, в яких гинуть люди, матеріальні цінності. В числі різних заходів, спрямованих на зменшення небезпечних наслідків, які можуть настати в процесі руху транспортних засобів, важливе значення мають кримінально-правові.
2. Залізничний транспорт включає всю систему залізниць відомчого підпорядкування, а також під’їзні колії, які обслуговують великі підприємства, шахти, рудники. Сюди також належить метрополітен.
3. Водний транспорт можна розподілити на морський та річковий незалежно від відомчого підпорядкування та форми власності. Сюди належать пасажирські, науково-дослідні, риболовні, технічні, допоміжні, рятувальні, спортивні та інші судна, за винятком різного роду маломірних суден — моторних або парусних човнів, байдарок, шлюпок та ін.
4. До повітряного транспорту належать літальні апарати (літаки, вертольоти, дирижаблі, планери та ін.), які підтримуються в атмосфері завдяки взаємодії з повітрям. Літальні апарати можуть бути в розпорядженні відповідних державних органів цивільної авіації, а також інших державних, кооперативних, громадських організацій (поштова, санітарна, сільськогосподарська авіація). Крім повітряних суден, предметом злочину є аеропорти, аеродроми, посадкові смуги, наземне устаткування та інші засоби, які забезпечують безпеку польотів.
Не можуть визнаватися предметом цього злочину літальні апарати, керовані особами, які не є працівниками повітряного транспорту. Відповідальність таких осіб може наставати за ст. 281 КК. Не належать до предмета цього злочину космічні апарати.
5. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується трьома ознаками:
1) діянням (дії або бездіяльність); 2) настанням або можливістю настання суспільне небезпечних наслідків; 3) причинним зв’язком між діянням і наслідками.
Діяння в цьому злочині складається з таких форм: а) порушення правил безпеки руху; б) порушення правил експлуатації; в) недоброякісний ремонт технічних засобів зазначених видів транспорту.
6. Порушення правил безпеки руху на залізничному транспорті може виявлятися у перевищенні швидкості руху, неуважності при виконанні маневрових робіт, в прийомі потяга на зайняту колію, у проїзді на сигнал світлофора, що забороняє рух, тощо. На водному транспорті — в порушенні правил причалювання і швартування суден, в перевищенні швидкості при підході до порту, у відсутності постійного спостереження за станом водного шляху, в неправильному розходженні із зустрічними суднами та ін. На повітряному транспорті — це порушення правил при заході на посадку літака, недотримання встановлених маршрутів та висоти польоту, перевищення швидкості при посадці літального апарата тощо.
7. Порушення правил експлуатації залізничного, водного та повітряного транспорту полягає в недотриманні габаритів при навантаженні та закріпленні громіздких вантажів, в неналежному закріпленні вантажів та їх розміщенні, у недотриманні вимог щодо технічного стану засобів транспорту, окремих його механізмів, споруд і обладнання, в експлуатації транспортних засобів з такими неполадками, які створюють загрозу для безпеки руху та ін.
8. Недоброякісний ремонт транспортних засобів, колій, споруд на них, засобів сигналізації та зв’язку виявляється в тому, що працівник транспорту, не дотримуючись вимог різних технічних норм, не усуває неполадки зазначених засобів транспорту. Мова йде лише про такі механізми та обладнання, які забезпечують безпеку руху та експлуатації транспортних засобів.
9. Диспозиція цієї статті є бланкетною. Для притягнення працівника транспорту до кримінальної відповідальності потрібно встановити факт порушення відповідних правил, чи неналежне виконання своїх обов’язків при ремонті та обслуговуванні засобів транспорту. З огляду на можливі особливо тяжкі наслідки на цих видах транспорту діяльність працівників транспорту суворо регламентована. При мотивуванні звинувачення повинне бути посилання на конкретні статті, параграфи, пункти чинних на зазначених видах транспорту правил, інструкцій, наказів, які були порушені. Слід мати на увазі, що діяльність по ремонту засобів транспорту також регламентована відповідними технічними нормами. Тому недоброякісним слід визнавати ремонт, за якого не усуваються небезпечні для руху та експлуатації дефекти засобів транспорту, використання для ремонту неякісних частин, механізмів, обладнання чи приладів.
10. Своєрідним наслідком цього злочину, передбаченим ч. 1 статті, є створення небезпеки для життя людей або настання інших тяжких наслідків. Така небезпека створюється внаслідок порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, недоброякісного ремонту засобів транспорту. У технічній системі транспорту відбуваються певні зміни і створюється реальна можливість настання тяжких наслідків, тобто високий ступінь імовірності їх настання. Ці зміни в технічній системі транспорту порушують нормальне її функціонування, чим заподіюється шкода об’єкту злочину. Така небезпека (загроза) виступає і як ознака злочинного діяння, і як своєрідний нерозривний з ним наслідок. Ці зміни в технічній системі транспорту повинні фіксуватися. Обов’язковим у таких ситуаціях є встановлення причинного зв’язку між діянням працівника транспорту і змінами, що відбулися в технічній системі транспорту.
11. Частина 2 статті встановлює більш сувору відповідальність за ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або заподіяли велику матеріальну шкоду. При встановленні матеріальної шкоди потрібно враховувати вартість знищених чи пошкоджених транспортних засобів, вантажів, споруд на шляхах сполучення тощо.
12. Частина 3 статті встановлює відповідальність за діяння, якщо вони спричинили загибель людей. Для цього досить настання смерті хоча 6 однієї людини.
13. Третьою обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину є причинний зв’язок між діянням і наслідками, які настали. За справами цієї категорії для встановлення причинного зв’язку призначаються експертизи.
Практика свідчить, що причинний зв’язок у справах цієї категорії має свої особливості, які треба брати до уваги при його встановленні. Залізничний, водний і повітряний транспорт досить часто експлуатується в складних погодних умовах. Технічний стан засобів транспорту також не завжди є в ідеальному стані. Сприяти настанню тяжких наслідків також можуть неправомірні дії інших учасників руху. Це не виключає відповідальності цих осіб, якщо встановлені всі інші ознаки певного складу злочину.
14. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується психічним ставленням особи до діяння та його наслідків. Порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту, недоброякісний ремонт, може вчинятися з прямим умислом або через злочинну недбалість. До наслідків злочину форма вини може бути тільки необережна (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). В цілому цей злочин вважається необережним.
15. Суб’єктом злочину може бути лише працівник залізничного, водного або повітряного транспорту, трудова діяльність якого пов’язана з рухом, експлуатацією транспортних засобів або їх ремонтом. У судовій практиці інколи виникає питання, як кваліфікувати дії робітника, слюсаря, який виконував ремонт механізмів, обладнання, засобів сигналізації або зв’язку на заводі, в майстерні, які не підпорядковані залізничному, водному чи повітряному транспорту. Деякі криміналісти вважають, що в цих випадках відсутні ознаки цього злочину. Думається, що при ремонті засобів транспорту за ст. 276 КК повинні відповідати робітники незалежно від того, чи є вони працівниками транспорту, чи ні.
Стаття 277. Пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів
1. Умисне руйнування або пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, рухомого складу або суден, засобів зв’язку чи сигналізації, а також інші дії, спрямовані на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан, якщо це спричинило чи могло спричинити аварію поїзда, судна або порушило нормальну роботу транспорту, або створило небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років.
1. Небезпечність цього злочину полягає в тому, що умисне руйнування або пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів порушує нормальне функціонування технічних систем залізничного, водного або повітряного транспорту, внаслідок чого транспортні засоби, які є джерелом підвищеної небезпеки, виходять з-під контролю і створюють загрозу настання катастрофи, аварії та інших тяжких наслідків.
2. Предметом цього злочину є шляхи сполучення, споруди на них, рухомий склад, водні або повітряні судна, засоби зв’язку або сигналізації. Усі ці предмети виконують різні функції, але з точки зору кримінального права вони характеризуються однаковими ознаками, які мають важливе значення для кваліфікації. До таких ознак належать: 1) спеціальне (цільове) призначення цих пристроїв та елементів транспорту — забезпечити нормальне функціонування технічних систем зазначених видів транспорту і, тим самим, безпеку руху та експлуатації; 2) придатність до експлуатації, до використання за цільовим призначенням. Вони є елементом, частиною технічної системи транспорту; 3) рухомий склад, водні та повітряні судна є джерелом підвищеної небезпеки. Інші елементи, пристрої та механізми, забезпечують нормальне (безпечне) функціонування цих джерел; 4) ці предмети мають особливий правовий статус, їх технічний стан та функціонування регулюються чинними на транспорті нормативними актами (статутами, кодексами, правилами, інструкціями).
3. Об’єктивна сторона цього злочину виявляється в руйнуванні, пошкодженні зазначених предметів, а також в інших діях, які приводять пристрої та механізми транспорту у непридатний для експлуатації стан.
4. Руйнування — це протиправний вплив на пристрої та елементи транспорту шляхом порушення їхньої цілісності та структури, внаслідок чого вони стають непридатними для експлуатації відповідно до свого цільового призначення.
5. Пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів — це протиправний вплив на ці предмети, коли з ладу виводяться окремі їх частини та механізми, внаслідок чого вони стають непридатними для експлуатації відповідно до свого цільового призначення.
6. Інші дії, спрямовані на приведення зазначених предметів у непридатний для експлуатації стан — це такий протиправний вплив на них, у результаті якого технічно справні механізми та елементи транспорту тимчасово (в цій ситуації) приводяться до непридатного для експлуатації стану. Наприклад, покладення на рейки залізничної колії шпали, колоди, переміщення сигнального вогню на фарватері водного шляху, відключення живлення пристроїв та механізмів та ін.
7. Злочин є з матеріальним складом. Закінченим його слід визнавати з моменту приведення предмета до непридатного для експлуатації стану, незалежно від того, спричинило це тяжкі наслідки, чи була створена загроза їх настання.
8. Наслідками цього злочину згідно з ч. 1 статті визнаються аварія поїзда, судна, порушення нормальної роботи транспорту або створення небезпеки для життя людей чи настання інших тяжких наслідків.
9. Аналіз відомчих нормативних актів, у яких дається класифікація та описання транспортних пригод, показує, що аварією на залізниці визнається сходження рухомого складу з рейок, пошкодження транспортних засобів, їх зіткнення, пошкодження шляхів сполучення, споруд на них, вантажів тощо. Аварія на водному транспорті — це зіткнення суден або посадка їх на мілину, пошкодження судна, вантажів, берегових споруд, засобів сигналізації, забруднення моря, річки чи озера шкідливими речовинами тощо. На повітряному транспорті аварією визнається пошкодження літальних апаратів, аеродромного обладнання, засобів сигналізації та зв’язку, вантажів, вимушена посадка літального апарату тощо.
10. При вирішенні питання кваліфікації скоєного потрібно враховувати, що збитки при аварії не повинні досягати великої матеріальної шкоди, яка вказана в ч. 2 статті, як кваліфікуюча обставина. Аварія не охоплює також загибель” людей або спричинення тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, про які говориться в частинах 2 і 3 цієї статті.
На кваліфікацію не впливає, настала аварія чи лише могла настати.
11. Порушення нормальної роботи транспорту може виявлятися в зриві графіка руху транспортних засобів, у затримці доставки чи відправки вантажів та пасажирів, простої вагонів, суден тощо.
Створення небезпеки для життя людей чи настання інших тяжких наслідків є також своєрідним наслідком цього злочину (див. коментар до ст. 276 КК).
12. У частині 2 статті встановлена відповідальність за ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, а в ч. З — якщо вони спричинили загибель людей. Характеристика цих обставин дана в ст. 276 КК
13. Для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 277 КК потрібно, щоб тяжкі наслідки або настали, або могли настати. Ці наслідки інкримінуються суб’єкту лише тоді, коли вони перебувають у причинному зв’язку з руйнуванням, пошкодженням предмета злочину чи приведенням його до непридатного для експлуатації стану іншим способом.
14. Аналіз судової практики показує, що пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів нерідко вчиняється способом, який спричиняє шкоду іншому об’єкту кримінально-правової охорони. Скоєне в таких випадках повинне кваліфікуватися за сукупністю злочинів. Це, наприклад, пошкодження засобів транспорту шляхом крадіжки деталей, пристроїв, механізмів, які забезпечують нормальне функціонування технічних систем транспорту. Пошкодження засобів сигналізації, споруд, аеродромного обладнання інколи вчиняється при скоєнні хуліганських дій, що також становить сукупність злочинів. Насамкінець траплялося, що пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів було поєднане із знищенням та пошкодженням державного чи колективного майна, яке також кваліфікувалося за сукупністю злочинів.
15. Суб’єктивна сторона злочину має складний характер. У диспозиції статті йдеться лише про умисний характер дій. Аналіз судової практики засвідчує, що руйнування, пошкодження, приведення предмета у непридатний для експлуатації стан іншим способом може вчинятись як з прямим, так і з непрямим умислом. Щодо тяжких наслідків, то психічне ставлення до них може виявлятись як в умислі, так і в необережності. Отже, цей злочин може вчинятись як у рамках однієї форми вини — умислу, так і в рамках складної (подвійної) форми вини — умисел щодо дій і необережність щодо наслідків.
16. Пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів через необережність, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, повинно кваліфікуватись за ст. 291 (порушення чинних на транспорті правил), або за ст. 196 КК (необережне знищення або пошкодження майна).
17. Мотиви пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів у більшості випадків корисливі і часто пов’язані з крадіжкою засобів та обладнання транспорту. Інколи злочин вчинявся з метою помсти іншим працівникам, керівникам транспортних організацій. Розповсюдженим у судовій практиці є хуліганський мотив. Якщо пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів вчинене з метою ослаблення держави, то відповідальність настає за ст. 113 КК (диверсія). Характер мотиву, форма вини до тяжких наслідків на кваліфікацію не впливають, а враховуються при призначенні покарання.
18. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 14-ти років. Деякі криміналісти вважають, що суб’єктом цього злочину не може бути працівник транспорту при виконанні ним службових обов’язків. На їх думку, вони повинні відповідати за порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту. Проте сам закон (ст. 277 КК) не містить ніяких обмежень щодо кола суб’єктів. Крім того, така кваліфікація приведе до пом’якшення відповідальності працівників транспорту порівняно з іншими особами, що, безперечно, неправильно.
Стаття 278. Угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна
1. Угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна —
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, — караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що рух та експлуатація зазначених транспортних засобів суворо регламентується і контролюється відповідними службами і спеціалістами. Управління такими потужними транспортними засобами без контролю, без погодження з відповідними службами створює реальну загрозу настання катастрофи, аварії, в яких гинуть люди, матеріальні цінності. Угони повітряного, водного судна часто вчиняються з метою втечі за кордон або для здійснення інших тяжких чи особливо тяжких злочинів.
2. Предметом цього злочину є залізничний рухомий склад, повітряні, морські та річкові судна.
Предметом злочину на залізниці — є пасажирський або вантажний потяг, локомотив, дрезина й інші механічні транспортні засоби. Повітряне судно — це літальний апарат, який підтримується в атмосфері завдяки його взаємодії з повітрям (літак, вертоліт, дирижабль тощо). До морських та річкових суден належать пасажирські, вантажні, риболовні, рятувальні, допоміжні (буксири) та ін., за винятком маломірних суден (човни, байдарки тощо). Для кваліфікації злочину значення не має відомча підпорядкованість транспортних засобів.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в угоні або захопленні зазначених транспортних засобів.
4. Угон — це протиправне заволодіння транспортним засобом для здійснення поїздки (польоту) на ньому або самовільне використання транспортного засобу. Угон може здійснюватись як з місця стоянки транспортного засобу, так і під час руху. Закінченим угон визнається з моменту запуску двигуна і початку руху. Якщо угон вчиняють члени екіпажу, то закінченим його слід вважати з моменту відхилення від маршруту, або відмови виконувати вказівки осіб, які керують (контролюють) рух транспортного засобу. При вирішенні цього питання потрібно враховувати вид транспорту та в якому стані він знаходиться. Так, угон повітряного судна, яке знаходиться в аеропорту на стоянці, буде закінченим з моменту запуску двигунів і початку руху літального апарата. Угон морського чи річкового судна буде закінченим, коли запущені двигуни, віддані швартові кінці і судно почало рухатися. Спроба запустити двигун, чи розпочати рух повинні кваліфікуватись як замах на цей злочин.
5. Захоплення — це протиправне заволодіння транспортним засобом будь-якою особою із застосуванням насильства чи погроз для здійснення поїздки (польоту) на ньому, зміни напрямку руху тощо. Якщо захоплення здійснюється під час руху транспортного засобу, то з моменту встановлення контролю над транспортним засобом цей злочин вважається закінченим. Насильницьке захоплення транспортного засобу на місці його стоянки з метою подальшої поїздки (польоту) на ньому повинне розцінюватись, як початковий етап для угону. Проте з моменту захоплення транспортного засобу злочин слід вважати закінченим.
6. Суб’єктивна сторона злочину полягає у прямому умислі. Винна особа усвідомлює фактичні ознаки вчиненого діяння, розуміє його суспільне небезпечний і протиправний характер та бажає вчинити такі дії. Мотиви та мета угону чи захоплення зазначених транспортних засобів можуть бути різними. Вони на кваліфікацію не впливають і можуть враховуватись лише при призначенні покарання.
7. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, в тому числі й працівник транспорту, яка досягла 14-ти років.
8. Частина 2 статті встановлює відповідальність за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. Угон або захоплення транспортного засобу за попередньою змовою групою осіб має місце там, де його вчиняли дві і більше особи, які виконували роль співвиконавців. Крім того, змова між ними повинна бути попередньою, тобто до початку вчинення угону або захоплення транспортного засобу. Співвиконавцями цього злочину визнаються не тільки особа, яка безпосередньо керувала транспортним засобом, а й інші особи, які брали участь в угоні або захопленні транспортного засобу.
9. Насилля, про яке говориться, може бути фізичним та психічним. Фізичне насилля може виявлятися в завданні ударів, побоїв, викручуванні рук, утриманні, зв’язуванні, закриванні в приміщенні, позбавленні волі іншим способом, спричиненні легкого тілесного ушкодження без короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності. Психічне насилля виявляється в погрозі застосування такого ж за характером фізичного насилля. Як фізичне, так і психічне насилля є засобом заволодіння транспортним засобом.
10. Частина 3 статті встановлює відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки.
11. Організованою групою є стійке об’єднання трьох і більше осіб, які попередньо організувалися для вчинення цього злочину або для зайняття злочинною діяльністю. Ця група об’єднана єдиним планом з розподілом функцій учасників групи. Діяльність організованої групи координується організатором (керівником) з суворим дотриманням загальних правил поведінки. Якщо група організувалася з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб і озброїлась вогнепальною чи холодною зброєю, то відповідальність повинна наставати за бандитизм (ст. 257 КК).
12. Насильством, небезпечним для життя і здоров’я визнається спричинення легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров’я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, або смерті, а також інші насильницькі дії, які не спричинили зазначених наслідків, але були небезпечними для життя в момент заподіяння. Це насилля, яке викликало втрату свідомості, стискання шиї, скидання з висоти, або з транспортного засобу, який рухається, застосування спеціальних засобів, зброї тощо.
13. Насиллям визнається також застосування без згоди потерпілого наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин, газів тощо. Це насилля може визнаватися таким, що є небезпечним або не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого залежно від того, які тілесні ушкодження були спричинені внаслідок застосування цих засобів. Якщо тілесні ушкодження не були спричинені, то питання про характер насилля вирішується залежно від того, чи створювало застосування цих засобів загрозу для життя потерпілого. При цьому винна особа повинна усвідомлювати цю обставину.
14. Психічне насилля виявляється в погрозі застосування фізичного насилля такого ж характеру. Погроза вбивством охоплюється складом цього злочину.
15. Інші тяжкі наслідки, про які йдеться у ч. З статті, охоплюють спричинення тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, велику матеріальну шкоду. Психічне ставлення до цих наслідків може бути умисним і необережним. Вбивство через необережність також охоплюється складом цього злочину. Умисне вбивство при захопленні транспортного засобу повинне кваліфікуватися за сукупністю злочинів (ч. З ст. 278 і ст. 115 КК).
16. Якщо угон або захоплення транспортного засобу вчиняє особа, яка є працівником цього виду транспорту і керує ним, то постає питання, чи може вона відповідати за певних умов і за ст. 276 КК. Думається, що кваліфікація за певних умов цього злочину і за ст. 276 КК є зайвою, тому що в ч. З ст. 278 КК йдеться про загибель людей або настання інших тяжких наслідків. Безперечно, що зазначені наслідки можуть настати і при порушенні правил безпеки руху та експлуатації транспорту. Крім того, угон або захоплення транспортного засобу є більш небезпечним злочином, про що свідчать санкції цих статей.
17. Якщо угон або захоплення транспортного засобу поєднані зі скоєнням інших більш небезпечних злочинів (державна зрада, бандитизм, диверсія тощо), відповідальність повинна наставати і за ці злочини. Сукупність злочинів може мати місце у випадках, коли угон поєднаний з незаконним перетинанням державного кордону (ст. 331 КК), незаконним переправленням осіб через державний кордон України (ст. 332 КК) чи порушенням правил міжнародних польотів (ст. 334 КК).
Стаття 279. Блокування транспортних комунікацій, а також захоплення транспортного підприємства
1. Блокування транспортних комунікацій шляхом влаштування перешкод, відключення енергопостачання чи іншим способом, яке порушило нормальну роботу транспорту або створювало небезпеку для життя людей, або настання інших тяжких наслідків, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Захоплення вокзалу, аеродрому, порту, станції або іншого транспортного підприємства, установи або організації —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину виявляється в тому, що внаслідок блокування одного або кількох видів механічного транспорту або захоплення вокзалу, порту, станції, аеродрому тощо перш за все створюється загроза для життя людей чи настання інших тяжких наслідків. Це паралізує роботу транспорту, відправку та прибуття вантажів і пасажирів, може викликати інші негативні явища.
2. Предметом цього злочину відповідно до ч. 1 статті є шляхи сполучення, споруди на них, транспортні засоби, засоби зв’язку та сигналізації, інші устрої та елементи залізничного, водного, повітряного, автомобільного, міського електротранспорту або магістрального трубопровідного транспорту.
3. Об’єктивна сторона злочину відповідно до ч. 1 виявляється в блокуванні транспортних комунікацій. Блокування може здійснюватися шляхом розміщення на вулицях, дорогах, залізничному або водному шляху, злітній смузі колод, шпал, каміння, залізобетонних конструкцій, транспортних засобів, сільськогосподарських, будівельних та інших машин і механізмів, що не дає можливості рухатися транспортним засобам, перекачувати нафту, газ, пально-мастильні матеріали. Шляхи сполучення, вулиці, дороги можуть бути перекриті для руху транспортних засобів гуртом людей, табуном коней, чередою великої рогатої худоби тощо.
4. Технічна система транспорту може бути паралізована шляхом припинення подачі води, газу, пально-мастильних матеріалів, відключення електричної енергії, засобів зв’язку, сигналізації, автоматизованих систем управління транспортом.
5. Наслідками блокування є порушення нормальної роботи транспорту, а також створення небезпеки для життя людей або настання інших тяжких наслідків (про це див. коментар до ст. 277 КК). Закінченим цей злочин слід вважати з моменту настання зазначених наслідків.
6. Між блокуванням і зазначеними наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок. У разі необхідності для встановлення причинного зв’язку може призначатися експертиза.
7. Предметом злочину за ч. 2 статті є вокзали, аеродроми, порти, станції та інші транспортні підприємства, організації, установи. Це можуть бути окремі будівлі, споруди, вежі, або якась частина, кімната, зала цих будівель, в яких можуть знаходитись диспетчерська, засоби зв’язку, сигналізації чи управління транспортом або окремими його підрозділами.
8. Захоплення — це протиправне заволодіння будівлями чи їх окремими частинами, спорудами будь-якою особою із застосуванням насильства, погроз і встановлення контролю над ним. Фізичне насилля при захопленні об’єктів транспорту може виявлятися в завданні ударів, побоїв, викручуванні рук, зв’язуванні, утриманні, позбавленні волі, закриванні в приміщенні, а також у спричиненні тілесних ушкоджень і навіть смерті. Складом цього злочину охоплюються лише легкі тілесні ушкодження, удари, побої, позбавлення волі тощо.
9. Психічне насилля — це погроза вбивством, спричиненням тілесних ушкоджень тощо.
10. Закінченим цей злочин вважається з моменту встановлення контролю над вокзалом, портом тощо або його певною частиною, яка має важливе значення для управління рухом або експлуатацією транспортних засобів.
11. Суб’єктивна сторона злочинів, передбачених частинами 1 або 2 статті, полягає у прямому умислі щодо дій. Особа усвідомлює фактичні обставини злочину, розуміє суспільну небезпечність і протиправність скоєного і бажає вчинити такі дії. Мотиви і мета вчинення цього злочину можуть бути різними. Вони на кваліфікацію не впливають, а враховуються при призначенні покарання.
12. Суб’єктом є будь-яка особа, у тому числі працівник транспорту, якій виповнилось 16 років.
13. У частині 3 статті встановлена відповідальність за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки. Для загибелі людей достатньо смерті хоча б однієї людини.
14. Інші тяжкі наслідки охоплюють тяжкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, які можуть бути спричинені як умисно, так і через необережність. Охоплюються складом цього злочину і вбивство через необережність. Умисне вбивство при вчиненні цього злочину повинне кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 279 та ст. 115 КК.
До тяжких наслідків належить також велика матеріальна шкода (див. ко- , ментар до ст. 276 КК).
15. Цей злочин за об’єктивними та суб’єктивними ознаками має велику схожість з пошкодженням шляхів сполучення і транспортних засобів (ст. 277 КК), у якому також засоби транспорту, шляхи сполучення приво- ‘ дяться в непридатний для експлуатації стан, що теж може порушити нормальну роботу транспорту. При відмежуванні цих злочинів у першу чергу потрібно враховувати спрямованість умислу. При пошкодженні шляхів сполучення і транспортних засобів умисел спрямований на приведення засобів транспорту у непридатний для експлуатації стан. При блокуванні транспортних комунікацій умисел спрямований на те, щоб паралізувати рух транспорту. Як правило, злочин, передбачений ст. 277 КК, вчиняється у такий спосіб з хуліганських мотивів або з метою помсти. Блокування транспортних комунікацій вчиняється з метою впливу на прийняття рішень або вчинення чи відмови від вчинення певних дій органами влади або місцевого самоврядування, або з метою привернення уваги громадськості до певних подій. Цей злочин вчиняється відкрито, в присутності людей, представників влади, представників транспорту або з їх участю. Навряд чи можливе пошкодження шляхів сполучення та транспортних засобів діями, які мали б відкритий, демонстративний характер.
Стаття 280. Примушування працівника транспорту до невиконання своїх службових обов’язків
1. Примушування працівника залізничного, повітряного, водного, автомобільного, міського електричного чи магістрального трубопровідного транспорту до невиконання своїх службових обов’язків шляхом погрози вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням майна цього працівника чи близьких йому осіб, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Примушування працівника транспорту до невиконання своїх обов’язків порушує право громадянина на працю, яку він вільно обирає. Можуть страждати від цього злочину близькі та рідні працівника транспорту — батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати та сестри, дід, бабуся, онуки. Крім того, такі дії можуть призвести до загибелі людей або інших тяжких наслідків.
2. Цей злочин може бути вчинений на всіх видах транспорту. Немає обмежень щодо категорій працівників транспорту. У першу чергу це особи, діяльність яких пов’язана з рухом та експлуатацією транспортних засобів, — керівники транспортних підприємств, їх заступники, начальники служб та підрозділів, особи, які забезпечують ремонт та обслуговування технічних систем транспорту тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в примушуванні працівника транспорту до невиконання своїх службових обов’язків. Примушування — це вимога до працівника транспорту не виконувати покладених на нього обов’язків, яка супроводжується погрозами. Погрози адресуються як самому працівнику транспорту, так і його близьким. Погроза вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням майна зазначених осіб повинна бути реальною. Вона може бути виражена словами, в телефонній розмові, в листі, шляхом демонстрації зброї тощо. Вона може бути доведена до потерпілого особисто або через третіх осіб.
4. Злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення вимоги, яка супроводжується однією з погроз до працівника транспорту або його близьких.
5. Суб’єктивна сторона злочину полягає у прямому умислі. Особа усвідомлює, що примушує працівника транспорту до невиконання ним своїх службових обов’язків, супроводжуючи це погрозами, розуміє суспільну небезпечність та протиправність скоєного і бажає вчинити такі дії. Мотиви та мета вчинення цього злочину можуть бути різними.
6. Суб’єктом цього злочину є особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо примушування вчиняє службова особа щодо своїх підлеглих, то за наявності відповідних ознак відповідальність настає за сукупністю і за злочин у сфері службової діяльності.
7. У частині 2 статті передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
8. Повторним визнається вчинення цього злочину вдруге, незалежно від того, притягувалась особа до кримінальної відповідальності за перший злочин, чи ні.
9. Примушування визнається скоєним за попередньою змовою групою осіб, якщо в ньому брали участь дві і більше особи як співвиконавці. Крім того, між ними повинна бути домовленість про вчинення цього злочину спільно до початку виконання дій, які характеризують об’єктивну сторону цього злочину.
10. У частині 3 статті передбачені ті самі дії, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки (див. коментар до ст. 278 КК).
Стаття 281. Порушення правил повітряних польотів
1. Порушення правил безпеки польотів повітряних суден особами, які не є працівниками повітряного транспорту, якщо це створило небезпеку для життя людей або настання інших тяжких наслідків, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, — караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинам першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що пілоти, які не є працівниками повітряного транспорту, під час польотів порушують правила і створюють загрозу для життя та здоров’я людей, настання інших тяжких наслідків.
2. До повітряних суден, на яких може бути вчинено цей злочин, належать:
літаки, вертольоти, дирижаблі, планери, які не підпорядковані військовим повітряним силам та органам цивільної авіації. Власниками цих повітряних суден можуть бути окремі фізичні або юридичні особи.
3. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується трьома ознаками:
1) діянням (дії або бездіяльність); 2) настанням або можливістю настання суспільно-небезпечних наслідків; 3) причинним зв’язком між діянням і наслідками.
4. Діяння — це дія чи бездіяльність, яка виявляється в порушенні правил безпеки польотів. Ці правила можуть порушуватись під час злітання літального апарата, набору ним висоти, в процесі польоту та при посадці.
5. Диспозиція цієї статті є бланкетною. Тому для вирішення питання про порушення потрібно звернутися до відповідних нормативних актів, які регламентують виконання польотів (статути, кодекси, правила, інструкції тощо). При цьому слід посилатися на конкретні статті, пункти, параграфи зазначених нормативних актів, які були порушені.
6. Не всі допущені порушення правил польотів можуть мати ознаки складу злочину, а лише такі, які потягли за собою суспільне небезпечні наслідки. Таким наслідком, зазначеним у ч. 1 статті, називається створення небезпеки для життя людей або настання інших тяжких наслідків (див. коментар до ст. 276 КК).
7. Обов’язковою ознакою об’єктивної Сторони цього злочину є Причинний зв’язок між порушенням правил безпеки польотів та створенням реальної можливості настання тяжких наслідків. Для її встановлення важливе значення мають судові експертизи.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується психічним ставленням винної особи як до факту порушення правил безпеки польотів, так і до наслідків порушення. Порушення правил може бути вчинене з прямим умислом або через злочинну недбалість. Вина щодо наслідків може бути необережною (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
9. Суб’єктом злочину може бути пілот або член екіпажу повітряного судна, які не є працівниками повітряного транспорту. За цією ознакою потрібно відмежовувати цей злочин від порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного або повітряного транспорту (ст. 276 КК), де суб’єктом є працівник повітряного транспорту.
10. У частині 2 статті встановлена більш сувора відповідальність за ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, або завдали великої матеріальної шкоди (див. коментар до ст. 276 КК).
11. Частина 3 статті встановлює відповідальність за діяння, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей. Для цього достатньо настання смерті хоча б однієї людини.
Стаття 282. Порушення правил використання повітряного простору
1. Порушення правил пуску ракет, проведення всіх видів стрільби, вибухових робіт або вчинення інших дій у повітряному просторі, якщо це створило загрозу безпеці повітряних польотів, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або завдали великої матеріальної шкоди, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що при вчиненні зазначених у диспозиції статті дій створюється загроза для життя та здоров’я людей, а також це може перешкоджати виконанню польотів літальними апаратами, що створює загрозу безпеці повітряних польотів.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується трьома ознаками:
а) діянням; 6) наслідками; в) причинним зв’язком між діянням та наслідками.
3. Діяння полягає в порушенні правил пуску ракет. Розрізняють сигнальні, навчальні та бойові ракети, або такі, які мають інше наукове чи господарське призначення. Проведення усіх видів стрільби може здійснюватись з різних видів вогнепальної зброї як на землі, так і в повітряному просторі, незалежно від того, як обладнане місце для проведення стрільб (полігон, тир тощо). Проведення вибухових робіт здійснюється при будівництві тунелів, магістралей, доріг, виконанні гірничих робіт, прокладенні магістральних трубопроводів тощо.
4. Повітряний простір, про який ідеться в диспозиції статті, — це є частина повітряної сфери, яка знаходиться над землею або водою, в тому числі над територіальним морським простором. У повітряному просторі можуть здійснюватись різні роботи при будівництві, монтажі, ремонті та обслуговуванні різного призначення веж, вишок, башт, труб та інших об’єктів, які знаходяться у повітряному просторі. Для виконання цих робіт використовують вертольоти, крани, лебідки та інше устаткування. Роботи повинні здійснюватися з дотриманням відповідних правил та узгоджуватися з усіма власниками літальних апаратів, а також іншими органами, які забезпечують управління польотами повітряних суден.
5. Диспозиція цієї статті є бланкетною. Виконання усіх видів робіт регламентується різними нормативними актами. Це — правила проведення зенітних та інших видів стрільби; правила пуску різних ракет; правила проведення вибухових робіт; правила використання вертольотів при будівництві складних об’єктів тощо. Тому при вирішенні питання про притягнення до кримінальної відповідальності потрібно звертатися до зазначених та інших правил, а при мотивуванні звинувачення слід посилатися на конкретні норми, статті, параграфи правил, інструкцій тощо.
6. Наслідком злочину, передбаченого ч. 1 статті, виступає загроза безпеці повітряних польотів. Така загроза створюється внаслідок порушення правил при виконанні зазначених робіт. Це означає, що створюється реальна можливість зіткнення літальних апаратів з іншими матеріальними об’єктами в повітряному просторі при виконанні повітряних польотів, що може призвести до катастрофи чи аварії літального апарата.
7. Слід мати на увазі, що при виконанні зазначених робіт може створюватись загроза життю і здоров’ю людей, які виконують ці роботи, або для сторонніх громадян. Якщо при цьому не створювалася загроза безпеці повітряних польотів, то скоєне може кваліфікуватись за іншими статтями Кримінального кодексу, а не за ст. 282 КК.
8. При створенні загрози безпеці повітряних польотів у технічній системі повітряного транспорту відбуваються певні зміни, за яких існує висока ймовірність настання тяжких наслідків. Ці зміни повинні фіксуватися відповідними органами. Важливим при цьому є встановлення причинного зв’язку між порушенням правил виконання зазначених робіт і створенням загрози безпеці повітряних польотів.
9. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується психічним ставленням винної особи до факту порушення правил виконання зазначених робіт та наслідків цього порушення. Діяння може вчинятися з прямим умислом або злочинною недбалістю. За прямого умислу особа усвідомлює, що порушує певні правила, а також суспільну небезпечність та протиправність діяння і бажає порушити відповідні правила. За злочинної недбалості особа не усвідомлює факту порушення правил та протиправності її поведінки, хоч за обставинами справи повинна і могла це усвідомлювати. Щодо наслідків цього злочину, у тому числі і передбачених частинами 2 та 3 статті, можлива лише необережна форма вини особи (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). У цілому цей злочин визнається необережним.
10. Суб’єкт у цьому злочині спеціальний. Ним може бути особа, відповідальна за виконання зазначених робіт або за дотримання правил техніки безпеки на певній ділянці роботи.
11. У частині 2 статті передбачена відповідальність за ті самі діяння, якщо вони спричинили потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження, або завдали великої матеріальної шкоди; а у частині 3 — якщо вони спричинили загибель людей (див. п. 12 коментарю до ст. 276 КК).
Стаття 283. Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда
1. Самовільне без нагальної потреби зупинення поїзда стоп-краном чи шляхом роз’єднання повітряної гальмової магістралі або іншим способом, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки,—
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що самовільна зупинка поїзда зазначеними способами поза контролем машиніста порушує нормальне функціонування залізничного транспорту і може викликати тяжкі наслідки — загибель людей або спричинення їм тілесних ушкоджень, інші тяжкі наслідки.
2. Цей злочин вчиняється на залізничному транспорті. Йдеться про зупинення поїзда, а не інших транспортних засобів на цьому виді транспорту. Для кваліфікації значення не має те, який поїзд зупинено — пасажирський, вантажний, далекого сполучення, приміський електричний чи дизельний.
3. З об’єктивної сторони злочин виявляється в самовільному, без нагальної потреби зупиненні поїзда, якщо це створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого.
4. Самовільною визнається така зупинка поїзда, яка вчинена без дозволу начальника поїзда чи кондуктора вагона, машиніста чи іншого працівника залізничного транспорту. Ця зупинка вчиняється за власним бажанням особи для того, щоб зійти з поїзда раніше, ніж це передбачено розкладом руху поїздів, або з іншим наміром, у тому числі з хуліганських мотивів.
5. Зупинка поїзда вчиняється без нагальної потреби. Оправданою може бути зупинка поїзда, якщо вона вчинена самовільно, але для затримання небезпечного злочинця, відвернення загрози настання тяжких наслідків через пожежу чи інше стихійне лихо, для надання допомоги тяжко хворій людині, для відвернення катастрофи чи аварії поїзда. Відповідальність не настає, якщо особа діяла в стані крайньої необхідності.
6. Зупинка поїзда може здійснюватися стоп-краном, шляхом роз’єднання повітряної гальмової магістралі або іншим способом — наприклад, шляхом подачі сигналів зупинки, включення автоблокування або з допомогою ручного гальма чи роз’єднання автозчеплення вагонів.
7. Якщо зупинка поїзда вчинена шляхом пошкодження шляхів сполучення та транспортних засобів, то відповідальність настає за ст. 277 КК.
8. Наслідками злочину, передбаченого ч. 1 статті, є: створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого. Загроза загибелі людей має місце тоді, коли зупинка поїзда створює реальну можливість настання смерті хоча б однієї людини. Потерпілим від цього злочину може бути працівник транспорту, пасажир або інша особа. До інших тяжких наслідків належить катастрофа чи аварія на залізничному транспорті, спричинення потерпілому тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, або заподіяння великої матеріальної шкоди. Під шкодою, заподіяною здоров’ю потерпілого, слід розуміти спричинення легкого тілесного ушкодження одному або кільком потерпілим.
9. В частині 2 статті наслідками є загибель людей (смерть хоча б однієї людини) або інші тяжкі наслідки (див. п. 15 коментарю до ст. 278 КК).
10. Між діянням та наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується психічним ставленням особи до вчиненого діяння та до його наслідків. Самовільне зупинення поїзда вчиняється з прямим умислом. Особа усвідомлює, що вона самовільно без нагальної потреби протиправне зупиняє поїзд і бажає вчинити такі дії. Мотив та мета самовільної без нагальної потреби зупинки поїзда можуть бути різні. Як засвідчує судова практика, частіше зустрічаються випадки зупинки поїзда для того, щоб вийти з нього або з хуліганських мотивів. Щодо наслідків, то вина може бути лише необережною (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість).
12. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 284. Ненадання допомоги судну та особам, що зазнали лиха
Ненадання допомоги капітаном судна в разі зіткнення з іншим судном екіпажу та пасажирам останнього, а також зустрінутим у морі або на іншому водному шляху особам, які зазнали лиха, якщо він мав можливість надати таку допомогу без серйозної небезпеки для свого судна, його екіпажу і пасажирів, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що в океані, на морі або інших водних шляхах, особливо в умовах шторму, урагану, створюється реальна загроза судну, пасажирам, екіпажу та іншим особам, які зазнали лиха. Надання допомоги в таких умовах є дуже важливим заходом для того, щоб врятувати судно і людей від загибелі. Відповідно до Брюссельської конвенції «Про зіткнення суден та надання допомоги і рятування на морі» від 23 вересня 1910 р. капітан судна зобов’язаний надати допомогу будь-якій зустрінутій у морі особі, якій загрожує смерть.
2. З об’єктивної сторони злочин виявляється в бездіяльності капітана судна. Обов’язок капітана надавати допомогу виникає при зіткненні суден, а також зустрінутим на морі чи іншому водному шляху особам, що зазнали лиха. Крім обов’язку, капітан повинен мати можливість надати таку допомогу без серйозної небезпеки для свого судна, його екіпажу та пасажирів. У такій обстановці певний ризик є, але при вмілому проведенні заходів щодо врятування людей від загибелі цей ризик є виправданим. Для відповідальності капітана значення не має чи були при цьому порушені правила безпеки руху та експлуатації водного транспорту, чи є вина капітана та екіпажу судна, що зазнало лиха.
3. З іншого боку, якщо в діях капітана є ознаки порушення правил безпеки руху та експлуатації водного транспорту, то він повинен відповідати і за ст. 276 КК. Якщо ж порушень правил не було, але судно було причетне до зіткнення і члени екіпажу та пасажири були поставлені в небезпечне для життя становище, то скоєне необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 284 та 135 КК (залишення в небезпеці), за умови, що капітан ухилився від надання допомоги.
4. Злочин є закінченим з моменту ухилення капітана судна від надання допомоги судну та особам, які зазнали лиха.
5. Суб’єктивна сторона злочину полягає у прямому умислі щодо факту ненадання допомоги судну та особам, які зазнали лиха і потребують допомоги. Капітан розуміє, що він зобов’язаний і має можливість надати їм допомогу, але не надає її.
6. Суб’єктом злочину є капітан судна або особа, яка виконує його обов’язки. Якщо капітан судна не надав допомоги, виконуючи наказ або розпорядження власника судна в межах його повноважень та в належному порядку, то він не підлягає кримінальній відповідальності, за умови, що він не усвідомлював і не міг усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження. Відповідальності за це діяння підлягає тільки особа, яка віддала злочинний наказ чи розпорядження.
Стаття 285. Неповідомлення капітаном назви свого судна при зіткненні суден
Неповідомлення капітаном судна іншому судну, що зіткнулося з ним на морі, назви і порту приписки свого судна, а також місця свого відправлення та призначення, незважаючи на наявність можливості подати ці відомості, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Відповідно до вимог міжнародних конвенцій та інших нормативних актів, які діють на водному транспорті, капітани суден, які зіткнулися в морі, зобов’язані повідомляти іншому судну назву, порт приписки свого судна, а також місце свого відправлення та призначення. Такі повідомлення допомагають встановлювати судно, яке причетне до зіткнення, проводити роботи по врятуванню судна, його екіпажу та пасажирів, відшкодовувати збитки, які спричинені при зіткненні.
2. З об’єктивної сторони злочин виявляється в бездіяльності капітана судна. Він без поважних причин не повідомляє іншому судну цих відомостей. Повідомлення може бути здійснене в будь-якій формі (усно, письмово, по радіо, телеграфу тощо). Повідомлення неправдивих відомостей належить розцінювати як неповідомлення.
3. Відповідальність настає за умови, що капітан судна мав можливість повідомити капітану іншого судна ці відомості. Якщо через технічну несправність засобів зв’язку, погану видимість тощо капітан не міг передати ці відомості, то він не підлягає кримінальній відповідальності.
4. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є місце зіткнення суден на морських шляхах.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною в формі прямого умислу. Капітан усвідомлює, що він зобов’язаний передати іншому судну вказані відомості і має можливість їх передати, але не передає цю інформацію.
6. Суб’єктом злочину є капітан судна або особа, яка виконує його обов’язки.
Стаття 286. Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами
1. Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили смерть потерпілого або заподіяли тяжке тілесне ушкодження, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
3. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони спричинили загибель кількох осіб, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років.
Примітка. Під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
1. В умовах технічного прогресу розвиваються всі види механічного транспорту, збільшується потужність та швидкість руху транспортних засобів. Крім позитивних змін у роботі транспорту, це породжує і негативні явища. Більш реальною стає можливість настання тяжких наслідків — загибель чи травмування людей, знищення чи пошкодження транспортних засобів, вантажів та ін. Важливою умовою безпечної роботи всіх видів механічного транспорту є дотримання всіма учасниками правил безпеки руху та експлуатації транспорту. Серед усіх транспортних злочинів це посягання є найбільш поширеним, у зв’язку з чим кримінально-правові заходи боротьби з цим злочином набувають особливої актуальності.
2. У примітці до цієї статті перераховані транспортні засоби, на яких може бути вчинений цей злочин. До них належать всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
3. Серед автомобілів є вантажні і легкові, машини спеціального призначення — санітарні, пожежні, спортивні, автокрани, навантажувачі, вишки, поливальні, а також автобуси. Трактори — це самохідні колісні машини та на гусеничному ходу, призначені для перевезення вантажів, а також виконання різноманітних робіт — сільськогосподарських, будівельних, лісових тощо. Інші самохідні машини призначені для будівельних, дорожніх, сільськогосподарських та інших робіт — грейдер, комбайн, бульдозер, кран, екскаватор тощо. Трамваї і тролейбуси (пасажирські, вантажні, колієукладальні, ремонтні, спеціального обслуговування) належать до міського електротранспорту, рух яких здійснюється відповідно до Правил дорожнього руху. Мотоцикли і моторолери (дорожні, спортивні, спеціального призначення) можуть бути з боковим причепом та без нього. Вони повинні мати двигун з робочим обсягом 50 куб. см і більше. Сюди також слід зарахувати мотоколяски й інші транспортні засоби, дозволена максимальна маса яких не перевищує 400 кг. Інші механічні транспортні засоби, які приводяться в рух за допомогою двигуна, — це різного роду всюдиходи, аеросани, амфібії тощо, крім мопедів, тобто двоколісних транспортних засобів, які мають двигун з робочим обсягом до 50 куб. см.
4. Об’єктивна сторона злочину характеризується трьома ознаками: а) діянням; б) наслідками; в) причинним зв’язком між діянням і наслідками.
5. Діяння (дія чи бездіяльність) полягає в порушенні правил безпеки руху й експлуатації транспорту. Диспозиція цієї статті є бланкетною. Тому при вирішенні питання про притягнення до кримінальної відповідальності за цією статтею потрібно звертатись до нормативних актів, які регламентують порядок дорожнього руху та експлуатації механічного транспорту. Основним нормативним актом у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху є «Правила дорожнього руху», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 р. № 13. Крім того, важливе значення має Закон України «Про дорожній рух», який було прийнято ЗО червня 1993 р. (ВВР. — 1993. — №31). При визначенні характеру порушення правил безпеки руху необхідно встановлювати, яку статтю чи пункт Правил порушила особа, що керувала транспортним засобом. На це звертає увагу Пленум Верховного Суду України у відповідних постановах, присвячених справам про автотранспортні злочини.
6. Порушення правил безпеки руху може виявлятися в перевищенні швидкості, порушенні правил обгону, об’їзду перешкод, проїзду перехресть, правил користування світловими приладами, буксирування, а також їзди з причепом, проїзді на заборонений знак чи сигнал світлофора тощо.
7. Порушення правил експлуатації може полягати в недотриманні водієм технічних умов експлуатації, порушенні порядку перевезення пасажирів, неправильному завантаженні, укладанні і закріпленні вантажів, експлуатації технічно несправних транспортних засобів тощо. Загальні вимоги до технічного стану транспортних засобів викладені в розділі 31 «Правил дорожнього руху». Крім того, на автотранспорті України затверджені «Правила технічної експлуатації рухомого складу автотранспорту» (К.: Техніка, 1972). За статтею 286 КК кваліфікуються лише такі порушення правил експлуатації, які пов’язані з безпекою руху транспортних засобів. Тому не можуть кваліфікуватися за цією статтею порушення правил експлуатації, не пов’язаних із безпекою руху. Це, наприклад, порушення термінів технічного обслуговування транспортних засобів або недотримання вимог при застосуванні видів пально-мастильних та інших матеріалів тощо. Порушення вимог законодавства про охорону праці, а також порушення правил безпеки при виконанні вантажно-розвантажувальних, сільськогосподарських, будівельних та інших робіт, не підпадає під ознаки ст. 268 КК.
8. Слід розрізняти транспортні засоби, які призначені тільки для перевезення вантажів і пасажирів, від інших самохідних машин (трактори, комбайни, бульдозери, грейдери тощо). Перші завжди рухаються згідно з «Правилами дорожнього руху». Інші самохідні машини можуть використовуватися для перевезення вантажів, а також для виконання різних робіт (сільськогосподарських, дорожніх, будівельних та ін.). Якщо такі машини перебувають у робочому стані, їхній рух здійснюється відповідно до «Правил дорожнього руху». Виконання такими машинами інших робіт у процесі руху регламентується іншими правилами та інструкціями, порушення яких за певних умов може кваліфікуватися за іншими статтями Кримінального кодексу.
9. Відповідальність за порушення правил безпеки руху та експлуатації транспортних засобів настає незалежно від місця, де було допущено порушення (магістраль, шосе, вулиця, залізничний переїзд, двір, поле, територія підприємства тощо)
10. Другою ознакою об’єктивної сторони є суспільне небезпечні наслідки. Відповідальність за ст. 286 КК диференційована залежно від тяжкості наслідків, які настали. В частині 1 наслідками є середньої тяжкості тілесні ушкодження, в ч. 2 — тяжкі тілесні ушкодження або загибель потерпілого, в ч. З — загибель кількох осіб.
11. Інколи порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту викликає наслідки, передбачені різними частинами ст. 286 КК. У таких випадках скоєне кваліфікується лише за тією частиною статті, яка передбачає відповідальність за більш тяжкі наслідки. За реальної сукупності злочинів, коли мали місце два і більше самостійних не пов’язаних між собою порушень, які викликали самостійні наслідки, відповідальність настає за сукупністю злочинів. Якщо особа двічі порушила і в різний час правила і в кожному з цих випадків загинула людина, то скоєне повинно кваліфікуватись за ч. 2 ст. 286 КК. Якщо ж смерть двох і більше осіб є наслідком тієї самої транспортної пригоди, тобто одного або пов’язаних між собою кількох порушень правил, то відповідальність настає за ч. З ст. 286 КК.
12. Причинний зв’язок між діянням і наслідками, що настали, є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину. Для встановлення причинного зв’язку важливе значення має характер порушення. Інколи до таких порушень зараховують: керування транспортним засобом у нетверезому стані, з непрацюючим спідометром, відсутність у водія посвідчення на право керування транспортним засобом певної категорії та ін. Зазначені порушення не можуть бути причиною тяжких наслідків. Причиною тяжких наслідків можуть бути лише такі порушення, які створюють реальну можливість настання наслідків. Це такий стан технічної системи транспорту в конкретній дорожній обстановці, який при подальшому розвитку подій і процесів перетворюється в дійсність, тобто спричиняє суспільне небезпечні наслідки.
13. Певні труднощі виникають, якщо кілька причин породжують одні наслідки. Це можуть бути: неправильна поведінка інших учасників дорожнього руху, особливі погодні умови, недоліки дорожнього покриття, незадовільний технічний стан транспортного засобу тощо. У таких випадках призначаються експертизи, які допомагають встановити причинний зв’язок між порушенням правил безпеки руху та експлуатації транспорту і суспільне небезпечними наслідками.
14. У тих випадках, коли наслідки перебувають у причинному зв’язку з порушеннями, які допустили два або більше водіїв, то всі вони притягаються до кримінальної відповідальності.
15. Суб’єктивна сторона цього злочину, визначається складністю об’єктивної сторони, яка характеризується діянням, наслідками та причинним зв’язком між ними. У зв’язку з цим психічне ставлення особи слід визначати як до факту порушення правил, так і до наслідків цього порушення. Порушення правил може бути вчинене з прямим умислом або зі злочинною недбалістю. Щодо наслідків вина особи може бути тільки необережною (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). В цілому цей злочин визнається необережним.
16. Якщо буде встановлено, що спричинення смерті або тілесних ушкоджень охоплювалось умислом водія, то скоєне повинне кваліфікуватися як умисний злочин проти життя та здоров’я людини.
17. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку та керує транспортним засобом. Під час навчальної їзди в автомобілях з подвійним управлінням суб’єктом злочину є інструктор, який здійснює навчання курсанта і знаходиться рядом з водієм. При притягненні до кримінальної відповідальності не має значення наявність або відсутність у водія права на управління транспортним засобом, є водій працівником транспортного підприємства чи власником транспортного засобу тощо. На кваліфікацію також не впливає, чи має водій навички, досвід управління транспортним засобом певної категорії або в особливих умовах тощо.
18. Не підлягають кримінальній відповідальності особи, які підбурювали водія до порушення правил дорожнього руху або експлуатації транспортних засобів, якщо це викликало наслідки, передбачені ст. 286 КК. Такі особи, незалежно від умисного характеру дій, не є співучасниками цього злочину, тому що він є необережним, а співучасть в таких злочинах не може мати місця.
19. На практиці інколи виникає питання про відповідальність хворих водіїв, які через це не забезпечили безпеки руху. Це питання повинне вирішуватись на загальних підставах. Якщо водій знає про наявність у нього певної хвороби, яка може стати причиною тяжких наслідків, то він повинен нести відповідальність за цією статтею на загальних підставах.
Так, під час керування автобусом у водія стався епілептичний припадок, в результаті якого він знепритомнів, що призвело до загибелі трьох осіб. Суд не погодився з твердженням захисника, що водій не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, оскільки був під час транспортної пригоди в стані неосудності і не міг відвернути суспільне небезпечних наслідків. Було встановлено, що водій знав про наявність у нього хвороби, яка може викликати непритомність під час руху транспортного засобу і він не зможе відвернути настання тяжких наслідків, тому був притягнений до кримінальної відповідальності. (Бюлетень Верховного Суду СРСР. — 1971. — № 4. — С. 6). Проте відповідальність не настає у випадках, коли водій не знає про наявність у нього такої хвороби, яка під час руху транспортного засобу може викликати непритомність і він не зможе відвернути настання тяжких наслідків. У таких випадках відсутня вина водія, який не передбачав можливості настання суспільне небезпечних наслідків, не повинен був і не міг їх передбачити.
20. Порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту інколи поєднане із вчиненням інших посягань, що має кваліфікуватися за сукупністю злочинів.
Так, водій вантажної машини М. із помсти вирішив позбавити життя працівника міліції К., який помітив, що водій спрямував на нього автомобіль, і почав утікати, перебігаючи з однієї сторони вулиці на іншу. На перехресті автомобіль наздогнав потерпілого і спричинив йому смертельні ушкодження. Одночасно була створена аварійна ситуація на перехресті. Для того щоб уникнути зіткнення, водій зустрічної автомашини різко загальмував і повернув вліво, внаслідок чого були спричинені тяжкі наслідки. Водія М. було притягнуто до кримінальної відповідальності за умисне вбивство і порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту.
21. Практика свідчить, що при порушенні правил безпеки руху та експлуатації транспорту водій часто залишає місце події і не надає допомоги особам, які перебувають у небезпечному для життя стані. Внаслідок цього створюється загроза настання смерті або інших тяжких наслідків. У багатьох випадках надання допомоги травмованим особам відвертає настання смерті, зменшує тяжкість наслідків.
22. Залишення в небезпеці в таких випадках повинне інкримінуватися в вину водію автомобіля, який причетний до аварії. Якщо транспортна подія сталася внаслідок порушення правил безпеки руху і експлуатації транспорту, то відповідальність настає і за злочин, передбачений ст. 286 КК. Якщо порушення правил не було, то відповідальність настає лише за ст. 135 КК.
23. За сукупністю злочинів, передбачених статтями 286 і 289 КК, потрібно кваліфікувати діяння особи, яка незаконно заволоділа транспортним засобом і при управлінні ним допустила порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, що спричинило потерпілому зазначені у ст. 286 КК наслідки.
Стаття 287. Випуск в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів або інше порушення їх експлуатації
Випуск в експлуатацію завідомо технічно несправних транспортних засобів, допуск до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння або не має права на керування транспортним засобом, чи інше грубе порушення правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух, вчинене особою, відповідальною за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, якщо це спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, тяжке тілесне ушкодження або його смерть,—
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з відповідальністю за технічний стан або експлуатацію транспортних засобів, на строк до трьох років або без такого.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що виїзд у рейс або на лінію технічно несправних транспортних засобів, допуск до керування транспортним засобом особи в нетверезому стані або інше грубе порушення правил експлуатації створює загрозу спричинення і часто спричиняє шкоду життю та здоров’ю громадян, матеріальним цінностям. У пункті 1.5 «Правил дорожнього руху» вказано, що дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров’ю громадян, завдавати матеріальних збитків.
2. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується: а) діянням; б) наслідками; в) причинним зв’язком між діянням та наслідками.
3. Суспільне небезпечне діяння виявляється: 1) у випуску в експлуатацію технічно несправних транспортних засобів; 2) у допуску до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння або не має права на керування транспортним засобом; 3) в іншому грубому порушенні правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух.
4. Під випуском в експлуатацію транспортного засобу розуміють усну чи письмову згоду, розпорядження, вказівку власника (уповноваженої особи) на використання транспортного засобу у сфері дорожнього руху за цільовим призначенням. Види транспорту, на яких може бути вчинено цей злочин, перелічені у примітці до ст. 286 КК. Технічно несправним транспортний засіб визнається тоді, коли в основних вузлах і механізмах, що убезпечують дорожній рух, є дефекти та недоліки, за наявністю яких забороняється його експлуатація, а також засоби, які зазнали конструктивних змін чи були переобладнані із порушенням вимог стандартів виготівника (гальмова система, система кермування, зовнішні світлові прилади, недоліки коліс і шин тощо) (розділ 31 «Правил дорожнього руху»).
5. Продаж (інша передача) підприємством-виготівником транспортного засобу, що має технічні недоліки, охоплюється складом злочину, передбаченого ст. 227 КК (випуск або реалізація недоброякісної продукції), і не підлягає кваліфікації за ст. 287 КК, оскільки транспортний засіб при цьому є товаром і лише відчужується особі, яка в подальшому вирішуватиме питання про його експлуатацію після проходження технічного огляду.
6. Допуском до керування транспортним засобом особи, яка перебуває в стані сп’яніння або не має права на керування транспортним засобом, визнається також усна чи письмова згода власника (уповноваженої особи) на використання транспортного засобу у сфері дорожнього руху за цільовим призначенням особою, яка перебуває у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння або не має посвідчення водія з відкритою відповідною категорією чи довідки про проходження медичного огляду. Рішення про допуск особи до керування будь-яким транспортним засобом приймається безпосередньо перед початком керування. Допуск особи може бути здійснений також шляхом мовчазної згоди, видачі маршрутного листа, передачі керма під час руху, невідсторонення її від керування тощо. Проте не можна визнати допуском до керування транспортним засобом, який передається особі не для керування, а для того, щоб без запуску двигуна доставити його до певного місця. Наприклад, незаправлений бензином мотоцикл або легковий автомобіль, який завантажується на інший транспортний засіб для подальшого перевезення.
7. Ознаками алкогольного сп’яніння є: запах алкоголю з рота, нестійкість пози, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, зміна забарвлення шкіри обличчя, заява громадян про вживання цією особою спиртних напоїв, а так само зізнання в цьому самої особи. Ознаками наркотичного сп’яніння є: наведені вище деякі ознаки алкогольного сп’яніння (крім запаху алкоголю з рота), а також звужені чи дуже розширені зіниці, які майже не реагують на світло, сповільненість рухів чи відповідей на запитання, а також сліди від ін’єкцій на руках чи тілі («Інструкція про порядок направлення громадян для огляду на стан сп’яніння в заклади охорони здоров’я та проведення огляду з використанням технічних засобів»).
8. Інше грубе порушення правил експлуатації транспорту, що убезпечують дорожній рух, охоплює випадки надання дозволу на використання необлад-наного належним чином вантажного транспортного засобу для перевезення пасажирів, перевантаженого транспортного засобу чи завантаженого із порушенням правил дорожнього руху, допуск до керування особи, яка стомлена чи перебуває у хворобливому стані, або під впливом лікарських препаратів, що знижують швидкість реакції і увагу, грубе порушення режиму роботи водіїв та інші випадки.
9. Суспільне небезпечними наслідками, як обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину, є середньої тяжкості, тяжке тілесне ушкодження або смерть потерпілого. За відсутності таких наслідків винна у вчиненні діяння особа, притягається до адміністративної чи дисциплінарної відповідальності.
10. Причинний зв’язок є необхідною ознакою об’єктивної сторони. Причиною виникнення наслідків є неповна підконтрольність технічно несправного транспортного засобу або стан водія, за якого він не в змозі відповідально керувати транспортним засобом.
11. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується психічним ставленням особи до діяння та його наслідків. Діяння вчиняється умисно (прямий умисел). Винна особа усвідомлює наявність технічних недоліків у транспортному засобі, стану сп’яніння водія чи відсутність у останнього права на керування транспортним засобом, але дає згоду на випуск технічно несправного транспортного засобу в рейс або на лінію, або дозволяє керувати транспортним засобом особі в стані сп’яніння, тобто бажає вчинити такі дії. Ставлення винного до суспільне небезпечних наслідків характеризується необережністю (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). У цілому злочин є необережним. Якщо буде встановлено наявність у винному умислу (прямого або непрямого) до суспільне небезпечних наслідків, то відповідальність повинна настати за умисний злочин проти особи.
12. Суб’єктом цього злочину є особа, яка досягла 16-річного віку і є відповідальною за технічний стан транспортного засобу, дотримання правил його безпечної експлуатації. Це керівники транспортних підприємств та їх підрозділів, інші особи, яким делеговано відповідні повноваження з контролю за технічним станом транспортних засобів, дотримання правил їх експлуатації, допуску осіб до керування транспортними засобами (завідуючі та начальники гаражів, інспектори безпеки руху, головні механіки та ін.). Суб’єктом також можуть бути водії, за якими закріплено транспортний засіб, а також власники транспортних засобів.
Стаття 288. Порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху
Порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, вчинене особою, відповідальною за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання шляхів, вулиць, залізничних переїздів, інших шляхових споруд, або особою, яка виконує такі роботи, якщо це порушення спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, тяжке тілесне ушкодження або смерть, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що неналежний стан автомобільних доріг, переїздів, споруд на шляхах сполучення, недбале проведення реконструкції та ремонту доріг знижує рівень безпеки умов руху транспортних засобів і в деяких випадках є причиною загибелі людей, спричинення їм тілесних ушкоджень, настання інших тяжких наслідків. У зв’язку з цим у Законі України «Про дорожній рух», «Правилах дорожнього руху» приділяється багато уваги необхідності покращення умов дорожнього руху: стану доріг, вулиць, переїздів через залізничну колію тощо.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає: а) у діянні; б) наслідках; в) причинному зв’язку між діянням та наслідками.
3. Суспільне небезпечне діяння (дія або бездіяльність) виявляється у порушенні вимог відповідних правил, норм та стандартів, що стосуються убезпечення умов руху транспортних засобів (наприклад, вимиканні вуличного освітлення в темну частину доби, надання дозволу на експлуатацію ділянки дороги із недоліками дорожнього покриття, невстановленні попереджувальних знаків на місцях проведення дорожніх робіт, несвоєчасному огляді доріг, вулиць, залізничних переїздів, інших шляхових споруд на предмет їхньої спроможності забезпечити водієві можливість відповідального керування транспортним засобом тощо).
Так, бригадир Євпаторійського виробничого водоііровідпо-каналізаційного господарства Р. при керуванні роботами на проїзній частині шляху дав вказівку на встановлення огорожі місця проведення робіт із залізобетонних блоків, не забезпечивши нанесення на них належної вертикальної розмітки. Не було це місце означене і додатковим нічним освітленням (порушення п. 8.6 і підпункту «з» п. 32.1 «Правил дорожнього руху»), а також не був виставлений стандартний попереджувальний дорожній знак (були встановлені саморобні знаки). Внаслідок цих порушень настали тяжкі наслідки (Архів Євпаторійського міського (міжрайонного) суду Автономної Республіки Крим, справа № 2—611).
А. Диспозиція цієї статті належить до бланкетних і для встановлення характеру порушення потрібно звернутись до правил, норм та стандартів, що убезпечують дорожній рух транспортних засобів. До таких належать: Закон України «Про дорожній рух» від ЗО червня 1993 р. (ВВР. — 1993. — № 31. — Ст. 31), «Єдині правила ремонту та утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними і охорони» (Збірник постанов Уряду України. — 1994. — № 7. — Ст. 182), інші нормативні акти Міністерства транспорту України, Департаменту автомобільних доріг України та інших відомств, міжнародні угоди, ратифіковані Верховною Радою України, тощо.
5. Поняття «шлях» охоплює дві складові: автомобільний і трамвайний шляхи. Визначальною характеристикою шляху будь-якого призначення є його транспортно-експлуатаційні показники (технічний рівень, експлуатаційні можливості). Такі показники зазначаються у паспорті дороги і від їх сукупного значення визначається рівень убезпечення дорожнього руху. Поняття «вулиця» багато в чому синонімічне з поняттям «шлях» з тією лише особливістю, що в населених пунктах вона має різну назву — шосе, бульвар, проспект, провулок тощо. Не охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 288 КК, порушення правил, норм та стандартів при будівництві під’їзних шляхів до житлових будинків, а також шляхів на подвір’ях.
6. Залізничний переїзд — це перетинання автомобільного шляху із залізницею на одному рівні, що влаштовується на прямих ділянках доріг і, як правило, поза межами залізничних станцій.
7. До шляхових споруд належать мости, шляхопроводи, тунелі, естакади, труби, водовідвідні пристрої, галереї, підпірні стіни, а також автобусні зупинки, перехідно-швидкісні смуги, майданчики для зупинок і стоянки автомобілів, пристрої для захисту доріг від сніжних лавин, заметів, лінії зв’язку і освітлення доріг тощо.
8. Поняттям будівництва охоплюється комплекс робіт, виконуваних для впорядкування і взаємного узгодження окремих елементів дорожніх умов руху з метою створення стану безпеки, комфорту і природної зручності руху транспортних засобів.
9. Під ремонтом розуміється комплекс робіт, за якого відновлюються окремі елементи дорожніх умов, їхні властивості до проектного стану. В процесі ремонту дорожні умови відновлюються без істотного поліпшення транспортно-експлуатаційних характеристик. Підвищення таких характеристик проводиться під час реконструкції шляху — комплексі будівельних робіт на існуючому об’єкті з метою підвищення його транспортно-експлуатаційних показників і наступним переведенням у цілому чи окремих ділянок до більш високої категорії.
10. Утримання шляхів охоплює виконання робіт по догляду за дорожнім покриттям, узбіччям, спорудами з метою підтримки їх у належному експлуатаційному стані, чистоті і порядку для забезпечення безперешкодного руху транспорту у будь-яку пору року.
11. Суспільне небезпечні наслідки є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину. Такими наслідками можуть бути середньої тяжкості, тяжкі тілесні ушкодження або смерть. Відповідальність за цією статтею не диференційована залежно від тяжких наслідків. Це враховується при індивідуалізації покарання.
12. Причинний зв’язок як ознака об’єктивної сторони злочину встановлюється між порушенням правил, норм і стандартів при будівництві, реконструкції ремонті, утриманні доріг, вулиць, залізничних переїздів, інших шляхових споруд і суспільне небезпечними наслідками. Причиною настання суспільне небезпечних наслідків є порушення відповідних нормативів безпеки, що призводить до погіршення умов руху і об’єктивно перешкоджає водієві відповідально керувати транспортним засобом.
13. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується психічним ставленням особи до факту порушення і його наслідків. Діяння може бути вчинене як умисно, так і необережно. Ставлення винного до суспільне небезпечних наслідків виявляється тільки в необережності. В цілому злочин відноситься до необережних. Якщо особа, вчиняючи порушення правил, норм і стандартів, бажала чи припускала настання тяжких наслідків, то відповідальність повинна настати за умисний злочин проти особи.
14. Суб’єктом цього злочину є особа, яка досягла 16-річного віку та є відповідальною за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання шляхів, вулиць, залізничних переїздів, інших шляхових споруд або виконує такі роботи. Це керівники дорожньо-експлуатаційних підприємств, їхні підлеглі, яким делеговано відповідні повноваження щодо дотримання правил, норм та стандартів, інспектори безпеки руху, виконроби, майстри та інші особи, що керують проведенням дорожніх робіт або робіт в межах проїзної частини, рядові робітники дорожньо-експлуатаційних підприємств тощо.
Стаття 289. Незаконне заволодіння транспортним засобом
1. Незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою — карається штрафом від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від
трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб або повторно, або поєднані з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинені з проникненням у приміщення чи інше сховище, або якщо вони завдали значної матеріальної шкоди потерпілому, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинені організованою групою, або щодо транспортного засобу, вартість якого у двісті п’ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
4. Звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням будь-якого насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.
Примітка, і. Під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
2. Відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заво-лодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262 цього Кодексу.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що керування транспортним засобом, яким протиправне заволоділа особа, часто здійснюється з порушенням правил дорожнього руху, з перевищенням швидкості, проїздом на заборонені знаки та сигнали світлофора, або рух вночі без увімкнутих фар, що створює загрозу для безпеки руху. Заволо-діння транспортними засобами інколи здійснюють особи, які не мають посвідчення водія або певних навичок керування транспортним засобом цього типу. При заволодінні винна особа може не знати про можливі несправності транспортного засобу, що також може викликати настання тяжких наслідків. Інколи заволодіння здійснюють неповнолітні або особи, які перебувають у стані сп’яніння, що також створює небезпеку для життя і здоров’я людей. Суспільна небезпека цього злочину значно зростає у випадках, коли заволодіння транспортним засобом поєднане з насильством або погрозою його застосування.
2. Перелік транспортних засобів, на яких може бути вчинений цей злочин, дається у примітці до ст. 286 КК (див. коментар до зазначеної статті).
3. Об’єктивна сторона цього злочину виражається в незаконному заволодінні транспортним засобом. Воно може бути вчинене лише шляхом активної поведінки особи, тобто вчиненням дій. Пункт 1 примітки до цієї статті розкриває це поняття як протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
4. Вилучення транспортного засобу може здійснюватися шляхом запуску двигуна або на буксирі з допомогою іншого транспортного засобу. Заволодіння може вчинятися таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насилля чи погрози його застосування, з місця його стоянки або під час руху транспортного засобу, коли винна особа примушує водія виконувати його розпорядження і їхати у вказаному напрямку. Закінченим цей злочин є з моменту початку руху транспортного засобу з допомогою двигуна чи буксируванням. Якщо заволодіння транспортним засобом вчиняється під час його руху, то закінченим цей злочин є з моменту встановлення контролю над транспортним засобом. Проникнення в кабіну, гараж чи інше сховище, спроба запустити двигун або буксирувати повинні розглядатися як замах на вчинення цього злочину.
5. Заволодіння транспортним засобом повинне бути незаконним. Це означає, що винна особа не має права використовувати транспортний засіб для поїздки на ньому. Не є протиправною поїздка на транспортному засобі в стані крайньої необхідності, тобто для того, щоб терміново доставити тяжко хвору людину до лікарні, для гасіння пожежі або усунення іншої небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам особи, суспільним чи державним інтересам тощо.
6. Суб’єктивна сторона цього злочину полягає у прямому умислі. Особа розуміє, що протиправне заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку цього діяння і бажає його вчинити. Якщо особа допустила фактичну помилку і вважала, що завдяки її службовому стану або дружнім стосункам чи на правах родича, вона має право користуватися транспортним засобом, то відповідальність за цією статтею не настає.
7. Незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинятися з будь-якою метою або мотивом. Часто цей злочин вчиняється для того, щоб покататись, доїхати до місця свого призначення або доставити майно, для використання транспортного засобу як знаряддя для вчинення іншого злочину.
8. Згідно з чинним законодавством метою вилучення транспортного засобу може бути подальше обернення його на свою або інших осіб користь. За Кримінальним кодексом 1960 р. угон транспортних засобів міг вчинятися без мети їх викрадення. Про наявність такої мети можуть свідчити: зміна зовнішнього виду транспортного засобу, заміна номерів кузова і головних агрегатів, підроблення документів тощо.
9. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-ти років (ч. 1 ст. 289 КК) або 14-річного віку при вчиненні злочину з кваліфікуючими обставинами (частини 2, 3 цієї статті).
Суб’єктом злочину в судовій практиці не визнають членів сім’ї власника або законного користувача транспортного засобу, водіїв транспортних засобів державних чи громадських організацій, які без належного дозволу здійснюють поїздку на закріпленому за ним транспортному засобі, а також службові особи підприємства, які мають право розпоряджатися користуванням чи експлуатацією транспортних засобів. Не визнаються суб’єктами цього злочину охоронці гаражів та стоянок транспортних засобів, слюсарі, які ремонтують або обслуговують транспортні засоби.
10. У частині 2 статті передбачені кілька кваліфікуючих обставин, які заслуговують роз’яснення.
11. Заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб має місце у випадках, коли дві і більше особи заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовленість повинна бути до початку вилучення транспортного засобу. Крім того, особи, які беруть участь у вчиненні цього злочину, повинні бути співвиконавцями, тобто вони спільними діями заволодівають транспортним засобом. Для кваліфікації не має значення, хто з цих осіб керував транспортним засобом. Співвиконавцями є й інші особи, які знаходились у кабіні чи салоні транспортного засобу. Проте не підлягають кримінальній відповідальності особи, які не брали участі у вилученні транспортного засобу, але після заволодіння ним здійснювали поїздку на цьому транспортному засобі.
12. Якщо заволодіння транспортним засобом вчинене однією особою, але в ньому брали участь інші співучасники (пособник, підбурювач), то в цьому випадку відсутня ця кваліфікуюча обставина, а дії співучасників кваліфікуються з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК.
13. Повторним відповідно до ч. 2 цієї статті слід вважати вчинення таких дій вдруге, незалежно від того, чи притягалась ця особа до кримінальної відповідальності за перший злочин. Значення не має, чи були це закінчені злочини, чи один із них був замахом або приготуванням до злочину.
14. Якщо два і більше злочини вчинені однією особою, яка виконувала роль виконавця, були закінченими і при цьому відсутні інші кваліфікуючі обставини, то скоєне кваліфікується за ч, 2 статті як повторне вчинення злочину.
15. Відповідно до п. 2 примітки до цієї статті повторним визнається також заволодіння транспортним засобом, якщо воно вчинене після злочинів, передбачених статтями 185, 186, 187, 189, 190, 191, 262 КК.
Не будуть повторним заволодінням транспортним засобом неодноразові спроби вчинити цей злочин, якщо це відбувається в одному місці з невеликим проміжком часу.
16. Заволодіння, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, передбачене також і в ст. 278 КК (див. коментар до цієї статті).
17. Заволодіння транспортним засобом з проникненням у приміщення чи інше сховище.
Проникнення — це протиправне вторгнення у приміщення або інше сховище з метою заволодіння транспортним засобом. Воно може здійснюватися таємно або відкрито, з подоланням перешкод або опору людей. Вторгнення може вчинятися і шляхом обману або підкупу людей всупереч волі особи, яка охороняє транспортні засоби.
18. Приміщенням визнається будівля, споруда, яка призначена для розміщення транспортних засобів або іншого майна. Інше сховище — це призначена для постійного чи тимчасового збереження (стоянки) транспортних засобів ділянка території, обладнана огорожею, навісом, іншими технічними засобами чи забезпечена охороною.
19. Якщо особа має доступ до приміщення чи іншого сховища завдяки своєму службовому становищу чи роботі, яку виконує (робітник, контролер, охоронець тощо), то заволодіння транспортним засобом при виконанні ним своїх службових обов’язків не є кваліфікованим складом злочину за цією ознакою.
20. Дії, що завдали значної матеріальної шкоди потерпілому, є кваліфікуючою обставиною, яка передбачена ч. 2 цієї статті. При вирішенні цього питання потрібно враховувати передусім вартість пально-мастильних матеріалів, які були витрачені при використанні транспортного засобу. Крім того, якщо було пошкоджено транспортний засіб при його використанні, то потрібно враховувати вартість ремонту. Крім прямих матеріальних збитків, потрібно враховувати нестримані прибутки, які можуть бути спричинені внаслідок того, що власник або користувач не може використовувати транспортний засіб за призначенням — для перевезення вантажів, пасажирів чи виконання робіт.
21. Частина 3 статті передбачає відповідальність за дії, поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства (див. коментар до ст. 278 КК), або вчинені організованою групою, або щодо транспортного засобу, вартість якого у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
22. В частині 4 статті передбачені умови звільнення від кримінальної відповідальності. Це питання може вирішувати лише суд.
По-перше, це можливо за умови, що особа вперше вчинила цей злочин без застосування будь-якого насильства до потерпілого чи погрози його застосування.
По-друге, особа повинна добровільно заявити про це правоохоронним органам.
По-третє, особа повинна повернути транспортний засіб власнику чи користувачу і повністю відшкодувати завдані збитки.
23. Заволодіння транспортним засобом за багатьма ознаками має схожість з викраденням чужого майна. Відмінність цих злочинів можна провести за їх об’єктом і предметом.
Об’єктом викрадення чужого майна є відносини власності, а об’єктом цього злочину є відносини, які забезпечують безпеку руху та експлуатації механічного транспорту. Предметом викрадення є будь-яке чуже майно. Предметом цього злочину є транспортні засоби, які згідно з чинним законодавством визнаються джерелом підвищеної небезпеки.
24. Проте це не виключає кваліфікації цього злочину за сукупністю із злочинами проти власності. Так, якщо особа незаконно заволоділа транспортним засобом, користувалася ним, а потім викрала магнітофон, інші речі в транспортному засобі і залишила його, то вона буде притягатись до відповідальності за цей злочин і за крадіжку чужого майна.
25. Якщо при керуванні транспортним засобом, яким особа незаконно заволоділа, порушені правила дорожнього руху, що викликало смерть потерпілого або спричинення йому тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, то відповідальність настає за сукупністю злочинів (статті 286 і 289 КК).
26. За сукупністю злочинів настає відповідальність особи, яка при заво-лодінні транспортним засобом, поєднаним із насиллям, спричинила смерть потерпілому (статті 115 і 289 КК).
Стаття 290. Знищення, підробка або заміна номерів вузлів та агрегатів транспортного засобу
Знищення, підробка або заміна ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова, або заміна без дозволу відповідних органів номерної панелі з ідентифікаційним номером транспортного засобу —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини, які забезпечують порядок реєстрації транспортних засобів, вірогідність номерів їх основних частин і агрегатів.
2. Предметом злочину є кузов, двигун, шасі чи номерна панель, на яких заводським способом позначено номери. При реєстрації транспортних засобів у технічний паспорт заносяться ці номери, завдяки чому транспортні засоби можуть бути ідентифіковані.
3. Небезпечність цього злочину полягає в тому, що знищення, підробка або заміна номерів позбавляє можливості ідентифікувати транспортний засіб. Це в свою чергу перешкоджає розкриттю злочинів, у тому числі викрадення транспортних засобів тощо.
4. З об’єктивної сторони злочин виражається у знищенні, підробці або заміні ідентифікаційного номера двигуна, шасі або кузова, або заміні номерної панелі з ідентифікаційним номером.
5. При знищенні номера з агрегата зникають всі цифри або літери, а при його підробці змінюється одна або кілька цифр або літер. Злочин є закінченим з моменту вчинення зазначених у диспозиції статті дій. ‘
6. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел.
7. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 291. Порушення чинних на транспорті правил
Порушення чинних на транспорті правил, що убезпечують рух, якщо це спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки,—
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що на всіх видах механічного транспорту створюються необхідні умови для забезпечення порядку і захисту життя і здоров’я людей, які користуються транспортними послугами. Внаслідок порушення чинних на транспорті правил гинуть люди, матеріальні цінності тощо, у зв’язку з чим і встановлена кримінальна відповідальність за ці діяння.
2. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується трьома ознаками: а) діянням; б) наслідками; в) причинним зв’язком між діянням і наслідками.
3. Діяння виражається в порушенні чинних на транспорті правил. Диспозиція цієї статті є бланкетною. Тому при вирішенні питання про кримінальну відповідальність потрібно звертатись до різних правил, статутів, інструкцій, які діють на всіх видах транспорту. При звинуваченні потрібно посилатись на конкретні норми, параграфи, статті, які були порушені при вчиненні цього діяння. Найбільш розповсюдженими в судовій практиці є такі порушення: проїзд через залізничну колію транспортних засобів у нев-становлених для цього місцях, невиконання вимог при випасі або прогоні тварин біля аеропортів, залізничних колій, автомобільних шляхів, перехід вулиць у невстановлених місцях або на червоне світло світлофора, самовільне відчинення дверей у поїздах, автобусах, трамваях і тролейбусах, невиконання правил дорожнього руху велосипедистами та водіями гужового транспорту тощо.
4. Наслідками цього злочину є загибель людей або інші тяжкі наслідки. Для кримінальної відповідальності досить загибелі хоча б однієї людини. До інших тяжких наслідків слід відносити спричинення потерпілому тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, великої матеріальної шкоди.
5. Між діянням і наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок. Для встановлення причинного зв’язку в суді нерідко призначаються експертизи.
6. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується психічним ставленням особи до вчиненого нею діяння і його наслідків. Порушення правил може бути як умисним (прямий умисел), так і необережним (злочинна недбалість). Щодо наслідків вина особи може бути лише необережною (злочинна самовпевненість або злочинна недбалість). В цілому цей злочин є необережним, оскільки суб’єктивну сторону цього діяння визначає психічне ставлення особи до наслідків.
7. Суб’єктом злочину можуть бути пасажири, пішоходи, велосипедисти, погоничі і пастухи худоби, особи, які управляють човнами, байдарками і маломірними суднами, які досягли 16-річного віку.
8. На практиці інколи виникає питання про відмежування цього злочину від пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів (ст. 277 КК). Порушуючи чинні на транспорті правила, особа робить непридатними для експлуатації шляхи сполучення, засоби зв’язку або сигналізації. Наприклад, при переїзді через залізничну колію у невстановленому місці трактором, комбайном, грейдером або при виконанні різноманітних робіт. Відмежування проводиться за характером вини. Пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів вчиняється тільки умисно. При порушенні чинних на транспорті правил пошкодження засобів транспорту відбувається тільки з необережності.
Стаття 292. Пошкодження об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів
1. Пошкодження або руйнування магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів, відводів від них, а також технологічно пов’язаних з ними об’єктів, споруд, засобів автоматики, зв’язку, сигналізації, якщо це призвело до порушення нормальної роботи зазначених трубопроводів або спричинило небезпеку для життя людей, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також загальнонебезпечним способом, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили загибель людей, інші нещасні випадки з людьми або призвели до аварії, пожежі, значного забруднення довкілля чи інших тяжких наслідків, або вчинені організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що при пошкодженні об’єктів магістральних трубопроводів створюється загроза настання тяжких наслідків. Це викликає загибель людей, матеріальних цінностей, спричинення тілесних ушкоджень, може призвести до катастрофічних наслідків для екології, рослинного і тваринного світу. Крім того, такі діяння порушують нормальну роботу самого трубопроводу, що викликає негативні наслідки для інших галузей господарської діяльності.
2. Предметом цього злочину є магістральні трубопроводи, відводи від них, а також технологічно пов’язані з трубопроводами об’єкти, споруди, засоби автоматики, зв’язку, сигналізації. Зазначені елементи, засоби магістральних трубопроводів виконують різні технічні функції, мають конструктивні особливості. Але з точки зору кримінального права вони є однаковими, тому що, по-перше, всі вони забезпечують нормальне функціонування складної технічної системи трубопроводу. По-друге, вони повинні бути придатними для експлуатації і виконувати свої функції залежно від призначення. Тому устрої і елементи цього виду транспорту, які є непридатними для функціонування, або не включені до системи трубопроводу, не можуть бути віднесені до предмета цього злочину.
3. Не є предметом цього злочину трубопроводи, які не відносяться до магістральних, а також водопроводи, аміакопроводи, каналізаційні і меліоративні мережі тощо.
4. Об’єктивна сторона цього злочину полягає в: а) діях; б) суспільне небезпечних наслідках; в) причинному зв’язку між ними.
5. Дії особи виражаються в пошкодженні або руйнуванні зазначених предметів.
6. Пошкодження — це протиправний вплив на предмет, що виводить з ладу окремі ділянки трубопроводу, споруди на них, засоби зв’язку, сигналізації, автоматики тощо, які забезпечують нормальне функціонування магістрального трубопроводу, внаслідок чого вони стають непридатними для експлуатації згідно зі своїм цільовим призначенням.
7. Руйнування — це протиправний вплив на об’єкт магістрального трубопроводу шляхом порушення його цілості і структури, внаслідок чого технічна система трубопроводу стає непридатною для експлуатації. Зруйнованими можуть бути лише відносно окремі устрої, агрегати, вузли, які технологічно пов’язані з трубопроводом. Сам трубопровід, який простягається інколи на сотні кілометрів, не може бути зруйнований, він може бути лише пошкоджений. Зруйнований об’єкт цього виду транспорту підлягає заміні, а пошкоджений — може бути відремонтований, відновлений шляхом ремонту, заміни окремих його частин і механізмів. Слід мати на увазі, що і при пошкодженні та руйнуванні трубопровід стає непридатним для експлуатації.
8. Наслідками злочину є порушення нормальної роботи трубопроводу або створення небезпеки для життя людей.
9. Порушення нормальної роботи магістрального трубопроводу означає повне або часткове припинення подачі газу, пально-мастильних та інших матеріалів як на всьому трубопроводі, так і на окремих його ділянках.
10. Створення небезпеки для життя людей є своєрідним наслідком цього злочину. Така небезпека створюється внаслідок пошкодження або зруйнування предмета злочину. У технічній системі магістрального трубопроводу відбуваються певні зміни (витікання газу чи пально-мастильних матеріалів) і створюється реальна можливість настання вибуху, пожару та інших тяжких наслідків, тобто висока ступінь імовірності їх настання. Ці зміни в технічній системі транспорту порушують нормальне її функціонування, чим заподіюється шкода об’єкту злочину. Ця небезпека (загроза) виступає і як ознака злочинного діяння, і як суспільне небезпечний наслідок. Ці зміни в технічній системі трубопроводу повинні бути зафіксовані.
11. Між діями особи і зазначеними наслідками повинен бути встановлений причинний зв’язок. Для вирішення цього питання потрібно призначати експертизу.
12. Суб’єктивна сторона цього злочину має складний характер, що визначається складністю його об’єктивної сторони. На відміну від Кримінального кодексу 1960 р., де в диспозиції йшлося про умисний характер дій, в чинному законодавстві нічого не сказано про форму вини щодо пошкодження чи руйнування предмета посягання. Це означає, що дії можуть бути вчинені як умисно, так і через необережність. Наслідком цього злочину також може бути будь-яка форма вини.
13. Що стосується мотивів і мети вчинення цього злочину, то вони можуть бути різні і на кваліфікацію не впливають. Проте якщо пошкодження магістральних трубопроводів вчинене з метою ослаблення держави, то відповідальність настає за ст. 113 КК (диверсія).
14. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 16-річного віку.
15. Повторність означає, що особа вчинила цей злочин вдруге. Значення не має, чи була судима особа за перший злочин. Якщо була судима, то судимість не повинна бути знята або погашена. Якщо не була судима, то не повинні минути строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.
16. Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб має місце тоді, коли дві і більше особи вчиняють злочин спільними діями. Попередня змова означає, що вони заздалегідь, ще до початку пошкодження або руйнування предмета злочину, домовились про вчинення цих дій разом.
17. Загальнонебезпечний спосіб, як кваліфікуюча обставина, передбачена ч. 2 статті, має місце у випадках, коли пошкодження або руйнування предмета здійснюється шляхом вибуху, підпалу, затоплення, що значно підвищує суспільну небезпеку злочину.
18. В частині 3 статті передбачені особливо кваліфікуючі обставини.
19. Загибель людей означає настання смерті хоча б однієї людини. Вина щодо смерті повинна бути тільки необережною. Якщо буде встановлено умисел до настання смерті, то відповідальність настає і за ст. 115 КК.
20. Інші нещасні випадки з людьми мають місце тоді, коли потерпілому спричинені тяжкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження.
21. Аварія на магістральному трубопроводі — це подія, яка викликала витікання газу, нафти або нафтопродуктів та інших матеріалів, поломку обладнання, устаткування тощо, що викликало призупинення подачі названих речовин.
22. Пожежа може бути спричинена різними факторами, зокрема, внаслідок пошкодження трубопроводу і витікання газу, пально-мастильних та інших горючих матеріалів.
23. Значне забруднення довкілля визначається з урахуванням розміру збитків, заподіяних природному середовищу (земля, ліси, водоймища, рослинний та тваринний світ), а також чи призвело забруднення до захворювання людей, знищення тварин чи рослин, на якій площі воно сталося, у тому числі необхідно враховувати збитки, пов’язані з витратами, необхідними для ліквідації його наслідків.
24. Інші тяжкі наслідки — це можуть бути отруєння людей чи тварин, матеріальна шкода, яка спричинена при витіканні газу, нафтопродуктів, а також збитки, яких зазнають громадяни, суб’єкти господарської діяльності внаслідок припинення подачі зазначених матеріалів.
25. Під організованою групою слід розуміти стійке об’єднання трьох або більше осіб, які спеціально організувалися для вчинення цього злочину спільними діями. Така група має розроблений і затверджений всіма учасниками групи план злочинної діяльності. У групі розподілені функції між її членами, є організатор (керівник) групи, існують загальні правила поведінки та дисципліна. Така діяльність, як правило, прикривається силами членів групи або за допомогою сторонніх осіб, у тому числі представниками правоохоронних органів.
26. Якщо пошкодження трубопроводу поєднане з викраденням газу, нафти чи нафтопродуктів, то скоєне повинне кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених статтями 292 і 185 КК (крадіжка).
27. Пошкодження об’єктів магістральних трубопроводів при вчиненні хуліганських дій також кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 292 і 296 КК (хуліганство).
Розділ XII
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОГО ПОРЯДКУ ТА МОРАЛЬНОСТІ
Стаття 293. Групове порушення громадського порядку
Організація групових дій, що призвели до грубого порушення громадського порядку або суттєвого порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації, а також активна участь у таких діях —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що дії, які його утворюють, призводять до грубого порушення громадського порядку або суттєвого порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації. Від таких дій потерпають суспільні відносини, що забезпечують обстановку нормального спокою і поведінку громадян, яка відповідає законам та іншим нормативним актам у різних сферах соціального спілкування.
2. З об’єктивної сторони злочин полягає в організації групових дій, що призвели до зазначених у законі наслідків, або в активній участі у вчиненні таких дій.
3. Під організацією групових дій слід розуміти як підготовку чи безпосереднє створення групи, так і організацію вчинення таких дій або керівництво ними.
Організація — це вияв дійової ініціативи, підготовка до вчинення цього злочину, залучення учасників таких дій, розподіл обов’язків між ними, розробка сценарію їхньої поведінки, безпосереднє керівництво діями групи тощо.
Активна участь полягає в особистій інтенсивній, значній за характером чи обсягом безпосередній участі у вчиненні таких дій. Прикладом такої участі можуть бути заклики до вчинення зазначених у диспозиції статті дій, показ (демонстрація) чи пояснення іншим учасникам, як треба діяти. Дії, вчиненні всупереч вимогам представників влади, непокора їхнім розпорядженням, створення значних перешкод для нормальної роботи підприємств, установ, організацій, блокування руху транспорту тощо.
4. Груповими визнаються дії значної кількості людей, які своїми спільними діями грубо порушують громадський порядок або суттєво порушують роботу транспорту, підприємства, установи чи організації.
5. Цей злочин вважається закінченим, якщо такі дії спричинили грубе порушення громадського порядку або суттєве порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації. Трубим, слід визнавати таке порушення громадського порядку, яке заподіяло останньому істотну шкоду, явно порушило норми чи правила поведінки і обстановку суспільного спокою, що значно ускладнили нормальну роботу чи відпочинок людей. При цьому треба врахувати місце, час вчинення діяння, кількість учасників, характер і тяжкість наслідків, кількість потерпілих та ін. Суттєвим порушенням роботи транспорту, підприємства, установи чи організації необхідно вважати таке порушення, яке істотно порушило функціонування будь-якого виду транспорту (залізничного, водного, повітряного, метрополітену та інших видів міського транспорту), підприємства, установи чи організації. Це може бути дезорганізація їх роботи, суттєве порушення графіка роботи, зрив чи зупинка на значний проміжок часу виробничого чи технологічного процесу, нормальної роботи установи, організації або навчального закладу.
6. Склад цього злочину слід відмежовувати від масових заворушень (ст. 294 КК). Дії, передбачені ст. 293 КК, вчиняються не натовпом, а учасниками окремої групи людей, і головне, не супроводжуються погромами, підпалами, насильством над людьми й іншими діями підвищеної небезпеки, що завжди має місце при вчиненні масових заворушень (п. 15 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про хуліганство» від 28 червня 1991 р. № 3 (Постанови (1963-2000)… - С. 224).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює суспільне небезпечний характер організації групового порушення громадського порядку або свою участь в таких діях, передбачає можливість грубого порушення громадського порядку або суттєвого порушення роботи транспорту, підприємства, установи чи організації і бажає цього. Слід зазначити, що мотиви вчинення такого діяння можуть бути різними, крім хуліганських. Тому відсутність мотивів, що виражають явну неповагу до суспільства, відрізняє злочин, передбачений ст. 293 КК, від хуліганства, вчиненого групою осіб, для якого такі мотиви обов’язкові (ч. 2 ст. 296 КК).
8. Суб’єкт цього злочину — спеціальний. Відповідальності підлягають тільки організатори й активні учасники, які досягли 16-ти років.
Стаття 294. Масові заворушення
1. Організація масових заворушень, що супроводжувалися насильством над особою, погромами, підпалами, знищенням майна, захопленням будівель або споруд, насильницьким виселенням громадян, опором представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя, а також активна участь у масових заворушеннях —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
2. Ті самі дії, якщо вони призвели до загибелі людей або до інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Суспільна небезпечність масових заворушень полягає в тому, що цей злочин є результатом дій натовпу — великої кількості людей, дії яких мають характер безчинств і супроводжуються насильством над людьми, погромами, підпалами, знищенням майна, захопленням будівель або споруд, насильницьким виселенням громадян, опором представникам влади із застосуванням зброї або інших предметів, які використовувалися як зброя. Підвищену суспільну небезпечність становлять дії організаторів і активних учасників масових заворушень, дії яких вирізняються агресивністю, напругою емоцій. Вони і спричиняють значні порушення громадського порядку, завдають шкоди суспільним відносинам, нормальному функціонуванню державних і громадських структур, ритму суспільного життя, праці та спокою людей. Залежно від конкретного вияву, вони часто завдають також шкоду інтересам людей, їх життю, здоров’ю, різним формам власності, громадській безпеці, авторитету органів державної влади.
2. Об’єктивна сторона злочину виявляється в організації масових заворушень або активній участі в них.
Організація масових заворушень полягає в підбурюванні людей, які стихійно зібралися, до масових виступів, насильства над людьми чи окремою особою, погромів, підпалів, захоплення споруд, насильницького виселення громадян, знищення майна, збройного опору представникам влади. До організації цього злочину належать і провокаційні дії, вчинені з метою викликати відповідні дії натовпу або окремих учасників, а також керівництво діями натовпу чи окремих його груп при вчиненні зазначених у законі дій. Типовим способом організації масових заворушень є поширення серед натовпу неправдивої інформації, розробка сценарію дій натовпу, розподіл ролей серед активних учасників чи окремих груп масових заворушень тощо.
Активна участь — це особиста, інтенсивна, значна за характером діяння чи об’ємом участь у вчиненні будь-яких із визначених у диспозиції закону діянь.
Насильством над особою визнається завдання ударів, побоїв, катування, зґвалтування, заподіяння будь-яких за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень одному чи багатьом потерпілим. Застосування насильства можливе і щодо представників влади, наприклад, з метою звільнення затриманого чи підсудного або вчинення самосуду над ним. При цьому застосування насильства при вчиненні самосуду само по собі утворює ознаку насильства над особою.
Вчинене під час масових заворушень вбивство або посягання на життя певної категорії осіб потребує кваліфікації за сукупністю ст. 294 і відповідних статей КК, що передбачають відповідальність за такі більш’ тяжкі злочини (статті 112, 115, 348, 379, 400, 443 КК). Погроми — це активні дії, поєднані зі знищенням, пошкодженням, руйнуванням громадських споруд, житлових та інших будинків, транспортних засобів, іншого майна.
Підпали — це дії, що спричинили загоряння будинків, транспортних засобів незалежно від ступеня їх пошкодження вогнем. Знищення майна означає вчинення таких дій, які призводять будь-яке за формою власності майно до повної непридатності для використання за його призначенням (детальніше див. коментар до ст. 194 КК). Захоплення будівель або споруд буде у разі самовільного повного чи часткового захоплення їх натовпом або активними учасниками під час масових заворушень. Таке захоплення може бути вчинене будь-яким способом, але воно завжди протиправне. Насильницьке виселення громадян має місце у випадку незаконного, поєднаного із застосуванням насильства вигнання громадян з їхніх помешкань, певного селища чи місцевості. Збройний опір — це активна фізична протидія представникові влади виконувати свої повноваження, яка супроводжується застосуванням або погрозою застосування хоча 6 одним із учасників масових заворушень вогнепальної, холодної зброї чи інших предметів, що використовувались як зброя.
Для визнання злочину закінченим досить вчинення учасником масових заворушень будь-якої із зазначених у диспозиції ст. 294 КК дій.
Про відмежування масових заворушень від групового порушення громадського порядку див. п. 6 коментарю до ст. 293 КК.
3. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. Однак умисел щодо заподіяння шкоди в результаті масових заворушень може бути і непрямим, коли учасник таких заворушень не бажає настання певного наслідку свого діяння, але свідомо допускає його настання, наприклад, тілесного ушкодження при насильстві над особою або пошкодження транспортного засобу при погромах. Мотиви і мета масових заворушень можуть бути різними, та на кваліфікацію вони не впливають, але можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
4. Суб’єктом злочину можуть бути лише організатори масових заворушень та активні їх учасники, які досягли 16-річного віку. Одне лише перебування особи в натовпі або вчинення нею незначних порушень громадського порядку, наприклад, образливе чіпляння до громадян, нецензурна лайка в натовпі, розпивання спиртних напоїв чи перебування в натовпі у п’яному вигляді та інші види дрібного хуліганства не дають підстави для визнання цих осіб суб’єктами масових заворушень.
5. Кваліфікуючими ознаками закон визнає дії, визначені в ч. 1 ст. 294 КК, якщо вони призвели до загибелі людей або до інших тяжких наслідків. Загибель людей має місце у разі спричинення смерті одній чи кільком особам. До інших тяжких наслідків слід віднести: заподіяння тяжкого тілесного ушкодження одному чи багатьом потерпілим, спричинення великої матеріальної шкоди або значну дезорганізацію роботи транспорту, підприємства, установи чи організації.
Стаття 295. Заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку
Публічні заклики до погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку, а також розповсюдження, виготовлення чи зберігання з метою розповсюдження матеріалів такого змісту —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність публічних закликів до вчинення названих у диспозиції цієї статті дій полягає в тому, що вони загрожують громадському порядку, тобто тим суспільним відносинам, що забезпечують нормальні умови діяльності підприємств, організацій, установ і спокою окремих громадян. Вони ускладнюють роботу органів управління, порушують нормальний режим роботи підприємств, установ, організацій, створють атмосферу тривоги і навіть страху у значної кількості людей за себе, своїх близьких, свої помешкання та інше майно.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні однієї з трьох дій: а) публічних закликів до погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд; б) публічних закликів до насильницького виселення громадян, що загрожують громадському порядку; в) розповсюдженні, виготовленні чи зберіганні з метою розповсюдження матеріалів такого змісту.
Поняття публічні заклики означає усне чи письмове звертання або виступ перед певною аудиторією, а також невизначеною кількістю людей на мітингах, зборах, по радіо, телебаченню, в яких мають місце заклики до людей вирішувати ту чи іншу проблему економічного, політичного, екологічного, соціального характеру або виразити своє незадоволення шляхом вчинення погромів, підпалів, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницького виселення громадян із займаних ними помешкань або певної місцевості. Про зміст понять погроми, підпали, знищення майна, захоплення будівель чи споруд, насильницьке виселення громадян див. коментар до ст. 294 КК. Під виготовленням матеріалів, які містять заклики до вчинення названих дій, слід визнавати як безпосереднє авторське їх створення, так і технічне їх виготовлення (друкування, виготовлення ксерокопій, фотомон-тажної або аудіо- чи відеопродукції). Розповсюдження матеріалів, що містять такі заклики, полягає в безпосередній передачі чи доведенні будь-яким способом їх змісту до відома інших осіб.
Зберігання означає знаходження таких матеріалів безпосередньо у винної особи, в її помешканні, автомобілі, за місцем роботи або в будь-яких інших спеціально вибраних місцях з метою їх подальшого розповсюдження.
Злочин визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої з названих у диспозиції ст. 295 КК дії.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює суспільне небезпечний характер і публічність своїх закликів до вчинення названих дій, що загрожують громадському порядку, передбачає, що вони можуть призвести до вчинення цих дій, і бажає їх вчинення. При виготовленні та зберіганні зазначених матеріалів обов’язкова наявність мети їх розповсюдження.
4. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 296. Хуліганство
1. Хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, —
карається штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов’язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років. (Із змінами, внесеними згідно із Законом України від 07.03.2002 р. № 3075-ПІ)
1. Суспільна небезпечність хуліганства полягає в тому, що це один з небезпечних і поширених злочинів проти громадського порядку, тобто комплексу суспільних відносин, які забезпечують нормальні умови життя людей у різних сферах суспільне корисної діяльності, спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в суспільному житті і побуті. Крім цього, хуліганство часто завдає шкоди особистим інтересам людей, їх здоров’ю, власності, навколишньому середовищу. Новий КК суттєво змінив визначення хуліганства. У ньому фактично декриміналізовано діяння, відповідальність за яке була передбачена в ч. 1 ст. 206 КК 1960 р. Злочинним визнається тільки таке грубе порушення громадського порядку, яке вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства і супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом (ч. 1 ст. 296 КК).
2. З об’єктивної сторони хуліганство є суспільне небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Діями, що грубо порушують громадський порядок, закон визнає тільки такі, які спричинили істотну шкоду особистим чи суспільним інтересам і відрізнялись особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Зміст грубості порушення громадського порядку слід визначати з урахуванням характеру хуліганських дій, їх наслідків, місця і тривалості їх вчинення, кількості потерпілих, їх вік, стан здоров’я, суттєвість порушення їх інтересів, або інтересів підприємств, установ, організацій. Аналіз цих обставин потрібен і для з’ясування наявності особливої зухвалості або виняткового цинізму, що є основними і обов’язковими показниками грубого порушення громадського порядку.
3. Особлива зухвалість — це нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, що спричинило тілесне ушкодження, чи знущання над потерпілим, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковий цинізм — це демонстративна зневага щодо норм моральності, наприклад, груба непристойність, публічне оголення, знущання над хворими, немічними особами, які перебувають у безпорадному стані та ін. (детальніше про ці поняття див. п. 8 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хуліганство» від 28 червня 1991 р. № 3 зі змінами). Для кваліфікації вчиненого хуліганства за ч. 1 ст. 296 КК достатньо наявності в діях винної особи одної з цих ознак — особливої зухвалості або виняткового цинізму.
4. Під явною неповагою до суспільства слід вважати нахабно виявлене, очевидне для потерпілих та інших осіб, зневажливе ставлення винного до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності. Ознака ця однаково характеризує як об’єктивну сторону хуліганства — грубе порушення громадського порядку, так і його суб’єктивну сторону — хуліганські мотиви вчинення.
Закінченим цей злочин визнається з моменту вчинення дії, що грубо порушує громадський порядок.
5. Хуліганські дії можуть бути вчинені в будь-якому місці, частіше це відбувається на вулицях, у парках, кінотеатрах, магазинах та інших громадських місцях. Як правило, такі дії вчиняються в присутності потерпілих та інших осіб. Однак публічність не є обов’язковою ознакою хуліганства. Воно може мати місце в квартирі, на безлюдній вулиці тощо. Можливе навіть вчинення хуліганства по телефону, коли винний, наприклад, у нічний час періодично дзвонить потерпілим, порушує їх нормальний сон, цинічно ображає, знущається над ними. Подібні дії теж грубо порушують громадський порядок, свідченням чого є вчинення їх з мотиву явної неповаги до потерпілих і суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
6. Аналіз ознак хуліганства дає підставу для висновку, що такі насильницькі дії, як побої, мордування, спричинення різних за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, а також умисне знищення чи пошкодження майна характеризують особливу зухвалість, тобто одну із ознак грубого порушення громадського порядку. Тому хуліганство, яке супроводжується побоями (ч. 1 ст. 126) або спричиненням легкого тілесного ушкодження (ст. 125 КК), не потребує додаткової кваліфікації.
Однак, якщо в такій ситуації вчинені злочини, які за своїми ознаками 1 ступенем тяжкості суттєво відрізняються від хуліганства, має місце сукупність злочинів (ст. 33 КК), що потребує кваліфікації за ст. 296 ,і відповідними статтями КК (наприклад, статтями 121, 122, ч. 2 ст. 126, статтями 127, 194, 297, частинами 2 і 3 ст. 298 КК).
7. Суб’єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивами явної неповаги до суспільства. Це завжди злочин, вчинений з прямим умислом. Винний усвідомлює, що своїми діями грубо порушує громадський порядок, виражаючи тим самим явну неповагу до суспільства, і бажає цього. Не змінює характеру вини і вчинення хуліганських дій за наявності кваліфікуючих чи особливо кваліфікуючих ознак. Особа, наприклад, усвідомлює, що її хуліганські дії пов’язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, і знову-таки бажає цього. Однак умисел щодо заподіяння шкоди в результаті хуліганських дій може бути і непрямим. Не можна, наприклад, заперечувати наявність його у випадку, коли п’яний хуліган зухвало почав лякати зброєю людей, а потім у громадському місці, зробив не-прицільний постріл, заподіявши одному з потерпілих тілесне ушкодження. У цьому випадку винний діяв нецілеспрямовано, він не бажав заподіяти шкоди здоров’ю будь-кого з оточуючих, але свідомо допускав такі наслідки. Таку позицію поділяє і судова практика (див., наприклад, ухвалу судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України у справі К. (Рад. право. — 1990. — № 10. — С. 85~86). Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони хуліганства є усвідомлене вчинення діяння з мотиву явної неповаги до суспільства. Такий мотив має важливе значення тому, що він, з одної сторони характеризує хуліганські дії, а з іншої — самим законом визнається обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони. В кожному конкретному випадку хуліганський мотив діяння може знайти свій вияв у певних низьких спонуканнях. Їх називають хуліганськими спонуканнями. Це може бути бешкетництво, прагнення протиставити себе суспільству, виявити п’яну зухвалість, показати свою грубу силу, зневагу до оточуючих тощо.
У деяких випадках посягання на особу з мотивів ревнощів, помсти тощо може трансформуватися в мотив явної неповаги до суспільства й утворити склад хуліганства. Подібне, наприклад, має місце, коли через ревнощі двоє в кінотеатрі почали сваритися, обмінюватися образами, ударами, затіяли бійку, внаслідок чого було зірвано показ кінофільму, порушено нормальну роботу кінотеатру, спокій і відпочинок глядачів. Все це свідчить про те, що такі суб’єктивні ознаки, як мотив вчинення і спрямованість умислу є основними критеріями, які відрізняють хуліганство від суміжних злочинів. На це звертав увагу і ПВСУ в п. 16 названої раніше постанови від 28 червня 1991 р. № 3.
8. Суб’єктом хуліганства можуть бути особи, які досягли 14-річного віку.
9. У частині 2 ст. 296 КК передбачена відповідальність за хуліганство, вчинене групою осіб (про поняття групи осіб див. коментар до ст. 28 КК). При цьому кваліфікація хуліганства не змінюється від того, без попередньої змови чи за попередньою домовленістю його було вчинено. Різновидом хуліганства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, слід визнавати і вчинення його організованою групою. Відповідальності за таке хуліганство, крім безпосередніх виконавців, підлягає і організатор, якщо вчинення такого злочину охоплювалось його умислом.
10. Хуліганство, вчинене групою осіб, необхідно відрізняти від масових заворушень (ст. 294 КК) і від групового порушення громадського порядку (ст. 293 КК). При масових заворушеннях дії завжди вчиняються натовпом, причому ці дії супроводжуються погромами, підпалами, руйнуваннями, насильницьким виселенням громадян, нерідко збройним опором представникам влади. При груповому хуліганстві ці ознаки відсутні, а його виконавці грубо порушують громадський порядок винятково з мотивів явної неповаги до суспільства. Групове порушення громадського порядку (ст. 293 КК) відрізняється від хуліганства, вчиненого групою осіб, відсутністю хуліганських мотивів. Тому у разі, коли групове порушення громадського порядку вчиняється з мотивів явної неповаги до суспільства, відповідальність повинна наставати за ч. 2 ст. 296 КК.
11. У частині 3 ст. 296 КК передбачена відповідальність за хуліганство, визначене в перших двох частинах цієї статті, якщо воно було вчинене раніше судимою за хуліганство особою, чи пов’язане з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов’язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.
Хуліганство визнається злісним за ознакою його рецидиву, тобто має місце вчинення хуліганства особою, яка раніше була судима за будь-яке хуліганство, за умови, що судимість з неї не знята і не погашена.
Хуліганські дії, вчинені повторно без наявності судимості за одну з них, не є підставою для кваліфікації вчиненого за ч. З ст. 296 КК, але це повинно бути враховано при призначенні покарання як обтяжуюча обставина (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК).
Друга кваліфікуюча ознака такого хуліганства буде у разі наявності опо-,ру, тобто протидії представникові влади, представникові громадськості або іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, виконати свій службовий чи громадський обов’язок щодо охорони громадського порядку (про поняття представника влади та особи, що виконує свій обов’язок щодо охорони громадського порядку, див. коментар до ст. 342 КК). Це можуть бути погрози на їх адресу, віштовхування, побої, спричинення тілесних ушкоджень тощо (детальніше див. коментар до ст. 342 КК). При цьому опір повинен бути складовою частиною хуліганства, мати місце в період його вчинення. Опір, в тому числі поєднаний з насильством чи погрозою його застосування, до цих осіб не потребує додаткової кваліфікації за злочин проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян. Винятком є лише опір, поєднаний з таким насильством, що містить ознаки ще й іншого більш тяжкого злочину (наприклад, ст. 121, ч. З ст. 345 КК та ін.). У тих випадках, коли опір має місце після припинення хуліганства як протидія затриманню, він не може бути кваліфікуючою ознакою хуліганства і відповідальність за такі дії повинна наставати за сукупністю злочинів.
Відсутня ця кваліфікуюча ознака і у разі, коли дрібне хуліганство поєднане з опором представникові влади чи громадськості. За такі дії особа підлягає адміністративній відповідальності за дрібне хуліганство і кримінальній відповідальності за вчинений опір.
12. Частина 4 ст. 296 КК передбачає відповідальність за хуліганські дії, визначені в перших трьох частинах цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
До вогнепальної зброї відносяться будь-які заводського чи кустарного виробництва вироби, у яких для проведення пострілу використовується сила тиску газів, що утворилися при загорянні пороху або іншої горючої суміші і призначені для стрільби в ціль. Це не тільки пістолети, карабіни, автомати й інша стрілецька зброя військового зразка, спортивні малокаліберні пістолети, гвинтівки, обрізи, самопали, пристосовані для стрільби пороховими зарядами газові пістолети, а й гладкоствольні мисливські рушниці тощо.
До холодної зброї належать знаряддя та пристрої, які відповідають стандартним зразкам чи історично виробленим типам зброї, або інші предмети, що мають колючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект (ніж, кинджал, багнет, стилет, кастет тощо) і призначені для ураження живої цілі (більш детально про вогнепальну та холодну зброю див. коментар до ст. 262 КК).
Під іншими предметами, спеціально пристосованими для завдання тілесних ушкоджень, слід вважати не тільки предмети, заздалегідь спеціально оброблені і пристосовані для цих цілей, як, наприклад, заточена велосипедна спиця, а й елементарно пристосовані під час вчинення хуліганських дій (наприклад, відламана і використана для завдання тілесного ушкодження частина антени радіоприймача). Ними можуть бути і будь-які предмети, що не піддавалися ніякій обробці, але були заздалегідь підготовлені винним для використання з цією ж метою (столовий ніж, молоток, викрутка, газовий пістолет тощо).
Використання предметів, які були випадково підібрані на місці вчинення хуліганських дій і використані для нанесення тілесних ушкоджень, не дають Підстави для кваліфікації за ч. 4 ст. 296 КК.
13. Застосуванням зброї та інших предметів слід визнавати не тільки їх реальне умисне застосування для спричинення тілесних ушкоджень, а й у разі, коли виникає ситуація реальної загрози спричинення шкоди здоров’ю потерпілого. Подібне має місце у випадку замаху на спричинення тілесного ушкодження, коли, наприклад, сам потерпілий або стороння людина вибиває ніж із занесеної руки хулігана. Однією із обов’язкових умов наявності застосування зброї чи інших предметів як ознаки цього виду хуліганства є спрямованість їх на спричинення шкоди здоров’ю людей. Вчинення хуліганських дій з використанням таких предметів проти тварин, для пошкодження майна або зелених насаджень, не утворює складу цього виду хуліганства. Відповідальність у таких випадках повинна наставати за частинами 1, 2 або 3 ст. 296 КК.
Так, судова колегія ВСУ ухвалою від 22 лютого 2000 р. у справі К., якого було засуджено за сукупністю злочинів, у т. ч. за хуліганство, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї (ч. З ст. 206 КК 1960 р.), задовольнила протест заступника голови ВСУ, в якому він порушив питання про необхідність перекваліфікації дій К. з ч. З па ч. 2 ст. 206 КК 1960 р. (ч. 1 ст. 296 КК 2001 р.). У суді було встановлено, що К., грубо порушуючи громадський порядок з мотиву явної неповаги до суспільства, зробив постріл із пістолета в напрямку будинку № 6. Куля влучила у вікно лоджії квартири і розбила шибку.
Визначивши доведеність фактичних обставин справи, колегія зробила обґрунтований висновок у тій частині, що суд без достатніх підстав кваліфікував дії К. за ч. З ст. 206 КК тому, що він не мав за мету заподіяти будь-кому тілесні ушкодження і під час пострілу в квартирі, у вікно якої влучила куля, нікого не було.
Отже, при пострілі з пістолета реальної загрози життю або здоров’ю людей не було (див. Ухвала колегії ВСУ від 22 лютого 2000 р. V справі К. (Рішення ВСУ… — 2001).
14. При вчиненні хуліганства групою осіб із застосуванням зброї чи інших зазначених у законі предметів відповідальності за ч. 4 ст. 296 КК підлягають ті учасники групи, хто безпосередньо застосував або сприяв їх застосуванню (наприклад, передав ніж другому хулігану), а також ті учасники, які заздалегідь чи в процесі вчинення хуліганських дій погодились на застосування таких предметів. Хуліганські дії інших учасників групи підлягають кваліфікації за частинами 2 або 3 цієї статті.
15. У випадку вчинення винним різних за ступенем тяжкості хуліганських діянь кожне з них має бути кваліфіковане за відповідною частиною ст. 296 і остаточне покарання необхідно призначати за правилами ст. 70 КК.
Стаття 297. Наруга над могилою
Наруга над могилою, іншим місцем поховання, над трупом або урною з прахом покійного, а також викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що дії, які його утворюють, грубо порушують суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті моральні принципи, традиції та релігійні положення щодо поховання померлих та вияву поваги до пам’яті і праху покійних. Вчинення такого злочину в найбільшій мірі завдає моральної шкоди рідним і близьким померлих, а також шкодить належному вихованню людей щодо їх ставлення до норм загальнолюдських цінностей.
2. Предмет злочину порівняно зі ст. 212 КК 1960 р. значно розширено. Ним може бути могила, склеп, урна з прахом, предмети, що знаходяться в могилі або на ній: труп, одяг на ньому, ордени і медалі, коштовності, пам’ятник, зображення на ньому, огорожа, вінки тощо.
Могила — це виділене за нормативними правилами місце на кладовищі, де відбулося поховання померлого. Інше місце поховання — це склеп, мавзолей, окремі поховання в парках, скверах, біля храмів, в лісових зонах, в горах, меморіальна стіна або її частина, де знаходиться урна з прахом померлого, й інші місця поховання. Труп — це тіло померлого чи його окремі частини, незалежно від проміжку часу, що минув з дня його смерті, і того, громадянином якої країни був покійний. Урною з прахом померлого визнається певна ємкість, у якій зберігається прах померлого після його кремації.
Слід зазначити, що до предмета цього злочину не належать ті стародавні поховання, які визнані пам’ятками історії або архітектури і взяті під охорону держави. Їх нищення, руйнування чи псування тягне відповідальність за ст. 298 КК.
3. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується однією з двох дій: а) наругою над могилою, іншим місцем поховання, над трупом або урною з прахом покійного; б) викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі.
Наруга — це вияв неповаги до пам’яті і праху покійного, яка може бути виявлена шляхом осквернення могили, її розкопування, пошкодження ніші в стіні, урни з прахом, осквернення труни, глум над трупом, пошкодження або руйнування огорожі пам’ятників, інших надмогильних споруд, вчинення непристойних написів чи малюнків на них тощо.
Викрадення припускає таємне або відкрите вилучення предметів (одягу, коштовностей з трупа, пам’ятників, надгробних плит, огорожі), що знаходяться в могилі, на трупі або на могилі (про поняття таємне та відкрите вилучення майна див. коментар до статей 185 і 186 КК).
У разі, коли викрадення таких предметів поєднане із застосуванням насильства, вчинене додатково підлягає кваліфікації за відповідною статтею злочинів проти життя чи здоров’я (статті 115, 121, 122, 125, 126, 129 або за статтями 345, 348, 350 КК).
Викрадення або пошкодження таких предметів додаткової кваліфікації за злочини проти власності не потребують, оскільки ці предмети на мають власника.
4. Для визнання злочину закінченим достатньо вчинення визначеного в диспозиції цієї статті діяння. А щодо викрадення зазначених у ній предметів — з моменту їх вилучення, коли винний має можливість розпорядитися ними.
5. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. При нарузі над могилою чи іншим місцем поховання винний усвідомлює фактичні обставини і суспільне небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинити, а при викраденні предметів він, крім усвідомлення, ще й передбачає низький характер наслідків свого діяння і бажає вилучити ці предмети.
Мотиви вчинення таких діянь можуть бути різними (помста, забобони, корисливі спонукання тощо), але на кваліфікацію вони не впливають. Однак у випадку, коли наруга над місцем поховання чи глум над трупом вчинені із хуліганських спонукань, відповідальність має наставати за сукупністю злочинів (статті 296 і 297 КК).
6. Суб’єкт злочину — особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 298. Нищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури
1. Умисне нищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені щодо об’єктів, які є особливою історичною або культурною цінністю, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища, — караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Історичні і культурні цінності — це надбання всього народу. Без їх збереження, вивчення і врахування минулого народу, нації неможливий цивілізований розвиток суспільства, нормальне формування (становлення) кожного громадянина нашої країни. Тому відповідно до Конституції України «культурна спадщина України охороняється законом. Держава забезпечує збереження історичних пам’яток та інших об’єктів, що становлять культурну цінність» (ч. 5 ст. 54 Конституції). Держава зобов’язує кожного не завдавати шкоди природі, культурній спадщині та відшкодовувати завдані ним збитки (ст. 66 Конституції).
Згідно з цими конституційними положеннями, вирішене це питання і в законі про кримінальну відповідальність. Стаття 298 КК передбачає відповідальність за умисне нищення, руйнування чи псування пам’яток історії або культури.
2. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що дії, які його утворюють, посягають на суспільні відносини, що забезпечують установлений порядок поводження з пам’ятками історії або культури, які впливають на формування національної самосвідомості народу та основних принципів морального і духовного життя суспільства.
3. Предметом злочину, передбаченого ст. 298 КК, є виключно об’єкти історичної та культурної спадщини національного або місцевого значення, до яких віднесені:
пам’ятки історії і культури: місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов’язані з ними території і зони їх охорони, в межах яких діє спеціальний режим;
історичні населені місця, які зберегли історичний ареал і занесені до списку історичних населених місць;
інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об’єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з антропологічного, археологічного, історичного, етнографічного, мистецького, наукового чи художнього погляду, і які занесені до «Державного реєстру нерухомих пам’яток України» (статті 1 і 3 Закону України «Про охорону культурної спадщини» від 8 червня 2000 р. № 1805-ІІІ).
До них також належать документи Національного архівного фонду, що зберігаються на території України, які відображають історію духовного і матеріального життя її народу та інших народів, мають наукову, історико-куль-турну цінність, визнані такими відповідною експертизою і зареєстровані як складова Національного архівного фонду» (статті 1 і 4 Закону України «Про національний архівний фонд і архівні установи» від 13 грудня 2001 р. № 2888-ПІ).
Отже, пам’ятки історії і культури та інші об’єкти культурної спадщини як предмет цього злочину характеризуються трьома ознаками:
це об’єкти, предмети чи документи, що визнані складовими культурної спадщини;
вони є надбанням народу і мають істотну історичну, культурну, археологічну, естетичну, етнографічну, мистецьку чи наукову цінність;
вони проходять державну реєстрацію і перебувають під спеціальною охороною держави.
Об’єкти і цінності іншого характеру не можуть бути предметом цього злочину. Тому, наприклад, відповідальність за знищення або пошкодження території чи інших об’єктів природно-заповідного фонду є одним із злочинів проти довкілля (див. коментар до ст. 252 КК).
4. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у нищенні, руйнуванні чи псуванні пам’яток історії або культури, що може бути результатом механічного, термічного, біологічного, хімічного та інших способів впливу на них.
Нищення предметів — це коли вчинене діяння призводить до їх повної непридатності і вони не підлягають відновленню.
Руйнування — істотне пошкодження предметів, результатом якого є часткова втрата їх властивостей та цінності, що вимагає значного реставраційного ремонту.
Псування — це заподіяння зазначеним предметам таких пошкоджень, за яких вони не втрачають своїх властивостей, але дещо знижують їх історичну, культурну чи наукову цінність.
Злочин визнається закінченим з моменту настання будь-якого з названих наслідків.
Стаття 47 Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачає обов’язкове відшкодування шкоди, яка була завдана власникові пам’ятки чи уповноваженому ним органу або особі, що володіє і користується нею. Це зобов’язує при розслідуванні і судовому розгляді таких справ встановлювати фактичний розмір заподіяної шкоди і забезпечувати відшкодування збитків або відтворення пам’ятки.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим чи непрямим умислом. Особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає, що воно може призвести до нищення, руйнування чи псування названих предметів, і бажає чи свідомо допускає їх настання. Мотиви злочину на кваліфікацію не впливають, але якщо він вчинений з хуліганських спонукань, або його вчинення супроводжується крадіжкою, насильством чи опором представникові влади або представникові громадськості, то такі дії повинні бути кваліфіковані додатково за відповідними статтями цього кодексу.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого частинами 1 і 2 ст. 298, можуть бути будь-які особи, які досягли 16-річного віку, а за ч. З — тільки службова особа.
7. У частині 2 ст. 298 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені щодо об’єктів, які мають особливу історичну або культурну цінність. Такими об’єктами можуть бути особливо цінні пам’ятники, унікальні споруди, храми, будинки, споруджені за проектами відомих архітекторів, давні рукописи, книжки, шедеври мистецтва, інші унікальні пам’ятки, що мають особливе національне значення, про що повинно бути зазначено в державному реєстрі пам’яток України чи у висновках експертизи при реєстрації документа чи іншого предмета в Національному архівному фонді (див. «Положення про державний реєстр національного культурного надбання», затверджене постановою КМ України від 12 серпня 1992 р. № 446). Якщо такі дані відсутні, питання про особливу історичну чи культурну цінність предмета вирішується на підставі обґрунтованого висновку фахівців.
8. У частині 3 ст. 298 КК передбачена відповідальність за дії, зазначені в частинах 1 та 2 цієї статті, що вчинені службовою особою з використанням свого службового становища (про поняття та ознаки службової особи див. коментар до п. 1 примітки до ст. 364 КК). При цьому не має значення місце роботи службової особи, важливо те, що діяння вчинене нею з використанням свого службового становища.
Стаття 299. Жорстоке поводження з тваринами
1. Знущання над тваринами, що відносяться до хребетних, вчинене із застосуванням жорстоких методів або з хуліганських мотивів, а також нацькування зазначених тварин одна на одну, вчинене з хуліганських чи корисливих мотивів, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, вчинені у присутності малолітнього, — караються штрафом до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину в тому, що він посягає на суспільні відносини, що забезпечують загальноприйняті принципи моральності у сфері поводження з тваринами. Жорстоке поводження з тваринами, знущання над ними та ін. суперечить сформованим у суспільстві підвалинам гуманного ставлення до тварин і чинному законодавству. У відповідності до ст. 63 Закону України «Про тваринний світ» від 13 грудня 2001 р. № 2894-ІП особи, винні в порушенні законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу, несуть адміністративну, цивільно-правову чи кримінальну відповідальність. У разі наявності складу злочину відповідальність за жорстоке поводження з тваринами настає за ст. 299 КК.
2. Предметом злочину є будь-які хребетні тварини, птахи та інші живі істоти, які мають кістковий хребет, головний та спинний мозок, кровоносну та нервову системи, незалежно від їхньої належності і того, де вони мешкають та з якою метою використовуються. Закон однаково охороняє тварин, які утримуються в домашніх умовах, в зоопарках, на фермах, звірофермах, тих, які використовуються в сільському господарстві, на іподромах, в цирках, і тих, які перебувають у природному середовищі.
3. Об’єктивну сторону злочину утворює одне з двох названих у диспозиції цієї статті (ч. 1) діянь:
а) знущання над твариною; б) нацьковування тварин одна на одну. Знущання має місце у разі вчинення діяння (дії чи бездіяльності), що завдає тварині (тваринам) істотного болю, має характер мучення. Ознакою кримінально-правового знущання є застосування жорстоких методів його вчинення, тобто таких, які вчиняються особливо болючими способами, шляхом катування, заподіяння травм, переломів кінцівок, термічного чи хімічного впливу тощо. Жорстоке поводження може бути вчинене і шляхом позбавлення води, корму, повітря. Знущанням визнається законом і діяння, що має характер мучення, вчинене з хуліганських мотивів. Ця суб’єктивна ознака є альтернативою застосування жорстоких методів його вчинення, але на практиці частіше має місце їх поєднання.
Для кваліфікації злочину не має значення, вчиняються такі дії щодо своїх власних тварин, тих, які належать іншим особам (організаціям), тим, що не мають господаря чи знаходяться в природному середовищі.
Однак ознаки цього злочину відсутні у разі знищення бездоглядних тварин, при відстрілі тварин на полюванні або іншому видобутку диких тварин, а також при забої домашніх тварин чи при використанні їх для медичних експериментів, якщо це здійснено з дотриманням відповідних правил.
Нацьковування тварин одна на одну — це дії, спрямовані на те, щоб примусити чи привчити тварин битися між собою, нападати на інших диких чи домашніх тварин заради втіхи, або коли проводяться собачі або півнячі бої.
Злочин визнається закінченим з моменту вчинення будь-якого із зазначених діянь. Заподіяна шкода перебуває за межами складу злочину, але може бути врахована при визначенні покарання.
4. При розслідуванні і розгляді таких справ слід з’ясовувати не тільки характер, а й те, які нормативні акти порушені. Так, згідно зі ст. 8 «Правил тримання собак, котів і хижих тварин у населених пунктах України» від 17 червня 1980 р., затверджених міністерствами житлово-комунального господарства, сільського господарства та охорони здоров’я, власникам тварин забороняється: жорстоко поводитися із собаками, котами і хижими тваринами, залишати бездоглядними або безцільно знищувати їх.
5. Необхідно також вживати заходів для забезпечення відшкодування заподіяної шкоди, тим більше, що за шкоду, заподіяну жорстоким поводженням з тваринами, розмір відшкодування визначається півторакратною сумою витрат на придбання тварин відповідного виду (див. додаток № 6, ст. 6 постанови КМ України «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди…» від 21 квітня 1998 р. № 521).
6. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, що полягає в жорстокому знущанні над твариною, і бажає його вчинення. Хуліганський мотив при знущанні над тваринами є альтернативною, але кваліфікуючою ознакою, а при вчиненні злочину шляхом нацьковування тварин одна на одну хуліганські або корисливі мотиви визначені в законі як обов’язкові ознаки суб’єктивної сторони.
7. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку.
8. У частині 2 цієї статті передбачена відповідальність за жорстоке поводження з тваринами, вчинене в присутності малолітнього. Наявність цієї кваліфікуючої ознаки припускає, що зазначені в законі діяння вчиняються в тому місці, де присутні одна чи кілька осіб, які не досягли 14-річного віку. При цьому винний повинен усвідомлювати малолітність хоча б одного з присутніх підлітків.
Стаття 300. Ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості
1. Ввезення в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні —
караються штрафом до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, засобів їх виготовлення та розповсюдження.
2. Ті самі дії щодо кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства і жорстокості, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, з конфіскацією кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства і жорстокості, засобів її виготовлення і демонстрування.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією творів, кіно- та відеопродукції, що пропагують культ насильства і жорстокості, засобів їх виготовлення і демонстрування.
1. «Основи законодавства про культуру» від 14 лютого 1992 р. № 2117-XII забороняють розповсюдження творів, що містять пропаганду насилля і жорстокості (див. ст. 13 «Основ законодавства про культуру»; закони України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» від 16 листопада 1992 р., «Про видавничу справу» від 5 червня 1997 р. № 318/97-ВР; Указ Президента України «Про невідкладні додаткові заходи щодо зміцнення моральності у суспільстві…» від 15 березня 2002 р. № 258/2002).
Порушення цієї заборони за наявності ознак злочину тягне кримінальну відповідальність. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини, що забезпечують основні принципи моральності у сфері духовного і культурного життя суспільства. Ввезення, виготовлення та розповсюдження творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, негативно впливає на свідомість і психіку людини, деформує її уявлення про духовні, моральні і культурні цінності в суспільстві, пригнічує позитивне уявлення і ставлення до гуманності, співчуття, поваги до людей. Вони насаджують бездуховність, агресивність, пробуджують інші низькі інстинкти і нахили, що знижує загальний рівень культури в суспільстві.
2. Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 300 КК, є будь-які твори (друкована, виготовлена на ксероксі, натуралістична фото- і фотомонтажна продукція та інші носії інформації, що пропагують культ насильства і жорстокості, тобто прославляють застосування -грубої сили, безжалісність, жорстокість, грубі розправи і знущання над людьми, застосування катувань, мордувань, показ кривавих розборок, жорстоких способів вбивств тощо. , А предметом злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті є кіно- та відеопродукція аналогічного змісту (про поняття твору див. коментар до ст. 176 КК). При вирішенні питання про визнання відповідної продукції таким предметом необхідно враховувати перелік фільмів, які за висновками експертної комісії Міністерства культури і мистецтв з питань розповсюдження і демонстрування фільмів, визнані порнографічними або пропагують культ насильства і жорстокості й заборонені для розповсюдження та демонстрування в Україні. Обов’язковою ознакою предмета є його призначення для пропаганди культу насильства і жорстокості, а не для власного використання (див. рішення Міністерства культури і мистецтв від 1 липня 1999 р. № 9-3216/17).
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні будь-якої з передбачених у диспозиції ст. 300 КК дій. Це — ввезення в Україну зазначених творів, виготовлення, зберігання, перевезення, інше переміщення, збут, розповсюдження, примушування до участі в їх створенні. Ввезення має місце у разі фактичного переміщення зазначених творів через державний або митний кордон України. Виготовлення — це створення таких творів заново, як у випадку їх авторського створення, так і технічного вироблення чи розмноження: аудіо-, відеозапису, фото- або ксерокопіювання, тиражування, монтаж тощо.
Зберігання — це володіння такими творами або предметами, знаходження їх у винного, у його помешканні, в автомашині, на робочому місці, у схованці чи в інших спеціально вибраних місцях. Перевезення або інше переміщення зазначених творів означає їх відправлення з одного місця в інше в межах України.
Перевезення має місце у разі використання для цього будь-якого виду транспорту, а інше переміщення буде у випадках пересилання їх поштою, передачі у певне місце через знайомих тощо.
Розповсюдження творів — це демонстрація їх змісту чи фізична передача для використання, перегляду, тиражування, в результаті чого вони стають доступними іншим особам.
Збут таких творів означає платне чи безоплатне їх відчуження (частіше — це продаж, обмін, дарування) за своїм змістом він є різновидом розповсюдження. Примушування до участі в створені твору має місце, коли винний змушує іншу особу, всупереч її волі, взяти участь у створенні або тиражуванні твору, що пропагує культ насильства і жорстокості. Обов’язковою його ознакою є застосування психічного або фізичного насильства. Якщо таке насильство пов’язане із заподіянням середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження, вчинене має бути кваліфіковане за сукупністю злочинів.
Злочин визнається закінченим з моменту, коли повністю вчинена будь-яка із зазначених у законі дій.
4. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює зміст такого твору, суспільне небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинити. Обов’язковою ознакою є мета розповсюдження чи збуту зазначених у цій статті творів. А розповсюдження, збут і примушування до участі в створенні такого твору можуть переслідувати корисливу або іншу мету.
5. Суб’єкт цього злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку, а за примушування неповнолітніх до участі в створенні такого твору — особа, яка досягла повноліття.
6. У частині 2 ст. 300 КК передбачена відповідальність за дії, зазначені в ч. 1 цієї статті, якщо вони вчинені щодо кіно- та відеопродукції, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, що пропагують культ насильства і жорстокості. Перша кваліфікуюча ознака означає, що предметом злочину в такому разі може бути тільки кіно- та інша відеопродукція, яка пропагує культ насильства і жорстокості. Такою продукцією визнаються записані на плівку кінофільми, відеофільми, лазерні диски, магнітофонні записи, комп’ютерні дискети та цифрові носії інформації, відповідний характер яких дає можливість використати для масового перегляду їх змісту (про поняття кіно- і відеопродукції див. закони України «Про телебачення і радіомовлення» від 21 грудня 1993 р. № 3759-ХІІ; «Про кінематографію» від 13 січня 1988 р. № 9/98-ВР та «Про рекламу» від 3 липня 1996 р. № 22).
Наявність другої кваліфікуючої ознаки припускає усвідомлення винним (його інформованість) про неповнолітній вік осіб, яким він збуває чи серед яких розповсюджує продукцію, що пропагує культ насильства і жорстокості.
7. Частина 3 цієї статті передбачає відповідальність за дії, зазначені в частинах 1 і 2, якщо вони вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб, а також за примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості.
Повторність означає вчинення будь-якої із зазначених в перших двох частинах статті дії хоча б вдруге незалежно від послідовності їх вчинення і того, була чи ні особа судимою за такий раніше вчинений злочин (детальніше про повторність див. коментар до ст. 32 КК).
Ознака попередньої змови групи осіб має місце, коли двоє чи більше осіб до початку злочину (заздалегідь) домовилися про спільне його вчинення (див. коментар до ст. 28 КК). Примушування неповнолітніх має місце, коли особа, яка досягла 18-річного віку, вчиняє дії, спрямовані на те, щоб шляхом фізичного чи психічного насильства змусити неповнолітнього (неповнолітніх), всупереч його (їх) волі, взяти участь у створенні творів, що пропагують культ насильства і жорстокості (про поняття примушування див. коментар до ч. 1 цієї статті).
Стаття 301. Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
1. Ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх виготовлення і розповсюдження.
2. Ті самі дії, вчинені щодо кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, —
караються штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування,
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно-та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією порнографічних предметів, кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.
1. Чинне кримінальне законодавство України (ст. ЗОЇ КК) забороняє ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів, що повністю відповідає основним положенням статей 1 і 2 «Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними», укладеної в Женеві 12 вересня 1923 р., та іншим міжнародним угодам.
2. Суспільна небезпечність дій, що утворюють цей злочин, полягає в тому, що вони посягають на суспільні відносини, які забезпечують основні принципи суспільної моральності у сфері статевих стосунків. Такі дії знаходяться в явному протиріччі з існуючими в суспільстві правилами і традиціями інтимного спілкування людей, завдають шкоди їх моральному вихованню, особливо молоді, шляхом одіозної сексуальної інформації призводять до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми.
3. Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. ЗОЇ КК, є різні друковані чи рукописні твори, живописні зображення, натуралістичні фото-, фотомон-тажні та інші зображення порнографічного характеру. А предметом злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті, є кінофільми, відеозаписи, магнітофонні записи, комп’ютерні програми, дискети та інші носії інформації порнографічного характеру (див. Закон України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХП).
На відміну від творів і предметів зображувально-художнього, наукового чи еротичного характеру, вони за своїм змістом в натуралістичній, цинічній формі відображають статеві органи або натуралістичне чи протиприродне детальне зображення сексуальних відносин. Ці твори або предмети призначені для збудження нездорових чи протиприродних сексуальних потреб інших осіб і тим самим деформації моральних уявлень і нахилів у сфері статевих стосунків. Тому не належать до предметів цього злочину твори мистецтва, в яких відображена краса людського тіла і навіть виявлення природних інтимних почуттів, де відсутній грубий натуралізм і сексуальна вульгарність.
При вирішенні питання про визнання відповідного твору чи зображення предметом цього злочину необхідно враховувати названий раніше перелік фільмів, які за висновками експертної комісії Міністерства культури і мистецтв визнані порнографічними (див. коментар до ст. 300 КК). А в інших випадках, при сумніві в порнографічності твору чи предмета, — з урахуванням висновку призначеної мистецтвознавчої експертизи.
4. Об’єктивну сторону цього злочину утворює вчинення будь-якого із зазначених у диспозиції ст. ЗОЇ КК дій. Це — ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру, їх виготовлення, перевезення або інше переміщення, або їх збут чи розповсюдження, у тому числі інформаційне, а також примушування до участі в їх створенні. Всі ці дії, за винятком відсутності тут дій зберігання та особливостей предмета злочину, не відрізняються від аналогічних дій, що утворюють об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 300 КК, при характеристиці якої був зроблений їх аналіз (див. коментар до ст. 300 КК). Щодо зберігання предметів порнографічного характеру, то при доведеності вини можлива відповідальність за пособництво іншим особам у вчиненні збуту чи розповсюдження такої продукції.
Злочин визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції статті дій.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює порнографічний зміст твору чи предмета, суспільне небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинення. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета збуту чи розповсюдження зазначених предметів, а збут, розповсюдження та примушування до участі в створенні такого предмета можуть мати корисливу або іншу мету.
6. Суб’єкт — особа, яка досягла 16-річного віку, а за примушування неповнолітніх до участі у створенні предметів порнографічного характеру — 18-річного віку.
7. За частиною 2 ст. ЗОЇ КК настає відповідальність за дії, визначені в ч. 1 цієї статті, якщо вони вчинені щодо кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру, а також за збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру (див. затверджений Міністерством культури і мистецтв України 1 липня 1999 р. за № 9-3216/17 перелік фільмів, які визнані порнографічними).
За частиною 3 ст. ЗОЇ КК настає відповідальність за дії, визначені в частинах 1 і 2 цієї статті, за умови, що вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також за примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно-, відеопродукції та комп’ютерних програм порнографічного характеру.
Слід звернути увагу, що, за винятком порнографічного характеру предмета злочину, кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, зазначені в частинах 2 і 3 цієї статті, аналогічні тим, що розглядалися при аналізі частин 2 і 3 ст. 300 КК (див. коментар до ст. 300 КК).
Стаття 302. Створення або утримання місць розпусти і звідництво
1. Створення або утримання місць розпусти, а також звідництво для розпусти —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені з метою наживи або особою, раніше судимою за цей злочин, або вчинені організованою групою, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від двох до семи років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що дії, які їх утворюють, посягають на суспільні відносини, що забезпечують основні засади суспільної моральності у сфері статевих стосунків, вони сприяють поширенню розпусти та аморальності в інтимних стосунках людей. У відповідності до ст. 2 «Конвенції про боротьбу з торгівлею людьми і з експлуатацією проституції третіми особами» від 21 березня 1949 р. сторони в цій Конвенції зобов’язуються накладати кару на кожного, хто: а) утримує будинок розпусти чи управляє ним або свідомо фінансує, чи бере участь у його фінансуванні;
б) здає в оренду або наймає будівлю чи інше місце, або його частину, знаючи, що вони будуть використані з метою проституції третіми особами.
Зміст ст. 302 КК повністю відповідає основним положенням цієї Конвенції.
2. Місцем розпусти визнається будь-яке приміщення або інше місце, спеціально підготовлене чи пристосоване для постійного або періодичного вчинення розпусних дій (притон розпусти) невизначеним колом осіб, або постійними відвідувачами, які змінюють партнерів. Таке місце призначене для заняття проституцією, для безладних сексуальних стосунків між особами різної або однієї статі, для задоволення сексуальних нахилів протиприродним способом і тому подібних дій. Ним може бути будинок, квартира, кімната в гуртожитку, номер у готелі, офіс чи інше службове приміщення, намет, підсобні приміщення (підвал, сауна, сарай, гараж та ін., що використовуються для розпусних дій).
Термін «місця розпусти» використано в законі в розумінні різноманітності таких місць, а не їх кількості в кожному випадку вчинення злочину.
3. Об’єктивну сторону злочину утворює одна із трьох дій: 1) створення місця розпусти; 2) його утримання; 3) звідництво для розпусти.
Створення місця розпусти — це, наприклад, завершений пошук відповідного приміщення чи іншого місця, відкриття закладу (масажний салон, сауна), яким маскується місце розпусти, облаштування такого місця, підбір обслуги, забезпечення засобами зв’язку, транспорту. Утримання місця розпусти означає вчинення дій, що забезпечують його використання та функціонування. Це — пошук клієнтів, оплата оренди приміщення, транспортних витрат, інші фінансові розрахунки, придбання і реалізація для клієнтів білизни, напоїв, продуктів тощо. Звідництво — це своєрідне посередництво, що виявляється в сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих осіб між собою. Воно може полягати в знайомстві або організації зустрічей таких осіб, у пошуку осіб, які згодні займатися розпустою, у схилянні осіб до розпусти та ін.
Злочин визнається закінченим визнається з моменту вчинення будь-якої із зазначених у законі дій.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює фактичні обставини дії, яку вчиняє, її суспільне небезпечний характер і бажає вчинення такої дії. Мотиви і мета вчинення злочину можуть бути різноманітними. Однак за наявності мети наживи дії винного підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 302 КК.
5. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. У разі вчинення цього злочину службовою особою з використанням влади чи свого службового становища її дії підлягають кваліфікації за сукупністю статей 302 і 364 КК.
6. У частині 2 ст. 302 КК передбачена відповідальність за дії, зазначені в ч. 1 цієї статті, якщо вони вчинені з метою наживи особою раніше судимою за такий злочин, або вчинені організованою групою.
Дії, вчинені з метою наживи, визнаються у разі наявності у винного наміру отримати матеріальну винагороду в будь-якому виді, наприклад, шляхом вчинення чи участі у вчиненні таких дій ухилитися від сплати боргу або інших сум, які він повинен був сплатити. Тому мета наживи має місце і тоді, коли з якої-небудь причини обіцяна винагорода за вчинену дію не була отримана. Друга кваліфікуюча ознака має місце у випадку вчинення цього злочину особою, яка раніше була судима за такий злочин, за умови, що судимість ця не знята і не погашена. Третя кваліфікуюча ознака — вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, організованою групою (про поняття такої групи див. коментар до ч. З ст. 28 КК).
7. Частина 3 ст. 302 КК посилює відповідальність за дії, передбачені в перших двох частинах цієї статті, що вчинені із залученням неповнолітнього. Наявність цієї ознаки припускає будь-яким способом залучення неповнолітнього до участі у вчиненні таких діянь чи безпосереднє залучення такої особи для вчинення або участі у вчиненні розпусних дій у місцях розпусти.
Суб’єктом злочину, передбаченого ч. З цієї статті, може бути лише повнолітня особа.
Додаткової кваліфікації за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність (ст. 304 КК) чи за розбещення неповнолітніх (ст. 156 КК) не потрібно.
Стаття 303. Проституція або примушування чи втягнення до заняття проституцією
1. Систематичне заняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг з метою отримання доходу, —
карається штрафом від п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до ста двадцяти годин.
2. Примушування чи втягнення у заняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг за плату шляхом застосування насильства чи погрози його застосування, знищення чи пошкодження майна, шантажу або обману, —
караються штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк від одного до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
4. Сутенерство, тобто створення, керівництво або участь в організованій групі, яка забезпечує діяльність з надання сексуальних послуг особами чоловічої та жіночої статі з метою отримання прибутків, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до семи років.
1. Проституцією вважається позашлюбний систематичний вступ жінки чи чоловіка в сексуальні стосунки з однією або кількома особами за плату.
За останні роки проституція та інші дії, пов’язані з її експлуатацією, набула значного поширення в різних країнах світу. Це змусило розробити певні заходи і прийняти ряд міжнародних угод, спрямованих на посилення боротьби з цим злом (див. ст. 6 «Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок» від 18 грудня 1979 р.; ст. 2 «Угоди про співробітництво СНД в боротьбі зі злочинністю» від 25 листопада 1998 р.; ст. З «Конвенції про заборону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці № 182», ратифікованої Законом України від 5 жовтня 2000 р.). Стаття 303 КК повністю відповідає і навіть розвиває основні положення зазначених угод.
2. Частина 1 ст. 303 КК передбачає відповідальність лише за систематичне зайняття проституцією. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що дії, які його утворюють, посягають на суспільні відносини, що забезпечують основні принципи суспільної моральності в сфері задоволення статевих стосунків. Вони суперечать існуючим в суспільстві традиціям і поняттям моральності в сфері сексуальних відносин, згубно впливають на моральний стан суспільства і виховання молоді.
3. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 цієї статті, утворює систематичне надання сексуальних послуг з метою отримання доходу, коли можна зробити висновок про те, що зайняття проституцією є бажанням особи займатися нею як професією, що приносить основний чи хоча б додатковий дохід цій особі.
Надання сексуальних послуг означає, що особа жіночої або чоловічої статі за згодою задовольняє статеві пристрасті в природній чи неприродній формі з різними партнерами і з метою отримання доходу. Доходом в цьому злочині визнається отримання чи мета отримання за надану сексуальну послугу будь-якої матеріальної цінності (гроші, коштовності, одяг тощо). Систематичність зайняття проституцією полягає в наданні таких послуг не менше трьох юридичне доведених разів різним клієнтам. При цьому для наявності систематичності не має значення, притягалась особа до адміністративної відповідальності за раніше вчинені епізоди зайняття проституцією чині. Необхідно лише, щоб не минули строки давності притягнення до відповідальності. При визначенні систематичності слід враховувати, що неодноразове надання сексуальної послуги за плату одній особі, а також надання такої послуги за домовленістю одночасно двом чи більше особам не утворює систематичності. За такі дії, як і за одноразове чи повторне надання сексуальних послуг за плату, настає адміністративна відповідальність за ст. 181’ КпАП.
Закінченим злочин, передбачений ч. 1 цієї статті, визнається з моменту надання такої послуги втретє.
4. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що надає сексуальну послугу за плату, і бажає цього. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета отримання доходу. Неотримання з якихось причин плати за надану послугу (клієнт відмовився платити та ін.) не виключає складу злочину. В кожному із епізодів, що утворюють систематичність, достатньо наявності домовленості про надання послуги за плату.
5. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа жіночої або чоловічої статі, яка досягла 16-річного віку і яка займається проституцією.
6. У частині 2 ст. 303 КК передбачена відповідальність за примушування чи втягнення у зайняття проституцією шляхом застосування до особи насильства чи погрози його застосування, знищення чи пошкодження майна, шантажу або обману.
У цій частині фактично зазначені ознаки самостійного складу злочину, суспільна небезпечність якого не тільки в тому, що такі дії суперечать основним принципам і загальновизнаним правилам моральності, а й у тому, що своїми діями винний всупереч волі особи примушує чи схиляє її до систематичного надання сексуальних послуг за плату. Подібні дії є грубим виявленням експлуатації проституції третіми особами. Тому ч. 2 цієї статті відповідає положенням «Міжнародної конвенції про боротьбу з торгівлею людьми і експлуатацією проституції третіми особами» від 21 березня 1949 р. (статті 1 і 2) та «Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок» від 18 грудня 1979 р. (ст. 6), в яких зазначені основні заходи захисту людей від таких посягань.
7. Об’єктивну сторону цього злочину утворюють примушування чи втягнення до зайняття проституцією, тобто втягнення осіб жіночої або чоловічої статі до систематичного зайняття проституцією, що відбувається шляхом застосування насильства чи погрози застосувати фізичне насильство, знищити чи пошкодити їхнє майно, шантажу або обману. Під застосуванням насильства слід розуміти фізичний вплив на особу будь-якої статі шляхом, наприклад, позбавлення їжі, води, позбавлення волі, завдання побоїв, мордування, катувань, заподіяння різного ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Якщо мало місце мордування, катування або були заподіяні тяжкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження або інші більш тяжкі злочини, вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 303 та ч. 2 ст. 121 або ч. 2 ст. 122, ч. 2 ст. 126, або ст. 127 КК).
Погроза застосування насильства — це залякування потерпілої особи застосуванням до неї фізичного насильства. Погроза повинна бути адресована до потерпілої особи, або до неї і одночасно до її близьких. Однак ця кваліфікуюча ознака відсутня у разі, коли погроза стосується лише інших навіть близьких осіб. Форми вияву погрози можуть бути різними, але за своїм характером вона повинна бути реальною.
Знищення або пошкодження майна (у тому числі загроза їх вчинення) має місце, коли такі дії стосуються особистого чи спільного з іншими особами майна потерпілої особи.
Знищення майна — це такий вплив на нього, в результаті якого воно приводиться в повну непридатність для використання за своїм призначенням.
Пошкодження — це заподіяння майну такої шкоди, в результаті якої суттєво змінюються його якості, але воно після ремонту чи реставрації може бути використане за своїм призначенням (більш детально про ці поняття див. коментар до ст. 194 КК). У разі знищення чи пошкодження майна у великих розмірах вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів (статті 303 і 194 КК)
Засобами втягнення до зайняття проституцією можуть бути шантаж або обман. Шантаж полягає у погрозі повідомити різним установам чи окремим особам (чоловіку, дружині, батькам, дітям, сусідам, друзям та іншим особам) відомості, які потерпіла особа бажає зберегти в таємниці. При цьому не має значення, відповідають такі факти дійсності (наприклад, особа раніше вживала наркотики) чи вони вигадані і мають характер наклепу. До шантажу відносять і випадки, коли втягнення в зайняття проституцією вчиняється шляхом загрози, наприклад, викрасти саму потерпілу особу, її дитину чи інших родичів або заподіяти близьким якусь іншу шкоду. Обман — це навмисне перекручування або приховання істини, а також повідомлення завідомо неправдивих відомостей з метою втягнення потерпілої особи у систематичне зайняття проституцією. Прикладом може бути обіцянка надати роботу в зоні відпочинку, в готелі чи за кордоном, танцівниці вар’єте, фото-моделі, офіціантки, няньки, тоді як малося на меті таким чином втягнути особу у зайняття проституцією.
Злочин визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції ч. 2 ст. 303 КК дій незалежно від того, вдалося чи ні таким шляхом втягти потерпілу особу у зайняття проституцією.
8. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, поєднаним з метою втягнення особи у зайняття проституцією. Особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння і бажає його вчинити з обов’язковою метою примусити чи втягти особу у зайняття проституцією.
9. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку, незалежно від її статі.
10. Кваліфікуючі ознаки, зазначені в ч. З ст. 303 КК, мають місце, коли дії, передбачені частинами першою та другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або організованою групою. Перша ознака має місце, якщо особа, займаючись проституцією, завідомо знає, що хоча б один із клієнтів не досяг повноліття, або у разі втягнення у зайняття проституцією однієї чи кількох осіб, які не досягли повноліття, за умови, що винна особа знала про це. Друга ознака має місце, коли зазначені дії вчинені організованою групою (про поняття організованої групи див. коментар до ст. 28 КК). Щодо цього злочину наявність такої ознаки можлива в тому разі, коли учасники організованої групи об’єдналися для систематичного зайняття проституцією, або якщо така група (незалежно від статі учасників) займається втягненням у проституцію зазначеними в ч. 2 цієї статті способами.
Суб’єктом злочину у разі вчинення таких дій щодо неповнолітнього може бути тільки особа, яка досягла 18-річного віку.
11. У частині 4 цієї статті передбачена відповідальність за сутенерство, вчинене організованою групою. Таким сутенерством визнається створення, керівництво або участь в організованій групі, яка забезпечує діяльність з надання сексуальних послуг особами чоловічої чи жіночої статі з метою отримання прибутків. Отже, сутенерство визнається злочинним лише у випадку, коли кілька осіб (три і більше) попередньо об’єдналися в організовану групу для забезпечення діяльності з надання сексуальних послуг (про ознаки організованої групи див. коментар до ст. 28 КК). Така діяльність може бути виражена в створенні умов для максимальної сексуальної експлуатації осіб, які займаються проституцією (утримання спеціально створених саун, масажних кабінетів, готелів, забезпечення транспортом, охороною тощо), в здійсненні контролю, нагляду і опіки над ними, в захисті від конкурентів, у відверненні насильства чи обману з боку клієнтів та інших діях, що забезпечують діяльність з надання сексуальних послуг за плату.
Участь у такій організованій групі припускає обов’язкове членство в ній в ролі організатора, керівника групи чи структурного підрозділу, бухгалтера або рядового учасника і виконання будь-яких дій, які забезпечують діяльність цієї групи.
12. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 4 цієї статті, утворюють одна із трьох дій: а) створення організованої групи для зайняття сутенерством, б) керівництво цією групою чи її підрозділом або в) участь у такій групі.
Закінченим цей злочин визнається з моменту вчинення будь-якої із зазначених в диспозиції дій, тобто з часу створення організованої групи чи вступу до неї або виконання дій по забезпеченню керівництва її діяльністю. Щодо останьої дії, то тут слід мати на увазі, що керівництву діями групи фактично передує вступ цієї особи до такої групи або участь у її створенні, що само по собі визнається закінченим злочином.
13. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і обов’язково наявністю мети — отримання прибутків (про поняття прибутку див. коментар до ст. 150 КК).
14. Суб’єктом можуть бути будь-які особи, які досягли 16-річного віку.
Стаття 304. Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність
Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, у пияцтво, у заняття жебрацтвом, азартними іграми —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що дії, які його утворюють, посягають на суспільні відносини, що забезпечують основні принципи суспільної моральності у сфері належного інтелектуального, морального та фізичного розвитку і виховання неповнолітніх. Такі дії дорослих згубно впливають на молоде покоління, спричиняють шкоду інтелектуальному і фізичному розвитку неповнолітніх, деформують в їхній свідомості моральні цінності, прищеплюють їм асоціальні ідеї, аморальні погляди, навички. Про важливість захисту інтересів неповнолітніх від таких посягань свідчать і заходи вищих державних органів влади. Прикладом тому є Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р. № 2402-ПІ (ст. 10), згідно з яким держава здійснює захист дітей від усіх форм насильства, залучення до вчинення злочинів, примушування до жебрацтва, бродяжництва, втягнення до азартних ігор тощо. А Указ Президента України «Про додаткові заходи щодо запобігання дитячій бездоглядності» від 28 січня 2000 р. № 113/2000 зобов’язує ряд міністерств, Державний комітет молодіжної політики та місцеві органи влади вжити заходів щодо запобігання проявам злочинності серед дітей, своєчасно виявляти осіб, які втягують неповнолітніх у злочинну діяльність, пияцтво, жебракування, та притягати їх до відповідальності.
У вирішенні цих завдань значна родь належить і заходам кримінально-правового впливу.
2. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 304 КК, утворює втягнення неповнолітніх у зазначені в диспозиції цієї статті види діяльності. Слід мати на увазі, що застосоване в законі словосполучення «втягпення неповнолітніх у злочинну діяльність…» не означає обов’язковості втягнення кількох неповнолітніх у вчинення певного злочину, і тим більше не свідчить про необхідність втягнення у множинність таких дій. Воно означає лише різноманітність видів злочинної та інших різновидів діяльності і охоплює втягнення як одного, так і кількох неповнолітніх (неповнолітній — це особа, яка не досягла 18-річного віку).
Втягнення неповнолітнього в таку діяльність — це психічний чи фізичний вплив на нього, вчинений дорослою особою з метою схилити його до вчинення злочину або до участі в ньому в ролі співвиконавця або пособни-ка чи в інших антигромадських діях. Таке втягнення пов’язане з безпосереднім впливом на неповнолітнього і може бути вчинене способом погрози, шантажу, обману, переконання, поради, обіцянки тощо. Погроза полягає в залякуванні заподіянням неповнолітньому або його близьким будь-якої шкоди. За своїм характером вона має бути реальною, тобто такою, що здатна достатньо вплинути на підлітка. Шантаж полягає в загрозі поширення про потерпілого відомостей, які він вважає за необхідне зберегти в таємниці. При цьому не має значення достовірність чи недостовірність фактів, поширенням яких загрожує винний. Обманом визнається навмисне перекручення обставин або приховання істини для того, щоб ввести підлітка в оману і тим самим спонукати його до вчинення злочину чи участі в ньому. Обіцянка як спосіб втягнення означає прийняття суб’єктом на себе певних зобов’язань, незалежно від того, чи має він намір виконати (навчити керувати мотоциклом або прийомам спортивної боротьби, обіцяти дружбу, захист від інших підлітків тощо). Втягнення може бути вчинене і будь-яким іншим способом, як, наприклад, порадою шляхом участі у вчиненні злочину вирішити свою проблему, розмовами з підлітками про романтику і «переваги» злочинного чи іншого антигромадського образу життя, його підкупом різними подарунками тощо.
У разі, коли втягнення неповнолітнього до злочинного або інших видів антигромадської діяльності вчиняється способом фізичного впливу, який супроводжується причиненням йому тяжкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження або вчиненням іншого більш тяжкого злочину, дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів.
3. У тих випадках, коли доросла особа залучає до вчинення злочину підлітка, який не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, він (незалежно від характеру його дій) визнається виконавцем цього злочину і вчинене ним повинне бути кваліфіковане за ст. 304 і за тією статтею КК, яка передбачає відповідальність за вчинене підлітком діяння (див. коментар до ч. 2 ст. 27 КК). А доросла особа, яка залучила до вчинення злочину неповнолітнього, який досяг віку кримінальної відповідальності, повинна відповідати за ст. 304 і за тією статтею КК, що передбачає відповідальність за вчинений спільно з підлітком злочин.
4. Якщо неповнолітній вчинив лише готування до злочину чи замах на злочин або на цьому етапі добровільно відмовився від його подальшого вчинення, доросла особа має відповідати за ст. 304 КК і відповідно за готування (крім готування до злочину невеликої тяжкості) або замах на вчинення злочину. У випадку невдалого підмовництва неповнолітнього до вчинення злочину дії дорослої особи також мають бути кваліфіковані за ст. 304 КК і за готування до злочину, до вчинення якого він невдало підбурював підлітка.
5. Об’єктивна сторона цього злочину має місце і при втягненні неповнолітнього у пияцтво, у заняття жебрацтвом або азартними іграми. Зміст поняття втягнення в ці види антигромадської діяльності нічим не відрізняється від втягнення у злочинну діяльність.
6. Втягненням у пияцтво визнаються умисні дії дорослої особи, безпосередньо спрямовані на збудження (появу) у неповнолітнього бажання систематично вживати спиртні напої, частіше — це спільне з неповнолітнім вживання таких напоїв. Однак систематичність утворюють не тільки епізоди безпосереднього втягнення підлітка до вживання спиртних напоїв, а й залучення до вживання таких напоїв шляхом їх придбання, дарування і вчинення інших дій, спрямованих на спонукання, або саме його примушування до вживання спиртних напоїв (наприклад, розрахунок самогоном чи іншими напоями за виконану неповнолітнім роботу).
Спиртними напоягт визнаються горілка, спирт, коньяк, бренді, лікер, самогон, вино тощо. Обов’язковою умовою визнання таких дій злочинними має бути систематичність їх вчинення, тобто не менше трьох разів, при цьому щодо одного і того самого чи одних і тих самих підлітків. Тому одноразова (і навіть дворазова) дія, у тому числі разове вживання спиртних напоїв з кількома підлітками, не утворюють систематичності. За такі дії доросла особа підлягає адміністративній відповідальності. Слід враховувати, що результативність залучення неповнолітнього до пияцтва, як і ступінь йо- . го сп’яніння, в кожному разі вживання напоїв на кваліфікацію дій винної особи не впливають.
7. Втягнення у заняття жебрацтвом полягає в умисному схиленні неповнолітнього до систематичного (не менше трьох разів) жебракування у сторонніх осіб грошей або інших матеріальних цінностей (див. абз. 1 п. 5 постанови ПВСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну та іншу антигромадську діяльність» від 23 грудня 1983 р. № 6). Воно має місце як у разі схилення підлітка будь-яким із названих раніше способів до самостійного жебрацтва, так і при залученні його до участі в такій діяльності спільно з дорослою особою.
8. Втягнення неповнолітнього в азартні ігри теж означає умисне схилення такої особи до систематичної (не менше трьох разів) гри на гроші або інші матеріальні цінності (п. 5 зазначеної постанови ПВСУ). Азартні ігри — це ігри на матеріальний інтерес у карти, рулетку, «наперсток» тощо.
Залучення до участі в різного роду лотереях не утворює складу цього злочину, тому що лотереї не належать до азартних ігор.
9. Злочин визнається закінченим з моменту вчинення винною особою дії, спрямованої на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Втягнення неповнолітнього у пияцтво, заняття жебрацтвом або в азартні ігри визнається закінченим за наявності доведеної систематичності вчинення відповідних дій.
10. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, поєднаним з метою втягнення підлітка в злочинну або інші названі в законі види антигромадської діяльності. Особа розуміє неповнолітній вік потерпілого, усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння і бажає втягнути неповнолітнього в злочинну діяльність або інші види антигромадської діяльності.
11. Суб’єктом злочину може бути лише особа, яка до моменту втягнення підлітка в злочинну діяльність або до вчинення всіх епізодів, що утворюють систематичність втягнення в інші види антигромадської діяльності, досягла 18-річного віку.
Розділ XIII
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОБІГУ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ, ПСИХОТРОПНИХ РЕЧОВИН, ЇХ АНАЛОГІВ АБО ПРЕКУРСОРІВ ТА ІНШІ ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЗДОРОВ’Я НАСЕЛЕННЯ
Стаття 305. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, а також якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини або наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
3. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, вчинена організованою групою, а також якщо предметом контрабанди були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори в особливо великих розмірах, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років із конфіскацією наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією майна.
Примітка. Поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що застосовується в цьому розділі, визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я.
1. Суспільна небезпечність контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів (надалі — наркотичних засобів, якщо інше не зазначено) визначається тим, що в такий спосіб на територію України, з території України чи транзитом через Україну неконтрольовано переміщуються наркотичні засоби, що становлять небезпеку для здоров’я населення.
2. Обов’язковою ознакою злочину, що розглядається, є наявність предметів, що становлять підвищену небезпеку для здоров’я людей. Такими предметами є: 1) наркотичні засоби; 2) психотропні речовини; 3) прекурсори; 4) аналоги наркотичних засобів та психотропних речовин.
Поняття та ознаки названих предметів даються в Законі України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» у редакції від 8 липня 1999 р. (ВВР. — 1999. — № 36. — Ст. 317). При цьому всі ці предмети (крім аналогів) передбачені «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (далі — Перелік), який складений відповідно до законодавства і міжнародних зобов’язань України і затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня . 2000 р. № 770 (ОВУ. - 2000. - № 19. - Ст. 789). Перелік складається з чотирьох таблиць (Таблиці І, II, ПІ і IV), кожна з яких включає Список № 1 і Список № 2, а Таблиця І — ще й Список № 3. Ці списки містять перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, обіг яких в Україні або взагалі заборонений (наприклад, Списки № 1 і 2 Таблиці І), або обмежений, але щодо якого встановлюються заходи контролю різного ступеня суворості.
Наркотичні засоби — це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров’я населення у разі зловживання ними. Наркотичні засоби рослинного походження — похідні різних сортів конопель (анаша, марихуана, гашиш тощо), опійні препарати, кокаїн; синтетичні наркотики — це наркотики, синтезовані в хімічних лабораторіях (часто кустарних) з різних хімічних речовин (наприклад, перветин, метадон, фентаніл, фенамін, мело-квалон та ін.).
Психотропні речовини — це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та чинити депресивний або стимулюючий вплив на центральну нервову систему або викликати порушення сприйняття, емоцій, мислення чи поведінки і становлять небезпеку для здоров’я населення у разі зловживання ними.
До психотропних речовин відносять мескалін, амфетамін, барбітал, діазе-пам, феназепам, ЛСД тощо.
Прекурсори наркотичних засобів та психотропних речовин (далі — прекурсори) — це речовини та їх солі, що використовуються при виробництві, виготовленні наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до Переліку. До прекурсорів відносять ацетон, етиловий ефір, соляну кислоту, сірчану кислоту, толуол тощо.
Аналоги наркотичних засобів і психотропних речовин — це заборонені для обігу в Україні речовини природного чи синтетичного походження, не включені до Переліку, хімічна структура і властивості яких подібні хімічній
структурі та властивостям наркотичних засобів і психотропних речовин, психоактивну дію яких ці речовини відтворюють. Зазвичай виготовлення наркотиків-аналогів має місце при створенні нового фармацевтичного препарату, в ході якого визначається і вивчається низка речовин, які мають порівнянні властивості, але дещо відрізняються своєю молекулярною структурою.
Назви (міжнародні незареєстровані і хімічні) особливо небезпечних наркотичних засобів і психотропних речовин подані відповідно в списках № 1 і 2 Таблиці І зазначеного вище Переліку. Так, до особливо небезпечних наркотичних засобів віднесені, наприклад, героїн, кокаїновий кущ, кока лист, макова соломка (концентрат з макової соломки), ефедрин, опій. У свою чергу, особливо небезпечними психотропними речовинами визнані, наприклад, ка-тинон, ЛСД, ЛСД—25, парагексил, МДМА тощо.
Згідно з приміткою до ст. 305 КК поняття «великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», що застосовується у розділі XIII, визначається спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у галузі охорони здоров’я — Міністерством охорони здоров’я. Визначення невеликих, великих і особливо великих кількостей наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що перебувають у незаконному обігу, проводиться на підставі наказу Міністра охорони здоров’я України від 1 серпня 2000 р. № 188, яким затверджені Таблиці (1, 2 і 3). Наприклад, незаконний обіг героїну у великих кількостях визнається, якщо його вага складає від 1,0 до 10 г, в особливо великих — від 10 г і більше;
макової соломки висушеної — у великих кількостях від 1 до 5 кг, в особливо великих — від 5 кг і більше; опію екстракційного — у великих кількостях від 50 до 250 г, в особливо великих — від 250 г і більше. Так само визначені великі та особливо великі розміри незаконного обігу психотропних речовин і прекурсорів.
Вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, слід мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов’язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається, виходячи з їх загальної кількості. Якщо поряд із такими засобами чи речовинами предметом злочину був ще й прекурсор, неприпустимо об’єднувати їх кількість з кількістю останнього. Можна складати лише кількість прекурсорів різних видів (п. 21 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26 квітня 2002 р. № 4 (ВВСУ. - 2002. - № 4 (32) - надалі постанова ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4, якщо не застережено інше).
Оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення або переробки, а також належності нарковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов’язково має бути висновок експерта з цих питань (п. 1 Постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Отже, предметом цього злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори. Кількість їх може бути невеликою (ч. 1 ст. 305 КК), великою і особливо великою (частини 2 і 3 ст. 305 КК відповідно) і визначається згідно із зазначеними кількостями у Таблицях № 1, 2, 3. Оскільки кількості аналогів наркотичних засобів та психотропних речовин не визначені у Таблицях, то будь-яка їх кількість є предметом контрабанди. Крім того, деякі наркотичні засоби не використовуються у медичній практиці і викликають швидку залежність організму від них (наприклад, героїн, ефедрон). У зв’язку з цим невеликі їх кількості не можуть бути визначені, тобто навіть мізерні дози зазначених засобів визнаються великою або особливо великою кількістю і контрабанда їх потребує кваліфікації за частинами 2 або 3 ст. 305 КК. При цьому незаконною має визнаватися лише така контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, якщо їх кількість не є настільки незначною, що підпадає під ознаки малозначного діяння (див. коментар до ч. 2 ст. 11 КК).
3. Об’єктивна сторона злочину передбачає дві альтернативні форми дій:
1) переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів через митний кордон України поза митним контролем; 2) переміщення зазначених предметів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
4. Переміщення наркотичних засобів через митний кордон України може бути здійснене засобами авіаційного, водного, автомобільного, трубопровідного та гужового транспорту або пішки. Наркотичні засоби можуть знаходитись у вантажних відправленнях, супроводжуваному багажі, несупрово-джуваному багажі, ручній поклажі, міжнародних поштових відправленнях, міжнародних експрес-відправленнях, а також в одязі або на тілі чи в організмі людини, тварини тощо.
5. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони контрабанди є місце вчинення злочину — митний кордон. Відповідно до ст. 6 Митного кодексу України (далі — МК) митним кордоном України визнаються межі митної території України. Митний кордон збігається з державним кордоном України, за винятком меж території спеціальних митних зон. Спеціальні митні зони є частинами території України, на яких запроваджено митний режим спеціальної митної зони (ч. 1 ст. 218 МК). Межі території спеціальних митних зон становлять митний кордон України.
Переміщення наркотичних засобів у межах митного кордону України не утворює складу контрабанди цих засобів.
6. Для обох видів дій, які утворюють об’єктивну сторону контрабанди наркотичних засобів, обов’язковим є їх переміщення або поза митним контролем, або з приховуванням від такого контролю.
Митний контроль — це сукупність заходів, що здійснюються митними органами в межах своєї компетенції з метою забезпечення норм МК, законів та інших нормативно-правових актів з питань митної справи, міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку.
Митному контролю підлягають всі товари, у тому числі наркотичні засоби, що переміщуються через митний кордон України, при цьому наркотичні засоби належать до тих товарів, щодо яких запроваджуються обмеження при їх переміщенні через митний кордон України.
7. Переміщенням наркотичних засобів через митний кордон поза митним контролем визнається їх переміщення поза місцями, визначеними митними органами в пунктах пропуску через митний кордон України, або хоч і в пунктах пропуску через митний кордон, але до початку митного контролю чи після його закінчення згідно із заявленим митним режимом, а також в інших місцях митної території України, в межах якої митні органи здійснюють митні процедури. При цьому слід мати на увазі, що єдину митну територію України становить територія України, що зайнята сушею, територіальне море, внутрішні води і повітряний простір, а також штучні острови, установки і споруди, що створюються у виключній морській економічній зоні Україні, на які поширюється виключно юрисдикція України (ч. 1 ст. 5 МК).
8. Переміщення наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю може здійснюватися шляхом ненадання документів та відомостей, необхідних для такого контролю, або надання підроблених документів чи неправдивих відомостей при пред’явленні наркотичних засобів для огляду посадовими особами митних органів; приховування цих засобів у спеціально виготовлених сховищах (тайниках) тощо.
9. Контрабанда наркотичних засобів визнається закінченим злочином з моменту фактичного їх незаконного переміщення через митний кордон України поза митним контролем чи з приховуванням від такого контролю.
Переміщення через митний кордон поза митним контролем наркотичних засобів при в’їзді в Україну на її митній території слід кваліфікувати як закінчений склад злочину. Це пояснюється тим, що в такому разі особа фактично перебуває на митній території України і, отже, раніше вона вже перетнула митний кордон України.
У зв’язку з цим, якщо наркотичні засоби, що переміщувалися з приховуванням від митного контролю, було виявлено під час огляду чи перегляду речей або особистого огляду, у тому числі повторного, при виїзді за межі України, але до фактичного перетинання меж митного кордону України, вчинене належить кваліфікувати як замах на контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів(ч. 1 ст. 305) з посиланням на частини 2 чи 3 ст. 15 КК.
У спеціальних митних зонах України мають місце певні особливості моменту закінчення злочину, що розглядається. Відповідно до статей 5 та 6 МК території спеціальних митних зон, розташованих в Україні, вважаються такими, що знаходяться поза межами митної території України, крім випадків, визначених законами України, а межі територій спеціальних митних зон становлять митний кордон України.
Отже, якщо наркотичні засоби були переміщені поза митним контролем із спеціальної митної зони на митну територію України, контрабанда повинна вважатися закінченим злочином (за умови, що територія спеціальної митної зони не включена до митної території України). Якщо наркотичні засоби переміщувались із спеціальної митної зони з приховуванням від митного контролю і були виявлені при огляді, наприклад, вантажу, в такому разі вчинене має розглядатись як замах на контрабанду наркотичних засобів.
10. Добровільна відмова від вчинення контрабанди наркотичних засобів можлива на стадії готування до переміщення наркотичних засобів через митний кордон (наприклад, знищення підроблених документів, що давали підстави перемістити наркотичні засоби через митний кордон, руйнування спеціального сховища тощо) або закінченого чи незакінченого замаху на злочин (наприклад, після закінчення митних процедур особа усвідомлює відсутність перешкод для переміщення наркотичних засобів, але до фактичного переміщення вантажу з наркотичними засобами через митний кордон за своєю волею відмовляється від доведення злочину до кінця).
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Для кваліфікації дій за ст. 305 КК не мають значення мотив і мета їх вчинення.
12. Суб’єкт злочину — загальний; вік особи, з якого може наставати відповідальність за цей злочин, — 16 років.
Вчинення контрабанди наркотичних засобів службовою особою з використанням свого службового становища підлягає додатковій кваліфікації за статтею КК, що передбачає відповідальність за службовий злочин.
Дії службової особи, яка сприяла переміщенню наркотичних засобів через митний кордон, судова практика розглядає як пособництво в контрабанді, вчинене шляхом приховування від митного контролю (якщо ця службова особа не входила до групи осіб, які попередньо домовилися про вчинення контрабанди, або до організованої групи), та відповідний службовий злочин.
Якщо контрабанда наркотичних засобів була вчинена особою з використанням свого службового становища чи зайняття якоюсь діяльністю, судам належить відповідно до вимог ст. 55 КК обговорювати питання про позбавлення цієї особи права займати певні посади або займатися певною діяльністю.
13. Частина 2 ст. 305 КК передбачає такі обтяжуючі обставини цього злочину: а саме дії, передбачені ч. 1 ст. 305 КК, вчинені 1) повторно, 2) за попередньою змовою групою осіб, 3) якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини, 4) якщо предметом цих дій були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори у великих розмірах.
В частині 3 ст. 305 КК передбачені особливо обтяжуючі обставини, а саме: 1) контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, вчинена організованою групою, та 2) якщо предметом контрабанди були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори в особливо великих розмірах.
Якщо винна особа вчинила контрабанду наркотичних засобів і в її діях є кілька обтяжуючих обставин, передбачених частинами 2 та 3 ст. 305 КК, судова практика вчинене кваліфікує за ч. З ст. 305 КК, яка передбачає більш суворе покарання. При цьому всі обтяжуючі обставини мають бути вказані в постанові про притягнення особи як обвинуваченої, обвинувальному висновку і в мотивувальній частині обвинувального вироку.
14. Контрабанда наркотичних засобів визнається вчиненою повторно, якщо дана особа вчинила дві або більше контрабанди наркотичних засобів, що передбачені будь-якою частиною ст. 305 КК. Частина 2 ст. 305 КК передбачає повторність тотожних злочинів, при цьому, однак, не має значення, що в одних випадках предметом контрабанди були наркотичні засоби, а в інших — психотропні речовини, аналоги наркотичних засобів чи психотропних речовин або прекурсори. Повторність контрабанди наркотичних засобів виключається, якщо їй передувала контрабанда, що передбачена ст. 201 КК.
Якщо особа вчинила дві контрабанди і не була засуджена за жодну з них, то повторність контрабанди наркотичних засобів має місце лише у випадках, якщо на момент вчинення повторної контрабанди не спливли строки давності за попередню контрабанду, що передбачені статтями 49 або 106 КК, а також якщо особа не була звільнена за вчинення попередньої контрабанди від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
Якщо особа була засуджена за попередньо вчинену контрабанду наркотичних засобів, то повторною може визнаватися контрабанда, якщо вона була вчинена до закінчення строків погашення чи зняття судимості (див. коментар до статей 89 і 90 КК) за попередньо вчинену контрабанду.
Кваліфікація повторної контрабанди наркотичних засобів залежить від того, які злочини утворюють таку повторність.
У випадку вчинення винною особою кількох злочинів, передбачених ч. 1 ст. 305 КК, її дії (за відсутністю інших обтяжуючих обставин) належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 305 КК. Додатково кваліфікувати першу контрабанду наркотичних засобів ще і за частиною 1 ст. 305 КК не потрібно.
При вчиненні в одному випадку закінченої контрабанди наркотичних засобів, а в іншому, наприклад, — замаху на таку контрабанду дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів: за ч. 1 ст. 305 КК та частинами 2 чи 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 305 КК з вказівкою на контрабанду, вчинену повторно. Так само, якщо в одному випадку особа самостійно вчинила контрабанду наркотичних засобів, а в іншому — була, наприклад, пособником у вчиненні такої контрабанди, то її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів: ч. 1 ст. 305 КК та ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 305 КК (з вказівкою на контрабанду, вчинену повторно і групою осіб за попередньою змовою).
15. Від контрабанди наркотичних засобів, вчиненої повторно, слід відрізняти продовжувану контрабанду зазначених засобів (про поняття продовжуваного злочину див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК).
Якщо особа без значної перерви у часі вчинила неодноразове переміщення наркотичних засобів, що були поділені, наприклад, на партії, тотожними діями і ці дії із самого початку охоплювались її єдиним злочинним наміром, спрямованим на переміщення визначеного обсягу наркотичних засобів, то такі дії належить розглядати як одну продовжувану контрабанду наркотичних засобів.
16. Контрабанду наркотичних засобів належить кваліфікувати як вчинену за попередньою змовою групою осіб у випадках, коли за домовленістю про спільне вчинення контрабанди, яка виникла до її початку (на стадії готування), у вчиненні контрабанди наркотичних засобів брали участь два або більше суб’єкти цього злочину як співвиконавці або як особи, між якими ролі були розподілені (наприклад, організатор, пособник і виконавець контрабанди).
Визначення попередньої змови групи залежить від способу вчинення контрабанди наркотичних засобів: була вона вчинена поза митним контролем чи з приховуванням від такого контролю. Якщо контрабанда наркотичних засобів здійснюється поза територією зони митного контролю і не в пунктах пропуску на митному кордоні України, визначених митними органами, то домовленість має визнаватися попередньою аж до моменту фактичного переміщення наркотичних засобів через митний кордон України.
Якщо контрабанда здійснюється з приховуванням від митного контролю, то попередня змова можлива лише до початку митного контролю, момент початку якого залежить від того, ввозяться на митну територію України чи вивозяться з неї наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори.
У разі ввезення на митну територію України наркотичних засобів митний контроль розпочинається з моменту перетинання ними митного кордону України. Отже, попередня змова осіб про спільне вчинення контрабанди повинна бути до моменту фактичного перетинання наркотичних засобів кордону України.
У разі вивезення за межі митної території України митний контроль розпочинається з моменту пред’явлення товарів і транспортних засобів для митного оформлення та їх декларування в установленому МК порядку (ч. З ст. 43 МК). В такому разі попередня змова між особами може мати місце лише до моменту пред’явлення товарів тощо для митного контролю навіть на території зони такого контролю.
17. Контрабандою особливо небезпечних наркотичних засобів чи психотропних речовин визнається контрабанда таких засобів чи речовин, які віднесені до списків № 1 та 2 Таблиці І в Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (див. коментар до п. 2 ст. 305 КК), незалежно від кількості цих наркотичних засобів та психотропних речовин.
18. Контрабандою, предметом якої є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори у великих розмірах, визнається контрабанда зазначених предметів, обсяг яких відповідає показникам великої кількості в Таблицях 1, 2 та 3, затверджених наказом МОЗ України від 1 серпня 2000 р. № 188 (див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
Зазначені таблиці не містять відомостей про кількість аналогів наркотичних засобів та психотронних речовин. Визначення їх кількості при контрабанді цих аналогів має здійснюватися щодо кількості тих наркотичних засобів чи психотропних речовин, які подібні за хімічною структурою і властивостями та психоактивну дію яких даний аналог відтворює.
19. Контрабандою наркотичних засобів, що вчинена організованою групою, визнається таке переміщення наркотичних засобів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від такого контролю, в якому брали участь три або більше суб’єкти контрабанди, які попередньо зорганізувались у стійке об’єднання для вчинення цієї контрабанди та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованого на досягнення цієї мети, відомої всім учасникам групи (про вчинення злочину організованою групою див. коментар до ч. З ст. 28 КК).
20. Контрабанда, предметом якої були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори в особливо великих розмірах, визнається у тому випадку, якщо кількість зазначених предметів відповідає показникам особливо великої кількості в таблицях 1, 2 та 3, затверджених наказом МОЗ України від 1 серпня 2000 р. № 188 (див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
21. Якщо дії особи, крім ознак контрабанди, передбаченої ст. 305 КК, містять ознаки іншого складу злочину (наприклад, пов’язані з незаконним виготовленням, зберіганням та перевезенням наркотичних засобів), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів.
22. Згідно із санкціями частин 2 та 3 ст. 305 КК конфіскація майна засудженого є обов’язковим додатковим покаранням. Її незастосування можливе лише за наявності підстав, передбачених ст. 65 КК, з обов’язковим наведенням мотивів такого рішення та з посиланням на цю норму в резолютивній частині вироку.
23. Стаття 305 КК передбачає обов’язкову спеціальну конфіскацію наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що були предметом контрабанди. При постановленні вироків мають вирішуватися питання про долю речових доказів — наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, обладнання для їх виготовлення і прекурсорів. При цьому треба керуватись Інструкцією «Про порядок знищення вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використання яких у законному обігу визнано недоцільним, а також обладнання для їх виготовлення», що затверджена спільним наказом МВС, СБУ, Генпрокуратури, МОЗ, Мін’юсту і Верховного Суду України від 27 червня 1995 р. № 437 і зареєстрована Мін’юстом України 10 липня 1995 р. за № 210/746 (п. 25 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Стаття 306. Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або використання таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих чи інших потреб, або використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка. Під великим розміром слід розуміти кошти, сума яких становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
(Із змінами, внесеними згідно із законами України від 16.01.2003 р. № 430-ІУ, від 06.02.2003 р. № 485-ІУ)
1. Суспільна небезпечність дій, зазначених в цій статті, полягає насамперед у тому, що злочинна діяльність у сфері незаконного обігу наркотиків набуває видимості легального підприємництва, тим самим у господарсько-фінансову сферу залучаються неконтрольовані кошти, що впливає на посилення інфляційних процесів та дестабілізує всю економічну систему держави. Крім того, використання «наркогрошей» для продовження незаконного обігу наркотичних засобів створює підвищену небезпеку для здоров’я населення.
Стаття 306 КК є спеціальною щодо ст. 209 КК, яка передбачає відповідальність за легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом.
2. Предметом цього злочину є кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів (інакше «наркогроші»).
Незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів — це види діяльності, пов’язані з: культивуванням рослин, включених до Переліку; розробкою, виробництвом, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією, відпуском, ввезенням на територію України, вивезенням з території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, включених до Переліку, які вчиняються з порушенням Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів».
Кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, — це гроші, які були одержані внаслідок вчинення дій, що є складовими незаконного обігу наркотиків.
Якщо поряд із використанням коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, особа використовує кошти, здобуті внаслідок вчинення інших злочинів, такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів за статтями 306 та 209 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину передбачає чотири види альтернативних дій: 1) розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах або організаціях та їх підрозділах незалежно від форми власності; 2) використання таких коштів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації; 3) використання зазначених коштів для придбання обладнання для виробничих чи інших потреб; 4) використання таких доходів (коштів і майна) з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
4. Розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, у банках, на підприємствах, в установах або організаціях та їх підрозділах — -це відкриття від імені фізичної чи юридичної особи рахунку в банку і внесення на нього зазначених коштів, доповнення рахунку в банку чи в його підрозділі «наркогрошима», придбання за ці кошті акцій та інших цінних паперів, інвестування за рахунок зазначених коштів будь-яких проектів, внесення «наркогрошей» у фонди підприємств, установ чи організацій, у благодійні фонди, як застави, а також вчинення будь-яких інших дій з «наркогрошима», пов’язаних з їх легалізацією шляхом передачі від «нар-кобізнесу» в легальні структури.
Кошти — це гроші у національній або іноземній валюті чи їх еквівалент. Банк — це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення до вкладів грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.
Підрозділ банку — це структурна одиниця банку, що не має статусу юридичної особи і виконує функції, визначені банком.
Підприємством визнається самостійний господарюючий суб’єкт, який має права юридичної особи та здійснює виробничу, науково-дослідницьку і комерційну діяльність з метою одержання відповідного прибутку (доходу).
Установи — це будь-які суб’єкти підприємницької діяльності, що є юридичними особами (підприємства, організації, компанії, фірми, установи тощо).
Установою є також організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об’єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.
Підрозділ підприємств, установ чи організацій — це дільниця суб’єкта господарювання, яка самостійно виконує послуги і роботи даного підприємства, установи чи організації.
5. Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів для придбання об’єктів, майна, що підлягають приватизації, — це друга альтернативна дія об’єктивної сторони цього злочину.
Об’єкти, майно, що підлягають приватизації, визначаються законами України «Про приватизацію державного майна» від 4 березня 1992 р. (наприклад, майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є єдиними (цілісними) майновими комплексами, якщо в разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується технологічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, з структури якого вони виділяються);
«Про приватизацію невеликих державних підприємств (малої приватизації)» від 6 березня 1992 р. (наприклад, окреме індивідуально визначене майно, об’єкти незавершеного будівництва та законсервовані об’єкти); «Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі» від 10 липня 1996 р. та іншими нормативними актами.
Придбання за «наркогроші» об’єктів та майна, що підлягають приватизації, може бути здійснене шляхом купівлі об’єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом; купівлі акцій (часток, паїв), що належать державі у господарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачені законодавством; купівлі на конкурсній основі цілісного майнового комплексу державного підприємства, що приватизується, або контрольного пакета акцій акціонерного товариства тощо.
6. Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, для придбання обладнання для виробничих чи інших потреб — це купівля чи інше сплатне . придбання інструментального оснащення, шаблонів, стендів, оправки, форм, штампів, пристроїв для регулювання, контрольно-випробувального обладнання, іншого обладнання та їх компонентів, спеціально призначених або модифікованих для розробки або для однієї чи більше стадій виробництва;
для задоволення потреб, які виникають у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з випуском продукції, яка включає всі стадії технологічного процесу, або з реалізацією продукції цього виробництва, а також для задоволення господарських, культурних та побутових потреб.
7. Використання доходів (коштів і майна), здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів — це фінансування діяльності, що продовжує незаконний обіг зазначених речовин чи надання для цього певного майна. Такі дії можуть бути пов’язані з фінансуванням незаконного культивування наркотиковмісних рослин (наприклад, маку чи конопель), виробництва, виготовлення, перевезення, зберігання наркотиків, утримання нар-копритонів для вживання зазначених засобів за ці кошти, з наданням для незаконного обігу наркотичних засобів приміщень, транспорту, іншого майна, придбаних повністю або частково на «наркогроші», тощо.
8. Злочин вважається закінченим з моменту виконання хоча б однієї з дій, які становлять об’єктивну сторону даного злочину.
9. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотивами цього злочину може бути прагнення особи легалізувати «наркогроші» або майно, придбане за такі гроші, корисливі мотиви тощо. Для перших трьох видів альтернативних дій цілі можуть бути різними, але для четвертого виду — використання «наркогрошей» та майна обов’язковою є мета:
продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.
10. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку. Таким суб’єктом може бути не тільки особа, яка безпосередньо розміщує чи використовує «наркогроші» або придбає майно за такі гроші, а й особа, яка використовує для цього інших осіб, які не усвідомлюють, що допомагають відмивати брудні «наркогроші». Якщо суб’єктом є службова особа, яка для вчинення зазначених дій використовує свою владу чи службове становище, вона підлягає відповідальності за сукупністю злочинів, а саме: за статтями 306, 364 чи 365 КК.
11. Обтяжуючими обставинами цього злочину (ч. 2) є: вчинення дій, передбачених частиною першою цієї статті, 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) у великих розмірах.
12. Частина 2 ст. 306 КК передбачає повторність тотожних злочинів, передбачених ч. 1 цієї статті (про загальні ознаки повторності злочинів див. коментар до ст. 32 КК). Повторними слід вважати і такі дії особи, яка вчиняє різні дії, передбачені частинами 1 чи 2 ст. 306 КК, використовуючи доходи (кошти чи майно), здобуті від однієї незаконної операції з наркотиками (наприклад, розміщує одну частину «наркогрошей» в банку і організує іншою частиною «наркогрошей» продовження незаконного обігу наркотичних засобів).
13. Злочин, передбачений ст. 306 КК, вважається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у випадку, якщо будь-які дії, передбачені ч. 1 ст. 306 КК, вчинили два або більше суб’єкти цього злочину як співвиконавці або з розподілом ролей, які до початку виконання об’єктивної сторони цього злочину домовилися між собою про спільне його вчинення.
Докладніше про ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
14. Під діями, передбаченими ч. 1 ст. 306 КК, вчиненими у великих розмірах, слід розуміти розміщення чи використання «наркогрошей» у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 306 КК, якщо сума цих коштів становить двісті та більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Стаття 307. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308—310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, або вчинені із залученням малолітнього або щодо малолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша статті 307, частина перша статті 309 цього Кодексу).
1. Суспільна небезпечність незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг спричиняють велику шкоду здоров’ю населення.
2. Предметом цього злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги (їх визначення див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК). Вирішуючи питання про кваліфікацію дій винного, потрібно мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов’язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається на підставі їх загальної кількості (п. 21 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в незаконному: 1) виробництві, 2) виготовленні, 3) придбанні, 4) зберіганні, 5) перевезенні, 6) пересиланні, 7) збуті наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
4. За змістом законів України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15 лютого 1995 р. № 60/95-ВР та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р. № 62/95-ВР під незаконним виробництвом наркотичних засобів, психотропних речовин слід розуміти дії, пов’язані з незаконним одержанням нарковмісної сировини з рослин, які їх містять, у тому числі — відокремлення макової соломи, опію від рослин опієвмісного маку або ж листя, суцвіть, пилку, смоли — від конопель (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
У статті 1 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин визначається як «усі дії, пов’язані з серійним їх одержанням із хімічних речовин чи рослин». Отже, під виробництвом, вочевидь, розуміють промисловий спосіб виготовлення зазначених засобів і речовин (тобто виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин із застосуванням спеціального або спеціально пристосованого обладнання, тощо).
5. Незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів — це всі протиправні дії (за винятком виробництва), включаючи рафінування та екстракцію, в результаті яких наркотичні засоби одержуються, а також перетворюються на інші готові до використання форми чи на лікарські засоби, що їх містять.
Незаконне виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин утворює закінчений склад злочину з моменту, коли почали вчинятися дії, спрямовані на одержання таких засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентрації (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
6. Незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів слід вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого тощо. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків нарковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Не визнається незаконним придбання наркотичних засобів або психотропних речовин за виданим на законних підставах рецептом лікаря, а також під час оперативної закупівлі відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р. У таких випадках у діях осіб, які придбали ці засоби й речовини, складу злочину немає (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4). Незаконне придбання слід відрізняти від викрадення (шляхом крадіжки чи грабежу), привласнення та інших дій, за які відповідальність настає згідно зі ст. 308 КК.
Придбання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту фактичного заволодіння ними особою.
7. Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов’язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів у володінні винного (він може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі чи в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів настає незалежно від його тривалості. Зберігання наркотичних засобів вважається закінченим злочином з моменту, коли такі засоби фактично почали перебувати у володінні винного.
8. Незаконне перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів полягає в умисному переміщенні їх будь-яким видом транспорту з однієї території на іншу в межах України з порушенням порядку і правил, встановлених чинним законодавством. Для визнання перевезення незаконним не має значення, чи є особа власником цих засобів або речовин. Від перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів потрібно відрізняти їх перенесення з одного місця в інше, при якому транспорт не використовується. Такі дії мають розглядатись як зберігання цих засобів чи речовин (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Судова практика також виходить з того, що зберігання особою під час поїздки наркотичного засобу у невеликому розмірі, придбаного для особистого використання, не може кваліфікуватись як незаконне перевезення наркотичних засобів.
Перевезення наркотичних засобів визнається закінченим з моменту початку їх переміщення будь-яким видом транспорту.
9. Незаконне пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів — це незаконне переміщення їх у просторі шляхом відправлення поштою, багажем, посильним або іншим способом з одного місця в інше в межах України. При цьому злочин вважається закінченим з моменту оформлення і відправлення посилки, багажу, листа, бандеролі з цими засобами або речовинами незалежно від того, отримав їх адресат чи ні. Якщо злочин не був доведений до кінця з незалежних від винного причин (наприклад, у зв’язку із затриманням під час оформлення квитанції на відправлення посилки, бандеролі чи вантажного контейнера або при їх огляді в момент здачі для пересилання), дії останнього належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину (п. З Постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів і незаконне перевезення чи пересилання їх за межі території України слід кваліфікувати за су-, купністю злочинів, передбачених статтями 307 чи 309 і як контрабанду за ст. 305 КК.
10. Під незаконним збутом наркотичних засобів і психотропних речовин, їх аналогів потрібно розуміти будь-які сплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15 лютого 1995 р. № 60/95-ВР та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р. № 62/95-ВР (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін’єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін’єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють. Дії особи, яка під виглядом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів умисно збуває будь-які інші засоби чи речовини з метою заволодіння грошима чи майном, потрібно кваліфікувати як шахрайство, а за наявності до того підстав — і як підбурювання до замаху на незаконне придбання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, дії покупця — як замах на вчинення злочинів, передбачених статтями 307 або 309 чи 311 КК.
Судова практика виходить з того, що потрібно також розрізняти дії, передбачені ст. 307 (незаконний збут наркотичних засобів), та дії, передбачені ст. 315 КК (схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів).
Так, ухвалою судової колегії з кримінальних справ Верховного Суду України було змінено вирок Шахтарського місцевого суду Донецької області щодо К. Останній був визнаний судом винним у виготовленні з метою збуту та у збуті наркотичних засобів. За обставинами справи було виявлено, що К. виготовив ЗО г гашишу для особистого вживання, а пізніше пригостив громадян І., П. та інших цигарками, начиненими гашишем. Верховний Суд дійшов висновку, що в цьому випадку К. не здійснював збуту наркотичних засобів, а пригощав громадян цигарками, начиненими наркотичним засобом, з метою збудження бажання у своїх знайомих до вживання наркотичних засобів (тобто займався не збутом, а схилянням більш ніж двох осіб до вживання наркотичних засобів) (Інформаційний бюлетень Верховного Суду УРСР. - 1981. - № 38).
Відповідальність за збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів настає незалежно від розміру таких засобів чи речовин.
Гроші або інші речі, одержані особою за реалізовані наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, передаються в доход держави на підставі п. 4 ч. 1 ст. 81 КПК, за винятком отриманих під час оперативної закупівлі, які згідно з п. 5 ч. 1 зазначеної статті належить повертати їх законному володільцеві (п. 4 постанови ПВСУ від 24 квітня 2002 р. № 4).
Збут наркотичних засобів вважається закінченим з моменту відчуження цих засобів чи речовин винною особою.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Вчинення незаконного: 1) виробництва; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів має здійснюватися тільки з метою збуту. Судова практика також свідчить про те, що наявність мети збуту є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони цих злочинів.
Так, ухвалою судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 11 травня 2000 р. було переглянуто вирок Кіровського місцевого суду м. Дніпропетровська від 28 січня 1999 р., згідно з яким Я., С., Ш. було засуджено за незаконне перевезення наркотичних речовин з метою збуту. Дослідивши фактичні обставини справи та наявні докази, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність у діях С. та Ш. мети збуту (вони на прохання Я. перевезли за певну плату належну йому сумку з марихуаною із залізничного вокзалу до гуртожитку, де той проживав) і змінив кваліфікацію дій цих осіб, зазначивши, що «дії особи, винної в незаконному перевезенні наркотичних засобів, можуть бути кваліфіковані за ст. 229’ (ст. 307 КК) лише за наявності у неї умислу на їх збут» (ВВСУ. — 2001. — № 1 (23).
Мета при здійсненні незаконного збуту може бути будь-яка. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування; поведінка суб’єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.
У випадках, коли наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналоги було одночасно виготовлено і для особистого вживання, і для збуту, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК (п. 4 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
12. Суб’єкт злочину — загальний; особа яка досягла 16-річного віку на момент вчинення злочину. Якщо зазначені діяння вчиняє службова особа з використанням свого службового становища, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 та 364 КК.
13. Обтяжуючі обставини цього злочину передбачені у ч. 2 ст. 307 КК, а саме: вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) за попередньою змовою групою осіб, 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308—310, 312, 314, 315, 317 КК, 4) із залученням неповнолітнього, 5) з метою збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, 6) з метою збуту чи передачі цих речовин у місцях позбавлення волі, 7) якщо предметом таких дій були наркотичні засоби чи психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, 8) якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.
Особливо обтяжуючі обставини цього злочину передбачені у ч. З ст. 307 КК, а саме: дії, передбачені частинами 1 або 2 ст. 307 КК, вчинені 1) організованою групою, 2) якщо предметом таких дії були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, 3) із залученням малолітнього, 4) щодо малолітнього.
Якщо в діях винного є обтяжуючі та особливо обтяжуючі обставини, то його дії підлягають кваліфікації за ч. З ст. 307 КК. При цьому всі обтяжуючі обставини мають бути вказані у відповідних процесуальних актах.
14. Частина 2 ст. 307 КК передбачає два види повторності злочинів, а саме: повторність тотожних і повторність однорідних злочинів. Перший вид повторності, тобто повторність тотожних злочинів, має місце там, де особа вчинила два або більше діянь, передбачених ст. 307 КК. При цьому винний, зокрема, може вчиняти в один і той же час триваючий злочин (наприклад, зберігання наркотичних засобів) та продовжуваний (наприклад, виробництво партії наркотиків) або одноактний злочин (наприклад, пересилання наркотичних засобів).
Якщо винний вчинив, наприклад, закінчений злочин у виді виробництва наркотичних засобів та замах на збут цих засобів, його дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — за ч. 1 ст. 307 КК та частинами 2 чи 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 307 КК.
Другий вид повторності, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, тобто повторність однорідних злочинів, має місце там, де вчиненню злочину, передбаченого ст. 307 КК, передувало вчинення тією самою особою одного із злочинів, передбачених будь-якою частиною статей 308—310, 312, 314, 315 або 317 КК. Цей перелік злочинів є вичерпним; при цьому не має значення, чи були вони закінченими чи незакінченими, вчинені особою самостійно чи в співучасті. Якщо особа не була раніше засуджена за ці злочини, то її дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, а якщо особа була засуджена за будь-який із зазначених злочинів, то її дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК (при відсутності інших обтяжуючих обставин) за умови, що судимість не була погашена чи знята.
Детальніше про ознаки повторності злочинів та обставини, що її виключають, див. коментар до ст. 32 КК.
15. Дії, передбачені в ч. 1 ст. 307 КК, визнаються вчиненими за попередньою змовою групою осіб, якщо одну чи кілька дій спільно вчинили два або більше суб’єкти цього злочину як співвиконавці або з розподілом ролей, які до початку виконання будь-якої дії домовилися про спільне її вчинення та усвідомлювали, що діють для досягнення спільної мети — збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Докладніше про ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
16. Під діями, передбаченими ч. 1 ст. 307 КК, вчиненими із залученням неповнолітнього, слід розуміти фактичне втягнення суб’єктом цього злочину особи у віці від 14-ти до 18-ти років у виконання будь-якої дії, що складає об’єктивну сторону цього злочину. Обтяжуюча обставина, що розглядається, має місце за умови, що неповнолітній був залучений у вчинення хоча 6 однієї дії, передбаченої ч. 1 ст. 307 КК, хоча б один раз.
Таке залучення може мати форму як співучасті у вчиненні злочину (наприклад, співвиконання або пособництво), так і залучення у вчинення дій особи, яка не досягла 16-річного віку, з якого тільки і можлива відповідальність за злочин, передбачений ст. 307 КК. При цьому суб’єкт злочину, що залучив неповнолітнього, повинен усвідомлювати, що залучена ним особа є неповнолітньою, або, коли він цього не усвідомлював, то кримінальна відповідальність настає лише за умови, якщо він повинен був і міг це усвідомлювати.
Учинення цього злочину із залученням неповнолітнього не потребує додаткової кваліфікації за ст. 304 КК.
17. Збут наркотичних засобів чи психотропних речовин у місцях масового перебування громадян — це будь-які умисні дії із зазначеними засобами чи речовинами, пов’язані з їх відчуженням особі (особам) біля приміщень або безпосередньо в приміщеннях навчальних закладів (інститутів, технікумів, технічних училищ тощо), у місцях спортивних та культурних заходів (спортивних клубах, стадіонах, кінотеатрах, дискотеках тощо), а також в інших місцях масового перебування громадян (наприклад, на мітингах, демонстраціях, ринках, авто- та залізничних вокзалах тощо).
При збуті та одночасному схилянні до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів відповідальність настає за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 і 315 КК.
18. Збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі — це будь-які сплатні чи безоплатні форми відчуження зазначених засобів чи речовин з метою передачі їх у місця позбавлення волі (для вживання, збуту або іншого використання там таких засобів чи речовин).
Про поняття місць позбавлення волі див. коментар до ст. 393 КК. Злочин визнається закінченим незалежно від того, чи фактично потрапили наркотичні засоби у місця позбавлення волі.
19. Така обтяжуюча обставина, як вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 307 КК, якщо їх предметом були наркотичні засоби у великих розмірах, має місце там, де при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, пересиланні з метою збуту, а також при збуті наркотичних засобів їх розмір відповідав великому розміру, встановленому в Таблиці щодо певного наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогів (див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
20. Якщо предметом хоча б однієї дії, передбаченої ч. 1 ст. 307 КК, були особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини (див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК), це дає підставу для кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 307 КК.
21. Частина 3 ст. 307 КК передбачає таку особливо обтяжуючу обставину даного злочину, як вчинення організованою групою дій, передбачених частинами 1 або 2 цієї статті.
Учинення зазначених дій організованою групою має місце там, де в готуванні до їх вчинення або в їх фактичному вчиненні брали участь три або більше учасники групи — суб’єктів злочину, передбаченого ст. 307 КК, які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення хоча б однієї дії, передбаченої ст. 307 КК, та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи (докладніше про вчинення злочину організованою групою див. коментар до ч. З ст. 28 КК).
Організатор такої групи підлягає кримінальній відповідальності за всі вчинені нею дії, передбачені ст. 307 КК. Інші учасники організованої групи підлягають кримінальній відповідальності лише за ті дії, у підготовці або вчиненні яких вони брали участь, незалежно від тієї ролі, яку виконував у злочині кожен з них (див. коментар до ст. ЗО КК).
22. Для кваліфікації дій винного за ч. З ст. 307, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах (про особливо великі розміри наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК), достатньо вчинення хоча б однієї дії, передбаченої ч. 1 ст. 307 КК, із цими засобами чи речовинами в таких розмірах.
23. Діями, які були вчинені із залученням малолітнього, визнаються будь-які форми втягнення особи у віці до 14-ти років у вчинення хоча б однієї дії, передбаченої частиною 1 або 2 ст. 307 КК, хоча б один раз. При цьому суб’єкт злочину, передбаченого ст. 307 КК, що залучив малолітнього, повинен усвідомлювати, що ця особа не досягла 14-річного віку. Якщо суб’єкт не усвідомлював малолітнього віку особи, відповідальність для нього настає за умови, якщо він повинен був та міг це усвідомлювати.
24. При визначенні вчинення дій щодо малолітнього слід виходити з того, що фактично такі дії можуть виражатися в незаконному збуті наркотичних засобів у значних, великих чи особливо великих розмірах або особливо небезпечних наркотиків особі, яка не досягла 14-річного віку, у тому числі в місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян.
25. Частина 4 ст. 307 КК передбачає спеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальності з^ наявності певної передумови та підстави (про поняття передумови та підстави звільнення від кримінальної відповідальності див. коментар до розділу IX Загальної частини). Передумовою звільнення від кримінальної відповідальності є вчинення певного злочину, а саме: незаконне виробництво наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, їх виготовлення, придбання, зберігання, перевезення і пересилання як з метою збуту, так і без такої мети (див. коментар до ч. 1 цієї статті та до ч. 1 ст. 308 КК). Даний перелік злочинів є вичерпним. Він не включає незаконного збуту зазначених засобів та речовин, а також злочинів з обтяжуючими обставинами, передбаченими частинами 2 та 3 ст. 307 КК.
Частина 4 ст. 307 КК передбачає дві підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинення нею зазначених злочинів, а саме:
1) добровільну здачу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів і вказання на джерело їх придбання або 2) добровільну здачу зазначених засобів та речовин і сприяння розкриттю злочинів, пов’язаних з їх незаконним обігом.
Загальна ознака для обох підстав — це добровільна здача особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто вчинення з власної волі особою, яка володіла зазначеними засобами та речовинами, особисто або з використанням третіх осіб передачі їх будь-яким способом під контроль органів публічної влади за умови, що ця особа об’єктивно мала реальну можливість (і суб’єктивно її усвідомлювала) подальшого володіння такими засобами або речовинами.
Вказання на джерело придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів — це правдиве повідомлення даною особою представнику публічної влади про обставини, особу чи місце придбання зазначених засобів або речовин, тобто про те, чи сама вона їх виготовила і зберігала (де, яким способом виготовила, із якої сировини, місце зберігання тощо), чи придбала в іншої особи (дані про цю особу або індивідуальні ознаки місця придбання), чи заволоділа ними шляхом викрадення, привласнення, вимагання, шахрайства чи зловживання службовим становищем, контрабанди тощо (коли, де, за яких обставин вчинено злочин тощо).
Сприяння розкриттю злочинів, пов’язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, — це добровільне надання даною особою суду чи органу кримінального переслідування відомостей, які можуть бути використані для встановлення осіб, що вчинили злочини із зданими засобами чи речовинами, або інших обставин вчинення цих злочинів. Злочинами, пов’язаними з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, визнаються злочини, передбачені статтями 305—320 КК.
За наявності зазначених передумови та підстави особа підлягає обов’язковому і безумовному звільненню від кримінальної відповідальності за зазначені злочини, пов’язані із зданими наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами. При цьому, якщо особа добровільно здала не всі, що мала, зазначені засоби або речовини, а лише їх частину, то вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності (за наявності відповідної підстави) лише в частині зданих засобів чи речовин; щодо незданої їх частини особа підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
Звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи із зазначених підстав має здійснюватися за правилами, передбаченими статтями 7, 7’, 72 КПК (п. 23 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
За змістом ч. 4 ст. 307 КК особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства (п. 24 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Стаття 308. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства — караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 307, 310, 311, 312, 314, 317 цього Кодексу, або у великих розмірах, а також заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах, або організованою групою, розбій з метою викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також вимагання цих засобів чи речовин, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Суспільна небезпечність викрадення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем полягає у тому, що ці засоби чи речовини виходять з-під контрольованого обігу, що здатне спричинити шкоду здоров’ю населення.
2. Предметом цього злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги (їх визначення див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
3. Об’єктивну сторону злочину становить незаконне вилучення будь-яким із зазначених способів наркотичних засобів з підприємств, установ, організацій (аптек, баз, складів, лікувально-профілактичних закладів тощо) незалежно від форми власності чи в окремих громадян, у тому числі вилучення наркотиковмісних рослин або їх частин із земельних ділянок господарств чи громадян до закінчення збирання врожаю. При цьому не має значення, правомірно чи незаконно особа володіла наркотичним засобом, психотропною речовиною або вирощувала наркотиковмісні рослини, які були предметом незаконного вилучення.
Способами вилучення наркотичних засобів є: 1) крадіжка, 2) грабіж ненасильницький та насильницький (частини 1 та 2 ст. 308 КК), 3) привласнення, 4) вимагання, у тому числі поєднане з насильством, що не є небезпечним та небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого (частини 1—3 ст. 308 КК), 5) заволодіння шляхом шахрайства, 6) заволодіння шляхом зловживання службовою особою своїм становищем (ч. 2 ст. 308), 7) розбій (ч. З ст. 308 КК). Про ознаки зазначених способів вилучення наркотичних засобів див. у коментарях до статей 185, 186, 187, 189, 190, 191 КК.
Під привласненням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів слід розуміти дії, пов’язані з їх протиправним утриманням чи неповерненням володільцю особою, якій вони були довірені по службі (для зберігання, перевезення, пересилання) або якою були вилучені в іншої особи, що протиправно ними володіла, тощо (п. 8 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Розтрата винним наркотичних засобів, які були йому ввірені чи перебували в його віданні, розглядається як спосіб збуту таких засобів і підлягає кваліфікації за ст. 307 КК.
При вилученні наркотичних засобів зазначеними способами не є обов’язковим заподіяння наслідків у вигляді матеріальної шкоди, характерної для відповідних злочинів проти власності, а також наявність такої ознаки, як безоплатність їх вилучення. Відтак, якщо винний хоч і надав відповідний еквівалент при вилученні наркотичних засобів (наприклад, сплатив їх вартість), його дії підлягають кваліфікації за ст. 308 КК.
4. Момент закінчення злочину залежить від способу вилучення наркотичних засобів.
Викрадення наркотичних засобів шляхом крадіжки та грабежу, а також заволодіння ними шляхом шахрайства вважається закінченим злочином з моменту вилучення цих засобів і наявності реальної можливості хоча б пер-винно розпорядитися ними (сховати, викинути, передати тощо). При привласненні злочин визнається закінченим з моменту вилучення наркотичних засобів і отримання винним можливості розпоряджатися ними на власний розсуд. Вимагання наркотичних засобів визнається закінченим злочином з моменту пред’явлення вимоги про передачу цих засобів чи права на них, поєднаної із погрозами, передбаченими ч. 1 ст. 189 КК, чи із застосуванням відповідного фізичного або психічного насильства, незалежно від досягнення винним поставленої мети. Розбій з метою викрадення наркотичних засобів вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням чи погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При вчиненні його шляхом вимагання обов’язковою є мета — незаконно отримати наркотичні засоби чи право на них, а шляхом розбою — викрадення наркотичних засобів.
6. Суб’єктом злочину, вчиненого шляхом крадіжки, грабежу, розбою, вимагання та шахрайства, є загальний суб’єкт. Відповідальність за ці злочини настає для осіб, що досягли 14-річного (при шахрайстві — 16-річного) віку. Суб’єкт злочину, вчиненого шляхом привласнення, є спеціальний (особа, що досягла 16-річного віку та якій наркотичні засоби були ввірені, наприклад, у зв’язку із професійною діяльністю чи перебували у її віданні).
Суб’єктом заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службовим становищем є також спеціальний суб’єкт — службова особа (див. коментар до ст. 364 КК).
7. Обтяжуючі обставини злочину передбачені в ч. 2 ст. 308 КК:
1) крадіжка, грабіж, привласнення, вимагання наркотичних засобів чи заволодіння ними шляхом шахрайства, вчинені повторно; 2) ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 307, 310—314, 317 КК; 3) ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб; 4) ті самі дії, вчинені із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства; 5) ті самі дії, вчинені у великих розмірах; 6) заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Особливо обтяжуючі обставини злочину передбачені у ч. З ст. 308 КК, а саме: 1) дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах; 2) ті самі дії, вчинені організованою групою;
3) розбій з метою викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; 4) вимагання цих засобів чи речовин, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я.
8. Частина 2 ст. 308 КК передбачає два види повторності злочинів: повторність тотожних та повторність однорідних злочинів.
Перший вид — повторність тотожних злочинів — має місце там, де особа вчинила щодо наркотичних засобів дві або більше крадіжки, грабежу, вимагання, привласнення або шахрайства, тобто вчинила повторно злочини, передбачені ч. 1 ст. 308 КК.
Другий вид — повторність однорідних злочинів — має місце там, де особа раніше вчинила будь-який із однорідних злочинів, прямо і вичерпним чином перелічених в ч. 2 ст. 308 (злочини, передбачені статтями 306, 307, 310— 314, 317 КК), і знову вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 308 КК.
Детальніше про ознаки повторності злочинів та обставин, що її виключають, див. коментар до ст. 32 КК.
9. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів чи речовин або заволодіння ними шляхом шахрайства визнаються вчиненими за попередньою змовою групою осіб, якщо ці дії були вчинені спільно двома або більше суб’єктами злочину, передбаченого ст. 308 КК (як співвиконавцями чи з розподілом ролей), які на стадії готування до злочину домовилися про спільне його вчинення.
Докладніше про ознаки злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
10. Дії, передбачені ч. 1 ст. 308 КК, визнаються вчиненими у великих розмірах, якщо предметом викрадення, привласнення, вимагання чи шахрайства були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, розмір яких відповідає показникам Таблиці щодо їх великого розміру (див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
11. На підставі тлумачення ст. 308 КК можна зробити висновок, що така обтяжуюча злочин обставина, як «ті самі дії, вчинені… із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства», стосується грабежу та вимагання, предметом яких були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги. Про ознаки зазначеного фізичного та психічного насильства див. коментар до ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 189 КК.
12. Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службовим становищем здійснюється спеціальним суб’єктом — службовою особою. Докладніше про об’єктивні ознаки зловживання службовою особою своїм службовим становищем див. коментар до ст. 364 КК. При вчиненні службовою особою дій, які охоплюються ч. 2 ст. 308 КК, додаткова кваліфікація їх за ст. 364 КК не потрібна.
13. Така особливо обтяжуюча обставина злочину, як вчинення дій, передбачених частинами 1 або 2 цієї статті, в особливо великих розмірах, має місце за наявності двох ознак: 1) зазначені дії мають бути виражені в крадіжці, грабежі (насильницькому чи ненасильницькому), привласненні, вимаганні, не поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, шахрайстві, вчинених однією особою чи за попередньою змовою групою осіб, або заволодінні цими засобами чи речовинами службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем та 2) предметом зазначених дій мають бути наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах (визначення його див. в п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
14. Дії, передбачені частинами 1 або 2 ст. 308 КК, вважаються вчиненими організованою групою, якщо в їх готуванні або вчиненні брали участь три або більше суб’єкти злочину, передбаченого ст. 308 КК, які на стадії готування зорганізувались у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Докладніше про ознаки вчинення злочину організованою групою див. коментар до ч. З ст. 28 КК.
15. Щодо ознак розбою з метою викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та їх вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, — детальніше див. коментар до ч. 1 ст. 187 та ч. З ст. 189 КК.
16. Вчинення злочину, передбаченого ст. 308 КК, з метою збуту вилучених наркотичних засобів потребує додаткової кваліфікації як готування до злочину (ч. 1 ст. 14 КК), передбаченого ст. 307 КК.
Якщо після викрадення чи заволодіння наркотичними засобами або речовинами способами, передбаченими ст. 308 КК, були вчинені дії, пов’язані із зберіганням, перевезенням, пересиланням з метою збуту чи без такої, а так само збут викрадених наркотичних засобів чи речовин, скоєне підлягає кваліфікації за сукупністю злочинів — за статтями 308 і 307 або 309 КК і не утворює ознак повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК.
Дії винного, пов’язані з незаконним виробництвом чи виготовленням з викрадених наркотичних засобів (наприклад, з наркотиковмісних рослин) нового виду наркотичних засобів (наприклад, з макової соломки — опію чи з конопель — гашишу), також підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів — за статтями 308 і 307 або 309 КК і не утворюють ознак повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК (п. 10 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
17. Дії, передбачені ст. 308 КК, слід відрізняти від придбання наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були наркотиковмісні рослини чи їх частини. Якщо мало місце умисне незаконне вилучення наркотиковмісних рослин або їх частин (наприклад, коробочок і стебел маку чи коноплі) з охо-ронюваних полів сільськогосподарських підприємств або із земельних ділянок громадян до закінчення збирання врожаю, такі дії підлягають кваліфікації за ст. 308 КК. У випадку, коли охорону з поля знято або врожай зібрано з ділянки (городу) громадянина, збирання залишків наркотиковмісних рослин чи їх частин на цих полях чи городах, а також збирання самосійного маку чи дикоростучих конопель вважається незаконним придбанням наркотичних засобів і залежно від мети вчиненого діяння підлягає кваліфікації за статтями 307 або 309 КК.
Стаття 309. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
4. Особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
1. Суспільна небезпечність незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів чи речовин без мети збуту визначається тим, що такі дії призводять до некон-трольованого обігу зазначених засобів і речовин, що спричиняє шкоду здоров’ю населення. Злочин, передбачений ст. 309 КК, є одним із найпоширеніших у сфері незаконного обігу наркотичних засобів
2. Предметом цього злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги (їх визначення див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
При цьому відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК настає у випадку, коли розмір наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, що були предметом цього злочину, перевищує невеликий, оскільки незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту у невеликих розмірах тягне відповідальність за ст. 44 КпАП (п. 22 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
У деяких випадках, коли предметом цього злочину є особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини, їх невеликий розмір не визначається (це стосується, наприклад, таких засобів, як героїн та ефед-рон). У такому випадку відповідальність за ст. 309 КК настає у разі здійснення таких незаконних дій навіть з мізерною кількістю цих наркотичних засобів.
Ухвалою судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду України було залишено без змін вирок Київського міського суду від 27 березня 1998 р. у справі І. щодо обвинувачення його за придбання на суму 20 гри. героїну для особистого споживання. У касаційних скаргах І. та його захисник просили скасувати вирок у цій частині, оскільки неможливо було встановити точну кількість придбаного ним наркотичного засобу. Суд, розглянувши обставини справи, дійшов висновку, що відповідно до Висновку Комітету по контролю наркотиків МОЗ України по кількісному віднесенню за медичними критеріями наркотичних засобів, внесених до Списку № 1 Таблиць І і II, а також Списку № 3 Таблиці І, що знаходяться у незаконному обігу (додаток до протоколу засідання Комітету по контролю наркотиків від 18 квітня 1995 р. № 4), героїн належить до особливо небезпечних наркотичних засобів, у зв’язку з чим його невеликий розмір не визначається. Тому відповідальність за ч. 2 ст. 2296 КК 1960 р. (ст. 309 КК 2001 р.) «настає у разі вилучення навіть мізерної кількості зазначеного наркотичного засобу» (Рішення Верховного Суду України. Щорічник. — 1999. — С. 106-107).
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в таких альтернативних діях, а саме незаконних: 1) виробництві, 2) виготовленні, 3) придбанні, 4) зберіганні, 5) перевезенні, 6) пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів. Для констатації об’єктивної сторони складу злочину достатньо вчинити хоча б одну із зазначених дій.
4. Визначення змісту незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речових або Їх аналогів див. в коментарі до ст. 307 КК.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених дій.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи речовин. Відтак, мета зазначених дій може бути будь-якою, за виключенням збуту (наприклад, споживання наркотичних засобів чи речовин). Саме відсутність мети збуту є обставиною, за якою розмежовуються злочини, передбачені статтями 307 та 309 КК. При цьому в кожному випадку слід уважно досліджувати обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів, щоб не допускати помилок при кваліфікації вчиненого.
Так, судовою колегією в кримінальних справах Верховного Суду України було переглянуто вирок суду Печерського району м. Києва щодо звинувачення П. у збуті наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб. Під час перегляду справи Верховним Судом було досліджено наявні матеріали та докази, які свідчили про те, що П. протягом певного проміжку часу виготовляв наркотичні засоби, при цьому П. твердив, що наміру збувати їх не мав і фактично нікому не збував. Доказів, які підтверджували б висновок місцевого суду про те, що П. незаконно виготовляв з метою збуту і збував наркотичні засоби, у справі не було. Будь-які дані про те, що він робив це за попередньою змовою групою осіб, у справі були відсутні; особа, якій він нібито збував виготовлені наркотичні засоби, не була встановлена (за його словами, иевстановлеиа особа лише забезпечувала його сировиною). Отже, суд дійшов висновку, що П. не мав мети збуту і не збував наркотичні засоби, адже не міг особисто ними розпоряджатися (віддавав особі, що забезпечувала його сировиною, і отримував таким чином можливість вжити дозу виготовленого ним же наркотичного засобу), змову його з певстаиовлеиоіо особою також доведено не було (ЮВУ. — 2000. — № 31 (267). Отже, судова практика визнає вчиненими без мети збуту дії особи, що виготовляла наркотичні засоби, не маючи змоги при цьому ними розпорядитись (па замовлення інших осіб, як роботу тощо).
7. Суб’єкт злочину — загальний; особа, що досягла 16-річного віку. Якщо зазначені діяння вчиняє службова особа з використанням свого службового становища, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 та 364 КК.
8. Обтяжуючими обставинами цього злочину за ч. 2 є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) за попередньою змовою групою осіб, 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 312, 317 КК, 4) якщо предметом зазначених дій були наркотичні засоби чи психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Особливо обтяжуючі обставини цього злочину передбачені у. ч, З ст. 309 КК, а саме: дії, передбачені частинами 1 або 2 ст. 309 КК, вчинені:
1) із залученням неповнолітнього або 2) якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.
Про зміст цих обтяжуючих та особливо обтяжуючих обставин див. коментар до ст. 307 КК.
9. У випадках, коли наркотичний засіб або психотропну речовину було одночасно виготовлено і для власного вживання, і для збуту, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 і 309 КК.
10. Частина 4 ст. 307 КК передбачає спеціальний вид обов’язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК.
Передумовою такого звільнення є вчинення даною особою однієї чи кількох дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК, незалежно від того, закінченими чи незакінченими вони були. Перелік зазначених дій є вичерпним. У випадку, якщо особа вчинила такі дії за наявності обтяжуючих чи особливо обтяжуючих обставин, передбачених частинами 2 або 3 ст. 309 КК, передумова такого звільнення відсутня.
Підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, складається з двох елементів, а саме: добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і початку її лікування від наркоманії.
Суб’єкт звернення до лікувального закладу збігається із суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, тобто ним є особа, яка досягла 16-річного віку і вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, і, крім того, захворіла на наркоманію, а потім добровільно звернулася до лікувального закладу.
Особою, хворою на наркоманію, визнається така особа, якій у встановленому порядку медичним закладом встановлено діагноз «наркоманія» (ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р.). Під наркоманією у цьому Законі розуміють хворобливий психічний стан, зумовлений хронічною інтоксикацією внаслідок зловживання наркотичними засобами, що віднесені до таких конвенціями 00 Н чи Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, і який характеризується психічною або фізичною залежністю від них.
Адресатом звернення цієї особи є лікувальний заклад, яким можуть бути як державні лікарні, диспансери, поліклініки, так і установи недержавної форми власності, зареєстровані у встановленому законом порядку (наприклад, поліклініки, медичні центри, кабінети тощо).
Під зверненням до лікувального закладу слід розуміти звернення у будь-який формі (усній, письмовій) із заявою про хворобу на наркоманію і бажання лікуватися від цієї хвороби. Таке звернення повинне мати місце після вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, але до закінчення п’ятирічного строку давності.
Звернення визнається добровільним, якщо особа за своєю волею (необов’язково за своєю ініціативою) звертається до лікувального закладу, усвідомлюючи, що має можливість безперешкодно вчиняти злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК. Якщо особа звертається до лікувального закладу у зв’язку з викриттям її участі у цьому злочині, таке звернення вважається не добровільним, а вимушеним.
Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на цій підставі, слід з’ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено, і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин (п. 23 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Особа визнається такою, що розпочала лікування від наркоманії, якщо вона почала виконувати призначення лікаря. Про це може свідчити початок амбулаторного лікування, поміщення до стаціонару тощо. Якщо особа добровільно звернулася до лікувального закладу з проханням про лікування від наркоманії, але з будь-яких причин (наприклад через відсутність вільних ліжко-місць у лікарні, ліків чи належних спеціалістів тощо) все ж таки не розпочала таке лікування, то підстава для звільнення її від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. З ст. 309 КК, відсутня. Про це свідчить і судова практика.
Так, Ф. страждав опійною наркоманією. В суді було встановлено, що він до порушення кримінальної справи протягом літа неодноразово добровільно звертався до лікарів з проханням про надання йому наркологічної допомоги. У зв’язку з обмеженими можливостями Київської міськнаркослужби, нестачею ліжко-місць Ф. був поставлений на чергу. Після цього він систематично звертався до працівників Київського об’єднання «Соціотерапія» за інформацією про його просування по черзі, шукав можливостей госпіталізації. Самостійно він не був спроможним позбавитися захворювання і у зв’язку з небезпекою розвитку абстинентпих проявів не міг утриматися від вживання наркотиків. З огляду па ці обставини Ф. був змушений шукати та купувати наркотики і підтримувати себе ними. Ф. було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК (за ознакою вчинення злочину повторно), звільнено від відбування покарання з випробуванням і направлено на стаціонарне лікування від наркоманії.
11. Слід мати на увазі, що особа, яка вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, підлягає обов’язковому і безумовному звільненню від кримінальної відповідальності за цей злочин і на підставах, передбачених ч. 4 ст. 307 КК (див. коментар до ч. 4 ст. 307 КК).
Стаття 310. Посів або вирощування снотворного маку чи конопель
1. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу, або вчинені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, а також незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості п’ятисот і більше рослин —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Суспільна небезпечність злочину, передбаченого статтею 310 КК, полягає в тому, що він є однією з криміногенних умов, які сприяють незаконному виробництву, виготовленню чи викраданню наркосировини, її проходженню у канали нелегального розподілу, сферу підпільної торгівлі та використання з немедичною метою.
2. Предметом злочину є снотворний мак і коноплі, що містять наркотичні засоби (про поняття наркотичних засобів див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
Мак, снотворний чи опійний — це різні сорти маку, які містять алкалоїди опіуму (морфін, кодеїн, тебаїн тощо). Поширеним є виготовлення макової соломки. Це зібрані будь-яким способом стебла і коробочки будь-якого сорту снотворного маку (за винятком власне макового насіння) в цілому вигляді або подрібнені аж до порошкоподібного вигляду. Нерідко з макової соломки різними способами (наприклад, шляхом виділення наркотично активних алкалоїдів водою або органічними розчинниками) отримують опій екстракційний в розчиненому, смолоподібному або твердому стані.
Коноплі (каннабіс) — поширені назви — посівні (звичайні, культурні), іноді — індійські — однорічна рослина, в якій плодоносні та квітучі верхівки (суцвіття), пилок і смола містять тетрагідроканнабінол — наркотично активний алкалоїд. Наркотичні засоби конопляної групи — марихуана, гашиш, смола каннабісу, гашишне масло, всі ізомери тетрагідроканнабінолу.
За загальним правилом культивування (посів та вирощування) нар-ковмісних рослин, до яких належать снотворний мак та коноплі, з метою виробництва або виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин може здійснюватися лише підприємствами державної та комунальної власності за наявності у них відповідної ліцензії. Діяльність, пов’язана з культивуванням рослин з низьким вмістом наркотичних засобів для промислових цілей (за винятком виробництва чи виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин), може здійснюватися підприємствами всіх форм власності за наявності у них ліцензії на відповідні види діяльності.
Юридичні особи, які не мають ліцензії на культивування зазначених рослин, та фізичні особи, які є власниками або користувачами земельних ділянок, на яких ростуть ці рослини, зобов’язані їх знищити. Отже, посів або вирощування в Україні снотворного маку чи конопель без належного дозволу буде в усіх випадках протиправним.
Судова практика свідчить, що для кваліфікації дій винного за ст. 310 КК потрібно встановити, що винна особа посіяла або вирощувала саме снотворний (опійний) мак чи інші культури, які містять наркотичні засоби.
Так, постановою президії Одеського обласного суду від 17 червня 1992 р. було скасовано вирок суду Березівського району Одеської області щодо С. у частині засудження його за вирощування опійного маку із закриттям справи за відсутністю в його діях складу цього злочину. При перегляді справи встановлено, що у ній відсутні докази, які свідчили 6 про те, що С. виростив саме опійний мак, а не олійний (Право України. — 1993. — № 1. — С. 44). Отже, суд дійшов висновку, що при притягненні особи до відповідальності за культивування (посів та вирощування) снотворного маку та подібних рослин слід пересвідчуватись, що особою вирощувалися саме рослини, які містять наркотичні засоби.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 310 КК, полягає в двох альтернативних діях, а саме: в незаконних 1) посіві або 2) вирощуванні снотворного маку чи конопель.
Незаконними є посів або вирощування снотворного маку чи конопель, якщо такі дії вчинені з порушенням «Положення про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМ України від 3 січня 1996 р. № 6.
Посів снотворного маку чи коноплі — це дії, спрямовані на висів насіння рослин або розсади без належного дозволу на будь-яких земельних ділянках, як спеціально підготовлених, так і порожніх. Придбання насіння, його пророщування, а також придбання розсади з метою подальшого вирощування маку снотворного чи конопель треба кваліфікувати як готування (ч. 1 ст. 14 КК) до вчинення злочину, передбаченого ст. 310 КК. Способи, засоби посіву, а також його місце (присадибні ділянки, поля господарств, пустирі) значення для кваліфікації не мають.
Вирощування снотворного маку чи коноплі — це догляд (рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання. Причому для наявності вказаного діяння не має значення, посадив ці рослини сам винний, висіяні вони будь-ким іншим або є дикорослими.
За ч. 1 ст. 310 КК підлягають кваліфікації дії осіб, які здійснили посів чи вирощування снотворного маку чи конопель у розмірі до 500 рослин. При цьому слід мати на увазі, що вирощування зовсім незначної кількості таких рослин може бути визнане малозначним діянням (див. коментар до ч. 2 ст. 11 КК). У такому випадку особа може бути притягнена до адміністративної відповідальності за ст. 1062 КпАП.
4. Злочин вважається закінченим: при посіві снотворного маку чи конопель — з моменту здійснення будь-яких дій, спрямованих на висів насіння або розсади таких рослин (внесення насіння або посадка розсади в грунт незалежно від подальшого проростання чи зростання рослин, розміру площі);
при їх вирощуванні — з моменту, коли винна особа почала доглядати (вчинила будь-які дії з догляду) за вже посіяними рослинами незалежно від того, чи були вирощені снотворний мак чи коноплі, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлено) наркотичні засоби.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При кваліфікації діянь за ч. 1 ст. 310 КК мотив і мета незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель не мають значення.
При незаконному посіві або вирощуванні снотворного маку чи коноплі, що вчиняються за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 310 КК), обов’язковою є спеціальна мета — збут цих рослин.
6. Суб’єкт злочину загальний; особа, яка досягла 16-річного віку.
7. Обтяжуючими обставинами цього злочину ч. 2 ст. 310 КК визнає дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони вчинені: 1) особою, яка була раніше засуджена за цією статтею чи 2) яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 КК; або 3) за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, або 4) у кількості п’ятисот і більше рослин.
8. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була раніше засуджена за цією статтею, передбачає рецидив тотожних злочинів. Він має місце за умови, що судимість за раніше вчинений злочин, передбачений ст. 310 КК, не була погашена чи знята (докладніше про рецидив злочинів див. коментар до ст. 34 КК).
9. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 КК, — являє собою повторність однорідних злочинів (докладніше про таку повторність див. коментар до ст. 32 КК).
Слід зазначити, що така ознака, як повторність тотожних злочинів, не передбачена ст. 310 КК. Якщо особа повторно вчинила посів або вирощування снотворного маку чи конопель (наприклад, вирощувала його на присадибній ділянці кілька років підряд), ця обставина не враховується при кваліфікації вчиненого, але обов’язково має бути відзначена при формулюванні обвинувачення особи.
Посів та вирощування цих культур — різні та розділені у часі дії. Вони можуть скоюватись як однією, так і різними особами, як щодо одного виду рослин, так і щодо різних. Самі по собі ці дії повторності не утворюють.
10. Про дії, передбачені ч. 1 ст. 310 КК, вчинені за попередньою змовою групою осіб, див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК. Незаконні посів або вирощування снотворного маку чи конопель, що були здійснені за попередньою змовою групою осіб з метою збуту, вважаються закінченими незалежно від досягнення особами цієї мети. Якщо урожай буде фактично реалізовано, такі дії слід кваліфікувати за сукупністю ч. 2 ст. 310 та відповідною частиною ст. 307 КК.
11. При кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 310 КК за ознакою незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості 500 і більше рослин потрібно виходити з того, що при підрахунку кількості останніх окремою рослиною вважається та, яка має самостійний корінь, а кількість її стебел в розрахунок не береться. При підрахунку кількості рослин різних видів (наприклад, маку снотворного й конопель) допускається їх складання.
12. Дії особи, яка незаконно виростила мак снотворний чи коноплі, а потім незаконно їх зберігала, перевозила, пересилала, збувала або виготовляла з них інші наркотичні засоби, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 310, 307 чи 309 КК.
Стаття 311. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною першою, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від шести до дванадцяти років з конфіскацією майна.
4. Особа, яка добровільно здала прекурсори, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконні їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті).
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в створенні умов для некон-трольованого виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, адже прекурсори є одним із джерел отримання хімічної сировини для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин або для використання у процесі їх виготовлення.
2. Предметом цього злочину є прекурсори (їх визначення, а також визначення їх розмірів див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК). У випадку, коли поряд з прекурсорами предметом цього злочину були також наркотичні засоби чи психотропні речовини, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 311 та 307 КК. У такому випадку, вирішуючи питання про кваліфікацію вчиненого за розміром прекурсорів, що стали предметом злочину, слід складати лише кількість прекурсорів різних видів. Об’єднувати їх кількість із кількістю наркотичних засобів чи психотропних речовин, що також стали предметом цього злочину, неприпустимо (п. 21 Постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Обіг прекурсорів, включених до Списку № 1 Таблиці IV Переліку, на території України дозволяється лише з метою застосування у медичній практиці або для науково-дослідної роботи, експертної або розшуково-оператив-ної діяльності, або з навчальною метою в порядку, встановленому законодавством. Саме тому діяльність, пов’язана з обігом цих прекурсорів, може здійснюватися лише підприємствами державної та комунальної форм власності за наявності у них відповідної ліцензії. Діяльність, пов’язана з обігом прекурсорів, включених до Списку № 2 Таблиці IV Переліку, може здійснюватися підприємствами незалежно від форм власності за наявності у них відповідної ліцензії. При цьому таким підприємствам не дозволяється зосереджувати в своєму розпорядженні кількість прекурсорів, що перевищує їх виробничі потреби.
Саме за предметом слід, головним чином, розмежовувати цей злочин та злочин, передбачений ст. 307 КК (предметом його є наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги), адже за змістом об’єктивної сторони вони є суміжними.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК, полягає у вчинені будь-якої із таких альтернативних дій, а саме: незаконного 1) виробництва, 2) виготовлення, 3) придбання, 4) зберігання, 5) перевезення, 6) пересилання прекурсорів з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин.
Про поняття виробництва прекурсорів — див. п. 4 коментарю до ст. 307 КК.
Під виготовленням прекурсорів треба розуміти процес їх одержання з відповідної вихідної сировини будь-яким способом, у будь-якому вигляді (порошку, рідини, суміші тощо), приготування шляхом змішування різних хімічних препаратів або хімічного синтезу (реакції) (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Більш детально про поняття виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання прекурсорів, а також про момент закінчення цих злочинних дій див. коментар до ст. 307 КК (зміст цих дій щодо прекурсорів є тотожним змісту дій, передбачених ст. 307 КК щодо наркотичних засобів і психотропних речовин та їх аналогів).
4. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК, полягає в незаконному збуті прекурсорів. Під незаконним збутом прекурсорів потрібно розуміти будь-які сплатні або безоплатні форми їх реалізації (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичка тощо). Відповідальність за незаконний збут прекурсорів настає незалежно від їх розміру.
Більш докладно про зміст незаконного збуту прекурсорів — див. коментар до п. 10 ст. 307 КК.
5. Дії особи, яка під виглядом прекурсорів умисно збуває будь-які інші засоби чи речовини з метою заволодіння грошима або майном, потрібно кваліфікувати як шахрайство, а за наявності підстав — і як підбурювання до замаху на незаконне придбання прекурсорів. Покупці при цьому несуть відповідальність за замах на незаконне придбання прекурсорів.
6. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, збут прекурсорів і незаконне перевезення чи пересилання їх за межі України слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 311 і 305 КК (п. З постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою, а саме: зазначені дії повинні вчинятися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин. У цьому випадку слід кваліфікувати дії винного за ч. 1 ст. 311 КК. Якщо особа виробляла, виготовляла, придбавала, зберігала, перевозила чи пересилала прекурсори з метою їх збуту, такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 311 КК. У разі, якщо особа вчинила такі дії без мети виробництва або виготовлення наркотиків чи психотропів, а також без мети збуту, вчинене слід кваліфікувати за ст. 320 КК, що передбачає відповідальність за порушення встановлених законодавством правил обігу прекурсорів.
8. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання прекурсорів (а також їх збут) вчиняє службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю із службовим злочином (статті 311 та 364 КК).
9. Обтяжуючими обставинами цього злочину є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) за попередньою змовою групою осіб, 3) у великих розмірах, 4) з метою збуту.
Про поняття повторності, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, про великий розмір вчинюваних дій див. коментар до ст. 307 КК (зміст цих ознак щодо незаконних дій з прекурсорами є тотожним змісту незаконних операцій з наркотичними засобами чи психотропними речовинами).
10. Про вчинення злочину з метою збуту прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала прекурсори, так і інші обставини, зокрема: великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб’єкта злочину, те, що особа сама не вживає наркотичні засоби чи психотропні речовини, але зберігає сировину для їх виготовлення (прекурсори), тощо — див. п. 11 коментарю до ст. 307 КК.
11. Особливо обтяжуючими обставинами цього злочину є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті: 1) організованою групою або 2) в особливо великих розмірах.
Про поняття вчинення злочину організованою групою та в особливо великих розмірах див. коментар до ст. 307 КК.
12. Частина 4 ст. 311 КК передбачає спеціальний вид обов’язкового та безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 311 КК.
Передумовою такого звільнення є вчинення особою хоча б однієї дії, передбаченої ч. 1 ст. 311 КК.
Підставою звільнення є сукупність двох обставин: 1) добровільна здача прекурсорів, призначених для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, та 2) вказання на джерело їх придбання або сприяння розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (див. коментар до ч. 4 ст. 307 КК).
Під добровільною здачею прекурсорів, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, слід розуміти дії, коли особа, маючи реальну можливість розпоряджатися ними й надалі, добровільно видає їх органам влади за власним бажанням. Мотиви видачі можуть бути різними. Таке рішення особа може прийняти з власної ініціативи, наприклад, через страх перед відповідальністю або за порадою батьків, близьких родичів, друзів тощо.
Добровільність виключається, якщо особа здає прекурсори, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин тоді, коли ці дії стали відомі представникам відповідних правоохоронних органів і передаються вони саме з метою запобігти неминучому викриттю злочину, наприклад, при обшуку в квартирі, гаражі та інших місцях. Проте добровільність може мати місце за умови, коли правоохоронним органам стало відомо про незаконне зберігання прекурсорів, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, однак вони самі не можуть вилучити їх з місця схованки, а особа з власної волі видає такі засоби чи речовини.
Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона, добровільно здавши прекурсори, вказала джерело придбання прекурсорів, що призначалися для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, або сприяла розкриттю злочинів, пов’язаних із незаконним обігом прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (див. коментар до ч. 4 ст. 307 КК).
Стаття 312. Викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства з метою подальшого збуту, а також їх збут для виробництва або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя або здоров’я, чи з погрозою застосування такого насильства, або у великих розмірах, а також заволодіння прекурсорами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великих розмірах, розбій з метою викрадення прекурсорів, а також їх вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в неконтрольованому обігу прекурсорів, призначених для незаконного виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів.
2. Предметом цього злочину є прекурсори (їх визначення, а також визначення їх розміру див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК). Саме за предметом слід, головним чином, розмежовувати цей злочин та злочин, передбачений ст. 308 КК (предметом його є наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги), адже за змістом об’єктивної сторони вони є однаковими.
У випадку, коли поряд з прекурсорами предметом цього злочину були також наркотичні засоби чи психотропні речовини, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 312 та 308 КК. У такому випадку, вирішуючи питання про кваліфікацію вчиненого за розміром прекурсорів, що стали предметом злочину, слід складати лише кількість прекурсорів різних видів. Об’єднувати їх кількість із кількістю наркотичних засобів чи психотропних речовин, що також стали предметом цього злочину, неприпустимо (п. 21 Постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
3. Об’єктивна сторона цього злочину може виражатися у вчиненні хоча б однієї з таких дій, як: 1) викрадення шляхом крадіжки та грабежу (насильницького та ненасильницького) прекурсорів, 2) їх привласнення, 3) вимагання, 4) заволодіння ними шляхом шахрайства або 5) шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, 6) розбій з метою викрадення прекурсорів (зміст цих дій збігається із змістом дій, передбачених ст. 308 КК, про поняття їх див. коментар до ст. 308 КК), 7) збуті прекурсорів (визначення змісту збуту прекурсорів див. у коментарі до ст. 307 та до ч. 2 ст. 311 КК).
При кваліфікації дій винного у разі здійснення ним збуту прекурсорів слід мати на увазі, що за ст. 312 КК слід кваліфікувати вчинене у разі, якщо збуту прекурсорів передувало викрадення їх чи привласнення іншим способом, передбаченим ст. 312 КК. У випадку, якщо прекурсори було вироблено, виготовлено чи придбано цією особою (а не викрадено чи іншим шляхом привласнено), вчинене належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 311 КК. Злочини, передбачені ст. 312 та ч. 2 ст. 311 КК (у формі збуту прекурсорів), слід розрізняти також за ознакою наявності спеціальної мети (див. пункт 4 коментарю до цієї статті).
4. Суб’єктивна сторона злочину, крім прямого умислу, передбачає: для викрадення, привласнення, вимагання прекурсорів, заволодіння ними шляхом шахрайства та зловживання службовою особою своїм службовим становищем спеціальну мету — подальший збут для виробництва або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів; для збуту прекурсорів — наявність мети подальшого виробництва або виготовлення з них наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.
Незаконне заволодіння цими речовинами без мети збуту має кваліфікуватися за відповідними статтями КК, які передбачають відповідальність за злочини проти чужого майна.
У разі, коли особа заволоділа прекурсорами без мети їх збуту, а через певний проміжок часу збула їх особам, які займаються виготовленням наркотичних засобів або психотропних речовин, вчинене нею потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів за статтями, що передбачають відповідальність за викрадення чужого майна, та ст. 312 КК за ознакою збуту (п. 11 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Викрадення чи інше заволодіння прекурсорами зазначеними у ст. 312 КК способами без мети збуту, але для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин для особистого вживання, потрібно кваліфікувати за сукупністю відповідного злочину проти чужого майна та як готування до злочину, передбаченого ст. 309 КК, а якщо викрадені прекурсори певний час зберігалися — і за ст. 311 КК.
При розмежуванні злочинів, передбачених ст. 312 та ч. 2 ст. 311 КК (у формі збуту), слід мати на увазі, що вчинене належить кваліфікувати за ст. 312 КК тільки у разі, якщо збут прекурсорів було здійснено з метою виробництва або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів; для кваліфікації за ч. 2 ст. 311 КК не має значення, з якою метою винним було здійснено збут прекурсорів.
5. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо зазначені діяння вчиняє службова особа з використанням свого службового становища, її дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 312 КК.
6. Обтяжуючі обставини злочину передбачені у ч. 2 ст. 312 КК: вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 312 КК, 1) повторно, 2) за попередньою змовою групою осіб, 3) із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя або здоров’я, чи з погрозою застосування такого насильства, 4) у великих розмірах, а також 5) заволодіння прекурсорами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем. А особливо обтяжуючі — в ч. З ст. 312 КК: дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені 1) організованою групою, 2) в особливо великих розмірах, а також 3) розбій з метою викрадення прекурсорів та 4) їх вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я.
Про зміст обтяжуючих та особливо обтяжуючих обставин злочину див. коментар до ст. 308 КК.
Стаття 313. Викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням
1. Викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства, а також незаконне виготовлення, придбання, зберігання, передача чи продаж іншим особам такого обладнання —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 312, 314, 315, 317, 318 цього Кодексу, а також заволодіння обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем —
караються позбавленням волі на строк від двох до шести років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені організованою групою або з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, розбій з метою викрадення обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також його вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Суспільна небезпечність викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, чи заволодіння ним шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем та інші незаконні дії з таким обладнанням полягає у створенні умов для неконтрольованого та незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, адже саме за допомогою спеціального обладнання відбувається виготовлення небезпечних для життя та здоров’я людини препаратів.
2. Предметом цього злочину є обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Під таким обладнанням потрібно розуміти апарати, пристрої, прилади, призначені для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (наприклад, конденсаційна труба, випарювач, генератор пари, прес, необхідні для виготовлення гашишу), або окремі вузли, деталі відповідного агрегата (наприклад, насос для відсмоктування фільтра при перегонці опію). Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети (кухонний посуд, млинок для кави, м’ясорубка тощо) обладнанням, призначеним для вказаної мети, за змістом закону не визнаються.
Не належать до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасування ліків, скляні відвідні трубки та ін. (п. 12 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
3. Об’єктивну сторону складають альтернативне зазначені в диспозиції ч. 1 ст. 313 КК такі дії: 1) викрадення обладнання, 2) привласнення, 3) вимагання, 4) заволодіння ним шляхом шахрайства, 5) виготовлення, 6) придбання, 7) зберігання, 8) передача, 9) продаж такого обладнання.
Викрадення обладнання. Формами викрадення, на відміну від ст. 308 КК, яка є суміжною із ст. 313 КК за змістом передбачених у ній дій (див. коментар до ст. 308), у ст. 313 передбачені тільки крадіжка або ненасильницький грабіж. Якщо при цьому грабіж був поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, такі дії належить кваліфікувати за сукупністю ст. 313 і ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст привласнення, вимагання такого обладнання та заволодіння ним шляхом шахрайства є тотожним змісту дій щодо привласнення, вимагання та заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами чи їх аналогами (докладніше про їх визначення та момент закінчення див. коментар до ст. 308 КК).
Виготовлення означає, що внаслідок певних дій обладнання доведене до стану, придатного для використання; придбання, зберігання (зміст цих дій є тотожним змісту дій щодо виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів — докладніше про їх визначення та момент закінчення див. коментар до ст. 307 КК).
Передача, тобто безоплатне вручення іншій особі, продаж обладнання іншим особам (тобто сплатне відчуження, передача такого обладнання на користь інших осіб) є формами збуту обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів. У цих випадках злочин вважається закінченим з моменту передачі такого майна, хоча би ця особа ще й не мала можливості ним розпорядитися. Така передача може мати місце як шляхом фізичного переміщення цих предметів (наприклад, передача випарника чи фільтра «із рук в руки»), так і шляхом надання можливості іншій особі цим майном розпорядитися без фізичної передачі цього майна (наприклад, виготовлення та передача підробних документів про нібито законне право користування цим майном, «списання» придатного аптекарського обладнання як непридатного і надання можливості ним розпорядитись та ін.).
У разі, якщо передача такого обладнання вчиняється з метою придбати натомість наркотичні засоби чи психотропні речовини для особистого вживання (тобто відбувається своєрідний обмін), кваліфікувати вчинене належить за сукупністю статей 313 та 307 КК за ознакою незаконного придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому винна особа повинна усвідомлювати призначення обладнання для виготовлення згаданих засобів та речовин. Якщо винний шляхом збуту обладнання умисно сприяв особі в його виготовленні з метою збуту, скоєне потрібно кваліфікувати додатково за статтями 27 та 307 КК.
У випадку вчинення такого діяння у формі розбою обов’язковою є наявність спеціальної мети — викрадення обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.
5. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку. Суб’єктом цього злочину, вчиненого шляхом крадіжки, грабежу, розбою та вимагання, може бути особа, яка досягла 14-ти років, а вчиненого шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, — службова особа (про її ознаки див. коментар до ст. 364 КК).
6. Обтяжуючими обставинами цього злочину є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті: 1) повторно, 2) за попередньою змовою групою осіб, 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 312, 314, 315, 317, 318 цього Кодексу, 4) заволодіння обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 313 КК).
Заволодіння обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів шляхом зловживання службовим становищем. На відміну від привласнення, таке заволодіння проявляється в їх незаконному вилученні з використанням службового становища. Тобто таке заволодіння може бути вчинене лише службовою особою і лише з обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів. Характерною ознакою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем є те, що винний надає своїм діям зовнішньо законного вигляду, дає розпорядження, вказівки підлеглим, внаслідок чого вони передають обладнання йому або іншим особам для протиправного їх використання.
Докладніше про визначення інших обтяжуючих обставин та момент закінчення злочину див. коментар до ст. 308 КК.
Особливо обтяжуючими обставинами цього злочину є дії, передбачені частинами 1 або 2 ст. 313 КК, вчинені: 1) організованою групою, 2) з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (про визначення особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК), а також 3) розбій з метою викрадення обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, та 4) вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я.
При викраденні обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів шляхом розбою ознаки такої форми цього діяння збігаються з ознаками такого злочину проти власності (див. коментар до статей 187, 308 КК). У разі заподіяння при вчиненні розбою легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження (за винятком тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого), злочин кваліфікується за ч. З ст. 313 КК і додаткової кваліфікації не потребує.
Про ознаки вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, див. коментар до статей 189, 308 КК.
Детальніше про зміст інших особливо обтяжуючих обставин цього злочину див. коментар до ст. 308 КК.
Стаття 314. Незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Незаконне введення будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи проти її волі — карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони призвели до наркотичної залежності потерпілого або вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306—312 та 314—318 цього Кодексу, або вчинені щодо двох чи більше осіб, або якщо вони заподіяли середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження потерпілому, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка перебуває в безпорадному стані, чи вагітної жінки, або якщо вони були пов’язані з введенням в організм іншої особи особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також якщо внаслідок таких дій настала смерть потерпілого, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів полягає в тому, що такі дії можуть призвести до зростання кількості людей, які страждають на наркоманію, токсикоманію, що, в свою чергу, може бути причиною великої загрози здоров’ю населення. Крім того, насильницьке введення наркотичних засобів чи психотропних речовин може призвести до тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, в окремих випадках такі діяння призводять до смерті пост-раждалих. Отже, підвищена суспільна небезпечність цього злочину обумовлюється як небезпекою впливу на організм людини наркотиків і психотропних речовин, так і грубим нехтуванням прав людини, всупереч волі якої зазначені засоби чи речовини вводяться в її організм.
2. Предметом цього злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, що вводяться в організм іншої особи проти її волі (про визначення наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в незаконному введені будь-яким способом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в організм іншої особи всупереч її волі.
Під незаконним введенням розуміють будь-які примусові без будь-якого права дії, спрямовані на введення в організм іншої особи зазначених засобів і речовин (ін’єкція, шляхом додавання в їжу, лікарські препарати, напої тощо).
Способи примусового незаконного введення в організм іншої особи наркотичних засобів і психотропних речовин можуть бути різними, а саме: обман, примушування (психічний примус), насильство (фізичний примус). Лише їх застосування свідчить про введення в організм вказаних засобів і речовин всупереч волі іншої особи.
Психічне та фізичне насильство застосовується винним з метою подав-ления волі потерпілого і може виявлятися в утриманні потерпілого силоміць під час введення в його організм наркотичного засобу чи психотропної речовини шляхом ін’єкцій, залякування його застосуванням фізичного насильства, повідомлення йому неправдивих відомостей чи приховування від нього певних відомостей з метою введення в його організм цих засобів або речовин.
Слід зазначити, що спосіб введення, вид наркотичного засобу чи психотропної речовини, його кількість на кваліфікацію не впливають. Ведення в організм іншої особи наркотичних засобів лікарем, хоч і всупереч волі цієї особи або без її згоди, з метою профілактики або лікування не містить складу цього злочину.
4. Злочин вважається закінченим з моменту незаконного введення зазначених засобу чи речовин (п. 13 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви, якими керується винний, можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. При заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи тяжких, а також смерті кваліфікувати вчинене за ст. 314 КК потрібно лише у випадку, коли до настання таких наслідків встановлено необережну форму вини. У разі, якщо такі наслідки охоплювались умислом винного, вчинене слід кваліфікувати за відповідними статтями, що передбачають злочини проти життя та здоров’я особи (статті 115, 122, 121 КК тощо).
6. Суб’єкт цього злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку.
7. Обтяжуючі обставини цього злочину передбачені в ч. 2 ст. 314 КК, а саме: вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) якщо вони призвели до наркотичної залежності потерпілого, 2) повторно, 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306—312 та 314—318 цього Кодексу, 4) щодо двох чи більше осіб, 5) якщо такі дії заподіяли середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження потерпілому.
8. За змістом ч. 2 ст. 314 КК та відповідно до ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» під психічною чи фізичною наркотичною залежністю слід розуміти стан особи, який характеризується хворобливою пристрастю до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, що виникла внаслідок їх незаконного введення в її організм (п. 13 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4). Така залежність характеризується появою ряду патологічних станів внаслідок припинення вживання наркотичних засобів. Саме тому, що в результаті наркотичної залежності особа споживає все більше наркотичних засобів чи психотропних речовин і сприяє незаконному обігу таких засобів чи речовин, цей наслідок є особливо суспільне небезпечним. Вирішуючи питання про те, чи призвело до наркотичної залежності потерпілого незаконне введення йому в організм наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, слід виходити як з обставин справи, так і з висновку експерта.
9. Вчинення злочину, передбаченого ст. 314 КК, повторно передбачає незаконне введення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів винною особою вдруге і більше разів за умови, що не закінчилися встановлені законом строки давності за вчинення попереднього такого діяння (повторність тотожних злочинів). При цьому незаконне введення вказаних засобів чи речовин може здійснюватися винним як щодо однієї особи, так і щодо різних осіб. Детальніше про ознаки повторності див. коментар до ст. 32 КК,
10. Вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306—312 та 314—318 цього Кодексу, — передбачає повторність однорідних злочинів. Детальніше про ознаки такої повторності див. коментар до ст. 32 КК.
11. При вирішенні питання про кваліфікацію цього злочину за ознакою незаконного введення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів двом особам і більше (ч. 2 ст. 314 КК) потрібно враховувати, що такі дії мають охоплюватись єдиним наміром винного і вчинятись, як правило, в одному й тому самому місці та без значного розриву в часі. У випадках, коли зазначені засоби (речовини) було незаконно введено в організм двох осіб і більше в різні проміжки часу і це не охоплювалось єдиним умислом, має місце повторність злочину (п. 13 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
12. При незаконному введенні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів спричинення потерпілому середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень визначається судово-медичною експертизою на підставі Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, як і у справах про злочини, передбачені ст. 121 чи 122 КК (детальніше про ознаки заподіяння таких наслідків див. коментар до цих статей).
Характер і тяжкість тілесних ушкоджень в цьому випадку мають визначатися не як результат застосованого насильства взагалі, а безпосередньо від введених в організм наркотичного засобу чи психотропної речовини або їх аналогів. Заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень у разі насильства з метою подолати опір потерпілого потребує додаткової кваліфікації за статтями 121 чи 122 КК.
13. Особливо обтяжуючі обставини цього злочину передбачені ч. З ст. 314 КК, а саме: вчинення дій, передбачених частинами 1 або 2 цієї статті, 1) щодо неповнолітнього, 2) щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані, 3) щодо вагітної жінки, 4) пов’язані з введенням в організм іншої особи особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, 5) внаслідок яких настала смерть потерпілого.
14. При кваліфікації дій за ознакою вчинення їх щодо неповнолітнього слід мати на увазі, що винний повинен усвідомлювати, що вчиняє насильницьку наркотизацію неповнолітнього. Це означає, що йому або відомий неповнолітній вік потерпілого, або за обставинами справи він міг і повинен був таку обставину усвідомлювати.
15. Використання безпорадного стану потерпілого як кваліфікуюча ознака незаконного введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів наявна в тих випадках, коли особа за своїм психічним або фізичним станом неспроможна розуміти характер та наслідки вчинюваних щодо неї дій або чинити опір (через малолітній вік, фізичні вади, розлад психічної діяльності, хворобливий або непритомний стан тощо). Винний повинен усвідомлювати, що потерпілий перебуває саме у безпорадному стані і при цьому не має значення, чи винний сам призвів до такого стану потерпілу особу, чи вона перебувала в безпорадному стані незалежно від його дій.
16. Така сама усвідомленість, як і щодо неповнолітнього, повинна мати місце і у випадках, коли насильницька наркотизація застосовується до вагітної жінки. Підвищена небезпечність таких дій полягає в тому, що внаслідок введення в організм вагітної жінки наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може мати місце залежність народженої дитини від наркотиків.
17. Особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини визначені Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України. Про їх визначення більш детально див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК. Для кваліфікації дій винного за ч. З ст. 314 КК не має значення, чи настали якісь наслідки від введення їх в організм іншої особи. Сам факт незаконного введення таких речовин в організм є підставою для кваліфікації дій винного за ч. З ст. 314 КК.
18. При визначенні такої кваліфікуючої ознаки даного злочину, як настання смерті потерпілого (ч. З ст. 314 КК), потрібно встановити, що це сталося саме внаслідок незаконного введення в організм людини проти її волі наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. При цьому дії винного мають характеризуватися прямим умислом щодо насильницького введення в організм людини зазначених засобів чи речовин і необережністю щодо настання смерті. Вони повністю охоплюються ч. З ст. 314 і додаткової кваліфікації за ст. 119 КК не потребують.
Якщо умисел винного спрямований на позбавлення потерпілого життя, злочинні дії підлягають кваліфікації за ч. 1 або відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК та частинами 2 чи 3 ст. 314 КК (п. 13 Постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4). Проведення судово-медичної експертизи в таких справах є обов’язковим.
Стаття 315. Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Та сама дія, вчинена повторно або щодо двох чи більше осіб, або щодо неповнолітнього, а також особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 314, 317 цього Кодексу, — карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів полягає в тому, що таким чином поширюється зловживання наркотиками та їх неконтрольоване споживання, а також виникає ринок споживачів для збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин та поширюється їх незаконний обіг.
2. Предметом цього злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги (їх визначення див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в схилянні до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії винного, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз. Цей злочин передбачає особливий вид підбурювання, причому воно може бути як одночасним, так і багаторазовим. Схиляння може бути вчинене лише у формі активної дії і тільки щодо конкретної особи. Способи схиляння можуть бути різними: умовляння, пропозиція, надання порад, прохання, лестощі, примушування, переконання, залякування, підкуп, обіцянка винагороди або іншої вигоди, погроза припинити шлюбні або дружні відносини, особистий приклад тощо. Зазначені дії можуть виражатися словесно, в конклюдентних діях, у письмовій формі, з використанням техніки тощо.
Якщо при схилянні до вживання наркотичних засобів особа ще й збувала їх або брала участь у їх викраданні, незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні або пересиланні з метою збуту або без такої мети, її дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 315 і 307, 308 або 309 КК.
При кваліфікації вчиненого слід розрізняти схиляння до вживання наркотичних засобів та деякі форми їх збуту (наприклад, пригощання однією цигаркою із гашишем з мотивів зробити «приємність» знайомому є саме схилянням до вживання наркотичних засобів, а не збутом — див. коментар до ст. 307 КК).
Вжити — означає прийняти в себе, ковтнути. За змістом ст. 315 дії, передбачені у ній, означають збудження бажання у потерпілої особи вжити такі засоби добровільно. У випадку, коли введення цих засобів в організм потерпілого відбувається проти його волі, вчинене належить кваліфікувати за ст. 314 КК.
4. Злочин вважається закінченим з початку здійснення дій, спрямованих на те, щоб збудити в іншої особи бажання вжити наркотичні засоби. При цьому відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилася це зробити (п. 14 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і наявністю спеціальної мети — викликати у потерпілого бажання вжити наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги.
6. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку.
7. Обтяжуючими обставинами цього злочину за ч. 2 ст. 315 КК є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) щодо двох чи більше осіб, 3) щодо неповнолітнього, 4) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 314, 317 КК.
8. Про визначення повторності вчинення даного злочину (повторність тотожних злочинів) див. ст. 32 КК і коментар до неї.
9. Вчинення особою одного із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 314, 317 КК (повторність однорідних злочинів), є кваліфікуючою ознакою даного злочину (більш детально — див. коментар до ст. 32 КК).
10. Дії винного, спрямовані на збудження бажання вжити наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог у двох осіб і більше, кваліфікуються за ч. 2 ст. 315 КК тоді, коли вони охоплювались єдиним наміром винного і вчинялись, як правило, в одному і тому самому місці без значного розриву у часі.
11. Схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин чи їх аналогів неповнолітнього охоплюється ч. 2 с’г. 315 КК і додаткової кваліфікації за ст. 304 цього Кодексу не потребує.
Дії особи, яка поряд зі схилянням неповнолітнього до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів залучала його до участі в організації або утриманні місця для їх вживання, виробництва чи виготовлення, підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 317 і ч. 2 ст. 315 КК.
Стаття 316. Незаконне публічне вживання наркотичних засобів
1. Публічне або вчинене групою осіб незаконне вживання наркотичних засобів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян —
карається обмеженням волі на строк до чотирьох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 310, 314, 315, 317, 318 цього Кодексу, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність дій, зазначених в цій статті, полягає не тільки у зухвалій демонстрації вживання наркотиків у місцях масового перебування громадян, а й у згубному впливі таких дій на оточуючих (особливо молодь). Це, в свою чергу, є не лише порушенням громадського порядку, а й створює загрозу поширення вживання наркотиків, сприйняття їх як норми і, отже, є небезпечним для здоров’я населення.
2. Предметом цього злочину є наркотичні засоби (їх визначення див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується діями, які полягають у публічному або груповому незаконному вживанні наркотичних засобів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, або в інших місцях масового перебування громадян.
За змістом ст. 316 КК відповідальність за вчинення передбачених нею діянь настає: для однієї особи — за наявності двох обов’язкових ознак, а саме: 1) вживання наркотиків у місцях масового перебування громадян та 2) вживання їх публічно. Отже, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього діяння при вчиненні його однією особою є обстановка — публічність вживання. Під незаконним публічним вживанням наркотичних засобів слід розуміти вживання їх відкритим (очевидним для інших осіб) способом та у присутності третіх осіб, які усвідомлюють характер того, що відбувається. Це може бути ін’єкція наркотичної рідини, куріння гашишу, крепу, опію, вживання макової соломки тощо (п. 15 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Для відповідальності за вживання наркотичних засобів групою осіб обов’язковою є лише одна ознака: вживання наркотиків у місцях масового перебування громадян. При цьому не має значення, вживали її учасники наркотики при інших особах чи за їх відсутності. Для кваліфікації також не має значення, вживали учасники групи наркотичні засоби послідовно чи одночасно.
Отже, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є місце його вчинення. Так, місцями масового перебування громадян визнаються школи, училища, технікуми, коледжі, вищі навчальні заклади, стадіони, кінотеатри, театри, дискоклуби та інші подібні заклади. Під іншими місцями масового перебування громадян маються на увазі вокзали, пристані, пляжі, парки, дитячі майданчики, підземні переходи, вулиці, площі тощо.
4. Злочин вважається закінченим з моменту вживання (прийняття) наркотичного засобу, незалежно від того, чи була доведена особа до стану наркотичного сп’яніння.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При здійсненні кваліфікації слід відмежовувати злочин, передбачений ст. 316 КК, від інших складів злочинів, що мають подібні ознаки. Так, злочини, передбачені ст. 307 КК (збут наркотичних засобів), ст. 315 КК (схиляння до вживання наркотичних засобів), також можуть здійснюватись у місцях масового перебування громадян, в присутності більш ніж однієї особи та полягати у пригощанні, наприклад, цигарками з гашишем та спільному вживанні наркотиків. Розмежування тут слід проводити за спрямуванням умислу винного (винних). Якщо при вживанні наркотиків у таких місцях чи публічно винний не мав на меті збути і не збував такі засоби, а також не мав наміру схилити інших осіб чи особу до вживання наркотиків, а вживав їх, наприклад, лише задля особистого задоволення чи з метою шокувати громадськість та порушити громадський порядок, відповідальність повинна наставати за ст. 316 КК.
6. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку.
7. Обтяжуючими обставинами цього злочину, передбаченими ч. 2 ст. 316 КК, є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно (про поняття повторності тотожних злочинів див. коментар до ст. 32 КК), 2) скоєння таких дій особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 310, 314, 317 та 318 КК (про вчинення особою одного із злочинів, передбачених статтями 307, 310, 314, 315, 317 та 318 КК (повторність однорідних злочинів), див. коментар до статей 32, 307 КК).
Стаття 317. Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
1. Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або з корисливих мотивів, або групою осіб, або із залученням неповнолітнього, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
1. Суспільна небезпечність дій, зазначених в цій статті, полягає в утриманні місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою, що може спричинити поширення незаконного вживання та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та створює таким чином загрозу здоров’ю населення.
2. Предметом цього злочину є місця та приміщення для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів (про поняття наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
Під місцем для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, горище, сарай, склад, підвал, землянка тощо), за умови, що вони призначені для використання із зазначеною метою (п. 16 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4). Як правило, однією із ознак таких місць є їх періодичне чи систематичне відвідування споживачами наркотичних засобів чи психотропних речовин. Дії, пов’язані з організацією або утриманням незаконного виробництва, виготовлення чи вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів поза певним приміщенням (у лісі, на пляжі), не містять ознак цього злочину. Не є таким місцем і житло сім’ї, члени якої вживають наркотичні засоби.
3. Об’єктивна сторона злочину характеризується вчиненням однієї з таких дій: 1) організація або 2) утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також 3) надання приміщення з цією метою.
Організація місця для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотиків чи психотропних речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Організація вважається закінченою з моменту створення місць для вчинення зазначених дій.
Утримання місця для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин — це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення і обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах. Утримувач місця може забезпечувати клієнтів необхідним обладнанням, інструментом, пристосуваннями, можливістю безперешкодного перебування у приміщенні в стані наркотичного сп’яніння.
Утримання зазначеного місця є закінченим злочином з моменту виконання будь-яких дій щодо утримання вже створеного притону.
Під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи кільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Надання приміщення може полягати у дозволі незаконного вживання, виробництва чи виготовлення зазначених предметів у приміщенні, яким винний користується або яке знаходиться в його володінні. Відповідальність настає як за систематичного, так і разового надання приміщення, незалежно від того, вчинено зазначені дії за плату чи безкоштовно. При цьому, на відміну від утримання, особа не здійснює функцій щодо забезпечення діяльності та підтримання такого місця, дії її обмежуються лише наданням приміщення.
Злочин вважається закінченим з моменту, коли таке приміщення фактично було надане, незалежно від того, чи було воно використане з цією метою.
Якщо особа поряд з організацією (утриманням) місця чи наданням приміщення для вживання, виробництва або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів незаконно викрадала ці засоби або речовини, або займалася їх незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням з метою чи без мети збуту, або збувала чи схиляла інших осіб до їх вживання, її дії потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 317 і відповідно статтями 307, 308, 309, 315 КК (п. 16 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Утримання місця, надання приміщення одночасно для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та для вживання одурманюючих засобів чи для розпусти кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 317 та 322 чи 302 КК.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, що поєднується із спеціальною метою — створити сприятливі умови для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин. Якщо такі дії вчиняються з корисливих мотивів, вчинене належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 317 КК.
5. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку. У випадку, коли вчинення таких дій здійснюється службовою особою з використанням службового становища, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю з відповідним злочином у сфері службової діяльності.
6. Обтяжуючими обставинами, передбаченими ч. 2 цієї статті, є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) з корисливих мотивів, 3) групою осіб, 4) із залученням неповнолітнього.
7. Вчинення цього злочину повторно — це організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою хоча б вдруге і за умови, що не минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередні дії. Якщо особа вже була засуджена за такий злочин, то злочин її визнається вчиненим повторно, якщо судимість особи не була знята чи погашена в установленому законом порядку (більш детально див. коментар до ст. 32 КК).
8. Під корисливими мотивами слід розуміти мотиви одержання матеріальних вигод (отримання грошей чи будь-якого майна або придбання права на нього, отримання певних послуг, звільнення від особистих матеріальних витрат тощо) при утриманні місця для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (більш докладно див. коментар до п. 6 ч. 2 ст. 115 КК).
9. Група осіб — це два або більше суб’єкти злочину, передбаченого ст. 317 КК, які домовились взяти участь в організації або утриманні місць чи наданні приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Учасники такої групи можуть виконувати різні дії, наприклад, одні готувати приміщення, інші залучати клієнтів, тобто група осіб може діяти як за попередньою змовою, так і без такої.
10. Залучення неповнолітнього — це фактичне втягнення його дорослим в організацію або утримання місць чи надання приміщень для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. У цьому випадку неповнолітній, що досяг 16-ти років, також є суб’єктом злочину (див. коментар до ст. 304 КК).
Стаття 318. Незаконне виготовлення, підроблення, використання чи збут підроблених документів на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів
1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут підроблених чи незаконно одержаних документів, які дають право на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин або прекурсорів, призначених для вироблення або виготовлення цих засобів чи речовин, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306—317 цього Кодексу, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність незаконного виготовлення, підроблення, використання або збуту підроблених документів, що дають право на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, полягає у порушенні встановленого законом порядку відпуску та обігу таких засобів чи речовин, наданні допомоги в отриманні згаданих засобів наркоділкам, поширенні таким чином незаконного обігу наркотичних засобів або психотропних речовин, а також прекурсорів.
2. Предметом цього злочину є документи, на підставі яких відповідні розподільчі органи відпускають наркотичні засоби та психотропні речовини або прекурсори закладам системи охорони здоров’я чи окремим громадянам (тобто це документи, які безпосередньо засвідчують таке право, наприклад: рецепт, ліцензія, доручення, накладна тощо). Щодо інших документів, які опосередковано можуть дати право на отримання вказаних засобів або речовин (наприклад, паспорт чи інше посвідчення особи), то їх підроблення для досягнення такої мети належить кваліфікувати додатково за статтями 366 чи 358 КК.
Цей злочин саме за предметом відрізняється від злочину, передбаченого ст. 358 КК (підроблення документів чи використання підроблених документів), який є загальним щодо нього. Отже, предметом злочину, передбаченого ст. 318 КК, можуть бути лише такі документи, які надають безпосередню можливість незаконного отримання наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів (про визначення наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
За змістом ст. 318 КК предметом цього злочину можуть бути: 1) підроблені або 2) незаконно одержані документи.
Підробленим визнається документ, який або повністю є фальшивим (недійсним), або хоч і є справжнім, але з внесеними до нього певними змінами, які перекручують зміст фактів, що посвідчені цим документом.
Незаконно одержаним є документ, який має всі дійсні реквізити, але отриманий неправомірним способом (наприклад, викрадений чи отриманий шляхом шахрайства або помилки тощо).
3. Об’єктивна сторона цього злочину полягає в одній з альтернативних дій: 1) незаконному виготовленні, 2) підробленні, 3) використанні, 4) збуті підроблених чи незаконно одержаних документів, які дають право на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин або прекурсорів, призначених для виробництва або виготовлення цих засобів чи речовин.
Незаконне виготовлення документа передбачає будь-який спосіб виготовлення фальшивого документа, подібного до справжнього, який перебуває в обігу. Способи виготовлення можуть бути різними: за допомогою технічних засобів, від руки, шляхом ксерокопіювання, з використанням іншої техніки тощо.
Незаконне підроблення документів означає повну або часткову зміну вже оформленого справжнього документа, а також складання документа з внесенням до нього даних, які повністю або частково не відповідають дійсності.
Виготовлення та підроблення такого документа вважаються закінченими ‘ злочинами з моменту фактичного виготовлення документа або внесення у нього відповідних неправдивих відомостей.
Під використанням документа розуміють його пред’явлення до офіційних органів з метою отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. Використання підроблених або незаконно одержаних документів, що надають право на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, має місце при поданні або пред’явленні цих документів на підприємства, в установи чи організації з метою отримання таких засобів чи речовин (більш детально про поняття підроблення та використання документів див. коментар до ст. 358 КК).
Злочин вважається закінченим з моменту подання або пред’явлення підроблених або незаконно одержаних документів, незалежно від того, чи змогла особа отримати наркотичні засоби, психотропні речовини або прекурсори. Факт одержання таких засобів чи речовин має розглядатись як незаконне їх придбання і за наявності до того підстав кваліфікуватися залежно від мети за статтями 307, 309, 311 КК. Якщо дії винного було перепинено в момент пред’явлення фальшивих документів, вчинене треба додатково кваліфікувати як замах на незаконне придбання цих засобів (речовин) (п. 17 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
Під збутом підроблених або незаконно отриманих документів слід розуміти будь-яку сплатну чи безоплатну форму їх реалізації (продаж, обмін, сплата боргу тощо) особою, що виготовила, підробила чи незаконно одержала такий документ, а так само іншою особою, яка усвідомлює, що документ підроблений або незаконно одержаний.
Вчинення цього злочину у формі збуту вважається закінченим, коли особа фактично передала, реалізувала такий документ іншій особі.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину — прямий умисел, як правило, поєднаний з метою отримати замість документа наркотичні засоби або психотропні речовини. Але мета при здійсненні цього злочину може бути будь-яка; головне, щоб особа усвідомлювала можливість отримання за цими документами наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів.
5. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-річного віку. У випадку, коли вчинення таких дій здійснюється службовою особою шляхом використанням службового становища, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю із відповідним злочином у сфері службової діяльності.
6. Обтяжуючими обставинами цього злочину, передбаченими ч. 2 ст. 318 КК, є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) за попередньою змовою групою осіб, 3) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306—317 цього Кодексу.
Про поняття вчинення злочину повторно та особою, яка раніше вчинила один із злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 318 КК, див. коментар до ст. 32 КК; за попередньою змовою групою осіб — див. коментар до статей 28 та 307 КК.
Стаття 319. Незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин
1. Незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Та сама дія, вчинена повторно, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає у тому, що незаконна видача рецепта є одним із джерел злочинного вилучення наркотичних засобів чи психотропних речовин з аптек. Таким чином порушується не тільки встановлений законом порядок видачі рецептів, а й створюються умови для поширення незаконного вживання та обігу наркотичних засобів чи психотропних речовин, що, в свою чергу, становить серйозну загрозу здоров’ю населення.
2. Предмет цього злочину — рецепт, тобто документ, який дає право на придбання наркотичних засобів або психотропних речовин. Згідно з «Правилами виписування рецептів на лікарські засоби та вироби медичного призначення», затвердженими наказом МОЗ від ЗО червня 1994 р. № 117, під рецептом розуміють письмове звернення лікаря до фармацевта, в якому містяться розпорядження про виготовлення і відпуск ліків, а також вказівки, як цими ліками повинен користуватись хворий. Рецепт на право придбання наркотичних засобів чи психотропних речовин — це документ особливого обліку, який надає таке право, має чітко визначену форму та реквізити (видається на спеціальних бланках суворої звітності), а також видається лікарем відповідного закладу охорони здоров’я. Громадяни мають право придба-вати наркотичні засоби або психотропні речовини, включені до Таблиць II та III Переліку (про їх визначення див. п. 2 коментарю до ст. 305 КК), лише за рецептом лікаря.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконній видачі рецепта на право придбання вказаних засобів і речовин. Згідно із Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 8 липня 1999 р. видача лікарями рецептів громадянам на право придбання ними вказаних засобів і речовин здійснюється на підставі правил, встановлених МОЗ України. Порушення цих правил свідчить про незаконність видачі рецепта.
Незаконна видача лікарем має місце у випадках, коли рецепт виданий особі, яка не має права на придбання наркотичних засобів або психотропних речовин як ліків; або в ньому збільшена кількість допустимої дози відпуску наркотичних засобів чи психотропних речовин тощо.
Видача рецептів громадянам на лікарські препарати, що містять такі засоби чи речовини, без відповідних медичних ^ показань та з порушенням встановлених правил забороняється. Видачу лікарем рецепта на право отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин у випадку, коли лікування даної хвороби не відповідає його фаху, слід також визнавати незаконним.
Категорично забороняється видача рецептів на право отримання таких препаратів особам, хворим на наркоманію чи токсикоманію.
Незаконною є видача рецепта з порушенням правил його оформлення та заповнення (наркотичні засоби та психотропні речовини певного виду дозволяється виписувати тільки лікарям, які працюють у державних чи комунальних закладах охорони здоров’я; рецепти виписуються тільки після огляду хворого із занесенням відповідного запису до медичної документації; рецепти підписуються особисто лікарем та завіряються підписом головного лікаря або іншої відповідальної особи, а також штампом і круглою печаткою закладу охорони здоров’я, особистою печаткою лікаря).
4. Злочин вважається закінченим з моменту видачі, тобто з моменту передачі незаконно виданого рецепта іншій особі (п. 18 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
5. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, а також обов’язковою наявністю корисливого мотиву чи мотивів іншої особистої зацікавленості (інших особистих інтересів).
6. Суб’єкт цього злочину — спеціальний. Ним є лікар, тобто особа, яка має закінчену вищу освіту за спеціальністю медичної справи, відповідну кваліфікацію, а також працює у відповідному закладі охорони здоров’я. Якщо незаконний рецепт виписаний іншою особою (наприклад, санітаром, медичною сестрою та ін.), відповідальність настає за ст. 318 КК.
У разі, коли лікар вступає в змову з працівником аптеки і виписує рецепт на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин, а останній вилучає їх і збуває будь-кому, діяння таких осіб слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин і їх збут за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 308 КК).
У випадках, коли рецепт незаконно видається головним лікарем чи завідувачем відділення лікувально-медичного закладу, дії такої особи мають кваліфікуватися за статтями 319 і 364 КК як зловживання службовим становищем і як незаконна видача рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовий.
7. Обтяжуючими обставинами цього злочину за ч. 2 ст. 319 КК є вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 319 КК, повторно.
Незаконна видача рецепта визнається повторною, якщо особа раніше вчинила хоча б одне таке діяння, незалежно від того, чи була вона за це засуджена. Під повторністю слід розуміти також ті випадки, коли винний повторно незаконно видає рецепт на отримання наркотичних засобів чи психотропних речовин одній і тій самій особі (докладніше див. коментар до ст. 32 КК).
Стаття 320. Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів
1. Порушення встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також порушення правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів чи речовин, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно, або якщо вони спричинили нестачу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих розмірах, або призвели до викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у порушенні встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що створює умови для їх незаконного обігу.
2. Предметом цього злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори (їх визначення див. у п. 2 коментарю до ст. 305 КК).
3. Об’єктивна сторона цього злочину полягає: 1) в порушенні встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, 2) у порушенні правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів або речовин.
Вирішуючи питання про відповідальність за ст. 320 КК за порушення встановлених правил, потрібно з’ясовувати, які саме правила були порушені.
Загальні правила обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів встановлено Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів». Більш детально ці питання регламентовано «Положенням про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 січня 1996 р. № 6, та іншими нормативними актами Кабінету Міністрів, Мінагропрому, Мінпромполітики, Держкоммедбіопрому, Міністерства охорони здоров’я України. Порушення цих правил тягне відповідальність за ст. 320 КК.
Порушення зазначених правил може виявлятися як у дії, так і у бездіяльності.
Відповідно до встановленого порядку культивування снотворного маку чи конопель може здійснюватися на підставах і в обсягах, передбачених державним замовленням. Ці питання вирішуються Мінагропромом, іншими органами, уповноваженими Кабінетом Міністрів України. Дозвіл на заняття такою діяльністю дається на підставі ліцензії чи дозволу, що видаються уповноваженими органами виконавчої влади.
Щодо порядку обігу в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів також встановлені чіткі правила та обмеження. Про зміст операцій з виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначених для виробництва чи виготовлення цих засобів або речовин див. коментар до статей 307 та 311 КК.
Від складу злочинів, передбачених статтями 307 і 310 КК, склад злочину, відповідальність за який настає за ст. 320, відрізняється тим, що у даному разі виготовлення, зберігання, розподіл, реалізація наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, посів або вирощування маку снотворного чи конопель здійснюються на законних підставах, але з порушенням правил обігу цих засобів, речовин або нарковмісних рослин.
Відповідальність за злочин, передбачений ч. 1 ст. 320 КК, настає лише в разі, коли порушення зазначених правил було істотним, тобто створювало реальну небезпеку для здоров’я людей або виходу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів з-під контролю. Малозначне порушення цих правил відповідно до ч. 2 ст. 11 КК злочином не визнається.
Злочин вважається закінченим з моменту порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується вчиненням як умисно, так і необережно. Умисел може бути як прямим, так і непрямим. Ставлення особи до наслідків, передбачених ч. 2 ст. 320 КК, може бути тільки необережним. Якщо ж настання таких наслідків охоплюється умислом винного, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 320 та статтями 27, 308 чи 312 КК.
5. Суб’єкт злочину — спеціальний. Ним є особа, уповноважена додержуватися встановлених правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, а також виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Відповідальність за ст. 320 КК несуть як посадові, так і інші особи, які у зв’язку з виконанням своїх службових або професійних обов’язків повинні додержувати зазначених правил (зокрема, працівники аптек, а також баз і складів, де зберігаються лікарські препарати, лікувальних закладів, науково-дослідних установ, лабораторій, підприємств, які вирощують наркоти-ковмісні рослини або виготовляють наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори).
У випадку вчинення цього злочину службовою особою з використанням нею свого службового становища, вчинене, за наявністю до цього підстав, слід кваліфікувати додатково за вчинення відповідного злочину в сфері службової діяльності.
6. Обтяжуючі обставини цього злочину передбачені в ч. 2 ст. 320 КК, а саме: вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) якщо дії спричинили нестачу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих розмірах, або 3) якщо такі дії призвели до викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Про зміст ознак повторності та великого розміру наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів див. коментар до ст. 307 КК. При цьому слід мати на увазі, що спричинення нестачі великої кількості таких засобів чи речовин має статися саме внаслідок незабезпечення належного їх обліку або порушення інших правил поводження з такими засобами чи речовинами. Якщо ж нестача утворилася внаслідок інших причин (наприклад, крадіжки тощо), її розмір значення не має.
Щодо визначення ознак викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем див. коментар до ст. 308 КК.
Дії, передбачені ч. 1 ст. 320 КК, якщо вони спричинили нестачу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих розмірах, або якщо такі дії призвели до викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вважаються закінченими з моменту настання таких наслідків. Обов’язковим у такому випадку є встановлення причинного зв’язку між діями винного та вказаними наслідками.
Стаття 321. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збут отруйних і сильнодіючих речовин
1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання або зберігання з метою збуту, збут отруйних або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, а також здійснення таких дій щодо обладнання, призначеного для виробництва чи виготовлення отруйних або сильнодіючих речовин, вчинені без спеціального на те дозволу, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Порушення встановлених правил виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, відпуску, обліку, перевезення, пересилання отруйних або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність незаконного виробництва, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збуту отруйних і сильнодіючих речовин полягає у серйозній небезпеці не тільки для осіб, що з ними працюють, а й для оточуючих, у тому числі окремих громадян, які придбали їх для особистого використання. Це пояснюється тим, що порушення правил поводження з цими речовинами здатне викликати такі наслідки, як важкі отруєння та смерть людей.
2. Предметом цього злочину є отруйні та сильнодіючі речовини. Отруйні речовини — це речовини рослинного, тваринного і мінерального походження або продукти хімічного синтезу, здатні при впливі на живий організм викликати гостре або хронічне отруєння, а то й смерть. Такі речовини віднесені Державною Фармакопеєю України до списку «А». До отруйних речовин належать ангідрид оцтової кислоти, зміїна отрута, миш’як, метиловий спирт, очищена бджолина отрута, ціаністий калій, стрихнін, сулема, атропіну сульфат, різні поєднання ртуті тощо.
Сильнодіючі речовини — це речовини синтетичного або природного походження, в тому числі рослини, що небезпечно впливають на організм людини, і можуть завдати шкоду її здоров’ю та життю при прийомі їх не в медичних цілях. Перелік сильнодіючих речовин встановлюється Фармакологічним і Фармакопейним Комітетом Міністерства охорони здоров’я України. До них відносяться транквілізатори (наприклад, седуксен), ефедрин і псевдоефедрин, синтетичний етиловий спирт тощо.
Отруйні та сильнодіючі речовини відрізняються від наркотичних та психотропних речовин тим, що вони не викликають захворювання наркоманією чи токсикоманією. Тому вони не підлягають включенню до класифікаційних таблиць наркотичних засобів та психотропних речовин і на них не поширюється правовий режим, встановлений Законом України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів».
Оскільки отруйні та сильнодіючі речовини мають підвищену небезпечність для життя та здоров’я людини, їх правовий режим регулюється спеціальними нормативними актами. Такими нормативними актами, зокрема, є Закон України «Про лікарські засоби» від 4 квітня 1996 р.; «Перелік лікарських препаратів, дозволених до вживання в Україні, що містять сильнодіючі та отруйні речовини», затверджений наказом МОЗ України від 25 липня 1997 р. № 323; «Перелік лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку в аптеках та лікувально-профілактичних закладах», затверджений наказом МОЗ України від ЗО червня 1994 р.; перелік сильнодіючих та отруйних речовин Таблиць І та П Конвенції О ОН про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин 1988 р. та ін.
Для висновку про віднесення тієї чи іншої речовини до отруйних або сильнодіючих обов’язковою є наявність спеціальних знань, а тому у справах цієї категорії повинна призначатись експертиза. При цьому кількість речовин, які є предметом цього злочину, не має значення для кваліфікації (окрім випадків, коли цей розмір дає підстави для визнання його діяння малозначним і таким, що не становить суспільної небезпеки, — ч. 2 ст. 11 КК).
У разі, якщо особа не усвідомлювала, що здійснює такі операції з отруйними чи сильнодіючими речовинами, які не є наркотичними засобами чи психотропами, а помилялася, вважаючи їх саме наркотичними засобами чи психотропними речовинами, відповідальність повинна наставати за замах на виробництво, виготовлення та ін. з метою збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин.
Предметом цього злочину також може бути обладнання для виробництва чи виготовлення таких речовин. Таким обладнанням є спеціальні технічні пристрої, за допомогою яких здійснюється хіміко-технологічний процес екстрагування, перегонки, очищення або синтез сильнодіючих або отруйних речовин.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК, полягає у незаконному: 1) виробництві, 2) виготовленні, 3) придбанні, 4) перевезенні, 5) пересиланні, 6) зберіганні з метою збуту, 7) збуті отруйних або сильнодіючих речовин, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, 8) здійснення таких дій щодо обладнання, призначеного для виробництва чи виготовлення отруйних або сильнодіючих речовин, без спеціального на те дозволу.
Зазначені дії за своїм змістом є тотожними діям, передбаченим ст. 307 КК. Детальніше про їх визначення див. коментар до статей 307, 313 КК.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 321, полягає у порушенні встановлених правил виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, відпуску, обліку, перевезення, пересилання отруйних або сильнодіючих речовин.
Відпуск — це видача отруйних чи сильнодіючих речовин з аптек, баз, складів, чи інших місць їх зберігання з порушенням встановлених правил (без рецепта, ліцензії, у великих кількостях тощо).
Облік — дії, спрямовані на фіксацію і контроль за кількістю таких речовин та правильністю їх обігу. Щодо змісту таких дій, як порушення правил виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання отруйних або сильнодіючих речовин — див. коментар до ст. 320 КК.
У випадку, якщо особа вчинила діяння, передбачені частинами 1 і 2 цієї статті, її дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.
4. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, передбаченої частинами 1 або 2 цієї статті.
5. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК, характеризується прямим умислом та обов’язково метою збуту отруйних чи сильнодіючих речовин, які не є наркотичними засобами чи психотропними речовинами. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК, може характеризуватись як умисною, так і необережною формою вини. Мета, якою керується винний, в цьому випадку може бути будь-яка. Мотиви також значення для кваліфікації не мають.
6. Суб’єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 321 КК, — загальний, ч. 2 цієї статті — спеціальний. Ним є особа, на яку покладається службовий чи професійний обов’язок, пов’язаний з відповідальністю за дотримання правил виробництва, зберігання, відпуску, обліку, перевезення чи пересилки отруйних та сильнодіючих речовин. У випадку вчинення цього злочину службовою особою шляхом зловживання службовим становищем вчинене слід додатково кваліфікувати за ст. 364 КК.
Стаття 322. Незаконна організація або утримання місць для вживання одурманюючих засобів
Незаконна організація або утримання місць для вживання з метою одурманювання лікарських та інших засобів, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, а також надання приміщень з такою метою —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у наданні послуг особам, які зловживають одурманюючими засобами, що сприяє поширенню лікарської та побутової токсикоманії і таким чином створює загрозу здоров’ю населення.
2. Предметом цього злочину є місця (приміщення) для незаконного вживання з метою одурманювання лікарських та інших засобів, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами.
Під місцями для незаконного вживання з метою одурманювання лікарських та інших засобів, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, потрібно розуміти будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, горище, сарай, склад, підвал, землянка тощо), за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою. Як правило, однією із ознак таких місць є їх періодичне чи систематичне відвідування споживачами. Дії, пов’язані з організацією або утриманням незаконного вживання одурманюючих засобів, поза певним приміщенням (у лісі, на пляжі) не містять ознак цього злочину. Не є таким місцем і житло сім’ї, члени якої вживають такі засоби.
Одурманюючі речовини — це засоби, що спричиняють одурманюючий ефект, який, зокрема, змінює психіку і поведінку людини, і не входять до списку наркотичних, психотропних, отруйних і сильнодіючих речовин. До одурманюючих засобів відносять клофелин, алкогольні суміші з будь-яким вмістом клофелину, хлороформ, ефір, хлоротил, спиртові екстракти рослин, що містять алкалоїди тропанової групи, барбитурато-алкогольну суміш, суміш димедролу з алкоголем тощо.
Одурманюючими засобами можуть бути сильнодіючі лікарські препарати, вживання яких у великій кількості призводить до одурманювання, речовини промислової та побутової хімії (високотоксичні лаки, фарби, розчинники, аерозолі тощо) або природні речовини, виготовлені з отруйних рослин. Ці засоби мають високу токсичність, їх вживання надзвичайно небезпечне для людей та може призвести до психічних розладів, тяжких отруєнь і навіть смерті.
3. Об’єктивна сторона цього злочину аналогічна об’єктивній стороні злочину, передбаченого ст. 317 КК. Різниця у тому, що за ст. 322 КК відповідальність настає лише за організацію чи утримання місць, а також надання приміщення тільки для вживання (а не для виробництва чи виготовлення) одурманюючих засобів.
Організація такого місця полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, таких речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Організація вважається закінченою з моменту створення місць для вчинення цих дій.
Утримання зазначеного місця — це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення і обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатись на інших підставах. Утримувач місць може забезпечувати клієнтів необхідним обладнанням, інструментом, пристосуваннями.
Утримання цих місць є закінченим злочином з моменту виконання будь-яких дій по утриманню вже створеного притону.
Під наданням приміщення для вживання таких речовин потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи кільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз. Надання приміщення може полягати у дозволі незаконного вживання зазначених предметів у приміщенні, яким винний користується або яке перебуває в його власності. Відповідальність настає як при систематичному, так і при разовому наданні приміщення незалежно від того, вчинено зазначені дії за плату чи безкоштовно. При цьому, на відміну від утримання, особа не здійснює функцій щодо забезпечення діяльності та підтримання такого місця, її дії обмежуються лише наданням приміщення. Злочин вважається закінченим з моменту, коли таке приміщення фактично було надане, незалежно від того, чи було воно використане з цією метою.
У випадках, коли приміщення надавалося для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин і одночасно для вживання одурманюючих засобів, такі дії утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 307 і 322 КК.
Утримання місця, надання приміщення одночасно для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та для вживання одурманюючих засобів чи для розпусти кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених статтями 317, 322 чи 302 КК (п. 16 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. № 4).
4. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та обов’язковою наявністю мети скоєння злочину — організації або утримання чи надання приміщення для незаконного вживання лікарських чи інших засобів тільки з метою одурманювання.
5. Суб’єкт злочину — загальний; особа, яка досягла 16-ти років. У випадку, коли вчинення таких дій здійснюється службовою особою шляхом використання службового становища, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю з відповідним злочином у сфері службової діяльності.
Детальніше про зміст об’єктивних та суб’єктивних ознак цього складу злочину, а також питання кваліфікації див. коментар до ст. 317 КК.
Стаття 323. Спонукання неповнолітніх до застосування допінгу
1. Спонукання неповнолітніх до застосування допінгу — карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Та сама дія, вчинена повторно, щодо двох чи більше осіб або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 314, 315, 317, 324 цього Кодексу, —
карається позбавленням волі на строк до двох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони заподіяли тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк до п’яти років. Примітка. Допінг — це засоби і методи, які входять до переліку заборонених Антидопінговим кодексом Олімпійського руху.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає у зростанні числа допінгоманів з різними хворобами, що погіршує стан здоров’я підростаючого покоління спортсменів та фізкультурників.
2. Предметом цього злочину є допінги.
Згідно із Законом України «Про антидопінговий контроль у спорті» від 5 квітня 2001 р. допінг — це речовини і методи, що застосовуються для підвищення працездатності спортсменів, є потенційно небезпечними для їх здоров’я і заборонені для використання Антидопінговим кодексом Олімпійського руху та компетентними органами відповідних спортивних організацій. Зокрема, медична комісія Міжнародного олімпійського комітету внесла до переліку заборонених допінгів майже 100 речовин, поділених на 5 груп:
1) аналептичні засоби чи стимулятори. Допінги цієї групи активізують серцево-судинну і дихальну діяльність, що виявляється у збільшенні серцевого викиду, розширенні бронх, підвищенні артеріального тиску. Препарати знімають почуття втоми, невпевненості у своїх силах, покращують всі види психічної і моторної діяльності; 2) наркотичні засоби. Вони застосовуються у спорті як сильнодіючі знеболюючі препарати, здатні зняти відчуття втоми, але можуть призвести до перевантаження органів і функціональних систем, важких захворювань і навіть летального кінця;
3) анаболічні стероїди. Їх застосування поширене серед культуристів, легкоатлетів-метальників з метою збільшення м’язової маси та інтенсифікації тренувального процесу у переважній більшості видів спорту. Небезпека не-медичного прийому стероїдів полягає у тому, що вони здатні викликати рак печінки і печінковий крововилив, захворювання серця у відносно ранньому віці; 4) бета-блокатори. Вони сприяють зниженню маси тіла і виведенню слідів прийому інших допінгів. Бета-блокатори застосовуються у спорті для скидання зайвої ваги до початку змагань з гімнастики, фігурного катання, боксу, тощо; 5) діуретичні засоби застосовуються у спорті для зниження маси тіла.
Очевидно, що ці речовини належать до різних фармакологічних груп, однак вони об’єднані в допінги з огляду на мету їх застосування — штучне створення фізичного стану спортсмена, сприятливого для досягнення ним спортивних цілей.
Речовини, що застосовуються як допінги, є високоактивними засобами тваринного і рослинного походження або їх синтетичними аналогами. Майже всі вони використовуються у лікарській практиці, де їх застосування має вимушений і, як правило, короткочасний характер, здійснюється під наглядом лікаря.
Крім речовин, до допінгів віднесені певні методи, зокрема, так званий кров’яний допінг — переливання донорської крові, а також всі фармацевтичні, хімічні і фізичні маніпуляції, здатні за характером дозування чи вживання штучно покращувати результат спортсмена на змаганнях.
Потерпілими при здійсненні цього злочину визнаються неповнолітні особи, що займаються фізичною культурою чи спортом (тобто такими видами діяльності, при заняттях якими можливе використання допінгу).
3. Об’єктивна сторона цього злочину виявляються у спонуканні неповнолітніх до застосування допінгу (як на змаганнях, так і під час тренувань).
Під спонуканням слід розуміти дії винного, спрямовані на те, щоб збудити намір, бажання застосувати допінг неповнолітнім. Спонукання може бути вчинене тільки у формі активної поведінки. Способи і засоби можуть бути різними (в тому числі і умовляння, прохання, погрози та ін.), однак за змістом терміну «спонукання», він частіше охоплює такий вплив на неповнолітнього, який відзначається елементами психічного примусу (залякування, погрози тощо).
Якщо спосіб спонукання сам по собі створює склад самостійного злочину (спричинення тілесних ушкоджень, шахрайство та ін.), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.
4. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення впливу на неповнолітнього з метою примусити його до застосування допінгу. При цьому не має значення, чи погодився неповнолітній під таким тиском на вживання допінгу. Якщо зазначені дії спричинили до настання тяжких наслідків, передбачених ч. З цієї статті, злочин вважається закінченим з моменту настання таких наслідків. Обов’язковим тут є встановлення причинного зв’язку між застосуванням допінгу та тяжкими наслідками. Якщо такі наслідки настали в результаті примусу, спонукання чи в будь-який інший спосіб — відповідальність настає не за ч. З ст. 323 КК, а за сукупністю частин 1 чи 2 ст. 323 та відповідного злочину проти життя та здоров’я.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, що поєднується, як правило, із спеціальною метою — примусити потерпілого застосувати допінг. У випадку настання тяжких наслідків, передбачених ч. З ст. 323 КК, ставлення винного до настання таких наслідків повинне виражатись у необережній формі вини.
6. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. Це, як правило, можуть бути особи, які виконують функції викладача фізкультури, інструктора з того чи іншого виду спорту, тренера (але це можуть бути і батьки потерпілого та інші особи). У випадку, коли вчинення таких дій здійснюється службовою особою із використанням службового становища, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю із відповідним злочином у сфері службової діяльності.
7. Обтяжуючі обставини цього злочину передбачені ч. 2 ст. 323 КК, а саме: вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, 1) повторно, 2) щодо двох чи більше неповнолітніх, 3) особою, яка раніше скоїла один із злочинів, передбачених ст. 314, 315, 317 та 324 КК.
Про зміст ознак скоєння винним дій, зазначених у ч. 1 ст. 323 КК, повторно, або щодо двох чи більше неповнолітніх, або особою, яка раніше скоїла один із злочинів, передбачених статтями 314, 315, 317 та 324 — див. коментар до статей 32, 315 КК.
8. Особливо обтяжуючі обставини цього злочину передбачені ч. З ст. 323 КК. Ними є вчинення дій, передбачених частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони заподіяли тяжкі наслідки. Тяжкі наслідки у цьому випадку можуть полягати у заподіянні тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості, самогубстві потерпілого, навіть його смерті (тобто це можуть бути будь-які вищезгадані наслідки, які викликаються впливом допінгів на організм людини). Спричинення внаслідок таких дій смерті чи тяжких тілесних ушкоджень двом чи більше неповнолітнім потребує додаткової кваліфікації за вчинення відповідних злочинів проти життя та здоров’я особи.
Стаття 324. Схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів
Схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність схиляння неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів полягає у зневажливому ставленні дорослих до здоров’я підростаючого покоління. Воно виявляється у втягненні підлітків до зловживання згаданими засобами з подальшими шкідливими для суспільства наслідками.
2. Предметом злочину є одурманюючі речовини, які не є наркотичними або психотропними або їх аналогами. Визначення цих засобів див. коментар до п. 2 ст. 322 КК.
Потерпілими від цього злочину є неповнолітні особи, тобто такі, що не досягли 18 років.
3. Об’єктивна сторона цього злочину виявляється у схилянні неповнолітніх до вживання одурманюючих засобів. Зміст схиляння є аналогічним змісту схиляння при вчиненні злочину, передбаченого ст. 315 КК (див. коментар до цієї статті).
Застосування до неповнолітнього насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, катування тощо) з метою примусити його до вживання одурманюючих засобів утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 324 та 121, 122, 125, 127 КК.
Якщо при вчиненні цього злочину неповнолітнього схиляють до вживання також наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, скоєне також утворює сукупність із відповідними злочинами (статті 307, 309, 311, 315 КК тощо).
4. Злочин вважається закінченим з початку здійснення дій, спрямованих на те, щоб збудити в іншої особи бажання вжити одурманюючі засоби. При цьому відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила неповнолітня особа одурманюючий засіб чи відмовилася це зробити.
5. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом і наявністю мети — викликати у конкретної особи бажання вживати одурманюючі засоби, що не є наркотичними або психотропними чи їх аналогами.
6. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. У випадку, коли вчинення таких дій здійснюється службовою особою із використанням службового становища, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю із відповідним злочином у сфері службової діяльності.
Стаття 325. Порушення правил боротьби з епідеміями
Порушення правил, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим заразним захворюванням і боротьби з ними, якщо ці дії спричинили або завідомо могли спричинити поширення цих захворювань, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність порушення правил боротьби з епідеміями полягає у зневажливому ставленні до сфери охорони здоров’я, санітарно-епідеміологічного благополуччя територій та населених пунктів, а також можливості спричинення такого тяжкого наслідку, як епідемії.
2. Об’єктивна сторона цього злочину передусім передбачає порушення правил, встановлених з метою запобігання епідемічним та іншим заразним захворюванням і боротьби з ними.
Правила попередження і боротьби з епідеміями та іншими заразними захворюваннями встановлюються відповідно до «Основ законодавства України про охорону здоров’я» від 19 листопада 1992 р., Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р., Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 р та інших нормативно-правових актів.
Порушення цих правил може полягати в дії або бездіяльності та означає їх невиконання або неналежне виконання (наприклад, допущення в’їзду на територію України іноземного громадянина з країни, де зареєстровані інфекційні хвороби, без документів, передбачених міжнародними договорами і санітарним законодавством України, непроведення дезинфекції у вогнищі захворювання тощо).
Наслідки даного злочину полягають у створенні реальної можливості поширення епідемічних або інших заразних захворювань або поширенні зазначених захворювань.
Епідемічними визнаються такі інфекційні захворювання, які мають здатність масово поширюватися серед населення на відповідній території за короткий проміжок часу.
Інші заразні захворювання — це різні хвороби людей, що передаються один одному (наприклад, холера, чума, малярія тощо). Відомості про них містяться у «Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носіїв збудників цих хвороб», затвердженому наказом МОЗ від 19 липня 1995 р. № 133, та в інших нормативних актах.
Порушення правил має бути причинно пов’язане або з поширенням епідемій та інших заразних захворювань на певній території України, або зі створенням реальної загрози такого поширення.
3. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного настання вказаних наслідків або створення реальної загрози їх настання.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується або умисним порушенням встановлених правил, або через необережність, але щодо наслідків можлива тільки необережність.
5. Суб’єкт цього злочину — будь-яка особа, що досягла 16-річного віку, в тому числі і службова, до обов’язків якої входить виконання передбачених законом правил по боротьбі з епідеміями та іншими заразними захворюваннями (службові особи підприємств, організацій, установ; медичні працівники, працівники санепідемстанцій, ветеринарні лікарі; працівники тваринницьких ферм тощо), а також інші особи, які порушили правила боротьби з епідеміями. Службові особи за порушення цих правил можуть нести відповідальність за сукупністю злочинів — за ст. 325 КК та відповідний злочин у сфері службової діяльності.
Стаття 326. Порушення правил поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами
1. Порушення правил зберігання, використання, обліку, перевезення мікробіологічних або інших біологічних агентів чи токсинів, інших правил поводження з ними, якщо воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність порушення правил поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами полягає у зневажливому ставленні до здоров’я людей, адже неправильне поводження з такими речовинами може спричинити тяжкі захворювання та отруєння, і навіть смерть людей.
2. Предметом цього злочину є мікробіологічні чи інші біологічні агенти (мікроорганізми, віруси, бактеріальні речовини та ін.) або токсини (отруйні речовини).
Мікробіологічні та інші біологічні агенти — це предмети і речовини біологічного походження (біохімічні, мікробіологічні, біотехнічні препарати, мікроорганізми, патогенні для людей і тварин тощо), які становлять небезпеку для життя і здоров’я людей. До біологічних агентів належать, наприклад, штами мікроорганізмів, речовини для обробки зерна, інші біологічно активні речовини і предмети — продукти біотехнологій.
Токсини — це сполуки (частина білкової природи) бактерійного, рослинного або тваринного походження, здатні при потраплянні в організм людини спричиняти захворювання або смерть (містяться в отрутах змій, павуків, скорпіонів). Особливу небезпеку для здоров’я населення становлять токсичні речовини, які при проникненні в організм людини через органи дихання, травлення або через шкіру можуть викликати затяжні або хронічні, включаючи ракові, захворювання.
Їх перелік міститься у класифікаційних таблицях патогенних для здоров’я людей мікроорганізмів, а також у «Списку збудників захворювань (па-тогенів) людини, тварин і рослин, їх генетичне змінених форм, фрагментів генетичного матеріалу та обладнання і технологій, які можуть бути використані при створенні бактеріологічної (біологічної) та токсичної зброї» (додаток № 2 до «Положення про порядок контролю за експортом, імпортом та транзитом товарів, що можуть бути використані у створенні хімічної, бактеріологічної (біологічної) та токсичної зброї», затвердженого постановою КМ України від 22 квітня 1997 р. № 384).
Щодо обігу зазначених предметів встановлено дозвільну систему, тобто сукупність певних правил поводження з цими речовинами, що можуть здійснюватись лише на підставі дозволів (ліцензій, розпоряджень тощо) відповідних компетентних органів.
3. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується порушенням правил зберігання, використання, обліку, перевезення або інших правил поводження з біологічними агентами і токсинами. Відповідно до ст. 53 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р. підприємства, установи і організації зобов’язані забезпечувати екологічно безпечне виробництво, зберігання, транспортування, використання, знищення, знешкодження і поховання мікроорганізмів, інших біологічно активних речовин і предметів біотехнології, а також інтродукцію, акліматизацію і реакліматизацію тварин і рослин, розробляти і вживати заходів з попередження і ліквідації наслідків шкідливого впливу біологічних наслідків на довкілля та здоров’я людини.
Підприємства і громадяни-підприємці, здійснюючи зазначені дії, зобов’язані дотримуватися санітарних норм, що гарантують безпеку для здоров’я населення і довкілля. Ці ж вимоги поширюються на транзитне транспортування через територію України хімічних, біологічних, радіоактивних, інших небезпечних для здоров’я видів сировини, корисних копалин, речовин та матеріалів будь-якими видами транспорту та продуктопроводами (ст. 25 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 р.). Правила поводження з мікробіологічними чи іншими біологічними агентами та токсинами встановлюються й іншими нормативними актами і можуть полягати у обов’язку забезпечувати лабораторний контроль, гігієнічну регламентацію небезпечних для життя чи здоров’я людини факторів (у тому числі мікробіологічних чи інших біологічних агентів та токсинів, їх державну реєстрацію тощо).
Порушення встановлених правил поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами може бути вчинене як шляхом дії, так і шляхом бездіяльності. Таке порушення може полягати у невиконанні зазначених правил або в їх неналежному виконанні.
Діяння може потягнути відповідальність за ст. 326 КК у разі, якщо порушення правил поводження з мікробіологічними чи іншими біологічними агентами чи токсинами було суттєвим, містило реальну небезпеку для життя чи здоров’я людей.
Спричинення наслідку у виді створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків передбачає виникнення реальної можливості настання смерті людей або захворювання хоча б однієї людини на хворобу, небезпечну для її здоров’я.
Заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого означає фактичне захворювання внаслідок вказаних дій хоча б однієї особи (за винятком того, хто брав участь у вчиненні цього злочину).
Порушення встановлених правил поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами повинне бути обов’язково при-чинно пов’язаним із настанням передбачених ст. 326 КК наслідків.
4. Злочин вважається закінченим з моменту настання будь-якого із зазначених наслідків.
5. Суб’єктивна сторона характеризується умисним або необережним порушенням зазначених правил, а щодо наслідків — тільки необережною формою вини.
6. Суб’єкт цього злочину — спеціальний, тобто особа, що досягла 16-річ-ного віку та на яку покладений обов’язок дотримуватися правил поводження із зазначеними предметами (наприклад, особи медичного персоналу, працівники аптек, керівники підприємств, що здійснюють діяльність, пов’язану з обігом таких речовин, тощо). Службові особи за порушення цих правил підлягають відповідальності за сукупністю злочинів — за ст. 326 КК та за відповідний злочин у сфері службової діяльності.
7. Обтяжуючими обставинами, передбаченими ч. 2 ст. 326 КК, є вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, якщо 1) діяння спричинило загибель людей або 2) інші тяжкі наслідки.
Під загибеллю людей розуміють смерть хоча б однієї людини внаслідок порушення правил поводження із мікробіологічними чи іншими біологічними агентами чи токсинами.
До інших тяжких наслідків можуть бути віднесені тяжкі тілесні ушкодження одній чи кільком особам; завдання середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом і більше людям, зараження хворобою кількох осіб, заподіяння значної матеріальної шкоди фізичній або юридичній особі. Також до інших тяжких наслідків можуть бути віднесені: велика екологічна чи матеріальна шкода (наприклад, потрапляння мікробіологічних агентів у воду, продукти харчування чи середовище проживання людини, в результаті чого виник осередок поширення гострого інфекційного захворювання) тощо.
Порушення правил зберігання, використання, перевезення або інших правил поводження з мікробіологічними чи іншими біологічними агентами чи токсинами, якщо воно спричинило забруднення або псування земель, забруднення або іншу зміну природних властивостей атмосферного повітря, забруднення поверхневих чи підземних вод і водоносних горизонтів, джерел питних, лікувальних вод або зміну їх природних властивостей, забруднення моря кваліфікується відповідно за статтями 239, 241, 242, 243 КК. У разі якщо таке забруднення є менш тяжким, ніж порушення правил поводження з цими речовинами, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю ст. 326 та статтями 239, 241, 242, 243 КК.
Стаття 327. Заготівля, перероблення або збут радіоактивне забруднених продуктів харчування чи іншої продукції
1. Заготівля, перероблення з метою збуту або збут продуктів харчування чи іншої продукції, радіоактивне забруднених понад допустимі рівні, якщо вони створили загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків або заподіяли шкоду здоров’ю потерпілого, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Заготівля, перероблення з метою збуту або збут продуктів харчування чи іншої продукції, радіоактивне забруднених понад допустимі рівні, якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність заготівлі, перероблення або збуту радіоактивне забруднених продуктів харчування чи іншої продукції полягає у можливості поширення шкідливого впливу радіоактивного забруднення на здоров’я людей.
2. Предметом цього злочину є продукти харчування та інша продукція, радіоактивне забруднена понад допустимий рівень.
Під продуктами харчування розуміють будь-які продукти, що в натуральному вигляді чи після відповідної обробки вживаються людиною у їжу або для пиття (хліб, крупи, борошно, цукор, м’ясо, молоко, яйця, риба тощо).
Під іншою продукцією розуміють продукти сільськогосподарського та іншого (наприклад, морського) походження, призначені для годування худоби (різні корми), лісоматеріали, будівельні матеріали та вироби з них, для використання у промисловості як технічної сировини (льон, конопля тощо) чи у медицині (лікарські трави, плоди тощо).
Обов’язковою ознакою предметів цього злочину є їх радіоактивне забруднення понад допустимі рівні. Це означає, що продукти харчування чи інша продукція має на своїй поверхні частки радіоактивного матеріалу у вигляді пилу або що радіоактивні частки містяться у самих клітинах рослин або тварин.
Визначення радіоактивного забруднення та його рівнів, а також органів контролю за рівнем такого забруднення міститься у Законі України «Про захист людини від впливу іонізуючих випромінювань» від 14 січня 1998 р., в інших нормативних актах. Зокрема, функції радіологічного контролю за продуктами харчування, що реалізуються підприємствами торгівлі та громадського харчування незалежно від форм власності, покладено на Державний Комітет у справах захисту прав споживачів та на його органи на місцях, а контроль за продуктами харчування, які реалізуються на ринках — на санітарно-епідеміологічну службу.
3. Об’єктивна сторона цього злочину передбачає вчинення альтернативних діянь у виді: 1) заготівлі, 2) переробки з метою збуту, 3) збуту радіоактивне забрудненої продукції та настання наслідків у виді: 1) створення загрози загибелі людей чи 2) настання інших тяжких наслідків, 3) заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого.
Заготівля продуктів харчування чи іншої продукції, радіоактивне забруднених понад допустимі рівні — це є дії зі збору врожаю сільськогосподарських культур, ловлі риби, добування дичини, збирання грибів, плодів диких рослин тощо.
Переробка цієї продукції — це вплив якимось способом на продукти харчування або іншу продукцію з метою надання їм придатності для вживання як у готовому вигляді, так і як напівфабрикату (сушка, заморожування, кип’ятіння, змішання тощо).
Збут — це випуск будь-яким способом в обіг продуктів харчування або іншої радіоактивне забрудненої продукції. Такий збут може бути сплатним (продаж, обмін) або безоплатним (дарування, пригощання).
Про наслідки у виді створення загрози загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, заподіяння шкоди здоров’ю потерпілого зазначено в коментарі до ст. 326 КК.
Заготівля, переробка або збут радіоактивне забруднених продуктів харчування чи іншої продукції має бути обов’язково причинно пов’язана з настанням наслідків, передбачених ст. 327 КК.
4. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків, передбачених частинами 1 або 2 ст. 327 КК.
5. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується умисною формою вини щодо діяння і необережністю щодо зазначених наслідків. Обов’язковою ознакою заготівлі і переробки продуктів харчування чи іншої радіоактивне забрудненої продукції є наявність мети її збуту. Заготівля і переробка цієї продукції для власних потреб не утворює складу злочину, а за наявності підстав може утворювати склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 46’ КпАП.
6. Суб’єктом цього злочину загальний, ним може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Службові особи за вчинення таких дій можуть нести відповідальність за сукупністю злочинів — за ст. 326 КК та відповідний злочин у сфері службової діяльності.
7. Обтяжуючі обставини цього злочину передбачені в ч. 2 ст. 327 КК, а саме: вчинення дій, передбачених ч. 1 цієї статті, якщо вони спричинили 1) загибель людей або 2) інші тяжкі наслідки.
Загибель людей — це смерть хоча б однієї людини внаслідок дій, зазначених у ч. 1 ст. 327 КК.
Інші тяжкі наслідки характеризуються заподіянням тяжких тілесних ушкоджень одній особі, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом або більше особам, значних матеріальних збитків державній, громадській організації або громадянам, значною екологічною шкодою внаслідок зазначених дій з радіоактивне забрудненими продуктами споживання.
Розділ XIV
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОХОРОНИ ДЕРЖАВНОЇ ТАЄМНИЦІ, НЕДОТОРКАННОСТІ ДЕРЖАВНИХ КОРДОНІВ, ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРИЗОВУ ТА МОБІЛІЗАЦІЇ
Родовим об’єктом цих злочинів є сукупність суспільних відносин, що забезпечують обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність і недоторканність. Важливість цього об’єкта обумовлена тим, що згідно зі ст. 17 Конституції України «Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу».
Стаття 328. Розголошення державної таємниці
1. Розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини з охорони державної таємниці в різних сферах діяльності держави, що можна охарактеризувати як відносини інформаційної безпеки. При посяганні на цей об’єкт може заподіюватися шкода військовому, економічному, науковому потенціалу держави. Зберігання державної таємниці — одна з гарантій незалежності України, її недоторканності та національної безпеки.
2. Предметом цього злочину є відомості, що становлять державну таємницю, вичерпний перелік яких передбачений в Законі України «Про державну таємницю» в редакції від 21 вересня 1999 р. (ВВР. — 1999. — № 49. - Ст. 428).
У статті 1 цього Закону державна таємниця визначається як вид таємної інформації, що охоплює відомості в сфері науки і техніки, оборони, економіки, державної безпеки й охорони правопорядку, розголошення яких може заподіяти шкоду національній безпеці України, і які визнані в порядку, встановленому в цьому Законі, державною таємницею, що підлягає охороні державою. Так, наприклад, відповідно до ст. 8 цього Закону державну таємницю в сфері оборони становлять відомості про стратегічні й оперативні плани; у сфері науки — про наукові, науково-дослідні, дослідницько-конструкторські і проектні роботи, на базі яких можуть бути створені прогресивні технології, нові види виробництва продукції і технологічних процесів, що мають велике оборонне чи економічне значення або істотно впливають на зовнішньоекономічну діяльність і національну безпеку України; у сфері економіки — це відомості про державні запаси дорогоцінних металів монетарної групи; у сфері зовнішніх відносин — про експорт й імпорт озброєння, військової техніки, окремих видів стратегічної сировини. Ці відомості мають гриф секретності, ступінь якої («особливої важливості», «цілком таємно», «таємно») залежить від їх важливості і визначає строк секретності, ступінь обмеженості доступу до неї та рівень охорони державою.
Водночас ця ж ст. 8 забороняє віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть порушуватися зміст та обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина, завдаватиметься шкода здоров’ю і безпеці населення. Це відомості про стан довкілля, про якість харчових продуктів, про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища, стан здоров’я громадян, їх життєвий рівень тощо.
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 1 ст. 328 КК, визначена як розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, тобто протиправне доведення їх до відома сторонніх осіб. Під сторонніми особами слід розуміти осіб, яким ці відомості не повинні бути відомими. Розголошення може виражатися як у дії, так і бездіяльності. Дія може виявлятися, наприклад, у розголосі секретних даних в розмові, письмовому повідомленні, шляхом публікації в пресі, у виступі по радіо чи телебаченню, у передачі для друкування особі, що не має права на ознайомлення з даними відомостями, у показі креслень, документів та ін. Бездіяльність може полягати в недотриманні правил збереження, обертання, перевезення матеріалів, предметів, документів, коли створюється можливість ознайомлення з відомостями сторонніх осіб. Спосіб розголошення для кваліфікації значення не має.
Обов’язковою ознакою є відсутність у цих діях або бездіяльності ознак державної зради або шпигунства (див. коментар до статей 111 та 114 КК).
Злочин вважається закінченим з моменту розголошення відомостей, тобто коли вони стали відомі хоча б одній сторонній особі.
4. Суб’єктивна сторона цього злочину — це будь-яка форма вини: як умисел (прямий чи непрямий), так і необережність (самовпевненість чи недбалість). Обов’язковою ознакою вини є усвідомлення суб’єктом того, що відомості, які розголошуються, становлять державну таємницю, і що вони доводяться до відома сторонніх осіб. Так, розголошення відомостей буде вчинене з прямим умислом, якщо суб’єкт бажав похвастатися наявністю у нього інформації про державну таємницю. Недбалість має місце, наприклад, у випадку, коли особа, приймаючи відвідувачів, не ховає зі столу документ, що містить державну таємницю, створюючи можливість прочитати його стороннім особам.
Мотиви і мета розголошення можуть бути різними і на кваліфікацію вчиненого за ст. 328 КК не впливають.
Виключення становлять мета ослаблення держави та мета передачі відомостей, що є державною таємницею, іноземній державі, іноземній організації або їх представникам, які є обов’язковими ознаками державної зради або шпигунства як злочинів проти основ національної безпеки України (див. коментар до статей 111 та 114 КК). Саме це і відмежовує ст. 328 від статей 111 та 114 КК.
5. Суб’єкт злочину — спеціальний. Це особа, якій відомості, що містять державну таємницю, були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків. Це може бути як службова особа (див. пункти 1 та 2 примітки до ст. 364 КК), так і інша особа, пов’язана по службі з такими відомостями (секретар, шифрувальник тощо). Для цих осіб Закон України «Про державну таємницю» встановлює спеціальний порядок допуску і доступу до державної таємниці і певні обов’язки її охорони, зокрема не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці; виконувати режим секретності та інші вимоги, про знання яких особа обов’язково ставить підпис на певних документах. Військовослужбовець за розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, відповідає за ст. 422 КК.
6. Частина 2 ст. 328 КК передбачає кваліфікуючу ознаку розголошення державної таємниці — спричинення тяжких наслідків. Закон не дає поняття тяжких наслідків. Їх зміст треба визначати, виходячи з конкретних матеріалів справи (оціночне поняття). Це випадки, коли відомості, наприклад, стали відомі іноземній розвідці або її представникам, або коли розголошені відомості за своїм змістом є особливо важливими (наприклад, особливо важливі дані про новітні розробки у сфері оборони).
Стаття 329. Втрата документів, що містять державну таємницю
1. Втрата документів або інших матеріальних носіїв секретної інформації, що містять державну таємницю, а також предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановленого законом порядку поводження із зазначеними документами та іншими матеріальними носіями секретної інформації або предметами, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Об’єкт цього злочину співпадає з об’єктом розголошення державної таємниці (див. коментар до ст. 328 КК).
Предметом даного злочину є: 1) документи, тобто письмові, з певними реквізитами акти, що містять відомості, які становлять державну таємницю (схеми, карти, накази, звіти, наукові висновки тощо); 2) інші матеріальні носії секретної інформації (дискети, кінофільми та ін.); 3) предмети, відомості про які є державною таємницею (наприклад, нові види зброї, прилади, медичні препарати тощо). Поняття державної таємниці розкрите при аналізі предмета розголошення державної таємниці (див. коментар до ст. 328 КК).
За характером предмета слід відрізняти ст. 329 від ст. 328 КК, в якій предметом є відомості, які містять державну таємницю.
2. З об’єктивної сторони цей злочин характеризується сукупністю трьох обов’язкових ознак: 1) порушення встановленого законом порядку поводження з документами, матеріальними носіями інформації або предметами;
2) втрата документа або предмета; 3) причинного зв’язку між порушенням правил і втратою.
Порушення встановленого порядку поводження з документами або предметами може виявлятися як у дії, так і в бездіяльності, що порушують конкретні правила, спеціально встановлені для охорони документів, носіїв інформації, предметів, внаслідок чого вони втрачаються, тобто виходять із володіння особи, якій були довірені (десь забуті, викрадені, випадково викинуті тощо). Порушення правил, наприклад, може полягати в роботі з документом у неналежному місці; залишення відкритим сейфа, де зберігаються документи, предмети та ін. Між порушенням правил і втратою повинен бути встановлений необхідний причинний зв’язок.
Обов’язковою умовою втрати є вихід документів, предметів з володіння особи, якій вони були довірені, поза Ті волею. Якщо ж предмет переданий, залишений за волею особи, і відомості стали надбанням сторонніх осіб, то це є розголошенням відомостей, що становлять державну таємницю, і кваліфікується за ст. 328 КК. Тривалість часу, на який були втрачені документи, предмети (назавжди або через якийсь час повернуті, знайдені) не має значення. Закінченим цей злочин є з моменту втрати, за якої створена реальна можливість ознайомлення з названими документами чи предметами сторонніх осіб (тобто фактичне ознайомлення сторонніх осіб із змістом документів, предметів не є обов’язковим). Якщо втрата такої реальної можливості не містила, то аналізований склад злочину відсутній. Наприклад, якщо внаслідок порушення правил поводження предмет був знищений, то особа не може відповідати за ст. 329 КК. За наявності ознак службового злочину відповідальність у цьому випадку може наставати за ст. 367 КК (див. коментар до цієї статті).
3. З суб’єктивної сторони втрата документів, що містять державну таємницю, характеризується складною (змішаною) формою вини: до порушення правил можливий як умисел, так і необережність, а до самої втрати — тільки необережність.
4. Суб’єктом злочину є особа, якій документи, матеріальні носії секретної інформації, предмети, були довірені (див. коментар до ст. 328 КК). Це може бути обумовлено або службовими функціями, або виконуваною роботою, або окремим дорученням.
Військовослужбовець за втрату документів, що містять відомості військового характеру, відповідає за ст. 422 КК.
5. Частина 2 ст. 329 КК передбачає як кваліфікуючу ознаку спричинення тяжких наслідків, характеристика яких аналогічна тій, що дана при аналізі такої самої ознаки розголошення державної таємниці (див. коментар до ст. 328 КК).
Стаття 330. Передача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави
1. Передача або збирання з метою передачі іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам економічних, науково-технічних або інших відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави, особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, за відсутності ознак державної зради або шпигунства, —
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі дії, вчинені з корисливих мотивів, або такі, що спричинили тяжкі наслідки для інтересів держави, або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину збігається з об’єктом злочину, передбаченого в ст. 328 КК.
2. Предметом даного злочину є відомості економічного, науково-технічного й іншого характеру, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави, тобто відомості, що стосуються діяльності окремих підприємств, установ, наукових, господарських організацій, дипломатичних відносин, політики, розголошення яких може заподіяти шкоду діяльності цих організацій і вплинути на обороноздатність держави. Конфіденційна інформація характеризується обов’язковою сукупністю трьох ознак: 1) вона не містить в собі державної таємниці (що відрізняє ст. 330 від статей 328, 329 КК); 2) вона є власністю держави; 3) вона є обмеженою для користування: заборона на її передачу іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам міститься в наказах, інструкціях, розпорядженнях міністерств і відомств.
Загальні правила використання конфіденційної інформації і поводження з нею передбачені в «Інструкції про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави», затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 27 листопада 1998 р. (ОВУ. - 1998. - № 48. - Ст. 1764).
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється у двох формах: 1) передача іноземним підприємствам, установам, організаціям відомостей, що становлять конфіденційну інформацію будь-яким способом (повідомлення по телефону, в листі, дискеті тощо); 2) збирання зазначених відомостей з метою їх передачі. Способи збирання теж можуть бути різними (викрадення, фотографування, підслуховування тощо) і на кваліфікацію не впливають. Злочин вважається закінченим або з моменту передачі, або з моменту початку збирання відомостей з метою їх передачі. Не має значення, за чиєю ініціативою збираються відомості: або за ініціативою іноземної організації, або особа сама за своєю ініціативою збирає їх.
4. Суб’єктивна сторона виявляється в прямому умислі, за якого особа, перш за все, усвідомлює конфіденційний характер інформації і те, що ця інформація є власністю держави. Це усвідомлення обумовлене тим, що особи, які працюють з такою інформацією, підлягають обов’язковому ознайомленню під розписку про конфіденційність інформації та встановлені правила щодо користування нею, наприклад, забороною виносити за межі службового приміщення документи з такою інформацією, розмножувати їх технічними засобами, які не обладнані спеціальними пристроями охорони тощо (див. ст. 8 наведеної Інструкції від 27 листопада 1998 р.). Обов’язковим є і усвідомлення винним того, що відомості передаються або збираються для передачі саме іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам (це можуть бути будь-які іноземні організації: як державні так і недержавні — наукові, комерційні, посередницькі тощо). З суб’єктивної сторони передача або збирання конфіденційної інформації не повинні містити ознак державної зради або шпигунства, тобто умисел не повинен бути спрямованим на спричинення шкоди основам національної безпеки України (див. коментар до статей 111 та 114 КК).
5. Суб’єкт злочину — спеціальний. Це особа, якій конфіденційна інформація була довірена або стала відома у зв’язку з виконанням службових обов’язків.
6. Частина 2 ст. 330 КК передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені з корисливих мотивів, або такі, що спричинили тяжкі наслідки для інтересів держави, або вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб.
Корисливий мотив означає спрямованість передачі або збирання інформації на одержання матеріальної вигоди (грошей, майна, вигод майнового характеру), або звільнення від обов’язків матеріального характеру (наприклад, в рахунок погашення боргу).
Зміст тяжких наслідків для інтересів держави закон не розкриває, тому це поняття належить до так званих оціночних понять: їх зміст залежить від оцінки всіх конкретних обставин справи. В даному складі злочину тяжкі наслідки можуть бути обумовлені важливістю інформації, розміром матеріальної шкоди (як прямої, так і упущеної вигоди), моральної шкоди тощо.
Повторність як кваліфікуюча ознака цього злочину спеціальна: вчинення хоча б вдруге такого самого злочину, тобто злочину, передбаченого ст. 330 КК, незалежно від наявності чи відсутності судимості.
Щодо змісту такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК.
Стаття 331. Незаконне перетинання державного кордону
1. Перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України, але без відповідних документів чи дозволу —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені особою, яка раніше була засуджена за такий самий злочин, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що поєднані із застосуванням зброї, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Чинність цієї статті не поширюється на випадки прибуття в Україну іноземців чи осіб без громадянства без відповідних документів чи дозволу для використання права притулку відповідно до Конституції України, а також з метою набуття статусу біженця, і на випадки прибуття в Україну без встановленого документа її громадян, які стали жертвами злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є суспільні відносини з охорони суверенітету України, цілісності і недоторканності її кордонів. Правовою основою криміналізації незаконного перетинання державного кордону є ст. 2 Конституції України, відповідно до якої суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною.
Поняття державного кордону визначено в ст. 1 Закону України «Про державний кордон України» від 4 листопада 1991 р.: «Державний кордон України є лінія і вертикальна поверхня, що проходить по цій лінії, які визначають межі території України — суші, вод, надр, повітряного простору» (ВВР. — 1992. — № 2. — Ст. 5). Для захисту державного кордону цим Законом (ст. 8) визначений режим державного кордону — певний порядок його перетинання. Цей порядок конкретизується в «Правилах перетинання державного кордону громадянами України», затверджених КМ України 27 січня 1995 р. (Зібрання постанов Уряду України. — 1995. — № 4. — Ст. 92), а також «Правилах в’їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію», затверджених постановою КМ України від 29 грудня 1995 р. (Зібрання постанов Уряду України. — 1996. — № 4. — Ст. 148). Ці правила стосуються відповідного оформлення документів, наявності спеціальних контрольно-пропускних пунктів для в’їзду і виїзду, транзитного проїзду тощо. Дотримання цих правил обов’язкове як для громадян України, так і іноземних громадян чи осіб без громадянства.
2. Об’єктивна сторона цього злочину передбачає два види діянь: 1) перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску: 2) перетинання державного кордону України в пунктах пропуску, але без відповідних документів чи дозволу. Способи незаконного перетинання кордону можуть бути різними, здійснюватися в різний час, із використанням різних засобів і обстановки, підроблених документів, без документів тощо. Якщо для незаконного перетинання кордону підроблявся або використовувався підроблений документ, кваліфікація повинна бути за сукупністю статей 331 та 358 або 366 КК (якщо суб’єктом підробки була посадова особа). Для наявності складу злочину не має значення чи перетинала особа кордон для виїзду з України або в’їзду в неї.
Злочин вважається закінченим з моменту фактичного перетинання особою кордону. Спроба незаконно перетнути кордон повинна кваліфікуватися як замах на злочин.
3. Суб’єктивна сторона виявляється в прямому умислі: особа усвідомлює незаконність перетинання кордону і бажає це здійснити. При цьому мотиви і мета на кваліфікацію злочину не впливають. ,
4. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку: громадянин України, іноземець, особа без громадянства, які порушили встановлені правила перетинання кордону України.
5. Частина 2 ст. 331 КК передбачає відповідальність за незаконне перетинання кордону особою, яка раніше була засуджена за такий самий злочин (спеціальний рецидив), при умові що судимість не була погашена або знята (див. коментар до ст. 88 КК)
6. Частина 3 ст. 331 КК як особливо кваліфікований склад цього злочину передбачає дії, зазначені в частинах 1 і 2 ст. 331 КК, поєднані із застосуванням зброї. Зброєю слід вважати як вогнепальну, так і холодну зброю. Застосування — це погроза зброєю або використання її для заподіяння тілесних ушкоджень або смерті. Вбивство чи замах на вбивство або спричиненя тяжких тілесних ушкоджень при незаконному перетинанні кордону не охоплюється цією статтею і повинні кваліфікуватися за сукупністю: ч. З ст. 331 та статтями 115 або 121 КК. Якщо вони були спричинені щодо працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони державного кордону, військовослужбовця, то має місце сукупність ч. З ст. 331 та ст. 348 або ч. З ст. 345 КК. Якщо при цьому має місце незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, застосуванню підлягає і ст. 263 КК.
7. У частині 4 ст. 331 КК зазначено, що чинність цієї статті не поширюється на випадки прибуття в Україну іноземців або осіб без громадянства без відповідних документів чи дозволу для використання права притулку, яке гарантоване ч. 2 ст. 26 Конституції України, а також з метою набуття статусу біженця, і на випадки прибуття в Україну без встановленого документа її громадян, що стали жертвами злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми.
Щодо поняття біженця, то ст. 1 Закону України «Про біженців» (ВВР. — 2001. — № 47. — Ст. 250) визначає біженця як особу, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та неможе користуватися захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї.
Цей Закон встановлює порядок надання, втрати і позбавлення статусу біженця і в ст. 9 передбачає, що «особи, які з наміром набути статусу біженця намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України і знаходяться на території України, звільняються від відповідальності за такі дії».
Чинність ст. 331 КК не поширюється також на випадки прибуття в Україну без встановлених документів громадян, що стали жертвами злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми, тобто були потерпілими від злочину, передбаченого в ст. 149 КК (див. коментар до цієї статті).
Стаття 332. Незаконне переправлення осіб через державний кордон України
1. Організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією транспортних або інших засобів вчинення злочину.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією засобів вчинення злочину.
1. Безпосередній об’єкт такий же, як і в злочині, передбаченому в ст. 331 (див. коментар до ч. 1 ст. 331 КК).
2. Відповідно до ч. 1 ст. 332 КК об’єктивна сторона цього злочину виявляється: 1) в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України; 2) керівництві такими діями; 3) сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод. Підвищена суспільна небезпека організованих форм злочинної діяльності з незаконного переправлення осіб через державний кордон обумовила специфічну структуру цього складу: по-перше, сама організаторська діяльність, незалежно від того, чи вдалося переправлення чи ні, а також керівництво цією діяльністю розглядаються як закінчені злочини (злочини з усіченим складом); по-друге, особи, які здійснюють переправлення, а також особи, які сприяють цьому порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, вважаються виконавцями злочину.
Організація — це дії, які виявляються у розробці планів, визначенні місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників, створенні організованої групи, її фінансуванні, озброєнні тощо.
Керівництво — це активна діяльність щодо забезпечення самого переправлення під час його вчинення: віддання певних команд, розстановка учасників, розподіл їх обов’язків тощо.
Сприяння — будь-яке діяння, що допомагає здійснити незаконне переправлення. Закон дає вичерпний перелік засобів сприяння: порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод (щодо змісту цих засобів сприяння див. коментар до ч. 5 ст. 27 КК).
3. З суб’єктивної сторони цей злочин вчинюється з прямим умислом. Мотиви та мета можуть бути різними. Як правило, для злочину характерні корисливі мотиви і мета.
4. Суб’єкт — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років. Якщо такі дії вчинені службовою особою з використанням своїх службових повноважень, то необхідна кваліфікація за сукупністю статей 332 та 364 КК.
5. У частині 2 ст. 332 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до статей 32, 28 КК).
Стаття 333. Порушення порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю
1. Порушення встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Те саме діяння, вчинене повторно або організованою групою, — карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. (У редакції Закону України від 03.04.2003 р. № 668-ІУ)
1. Диспозиція ч. 1 ст. 333 КК є бланкетною. Тому для розкриття об’єктивних та суб’єктивних ознак цього злочину слід звертатися до певних нормативних актів, основними з яких є Закон України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» від 20 лютого 2003 р. (ОВУ.- 2003. - № 12. - Ст. 518) та положення «Про державну службу експортного контролю», затверджене Президентом України 17 квітня 2002 р. (ОВУ. - 2002. - № 16. - Ст. 342).
На підставі цих нормативних актів Державною службою експортного контролю розробляються окремі положення, інструкції щодо порядку здійснення міжнародних передач конкретних товарів, що підлягають державному експортному контролю. Наприклад: «Про порядок контролю за експортом, імпортом, та транзитом товарів, що можуть бути використані при створенні хімічної, бактеріологічної (біологічної) та токсичної зброї» від 22 квітня 1997 р. (ОВУ. - 1997. - № 18. - Ст. 73); «Про порядок державного контролю за передачами товарів військового призначення» від 8 грудня 1997 р. в редакції 2001 р. (ОВУ. - 2001. - № 21. - Ст. 480) та ін.
2. Об’єктом цього злочину є відносини національної безпеки України, її міжнародного авторитету в сфері дотримання міжнародних зобов’язань щодо нерозповсюдження зброї масового знищення, засобів її доставки, обмеження передач звичайних видів озброєння, а також здійснення заходів щодо недопущення використання зазначених товарів у терористичних та в інших протиправних цілях. Суспільна небезпека цього злочину визначається і у тому, що ним, в більшості випадків, порушується і недоторканність державного кордону України.
3. Обов’язковою ознакою злочину є його предмет — товари, що підлягають державному експортному контролю.
Відповідно до ст. 1 розділу 1 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» такими товарами є: 1) товари військового призначення; 2) товари подвійного використання.
До товарів військового призначення належать:
вироби військового призначення — озброєння, боєприпаси, військова та спеціальна техніка, спеціальні комплектуючі вироби для їх виробництва, вибухові речовини, а також матеріали та обладнання, спеціально призначені для розроблення, виробництва або використання зазначених виробів;
послуги військового призначення — надання іноземним юридичним чи фізичним особам в Україні або за її межами послуг, у тому числі посередницьких (брокерських), у сфері розроблення, виробництва, будівництва, складання, випробування, ремонту, технічного обслуговування, модифікації, модернізації, експлуатації, управління, демілітаризації, знищення, збуту, зберігання, виявлення, ідентифікації, придбання або використання виробів чи технологій військового призначення, а також надання зазначеним юридичним особам іноземної держави чи її представникам або іноземцям послуг з фінансування таких робіт;
технології військового призначення — спеціальна інформація в будь-якій формі (за винятком загальнодоступної інформації), необхідна для розроблення, виробництва або використання виробів військового призначення та надання послуг військового призначення. Ця інформація може надаватися у формі технічних даних або технічної допомоги:
технічні дані — проекти, плани, креслення, схеми, діаграми, моделі, формули, специфікації, програмне забезпечення, посібники та інструкції, розміщені на папері або інших носіях інформації, у тому числі й електронних;
технічна допомога — проведення інструктажів, надання консультацій, здійснення заходів з метою підвищення кваліфікації, навчання, практичного освоєння методів роботи;
базові технології — технології, які визначають принцип роботи і використання техніки, та елементи технологій, без яких військова техніка не може бути створена і використана.
До товарів подвійного призначення належать: окремі види виробів, обладнання, матеріалів, програмного забезпечення і технологій, спеціально не призначені для військового використання, а також: роботи і послуги, пов’язані з ними, які, крім цивільного призначення, можуть бути використані у військових або терористичних цілях чи для розроблення, виробництва, використання товарів військового призначення, зброї масового знищення, засобів доставки зазначеної зброї чи ядерних вибухових пристроїв, у тому числі окремі види ядерних матеріалів, хімічних речовин, бактеріологічних, біологічних та токсичних препаратів.
Списки конкретних видів цих товарів розробляються Державною службою експортного контролю та затверджуються КМ України.
Для міжнародної передачі таких предметів необхідний дозвіл Державної служби експортного контролю України.
Державний експортний контроль проводить експертизу документів, що подаються суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності України та іноземними суб’єктами господарської діяльності, і вирішує питання про надання дозволів (висновків) про здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають експортному контролю. Відповідно до Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» документами про дозвіл є:
дозвіл — документ на право експорту чи імпорту таких товарів;
висновок — документ на право тимчасового ввезення або вивезення товарів, їх транзит, здійснення переговорів про передачу таких товарів до держав, щодо яких встановлено ембарго на їх поставку;
документ про гарантію — письмове зобов’язання уповноваженого на це державного органу України або іноземної держави щодо використання товарів у заявлених цілях та інші документи, перелічені в законі.
4. Об’єктивна сторона злочину виявляється в порушенні встановленого порядку здійснення міжнародних передач товарів, що підлягають державному експортному контролю.
Міжнародні передачі товарів можуть виявлятися в таких діях, як експорт, імпорт, реекспорт, тимчасове вивезення предметів за межі України або тимчасове ввезення їх на її територію, транзит товарів територією України, а також будь-які інші передачі товарів, що здійснюються за межами України, за умови участі в них суб’єктів здійснення міжнародних передач товарів. Діяння можуть бути вчинені як на території України, так і за її межами. Наприклад, відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання» це може бути продаж або передача товарів в Україні посольству чи представнику будь-якої юридичної особи іноземної держави, іноземцю або особі без громадянства; розкриття технології іноземцю чи особі без громадянства на території України чи за її межами; продаж або передача в Україні або за її межами права управління такими товарами юридичній особі іноземної держави, іноземцю чи особі без громадянства. Спеціальний порядок міжнародної передачі за межі України перелічених матеріалів, сировини, обладнання, технологій розробляється Державною службою експортного контролю та затверджується КМ України і містить в собі конкретні норми, які закріплюють особливі правила державного контролю за такою діяльністю.
Порушення цих правил можуть виявлятися в тому, що товари не пройшли державного експортного контролю, або суб’єкти не одержали дозволу цього контролю, висновку або документа про гарантії, або одержали дозвіл незаконно, шляхом представлення підроблених документів, умисно приховали відомості, які мають значення для отримання дозволу, отримали дозвіл шляхом зловживання службовим становищем тощо.
5. Суб’єктивна сторона — прямий умисел, за якого особа усвідомлює, що здійснює міжнародну передачу товарів військового або подвійного призначення, які підлягають державному експортному контролю, з порушенням встановленого порядку такої передачі і бажає це зробити.
Мотиви і мета можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. Частіше вони є корисливими, але можуть бути і іншими: помста, заздрість.
6. Суб’єкт злочину — загальний — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Це може бути як особа, яка взагалі не має права здійснювати міжнародні передачі зазначених товарів, так і особа, яка має право на зайняття такою діяльністю, але порушує встановлений порядок.
Частина 2 ст. 333 КК кваліфікуючими ознаками передбачає вчинення особою такого самого діяння повторно або за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ч. З ст. 28 та ст. 32 КК).
Стаття 334. Порушення правил міжнародних польотів
Вліт в Україну або виліт з України без відповідного дозволу, а також недодержання зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів або ешелонів —
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк, із конфіскацією повітряного судна.
1. Об’єкт злочину — відносини у сфері охорони суверенітету України. Стаття 1 Повітряного кодексу України передбачає, що «Україні належить повний і виключний суверенітет над повітряним простором України, що є частиною території України».
Повітряним простором України визнається частина повітряної сфери над суходолом і водною територією України, в тому числі і над її територіальними водами.
2. Об’єктивна сторона цього злочину може полягати в таких діяннях:
1) вліт в Україну без відповідного дозволу; 2) виліт з України без відповідного дозволу; 3) недодержання зазначених у дозволі маршрутів, місць посадки, повітряних трас, коридорів, ешелонів.
Диспозиція цієї статті є бланкетною, тому для аналізу об’єктивної сторони злочину слід звернутися до статей ПК України станом на ЗО жовтня 2001 р., зокрема до статей 57, 58, що передбачають норми і правила здійснення міжнародних польотів. Згідно зі ст. 57 ПК під міжнародними польотами розуміються польоти, пов’язані з перетинанням повітряними суднами державного кордону України та іншої держави. Якщо це регулярні польоти, то вони повинні здійснюватися на підставі міждержавних домовленостей і міжнародних угод.
Для нерегулярних польотів потрібний спеціальний дозвіл. Переліт через державний кордон повітряного судна повинен здійснюватися спеціально виділеними коридорами, повітряними трасами, обмеженими за висотою та шириною, забезпеченими аеродромами, засобами навігації, контролем за рухом зазначеними у дозволі маршрутами, місцями посадки та ін., що складають структуру повітряного простору (статті 9, 58 ПК).
Закінченим цей злочин вважається з моменту вчинення цих діянь, незалежно від настання наслідків (формальний склад злочину). Якщо такі діяння були пов’язані з порушенням правил безпеки руху, експлуатації повітряного транспорту або правил повітряних польотів, кваліфікація повинна бути за сукупністю статей 334 та 276 або статей 334 та 281 КК. Також за сукупністю злочинів повинна бути кваліфікація у випадку порушення правил міжнародних польотів, пов’язана з угоном повітряного судна (статті 334 та 228 КК).
3. Суб’єктивна сторона цього злочину може виявлятися як в умислі, так і в необережності.
4. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка керує повітряним судном, незалежно від його типу і належності.
Стаття 335. Ухилення від призову на строкову військову службу
Ухилення від призову на строкову військову службу —
карається обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її Збройних Сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції покладаються найважливіші функції:
оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.
2. Об’єктивна сторона виявляється в бездіяльності — ухиленні від призову на строкову військову службу, тобто в невиконанні загального обов’язку відбувати військову службу, покладеного на громадян України ст. 65 Конституції.
Диспозиція ст. 335 КК є бланкетною: для визначення об’єктивної сторони слід звернутися до Закону України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» в редакції від 18 червня 1999 р. (ВВР. — 1999. - №33. - Ст. 270).
Згідно з цим Законом військова служба у Збройних Силах України є державною службою особливого характеру, яка пов’язана із захистом Вітчизни.
Одним із видів військової служби закон передбачає строкову військову службу, на яку відповідно до ст. 15 наведеного Закону в мирний час призиваються придатні до неї за станом здоров’я і віком громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправки у військову частину виповнилося вісімнадцять років.
Ухилення від строкової військової служби має місце у випадку, коли особа, яка отримала повідомлення (повістку) про призов, не з’являється без поважних причин до призовного пункту в строки, вказані в повідомленні, або хоча і не отримала повідомлення, але знає про призов і не з’являється до призовного пункту впродовж місяця.
Способи ухилення можуть бути різними: підробка документів про хворобу, від’їзд з місця постійного проживання, умисне спричинення собі тілесного ушкодження тощо. Якщо для ухилення підробляється чи використовується завідомо підроблений документ, то вчинене повинне кваліфікуватися за сукупністю ст. 335 та відповідної частини ст. 358 КК.
Відповідно до п. 4 ст. 15 Закону України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» злочин виключається за наявності підтверджених документами поважних причин неприбуття своєчасно на призовну дільницю. Це: 1) перешкода стихійного характеру; 2) хвороба призовника;
3) інші обставини, які позбавляють його можливості прибути; 4) смерть або тяжка хвороба його близького родича, якими визнаються батьки, дружина (чоловік), діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки (див. п. 11 ст. 32 КПК).
Закінченим злочин вважається з моменту неприбуття у зазначений у призовному документі час до призовного пункту.
3. Суб’єктивна сторона — прямий умисел: особа знає про призов, але не бажає виконувати свій обов’язок. Мотиви не мають значення для кваліфікації, але можуть впливати на ступінь суспільної небезпечності ухилення.
4. Суб’єкт злочину спеціальний — громадянин України чоловічої статі, який на момент відправки до військової частини досяг 18-річного віку і призовною комісією визнаний за станом здоров’я придатним до військової служби (в тому числі і такі, що тимчасово проживають за кордоном).
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про загальний військовий обов’язок та військову службу» не можуть бути суб’єктами цього злочину іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні.
Жінки, які за фахом мають медичну чи іншу спеціальну підготовку і придатні до проходження військової служби, можуть у мирний час добровільно вступати на військову службу тільки за контрактом (п. 7 ст. 1 цього ж Закону), а тому не можуть бути суб’єктом цього злочину.
Не можуть також бути суб’єктами цього злочину особи, яким на підставі ст. 17 Закону України «Про загальний військовий обов’язок та військову службу» дана відстрочка за рішенням призовної комісії, або які звільнені від призову на підставі ст. 18 цього ж Закону.
Стаття 336. Ухилення від призову за мобілізацією
Ухилення від призову за мобілізацією —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину співпадає з об’єктом ухилення від призову на строкову військову службу (див. коментар до ст. 335 КК). Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов’язується з умовами особливого періоду в державі — з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Стаття З Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» в редакції від 13 травня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 27. - Ст. 221) визначає загальну мобілізацію як складову частину організації оборони держави, змістом якої, зокрема, є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу. Відповідно до ч. З ст. 1 цього Закону цільова мобілізація у мирний час може проводитись з метою ліквідації наслідків стихійного лиха, аварій та катастроф.
Саме це і є підставою криміналізації ухилення від призову за мобілізацією осіб, які підлягають такому призову.
2. Об’єктивна сторона злочину виявляється в бездіяльності — ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією (див. коментар до ст. 335 КК).
3. Суб’єктивна сторона — прямий умисел. Мотиви на кваліфікацію не впливають.
4. Суб’єкт — особа, що підлягає мобілізації. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це: військовозобов’язані, що знаходяться в запасі, та громадяни, що підлягають на час мобілізації призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки).
Стаття 337. Ухилення від військового обліку або спеціальних зборів
1. Ухилення військовозобов’язаного від військового обліку після попередження, зробленого відповідним військовим комісаріатом, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ухилення військовозобов’язаного від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів —
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Стаття 4 Закону України «Про загальний військовий обов’язок та військову службу» передбачає, що виконання військового обов’язку військовозобов’язаним у запасі в мирний час полягає у дотриманні порядку та правил військового обліку, проходження зборів.
Частина 1 ст. 337 КК передбачає ухилення військовозобов’язаного від військового обліку.
Безпосередній об’єкт цього злочину такий же, як і у злочині, передбаченому в ст. 335 (див. коментар до ст. 335 КК).
2. Об’єктивна сторона виявляється в бездіяльності — ухиленні від військового обліку, тобто в невиконанні обов’язку дотримуватися правил військового обліку, передбачених у статтях 33—37 названого Закону.
Обов’язковою умовою ухилення є нез’явлення військовозобов’язаного після попередження, зробленого відповідним військовим комісаріатом. Якщо такого попередження не було, можлива лише адміністративна відповідальність за ст. 210 КпАП.
3. Суб’єктивна сторона — прямий умисел.
4. Суб’єкт спеціальний — військовозобов’язаний, тобто особа, що перебуває у запасі і відповідно до п. 6 ст. 1 названого Закону повинна виконувати військовий обов’язок. Це можуть бути не тільки чоловіки, а й жінки, які за фахом мають медичну або іншу спеціальну підготовку, придатні до військової служби і взяті на військовий облік. Згідно з п. 7 ст. 1 Закону України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» вони зобов’язані виконувати правила військового обліку.
5. Частина 2 ст. 337 КК передбачає відповідальність за ухилення військовозобов’язаного від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів.
Навчальні (чи перевірні) збори мають на меті перевірку військової підготовки військовозобов’язаних, підвищення її рівня.
Спеціальні збори згідно з ч. 1 ст. 29 наведеного Закону призначаються в зв’язку з рішенням Президента про введення в Україні або в окремих її регіонах надзвичайного стану чи надзвичайної екологічної обстановки.
Інші ознаки ухилення від навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів аналогічні ознакам ухилення від військового обліку (ч. 1 ст. 337 КК).
Розділ XV
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ АВТОРИТЕТУ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ, ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ ТА ОБ’ЄДНАНЬ ГРОМАДЯН
Стаття 338. Наруга над державними символами
1. Публічна наруга над Державним Прапором України, Державним Гербом України або Державним Гімном України —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Публічна наруга над офіційно встановленим або піднятим прапором чи гербом іноземної держави —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Суспільна небезпечність передбачених цією статтею злочинів полягає в тому, що вони посягають на суспільні відносини, які забезпечують авторитет і достоїнство органів державної влади України як суверенної держави, принижують державні символи України або іноземної держави та порушують порядок їх використання.
2. Державні символи — це встановлені Конституцією або конституційними законами особливі розпізнавальні знаки конкретної держави, які виражають ідеологічні, політичні, соціальні, економічні та інші орієнтири держави і символізують її суверенітет. Згідно з Конституцією України (ст. 20) державними символами України є Державний Прапор України, Держаний Герб України і Державний Гімн України, опис і порядок використання яких встановлюється законом, що приймається не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України.
3. Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 338 КК, є Державний Прапор України, Державний Герб України і Державний Гімн України. Оскільки спеціальні закони ще не прийняті, питання, пов’язані з державною символікою України регламентуються низкою нормативно-правових актів.
Відповідно до постанови Верховної Ради України «Про Державний Прапор України» від 28 січня 1992 р. Державним Прапором України є національний прапор, що являє собою прямокутне полотнище, яке складається з двох рівних за шириною горизонтально розташованих смуг: верхньою — синього кольору, нижньою — жовтого кольору із співвідношенням ширини прапора до його довжини 2:3 (ВВР. — 1992. — № 19. — Ст. 257).
Державний герб — це закріплений у законодавстві офіційний умовний знак, який через графічне і кольорове зображення окремих фігур виражає коло певних ідей політичного характеру і уособлює суверенітет держави.
Верховна Рада України 19 лютого 1992 р. затвердила Тризуб «як Малий Герб України, вважаючи його головним елементом Великого Герба України». У кольоровому зображенні Малий Герб України — це зображення золотого тризуба на синьому фоні (ВВР. — 1992. — № 40. — Ст. 592). Великий Державний Герб України встановлюється з урахуванням Малого Державного Герба України та герба Війська Запорізького (козак з мушкетом).
Згідно з Конституцією України головним елементом Великого Державного Герба України є Знак Княжої Держави Володимира Великого (малий Державний Герб України).
Державний гімн — це закріплена законодавством музично-поетична емблема держави, яка через систему музично-поетичних образів символізує суверенну державу. Згідно із Законом України «Про Державний Гімн України» від 6 вересня 2003 р. № 602-ІУ Державним Гімном України є національний Гімн на музику М. Вербицького зі словами першого куплету та приспіву твору П. Чубинського «Ще не вмерла України і слава, і воля…». Зазначається, що урочисті заходи загальнодержавного значення розпочинаються і закінчуються виконанням Державного Гімну України. Музичне виконання Державного Гімну України здійснюється під час проведення офіційних державних церемоній та інших заходів (ВВР. — 2003. — № 24. — Ст. 163).
Порядок використання державних символів України регламентується Указом Президента України «Питання щодо використання державних символів України» від 9 лютого 2001 р. № 79/2001 (ОВУ. - 2001. - № 7. -Ст. 269). Наруга над іншого роду емблемами і прапорами не утворює даного злочину. Для кваліфікації за ч. 1 ст. 338 КК не має значення, встановлені чи підняті Герб або Прапор, виконується Гімн України чи ні.
Предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 338 КК, є офіційно встановлений або піднятий прапор або герб будь-якої іноземної держави. Не є предметом цього злочину прапори і герби, які не є символами іноземної держави (прапор суб’єкта федерації, прапор міжнародної організації та ін.) або які є такими символами, проте не були офпційно встановлені або підняті. Наруга над гімном іноземної держави не тягне за собою кримінальної відповідальності.
Прапор (герб) іноземної держави вважається офіційно піднятим (встановленим), якщо його піднято (встановлено) на території посольства чи консульства, на засобах пересування глави дипломатичного представництва або у зв’язку з візитом делегації іноземної держави у місці її зустрічі тощо (пункти 7, 22 «Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні», затвердженого Указом Президента України від 10 червня 1993 р. № 198/93 (Зібрання законодавства України:
Офіц. вид. - К., 2000. - Т. 6).
Наруга над державними символами (прапором, гербом) іноземної держави, які не були офіційно підняті чи встановлені, якщо вона була вчинена з мотивів явної неповаги до суспільства і супроводжувалася особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, може бути кваліфікована за ст. 296 КК.
4. З об’єктивної сторони аналізовані злочини виявляються лише у публічній нарузі над зазначеними символами. Під наругою розуміють грубе, образливе ставлення, зле висміювання, дії, спрямовані на приниження тих цінностей, до яких інші члени суспільства ставляться з повагою (наприклад, зривання прапора чи герба, їх знищення або пошкодження, використання не за призначенням, учинення на них непристойних написів або малюнків, спотворення тексту або музики гімну, поширення його тексту зі спотворенням змісту і значення, інші дії, в яких виявляється зневажливе ставлення особи до державних символів. Публічний характер дій означає, що вони можуть бути вчинені як відкрито, так і таємно, але за умови, що згодом стануть очевидними для невизначеного кола осіб. Місце вчинення злочину на кваліфікацію не впливає. Для кваліфікації не має значення, є публічна наруга над державними символами виявом негативного ставлення до самих цих символів чи до їх носія (держави).
5. Злочини вважаються закінченими з моменту вчинення будь-якої дії, пов’язаної з наругою над державними символами. Не має значення, чи вдалося особі здійснити свій намір до кінця чи ні.
6. Суб’єктивна сторона злочинів характеризується виною у виді прямого умислу. Особа усвідомлює суспільне небезпечний характер своїх дій, розуміє, що вони порушують порядок використання державних символів України або іноземної держави, принижує їх авторитет і бажає вчинити саме такі дії.
7. Суб’єкт злочинів — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років. Особи у віці від 14-ти до 16-ти років можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності лише у разі публічної наруги над державними символами України чи офіційно встановленим або піднятим прапором чи гербом іноземної держави, якщо такі дії вчинені шляхом їх умисного знищення чи пошкодження загальнонебезпечним способом або при настанні тяжких наслідків (ч. 2 ст. 194 КК).
8. Публічна наруга над Державним Гербом, Державним Прапором або Державним Гімном України чи офіційно встановленим або піднятим гербом чи прапором іноземної держави, вчинені з хуліганських спонукань, підлягає кваліфікації за ст. 338 і відповідною частиною ст. 296 КК (п. 11 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про хуліганство» від 28 червня 1991 р. № 3 (Постанови (1963-2000)… - С. 224).
9. Відповідно до ст. 8 Закону України «Про рекламу» від 3 липня 1996 р. № 270/96-ВР забороняється використовувати або імітувати зображення Державного Герба України, Державного Прапора України або звучання Державного Гімну України. Імітація зазначених державних символів у рекламній діяльності не тягне відповідальності за ст. 338 КК, але створює підстави для притягнення суб’єктів підприємницької діяльності до фінансової відповідальності (ВВР. — 1996. — № 39. — Ст. 181).
Стаття 339. Незаконне підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні
Підняття Державного Прапора України на річковому або морському судні без права на цей Прапор —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують порядок використання державних символів України, а саме Державного Прапора України на річкових або морських суднах.
Цей порядок регулюється п. 5 ст. З «Положення про Державний Прапор Української РСР», затвердженого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 6 квітня 1981 р. № 1735-Х (ВВР Української РСР. -1981. - № 25. - Ст. 375; 1984. - № 37. - Ст. 753).
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Женевської конвенції «Про відкрите море» від 29 квітня 1958 р. судна повинні плавати під прапором тільки однієї держави і не можуть змінити свій прапор під час плавання або стоянки при заході в порт, крім випадків дійсного переходу права власності або зміни реєстрації (ВВР. - 1962. - № 46. - Ст. 467).
Підстави і порядок отримання права на плавання під Державним Прапором України визначаються статтями 26-34 Кодексу торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 р. № 176/95-ВР (ВВР. - 1995. -№ 47-52. — Ст. 349). Право плавання під Державним Прапором України має судно, яке є державною власністю або перебуває у власності фізичної особи — громадянина України, а також юридичної особи в Україні, заснованої виключно українськими власниками, або судно, яке перебуває у цих осіб на умовах договору бербоут-чартеру (ч. З ст. 32 КТМ). Державний Прапор України може бути піднятий на морських і річкових суднах з часу їх реєстрації у Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України після видачі свідоцтва про право плавання під Державним Прапором України (судновий патент та судновий білет). Порядок ведення Державного суднового реєстру України і Суднової книги України затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 1997 р. № 1069 (ОВУ. — 1997. - № 40. - Ст. 25; 1999. - № 13. - Ст. 519).
2. Предметом злочину є Державний Прапор України (див. п. 4 коментарю до ст. 338 КК).
3. З об’єктивної сторони злочин виявляється у незаконному піднятті Державного Прапора України на річковому або морському судні, що не має права на використання такого прапора. Зокрема, підняття Державного Прапора України є незаконним, якщо він піднятий на іноземному торговельному чи іншому судні, яке перебуває в територіальних водах України, або на українських морських чи річкових суднах без належного права на такий прапор.
4. Місце вчинення злочину — річкове або морське судно. Річкове або морське судно — це самохідна чи несамохідна плавуча споруда, що викори” стовується для перевезення вантажів, пасажирів, багажу і пошти, для рибного чи іншого морського промислу, розвідки і добування корисних копалин, рятування людей і суден, що зазнають лиха на морі, буксирування інших суден чи плавучих об’єктів, здійснення гідротехнічних робіт чи піднімання майна, що затонуло у морі, для несення спеціальної державної служби (охорона промислів, санітарна і карантинна служби, захист моря від забруднення тощо), для наукових навчальних і культурних потреб, для спорту чи інших потреб (ст. 15 КТМ).
5. Злочин вважається закінченим з моменту незаконного підняття Державного Прапора України.
6. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел.
7. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 340. Незаконне перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, походів і демонстрацій
Незаконне перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, якщо це діяння було вчинене службовою особою або із застосуванням фізичного насильства, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Згідно зі ст. 39 Конституції України громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування. Це право є невідчужуваним і непорушним. Воно є однією з конституційних гарантій права громадянина на свободу свого світогляду і віросповідання, думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, на використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб — на свій вибір, права на вільний розвиток своєї особистості тощо (Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2001 р. № 4-рп/2001 (Вісник Конституційного Суду України. — № 2. — С. 25).
Окремою юридичною гарантією реалізації громадянами України цього конституційного права є ст. 340 КК, яка орієнтує на законний і мирний характер проведення масових заходів.
2. Суспільна небезпечність злочину полягає в порушенні конституційного права громадян України на організацію і проведення масових заходів у встановленому законодавством порядку, приниженні авторитету України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави.
3. З об’єктивної сторони злочин полягає в незаконному перешкоджанні організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій.
Збори — це спільна присутність обмеженого кола осіб, об’єднаних спільними інтересами, ідеями тощо, з метою розгляду чи вирішення певних питань.
Мітинг — масове зібрання людей для публічного обговорення політичних чи інших невідкладних питань соціального, економічного характеру, висловлення ставлення до дій органів державної влади, місцевого самоврядування, окремих службових осіб і організацій, певних подій суспільне політичного життя.
Вуличні походи — організований масовий рух людей вулицями (пішохідною або проїзною частиною) з метою демонстрування певного громадсько-політичного настрою, висловлення солідарності, протесту або незгоди з чим-небудь.
Демонстрація — масовий рух великої кількості людей для публічного висловлення суспільне політичних, релігійних та інших настроїв (солідарності, протесту тощо) з використанням плакатів, транспарантів та інших засобів наочної агітації’.
Перешкоджання — будь-яке діяння, спрямоване на обмеження конституційного права громадян України брати участь у політичних акціях (зборах, мітингах, вуличних походах і демонстраціях). Воно може полягати як у дії (незаконна заборона службовою особою проведення будь-якої з названих акцій), так і в бездіяльності (наприклад, незаконне ненадання службовою особою приміщення для проведення зборів тощо).
Перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів і демонстрацій, що здійснюються на законних підставах, є завжди незаконним. Наприклад, особа, яка не є службовою, застосовує насильство до організаторів чи учасників мирних заходів або службова особа дає вказівку розігнати мітинг, незважаючи на те, що він проводиться з дотриманням встановленого порядку. Обов’язковою ознакою злочину є те, що перешкоджання виходить або від службової особи, яка використовує при цьому надану їй владу чи службове становище, або від інших осіб, які застосовують фізичне насильство.
Поняття службової особи розкрито в примітці до ст. 364 КК.
Під фізичним насильством як способом перешкоджання слід розуміти заподіяння умисних середньої тяжкості або легких тілесних ушкоджень, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання ударів, побоїв). Якщо насильство поєднане із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або смерті, це вимагає додаткової кваліфікації за статтями 121 або 115 КК.
4. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої дії, що перешкоджає організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій. Якщо злочин вчинений приватною особою, то він вважається закінченим з моменту застосування фізичного насильства хоча б до одного учасника політичної акції. У разі застосування фізичного насильства службовою особою, чи спричинення нею тяжких наслідків, її дії вимагають додаткової кваліфікації за ст. 365 КК як перевищення влади або службових повноважень.
5. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел.
6. Суб’єктом злочину можуть бути дві категорії осіб: 1) службові особи, які використовують своє службове становище для перешкоджання організації або проведенню зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій; 2) будь-які інші особи, яким виповнилося 16 років, не наділені такими повноваженнями, але які застосовують фізичне насильство для вчинення даного злочину.
Стаття 341. Захоплення державних або громадських будівель чи споруд
Захоплення будівель чи споруд, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, з метою незаконного користування ними або перешкоджання нормальній роботі підприємств, установ, організацій —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він посягає на нормальну діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян, нормальну роботу підприємств, установ, організацій, які забезпечують діяльність вищеназваних органів.
2. Предметом злочину є будівлі і споруди, що забезпечують діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян (пошта, телеграф, навчальні заклади, банки, енергетична система та ін.). До них належать, зокрема, будівлі і споруди, що забезпечують діяльність Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерств і відомств України, місцевих державних адміністрацій тощо. Це можуть бути будівлі і споруди, в яких знаходяться зазначені органи, а також будівлі і споруди, які належать господарюючим суб’єктам незалежно від форми власності, діяльність яких пов’язана із забезпеченням нормального функціонування названих органів. Якщо предметом злочину є транспортні підприємства (вокзали, аеродроми, порти, станції або інші транспортні підприємства), вчинене охоплюється ст. 279 КК і кваліфікації за ст. 341 КК не потребує.
3. Об’єктивна сторона злочину виявляється в діях, а саме: у захопленні державних або громадських будівель чи споруд.
Під захопленням будівель чи споруд слід розуміти протиправне вторгнення і зайняття цих об’єктів, встановлення контролю над ними, блокування їх роботи.
Якщо захоплення поєднане із застосуванням насильства до осіб, які перешкоджають здійсненню злочинного наміру винного, вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів: ст. 341 КК і відповідною статтею про злочини проти життя та здоров’я особи. У випадках, коли захоплення будівель чи споруд поєднане з умисним знищенням чи пошкодженням чужого майна, вчинене кваліфікується за ст. 341 і за наявності достатніх підстав за ст. 194 КК.
Для наявності об’єктивної сторони не має значення, захоплені всі приміщення будівлі чи споруди або частина їх площі. .
Спосіб захоплення державної або громадської будівлі чи споруди може бути різним: відкритим, таємним, насильницьким, обманним тощо.
4. Склад злочину формальний. Злочин вважається закінченим з моменту захоплення хоча б частини площі будівлі чи споруди. Тривалість незаконного утримання цих об’єктів на кваліфікацію злочину не впливає.
5. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Винний усвідомлює суспільну небезпечність захоплення державної або громадської будівлі чи споруди і бажає його здійснити. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є спеціальна мета — незаконно користуватися або перешкодити нормальній роботі підприємств, установ, організацій. Мотив злочину на кваліфікацію не впливає.
6. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, що досягла 16-ти років.
Стаття 342. Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві
1. Опір представникові влади під час виконання ним службових обов’язків —
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Опір працівникові правоохоронного органу під час виконання ним службових обов’язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов’язків щодо охорони громадського порядку —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, поєднані з примушенням цих осіб шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальну законну діяльність органів державної влади і об’єднань громадян, особисту недоторканність та здоров’я їх представників.
2. Потерпілими від злочину можуть бути представники влади (ч. 1 ст. 342 КК), працівники правоохоронних органів, члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовці (ч. 2 ст. 342 КК).
Про загальне поняття представника влади див. коментар до ст. 364 КК. Відповідно до ч. 1 ст. 342 КК потерпілими є представники влади, які не є працівниками правоохоронних органів, членів громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцями, наділені правом у межах своєї компетенції пред’являти вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. До них, зокрема, належать депутати рад усіх рівнів, керівники місцевих державних адміністрацій України, військові коменданти, начальники гарнізонів тощо.
Працівники правоохоронних органів — це працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, військової служби правопорядку у Збройних Силах України, митних органів, органів охорони державного кордону, державної податкової служби, органів і установ виконання покарань, органів державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони, інших органів, що здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. До працівників правоохоронних органів належать також працівники Антимонопольного комітету України, якщо вони безпосередньо виконують зазначені функції (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. № 3781-XII (ВВР. — 1994. — № 11. — Ст. 50); Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15 травня 2003 р. № 743-ГУ (Урядовий кур’єр. — 2003. — № 102. — 5 червня).
Спільними ознаками, що характеризують працівників правоохоронних органів є такі: 1) вони перебувають у трудових чи службових відносинах з названими правоохоронними органами; 2) за характером посади, яку обіймають, виконують правоохоронні чи правозастосовні функції.
Протидія виконанню цих функцій є неприпустимою.
Не можуть визнаватися потерпілими від розглядуваного злочину технічні працівники зазначених вище органів, наприклад, працівники митних органів, які не здійснюють митну справу, експерти і спеціалісти, яких залучають для проведення експертиз товарів, інших предметів, та інші особи, які не мають відношення до безпосереднього здійснення митної справи.
Громадське формування з охорони громадського порядку і державного кордону — це об’єднання, загін, дружина або інша організація людей, створені для підтримання громадського порядку і охорони державного кордону, що мають статут і зареєстровані у встановленому порядку в органах місцевого самоврядування.
До членів громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону належать члени зведених загонів громадських формувань, спеціалізованих загонів (груп) сприяння міліції та Державній прикордонній службі України, асоціацій громадських формувань тощо, створених для участі в охороні громадського порядку і державного кордону. Їх завданням є сприяння органам місцевого самоврядування, правоохоронним органам, Прикордонним військам України та органам виконавчої влади, а також посадовим особам у запобіганні та припиненні адміністративних правопорушень і злочинів, захисті життя та здоров’я громадян, інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, а також у рятуванні людей і майна під час стихійного лиха та інших надзвичайних обставин, що мають своє положення (статут), зареєстроване в органах місцевого самоврядування (статті 1, 2 та 6 Закону України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» від 22 червня 2000 р. № 1835-Ш (ВВР. - 2000. -№ 40. — Ст. 238); «Типовий статут громадського формування з охорони громадського порядку», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 2000 р. № 1872 (ОВУ. - 2000. - № 52. - Ст. 225).
Член громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону — громадянин України, що досяг повноліття входить до складу одного із зазначених формувань, наділений під час здійснення такої охорони спеціальними владними повноваженнями, має відповідні відмітні знаки члена громадського формування (нарукавну пов’язку, значок, жетон тощо).
Військовослужбовці — особи офіцерського складу, прапорщики, мічмани, військовослужбовці строкової і надстрокової служби та військової служби за контрактом Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Служби національної безпеки України, військ цивільної оборони, а також інших військових формувань, які створюються Верховною Радою України, стратегічних сил стримування, які дислокуються на території України, військовослужбовці-жінки, курсанти військових навчальних закладів (ст. З Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 р. № 2011-ХП (ВВР. - 1992. -№ 15. — Ст. 190) із змінами, внесеними Законом України від 3 квітня 2003 р. № 662-ГУ (ОВУ. - 2003. - № 17. - Ст. 741), які проходять військову службу (Закон України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» від 25 березня 1992 р. в редакції Закону від 18 червня 1999 р. № 766-ХІУ {ВВР. - 1999. - № 33. - Ст. 270).
Такими, що проходять військову службу, треба визнавати і військовозобов’язаних, які під час навчальних (або перевірних) та спеціальних зборів користуються всіма правами і обов’язками, встановленими Законом, та носять військову форму одягу з відзнаками відповідно до військових звань і роду військ (служби) (статті 7, 29 Закону зі змінами, внесеними Законом України від 15 травня 2003 р. № 744-ГУ (ОВУ. - 2003. - № 23. -Ст. 1016).
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 342 КК, полягає В опорі представнику влади під час виконання ним службових обов’язків, Ч. 2 — в опорі працівнику правоохоронного органу під час виконання ним службових обов’язків, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві під час виконання цими особами покладених на них обов’язків по охороні громадського порядку.
Опір — це активна фізична протидія здійсненню названими особами покладених на них службових обов’язків або обов’язків з охорони громадського порядку. При цьому дії того, хто чинить опір, можуть бути спрямовані безпосередньо проти особи, наприклад, представника влади (винний перешкоджає слідчому пройти в одну з кімнат квартири для огляду місця події або обшуку) або проти предметів, необхідних для виконання цими особами своїх обов’язків (винний знищує документ, який прокурор намагався вилучити).
Опір характеризується такими ознаками: 1) він полягає в активних діях;
2) дії винного спрямовані на організм потерпілого, полягають у застосуванні фізичної сили до нього або проти предметів, необхідних для виконання обов’язків цими особами; 3) дії винного перешкоджають (протидіють) виконанню потерпілим своїх функцій, реалізації повноважень; 4) дії винного вчинені в момент виконання потерпілим покладених на нього обов’язків.
Для об’єктивної сторони необхідно, щоб опір виявлявся при виконанні зазначеними працівниками службових обов’язків або обов’язків з охорони громадського порядку. Як зазначив Пленум Верховного Суду України, працівники правоохоронних органів та військовослужбовці можуть визнаватися потерпілими не тільки тоді, коли вони виконували свої службові обов’язки, перебуваючи безпосередньо на службі, та коли здійснювали заходи щодо охорони правопорядку у відповідності до своїх службових обов’язків, за наказом чи розпорядженням, а й тоді, коли вони вжили зазначених заходів в межах своїх повноважень з власної ініціативи (наприклад, перепиняли правопорушення у неробочий час) (абз. 2 п. 5 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» від 26 червня 1992 р. № 8 (Постанови (1963-2000)… - С. 208).
Опір слід відрізняти від злісної непокори. Злісною непокорою, відповідальність за яку передбачено ст. 185 КпАП, є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов’язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку чи військовослужбовця у зв’язку з їх участю в охороні громадського порядку або відмова, виражена у зухвалій формі, що свідчить про явну неповагу до осіб, які охороняють громадський порядок. Відмінність опору від злісної непокори полягає в тому, що опір — це активна фізична протидія законній діяльності потерпілих, а злісна непокора — це пасивна поведінка.
4. Склад аналізованого злочину відсутній у випадках вчинення опору представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві при здійсненні ними явно незаконних дій. Правова оцінка такої ситуації має здійснюватися за правилами необхідної оборони.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення опору.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого умислу. Винний усвідомлює, що чинить опір саме представникові влади, працівникові правоохоронного органу під час виконання службових обов’язків, або члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцю — під час охорони громадського порядку, і бажає тим самим перешкодити виконанню ними своїх обов’язків. Якщо особа не усвідомлювала, що чинить опір названим особам, склад даного злочину відсутній. Такі дії можуть бути кваліфіковані, за наявності необхідних ознак, як злочин проти життя та здоров’я особи або проти власності.
7. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років. Ним може бути не тільки особа, щодо якої потерпілий здійснював певні законні дії, а й особа, яка чинить опір здійсненню таких дій щодо інших громадян.
8. У частині 3 ст. 342 КК встановлена відповідальність за опір, поєднаний з примушенням цих осіб шляхом насильства або погрози застосування такого насильства до виконання явно незаконних дій.
Явно незаконні дії — це будь-які дії, що суперечать інтересам служби, призводять до невиконання або неналежного виконання службових чи громадських обов’язків.
Примушення — це фізичний або психічний вплив з метою примусити потерпілого виконати всупереч його бажанню явно незаконні дії (наприклад, застосування насильства з метою звільнення затриманого правопорушника).
Під фізичним насильством розуміють незаконне позбавлення волі, зв’язування, заподіяння зазначеним особам ударів, побоїв, тілесних ушкоджень, інші насильницькі дії. Заподіяння потерпілому при вчиненні опору легких, середньої тяжкості тілесних ушкоджень охоплюється ч. З ст. 342 КК і додаткової кваліфікації не вимагає. Опір, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або смерті кваліфікується з урахуванням особи потерпілого за сукупністю злочинів відповідно за частинами 3 або 4 ст. 345, ст. 348 чи п. 8 ч. 2 ст. 115, ст. 119, ч. З ст. 350 КК.
Погроза застосування насильства — це дії або висловлювання, що виражають намір винного застосувати фізичне насильство щодо цих самих осіб.
Стаття 343. Втручання в діяльність працівника правоохоронного органу
1. Вплив у будь-якій формі на працівника правоохоронного органу з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень —
карається штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, —
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до чотирьох років.
1. Для правоохоронних органів діяльність з підтримання правопорядку, запобігання правопорушенням є основною і полягає у невідкладному й адекватному реагуванні на факти невиконання або неналежного виконання вимог і приписів правових норм з боку юридичних і фізичних осіб. Працівники правоохоронних органів повинні діяти на основі закону і не мають права виходити за межі наданих повноважень.
Ефективне функціонування правоохоронних органів може бути забезпечене лише у разі створення належних умов для їх діяльності. Однією з гарантій успішної діяльності цих органів є неприпустимість стороннього впливу при здійсненні службових повноважень.
Як зазначається у ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У статті 7 Закону України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 р. № 1789-ХП (ВВР. - 1991. - № 53. - Ст. 793) . закріплюється, що втручання органів державної влади і органів місцевого самоврядування, посадових осіб засобів масової інформації, громадсько-політичних організацій (рухів) та їх представників у діяльність прокуратури щодо нагляду за додержанням законів або розслідування діянь, що містять ознаки злочину, забороняється.
Названі положення поширюються на діяльність працівників й інших правоохоронних органів.
2. Суспільна небезпечність втручання в діяльність працівника правоохоронного органу полягає в тому, що такі дії порушують нормальну діяльність цих органів, підривають авторитет державної влади, впливають на ефективність функціонування всієї правової системи України. Перешкоджання виконанню службових обов’язків працівниками правоохоронних органів ставить під загрозу правопорядок та права і законні інтереси окремих фізичних та юридичних осіб.
3. Потерпілим від злочину є працівник правоохоронних органів. Про поняття працівників правоохоронних органів див. коментар до п. З ст. 342 КК.
4. Об’єктивна сторона злочину виявляється у діянні, що полягає у будь-якій формі впливу на працівника правоохоронного органу.
Під втручанням у діяльність працівника правоохоронного органу слід розуміти конкретні дії, спрямовані на перешкоджання виконанню цим працівником службових обов’язків або на те, щоб добитися прийняття незаконного рішення. Втручання може виявлятися в умовлянні, шантажуванні потерпілого, погрозі відмовити у наданні законних благ, а також у будь-якій іншій формі впливу (абз. 1 п. 11 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» від 26 червня 1992 р. № 8). Вплив може здійснюватися усно, письмово (у тому числі й анонімно), за допомогою засобів масової інформації (публікацій у газетах, виступах по радіо, телебаченню тощо), як особисто, так і за допомогою інших осіб.
Умовляння — це прохання, переконання, поради, обіцянка надати будь-які послуги, схиляння потерпілого до вчинення чи невчинення будь-яких дій, що перешкоджають виконанню ним службових обов’язків, прийняттю законного рішення.
Разом з тим прохання, наприклад, батьків або інших родичів правопорушника про прийняття працівником правоохоронного органу рішення в інтересах цього правопорушника не утворює складу цього злочину (абз. 1 п. 11 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів»).
Не утворює складу розглядуваного злочину також письмове звернення громадян, службових осіб, захисника до працівника правоохоронного органу з проханням про проведення слідчих дій, закриття кримінальної справи, долучення нових доказів тощо.
Шантажування — це погроза розголосити відомості, що ганьблять потерпілого чи близьких йому осіб, або інші відомості, які потерпілий хотів би зберегти в таємниці тощо.
Інші форми впливу — незаконна відмова у наданні певних благ, протиправне позбавлення пільг, переваг, втручання в особисте життя, погроза насильством тощо.
Якщо вплив на працівника правоохоронного органу здійснюється шляхом погрози вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням його майна або близьких родичів, застосування насильства підлягає додатковій кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК (статті 342, 345, 348).
Вплив на працівника правоохоронного органу шляхом захоплення чи утримання заручниками його самого або близького родича, або співробітника охоплюється ст. 147 і додаткової кваліфікації за ст. 343 КК не потребує.
Вплив на працівника правоохоронного органу шляхом підкупу належить кваліфікувати за сукупністю статей 343 і 369 КК як давання хабара, а якщо це перешкодило запобігти злочину чи затримати особу, яка його вчинила, то і за ч. 2 ст. 343 КК.
5. Під виконанням службових обов’язків розуміється виконання тих обов’язків працівника правоохоронного органу, в яких втілюються його пра-возастосовні та правоохоронні функції, передбачені відповідними законами та підзаконними актами.
Обов’язки працівників правоохоронних органів можуть полягати у провадженні і розслідуванні кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення; проведенні оперативно-розшукової діяльності; здійсненні контролю за переміщенням людей, транспортних засобів, товарів та інших предметів та речовин через державний і митний кордон України; встановленні обмежень щодо зайняття певною діяльністю; здійсненні різноманітних перевірок; нагляді і контролі за виконанням законів; запобіганні злочинам та адміністративним правопорушенням тощо.
6. Злочин є закінченим з моменту втручання у діяльність працівника правоохоронного органу незалежно від того, чи призвело це до прийняття ним незаконного рішення, чи перешкодило виконанню своїх обов’язків.
7. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел, поєднаний з метою перешкодити виконанню працівником правоохоронного органу своїх службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень. Особа усвідомлює суспільну небезпечність впливу на працівника правоохоронного органу і бажає перешкодити виконанню ним своїх службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень.
8. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
9. У частині 2 ст. 343 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, якщо вони: 1) перешкодили попередженню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила; 2) вчинені службовою особою з використанням свого службового становища.
Перешкоджання запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, має місце тоді, коли саме через втручання винної особи працівник правоохоронного органу не зміг запобігти злочину чи затримати особу, яка вчинила злочин.
Вчинення даного злочину службовою особою з використанням свого службового становища — це спеціальний вид зловживання службовими повноваженнями. Їх використання може виявитися як у вчиненні дій, що входять в коло повноважень винного, так і в перевищенні службових повноважень, а також у використанні авторитета посади, яку він обіймає.
У цьому випадку суб’єктом злочину є службова особа. Про поняття службової особи див. примітку до ст. 364 КК.
Стаття 344. Втручання у діяльність державного діяча
1. Незаконний вплив у будь-якій формі на Президента України, Голову Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або його представника, Голову Рахункової палати або члена Рахункової палати, Голову або члена Центральної виборчої комісії, Голову Національного банку України, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голову Антимонопольного комітету України, Голову Фонду державного майна України, Голову Державного комітету телебачення і радіомовлення України з метою перешкодити виконанню ними службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені особою з використанням свого службового становища, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність злочину зумовлена тим, що він посягає на авторитет органів державної влади, порушує права, свободи і законні інтереси громадян, юридичних осіб, негативно впливає на авторитет і ділову репутацію державного діяча.
2. Потерпілими від цього злочину є тільки ті особи, вичерпний перелік яких наведено в диспозиції ст. 344 КК. Ними можуть бути: Президент України, Голова Верховної Ради України, народний депутат України, Прем’єр-міністр України, член Кабінету Міністрів України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини або його представник, Голова Рахункової палати або член Рахункової палати, Голова або член Центральної виборчої комісії, Голова Національного банку України, член Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голова Антимонопольного комітету України, Голова Фонду державного майна України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України.
При цьому слід ураховувати, що названі особи є потерпілими від даного злочину лише у період здійснення ними своїх службових повноважень. Так, Президент України може бути потерпілим від втручання у його діяльність тільки після складення присяги народові на урочистому засіданні Верховної Ради України і до вступу на пост новообраного Президента України або до моменту дострокового припинення повноважень (у разі відставки, неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров’я, усунення з поста в порядку імпічменту або смерті) (статті 104 і 108 Конституції України); народний депутат — з моменту скріплення прийнятої ним у Верховній Раді України присяги на вірність Україні особистим підписом під її текстом і до дня відкриття першої сесії Верховної Ради України наступного скликання (ст. 2 Закону України «Про статус народного депутата України» в редакції Закону України від 22 березня 2001 р. № 2328-Ш (ВВР. - 2001. - № 42. - Ст. 212).
Вплив на Президента України, народного депутата України та інших потерпілих від злочину, вчинений до вступу названих осіб у свої повноваження, є готуванням до втручання у їх діяльність.
У зв’язку з тим, що перелік потерпілих є вичерпним, втручання у діяльність державних діячів, які очолюють правоохоронні органи і не увійшли до наведеного переліку (наприклад, Генеральний прокурор України), слід кваліфікувати за ст. 343 КК, а у діяльність голів Конституційного, Верховного, Вищого господарського судів — за ст. 376 КК.
3. З об’єктивної сторони злочин передбачає незаконний вплив на потерпілого у будь-якій формі (див. п. 5 коментарю до ст. 343 КК).
З огляду на те, що потерпілим від злочину є державний діяч, умовляння може супроводжуватись обіцянками підтримати під час виборчої кампанії, при голосуванні тощо; погрозою-обіцянкою звільнити з посади, відмовою у підтриманні на виборах тощо; іншими формами впливу — відмовою виконувати певні рішення, погрозою показати нездатність потерпілого виконувати свої службові обов’язки тощо.
Вплив на державного діяча шляхом захоплення або тримання як заручника його самого чи його близького родича охоплюється ст. 349 КК і додаткової кваліфікації за ст. 344 КК не потребує.
Вплив на державного діяча шляхом підкупу належить кваліфікувати за статтями 344 та 369 КК як давання хабара.
Якщо вплив на Президента України, Голову Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голову Рахункової палати, Голову Національного банку України з метою перешкодити виконанню ними службових обов’язків або добитися прийняття незаконного рішення здійснюється погрозою вбивством, заподіянням шкоди здоров’ю, знищенням чи пошкодженням майна, а також викраденням або позбавленням його волі, вчинене треба кваліфікувати за ч. 1 ст. 346 КК. Додаткова кваліфікація за ст. 344 КК не потрібна.
Втручання в діяльність члена Рахункової палати, Голови або члена Центральної виборчої комісії, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голови Антимонопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України шляхом вказаних погроз підпадає під ознаки ст. 344 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребує.
Якщо втручання в діяльність Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини або його представника, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України з метою перешкодити виконанню ними службових обов’язків або домогтися прийняття незаконного рішення поєднане з вчиненням насильства (умисним заподіянням тілесних ушкоджень, побоїв, мордування, катування тощо), скоєне слід кваліфікувати за частинами 2 або З ст. 346 КК, а поєднане зі знищенням або пошкодженням їхнього майна — за сукупністю злочинів, передбачених статтями 344 та 352 КК.
Вчинення тих самих дій щодо члена Рахункової палати, Голови або члена Центральної виборчої комісії, члена Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Голови Антимоиопольного комітету України, Голови Фонду державного майна України, Голови Державного комітету телебачення і радіомовлення України треба кваліфікувати за ст. 344 КК та як злочин проти особи (статті 121, 122, 125, 126 або 127 КК), а поєднане зі знищенням чи пошкодженням майна — за статтями 344 та 352 КК.
4. Вплив вважається незаконним, якщо вчинені дії суперечать відповідному закону чи підзаконному акту.
5. Злочин вважається закінченим з моменту втручання у діяльність державного діяча незалежно від того, чи призвело це до прийняття незаконного рішення.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює суспільну небезпечність впливу на державного діяча і бажає втрутитись у його діяльність з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконних рішень.
Під виконанням службових обов’язків державними діячами слід розуміти діяльність цих осіб, пов’язану зі здійсненням функцій, покладених на них Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами.
Рішення державного діяча — це його волевиявлення в межах своїх повноважень, закріплене, як правило, у відповідному документі (указі, постанові, наказі, розпорядженні тощо), що має правове значення.
Незаконними є рішення державних діячів, які не відповідають цілям та завданням, що стоять перед органами державної влади, які вони представляють.
7. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
8. За частиною 2 ст. 344 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, якщо вони вчинені особою з використанням свого службового становища. Ця кваліфікуюча ознака має місце тоді, коли винний для вчинення злочину використовує права і повноваження, надані йому за посадою або у зв’язку з певною службовою діяльністю.
Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК.
Стаття 345. Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також щодо його близьких родичів у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк. ^
3. Умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, вчинені організованою групою, —
караються позбавленням волі на строк від семи до чотирнадцяти років.
1. Суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 345 КК, полягає в тому, що внаслідок цих дій порушується або може бути порушена нормальна діяльність правоохоронного органу, створюються перешкоди для виконання його працівниками своїх службових обов’язків, підривається їх авторитет, заподіюється шкода здоров’ю, майновим та іншим законним інтересам працівників правоохоронних органів, а також їх близьких родичів.
2. Потерпілими від цього злочину є тільки працівники правоохоронних органів та їх близькі родичі.
До працівників правоохоронних органів належать особи, зазначені у ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. (докладніше про поняття працівника правоохоронного органу див. п. З коментарю до ст. 342 КК).
Посягання на технічних працівників зазначених органів, секретарів, кур’єрів, спеціалістів, прибиральниць та інших осіб, діяльність яких не пов’язана із виконанням правозастосовчих або правоохоронних функцій, слід кваліфікувати, за наявності всіх необхідних ознак, за статтями, які передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, та іншими відповідними статтями КК.
Близькими родичами є батьки, дружина, чоловік, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки (п. 11 ст. 32 КПК).
3. Об’єктивна сторона злочину виражена у погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна. Причому погроза висловлюється винним обов’язково у зв’язку з виконанням працівником правоохоронного органу своїх службових обов’язків.
Погроза може виявлятись у висловлюванні (усно, письмово, із застосуванням технічних засобів), а також в жестах або інших діях, за допомогою яких винний залякує потерпілого вчиненням убивства, застосуванням до нього чи його близьких родичів насильства або знищенням чи пошкодженням його майна або майна близьких родичів. Для кваліфікації дій за ч. 1 ст. 345 КК наявність реальних підстав побоювання потерпілим виконання погрози не є обов’язковою (абз. 1 п. 10 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» від 26 червня 1992 р. № 8).
Під погрозою вбивством треба розуміти виражений зовні та доведений до потерпілого намір позбавити життя працівника правоохоронного органу або його близького родича.
Під погрозою насильством слід розуміти погрозу заподіяння потерпілому побоїв чи тілесних ушкоджень.
Як погрозу знищення майна слід кваліфікувати погрозу знищити будь-яке майно, що належить працівнику правоохоронного органу або його близькому родичу, повністю або його частину (абз. 2 п. 10 вищезазначеної Постанови). Під погрозою знищенням майна слід розуміти залякування працівника правоохоронного органу або його родича доведенням їх майна до стану повної непридатності для використання за цільовим призначенням. Під погрозою пошкодженням майна розуміють залякування погіршенням його якості, зменшенням цінності або приведенням на деякий час у стан, непридатний для використання за цільовим призначенням (абз. 1 п. 13 вищезазначеної Постанови).
Під майном слід розуміти як рухоме (грошові кошти, акції, інші цінні папери, інше майно споживчого і виробничого призначення, транспортні засоби, продуктивну і робочу худобу тощо), так і нерухоме (жилі будинки, квартири, насадження на земельній ділянці тощо) майно.
Не є злочином, що розглядається, погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна, висловлена у зв’язку з виконанням потерпілим будь-яких незаконних дій.
4. Злочин вважається закінченим з моменту, коли погроза була доведена до відома працівника правоохоронного органу.
5. Посягання на життя, здоров’я та власність працівника правоохоронного органу або його близьких родичів, скоєне безпосередньо після погрози вчинити такі дії, кваліфікується за ст. 348 КК і не потребує додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 345 КК.
6. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел, поєднаний зі спеціальним мотивом, а саме у зв’язку з виконанням працівником правоохоронного органу службових обов’язків. Під виконанням службового обов’язку слід розуміти діяльність працівника, що входить в коло його повноважень. Час виконання потерпілим службових обов’язків (минулий, теперішній чи майбутній) на кваліфікацію не впливає. Для застосування ч. 1 ст. 345 КК не має значення, чи розраховував винний реалізувати погрозу щодо робітника правоохоронного органу або його близьких родичів.
7. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
8. У частині 2 ст. 345 КК передбачена відповідальність за умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а у ч. З ст. 345 КК — тяжкого тілесного ушкодження.
Про поняття побоїв і тілесних ушкоджень див. коментар до статей 121, 122, 125 і 126 КК.
Катування потерпілого тягне відповідальність за ч. 2 ст. 345 та, за наявності всіх необхідних ознак, за ст. 127 КК.
9. Суб’єктивна сторона злочинів, передбачених частинами 2 і З ст. 345 КК, характеризується умисною формою вини.
10. Суб’єктом цих злочинів у разі заподіяння умисного середньої тяжкості і тяжкого тілесного ушкодження є особа, що досягла 14-ти років.
11. У частині 4 ст. 345 КК передбачено відповідальність за погрозу чи насильство щодо працівника правоохоронного органу, вчинене організованою групою (див. коментар до ч. З ст. 28 КК). При цьому організатор такої групи несе відповідальність за всі діяння, вчинені членами організованої групи, якщо вони охоплювалися його умислом, а інші учасники організованої групи — лише за діяння, до яких вони готувалися або у вчиненні яких брали участь (ст. ЗО КК).
Стаття 346. Погроза або насильство щодо державного чи громадського діяча
1. Погроза вбивством, заподіянням шкоди здоров’ю, знищенням або пошкодженням майна, а також викраденням або позбавленням волі щодо Президента України, Голови Верховної Ради України, народного депутата України, Прем’єр-міністра України, члена Кабінету Міністрів України, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генерального прокурора України, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, Голови Рахункової палати, Голови Національного банку України, керівника політичної партії України, а також щодо їх близьких родичів, вчинена у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю, —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Умисне заподіяння особам, зазначеним в частині першій цієї статті, середньої тяжкості тілесних ушкоджень чи легких тілесних ушкоджень, нанесення побоїв чи вчинення інших насильницьких дій у зв’язку з їх державною або громадською діяльністю —
караються позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років.
3. Умисне заподіяння особам, зазначеним в частині першій цієї статті, тяжких тілесних ушкоджень у зв’язку з їх державною або громадською діяльністю —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Частина 1 ст. 346 КК передбачає відповідальність за три самостійних злочини: 1) погрозу щодо державного чи громадського діяча; 2) насильницькі дії; 3) заподіяння тим самим особам тяжких тілесних ушкоджень.
2. Суспільна небезпечність погроз або насильства щодо державних чи громадських діячів визначається тим, що такі дії порушують нормальну службову діяльність цих осіб, створюють психологічну атмосферу невпевненості у безпеці їх життя, здоров’я, майна, а так само їх близьких родичів, можуть призвести до дестабілізації політичної обстановки в Україні, загострити протиріччя в політичній сфері, негативно вплинути на загальну ситуацію в суспільстві.
3. Коло потерпілих від цих злочинів суворо обмежене законом. Диспозиція ч. 1 ст. 346 КК містить вичерпний перелік осіб, які можуть бути потерпілими, а саме: Президент України, Голова Верховної Ради України, народний депутат України, Прем’єр-міністр України, член Кабінету Міністрів України, Голова чи суддя Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генеральний прокурор України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Рахункової палати, Голова Національного банку України, керівник політичної партії України, а також їх близькі родичі.
До потерпілих — керівників політичних партій України треба відносити лише перших осіб (незалежно від їх найменування: генеральний секретар, секретар, голова партії чи голова політбюро партії та ін.) керівного органу політичної партії, яка була у встановленому законом порядку зареєстрована в Міністерстві юстиції та її діяльність не була припинена рішенням суду (статті 11 і 21 Закону України «Про політичні партії» від 5 квітня 2001 р. (ВВР. — 2001. — № 23. — Ст. 118). Поняття «політична партія» дається у ст. 2 названого Закону.
Про поняття близькі родичі див. п. 11 ст. 32 КПК.
4. Об’єктивна сторона злочину полягає у погрозі вбивством, заподіянням шкоди здоров’ю, знищенням або пошкодженням майна, а також у погрозі викраденням або позбавленням волі щодо зазначених осіб (ч. 1 ст. 346 КК), заподіянні їм легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, нанесенні побоїв чи вчиненні інших насильницьких дій (ч. 2 ст. 346 КК), заподіянні їм тяжких тілесних ушкоджень (ч. З ст. 346 КК).
Під погрозою слід розуміти виявлений зовні протиправний вплив на психіку потерпілого шляхом повідомлення особисто або через посередників про намір позбавити громадського чи державного діяча, чи їх близьких родичів життя, заподіяти шкоду здоров’ю тим чи іншим способом, знищити або пошкодити майно, яке належить потерпілому.
Спосіб залякування може бути різним: словесним, з використанням засобів технічного зв’язку, шляхом конклюдентних дій (жестів, міміки, демонстрації зброї тощо). Погроза може бути висловлена як публічно, так і при відсутності третіх осіб, від особи винного або від конкретно названих осіб чи будь-якого угруповання. На кваліфікацію названі обставини не впливають.
Про поняття погрози вбивством див. коментар до статей 129 та 345 КК.
Посягання на життя, здоров’я, власність або волю державного чи громадського діяча або його близьких родичів, вчинене безпосередньо після погрози вчинити такі дії, не потребує додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 346 КК. Посягання на життя державного чи громадського діяча кваліфікується за ст. 112 КК, на близького родича Генерального прокурора України — за ст. 348 КК, Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України — за ст. 379 КК, інших державних чи громадських діячів — за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
Про поняття майна та погрози його знищенням чи пошкодженням див. коментар до статей 195 та 345 КК.
Під погрозою викраденням слід розуміти висловлення наміру заволодіти потерпілим будь-яким способом, вилучити його з природного мікросоціаль-ного середовища, перемістити з місця постійного чи тимчасового перебування з подальшим триманням всупереч його волі в іншому місці. Реалізація цієї погрози не охоплюється ст. 346 КК і вимагає додаткової кваліфікації за ст. 146 КК як викрадення людини.
Погроза позбавленням волі полягає в залякуванні протиправним позбавленням державного чи громадського діяча або їх близьких родичів можливості вільного пересування у просторі й часі, вибору місця свого перебування.
Реальна сукупність погрози позбавлення волі та фактичного позбавлення волі вимагає кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 346 КК та відповідною частиною ст. 146 КК. Позбавлення волі державного чи громадського діяча або його близького родича без попередньої погрози вчинити такі дії кваліфікується лише за ст. 146 КК.
Позбавлення волі з подальшим триманням потерпілого як заручника підпадає під ознаки злочину, передбаченого ст. 349 КК, якщо потерпілим є представник влади або його близький родич, чи ст. 147 КК, якщо потерпілим є громадський діяч або його близький родич.
5. Злочин вважається закінченим, з моменту доведення погрози до відома потерпілого.
6. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є те, що діяння вчиняється у зв’язку з державною або громадською діяльністю потерпілих.
7. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років. А при заподіянні середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень — особа, яка досягла 14-річного віку. Службові особи, які застосували погрозу або насильство з використанням свого службового становища, підлягають відповідальності ще й за перевищення влади чи службових повноважень.
8. Відповідальність за ч. 2 ст. 346 КК настає при умисному заподіянні громадському або державному діячеві чи його близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень або вчинення інших насильницьких дій. Про поняття «побої», «легке тілесне ушкодження», «середньої тяжкості тілесне ушкодження» див. відповідно коментарі до статей 126 (п. 3), 125 (п. 2), 122 (пункти 2, 3) КК.
9. Іншими насильницькими діями слід вважати будь-яке насильство, яке не охоплюється поняттям тілесних ушкоджень і побоїв (незаконне обмеження або позбавлення волі, насильницьке застосування наркотичних засобів та ін.).
10. Якщо інші насильницькі дії були спрямовані на позбавлення життя державного чи громадського діяча, але смерть не настала з причин, що не залежали від волі винного, вчинене слід кваліфікувати як закінчений злочин за ст. 112 КК. Якщо інші насильницькі дії були спрямовані на позбавлення життя близького родича такого діяча, вчинене належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 346 КК та як замах на вбивство (частини 2 чи 3 ст. 15 та п. 8 ч. 2 ст. 115 КК) або як закінчений злочин, передбачений ст. 348 КК, якщо потерпілий є близьким родичем державного діяча, який є одночасно працівником правоохоронного органу (Генеральний прокурор України), або ст. 379 КК, якщо це близький родич Голови чи судді Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України.
Якщо інші насильницькі дії переросли у захоплення заручників, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 346 КК та, з урахуванням особи потерпілого, за ст. 349 КК чи відповідною частиною ст. 147 КК, а якщо вони були вчинені з метою захоплення заручників, — то лише за ст. 147 КК.
11. Частина 3 ст. 346 КК передбачає відповідальність за умисне заподіяння державному чи громадському діячеві або його близькому родичу тяжкого тілесного ушкодження (про поняття «тяжке тілесне ушкодження» див. коментар до ст. 121 КК).
12. Злочини, передбачені частинами 2 і 3 ст. 346 КК, вважаються закінченими з моменту нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень або вчинення інших насильницьких дій.
Якщо побої та інші насильницькі дії були спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень, а злочинний наслідок не настав з причин, що не залежали від волі винного, вчинене слід розглядати як замах на злочин і кваліфікувати за частинами 2 чи 3 ст. 15 КК та ч. 2 (якщо винний хотів заподіяти легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження) або ч. З (якщо умисел був направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень) ст. 346 КК. Застосування катувань вимагає додаткової кваліфікації за ст. 127 КК.
13. Заподіяння смерті потерпілому через необережність слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 346 КК і ст. 119 КК або ч. 2 ст. 121 КК (якщо умисел був спрямований на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження).
14. Умисне нанесення побоїв або заподіяння тілесних ушкоджень чи вчинення інших насильницьких дій щодо державного або громадського діяча чи його близького родича на ґрунті, наприклад, неприязних особистих стосунків кваліфікують як злочин проти особи.
Стаття 347. Умисне знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить працівникові правоохоронного органу чи його близьким родичам, у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальноне-безпечним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від шести до п’ятнадцяти років.
1. Ця норма є спеціальною щодо ст. 194 КК.
2. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він спричиняє матеріальну шкоду працівникам правоохоронних органів та їх близьким родичам. Дії, передбачені ч. 2 ст. 347 КК, посягають також на життя, здоров’я і власність невизначеного кола осіб.
3. Потерпілими є працівники правоохоронного органу або їх близькі родичі. Щодо цього поняття див. коментар до ст. 342 КК та п. 11 ст. 32 КПК.
4. Предметом злочину може бути як рухоме, так і нерухоме майно (гроші, цінні папери, житловий будинок, господарські будівлі, дача, меблі, автомобіль, домашня худоба, насадження тощо), що є власністю працівника правоохоронного органу або його близького родича чи знаходяться у їх відповідальному володінні.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає у знищенні або пошкодженні цього майна. Про поняття знищення і пошкодження майна див. коментар до ст. 194 КК.
При розв’язанні питання, чи є злочином умисне знищення або пошкодження майна, слід враховувати не лише вартість і розмір майна у натуральному вигляді (вага, об’єм, кількість), а й значення знищеного або пошкодженого майна для потерпілого. Знищення малоцінного майна або незначне пошкодження майна без кваліфікуючих обставин, передбачених ч. 2 ст. 347 КК, відповідно до ч. 2 ст. 11 КК не є злочином.
6. Злочин вважається закінченим з моменту спричинення майнової шкоди потерпілому. Якщо винному не вдалося знищити або пошкодити майно потерпілого з причин, що не залежали від його волі, вчинене слід кваліфікувати як замах на злочин за частинами 2 або 3 ст. 15 та ст. 347 КК.
Для об’єктивної сторони цього злочину потрібно, щоб знищення або пошкодження майна мало місце у зв’язку з виконанням працівником правоохоронного органу службових обов’язків. Для кваліфікації вчиненого за ст. 347 КК не має значення, коли саме було знищено чи пошкоджено майно — до, під час чи після виконання працівником правоохоронного органу службових обов’язків. Про поняття виконання працівником правоохоронного органу службових обов’язків див. коментар до ст. 343 КК.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною (прямий або непрямий умисел). Винний усвідомлює, що знищує чи пошкоджує майно, яке належить працівникові правоохоронного органу або його близьким родичам, що ці дії пов’язані з виконанням працівником правоохоронного органу службових обов’язків, передбачає, що йому заподіюється майнова шкода, і бажає знищити чи пошкодити його майно, заподіяти майнову шкоду.
Про поняття «у зв’язку з виконанням працівником правоохоронного органу службових обов’язків» див. коментар до п. 7 ст. 345 КК.
Передбачений ст. 347 КК злочин може бути вчинений виключно у зв’язку з виконанням працівником правоохоронного органу своїх службових обов’язків (абз. 1 п. З постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів»).
Умисне заподіяння смерті в результаті умисного знищення чи пошкодження майна працівника правоохоронного органу або його близьких родичів не охоплюється ч. 2 ст. 347 КК і потребує додаткової кваліфікації за наявності всіх необхідних ознак за статтями 115 або 348 КК. Якщо винний бажав або свідомо допускав заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень або легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 1 ст. 347 і ст. 122 або ч. 2 ст. 125 КК.
Якщо психічне ставлення винного до наслідків, передбачених ст. 347 КК, було необережним, вчинене слід кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 347 КК.
8. Суб’єкт злочину за ч. 1 ст. 347 КК — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років, а за ч. 2 цієї статті — 14-ти років.
Службові особи, які вчинили дії, передбачені ч. 2 ст. 347 КК, з використанням свого службового становища, підлягають відповідальності за цією статтею та статтями 365 чи 424 КК.
9. У частині 2 ст. 347 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або за такі, що спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки.
10. За змістом ч. 2 ст. 347 КК умисним знищенням або пошкодженням майна шляхом підпалу є знищення або пошкодження цього майна вогнем у випадках, коли створюється загроза життю чи здоров’ю людей або загроза заподіяння значної матеріальної шкоди як самому потерпілому, так і іншим особам, навколишньому природному середовищу тощо (абз. 5 п. 13 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів»).
11. Знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів шляхом вибуху означає застосування вибухових речовин, вибухових пристроїв чи бойових припасів з метою займання певних об’єктів внаслідок миттєвого хімічного розкладу відповідних хімічних речовин чи їх сумішей та створення внаслідок цього вражаючих факторів.
Про поняття вибухових речовин, вибухових пристроїв чи бойових припасів див. пункти 5, 6, 7 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» від 26 квітня 2002 р. № 3.
12. Під іншим загальнонебезпечним способом знищення або пошкодження майна слід розуміти дії, небезпечні для життя і здоров’я людей, а також майна інших фізичних та юридичних осіб (наприклад, затоплення, отруєння домашніх тварин та ін.). Відповідальність за зазначені злочинні дії настає у випадку, коли винний передбачав, що він завдає чи може завдати фізичної шкоди людям, а так само може знищити або пошкодити майно інших фізичних чи юридичних осіб, крім потерпілого, на майно якого вчинено посягання, чи повинен був і міг це передбачити (абз. 6 п. 13 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів і працівників право-охороних органів»). Спричинення при цьому шкоди довкіллю за наявності необхідних ознак слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 347 та статтями 245 або 252 КК.
13. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 347 КК, належить кваліфікувати за ознакою «спричинення загибелі людей» у разі, коли настала смерть хоча б однієї людини.
14. До інших тяжких наслідків, передбачених ч. 2 ст. 347 КК, належать, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній чи кільком особам, середньої тяжкості — двом або більше особам або заподіяння великої майнової шкоди одній юридичній чи фізичній особі (позбавлення притулку, їжі, одягу тощо).
15. У разі, коли винний при вчиненні злочину, передбаченого ст. 347 КК, усвідомлював суспільне небезпечний характер знищення або пошкодження майна працівника правоохоронного органу або його близьких родичів, передбачав, що внаслідок зазначених дій настане смерть або будуть спричинені тяжкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження як особам, зазначеним у цій статті, так і іншим особам, або буде заподіяна матеріальна шкода таким особам, і бажав або свідомо допускав настання таких наслідків, вчинене, залежно від конкретних обставин, потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 347 та відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за інші злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян, життя та здоров’я особи чи власності (абз. 9 п. 13 вищезазначеної Постанови).
Стаття 348. Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця
Вбивство або замах на вбивство працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів у зв’язку з виконанням цим працівником службових обов’язків, а також члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця у зв’язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку —
караються позбавленням волі на строк від дев’яти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він не
тільки порушує нормальну діяльність правоохоронних органів та громадських об’єднань, а ще й спрямований на позбавлення життя працівників правоохоронних органів або членів громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовців у зв’язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку.
2. Потерпілими від злочину можуть бути працівники правоохоронних органів (див. коментар до ст. 342 КК), їх близькі родичі (див. ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1992 р. № 3781-XII), члени громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовці (див. коментар до ст. 342 КК).
Посягання на життя громадського чи державного діяча, вчинене у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю, слід кваліфікувати за ст. 112 КК.
Аналогічні дії щодо інших представників влади чи громадськості, а також службових осіб і окремих громадян кваліфікуються за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
Стаття 348 КК є спеціальною нормою щодо п. 8 ч. 2 ст. 115 КК (умисне вбивство особи чи її близького родича ‘у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку). Згідно із загальною теорією кваліфікації злочинів при конкуренції загальної та спеціальної норм перевага надається спеціальній нормі, отже, вбивство або замах на вбивство зазначених в диспозиції ч. 1 ст. 348 КК осіб за наявності умов, передбачених ст. 348 КК, повністю охоплюються цією статтею.
3. З об’єктивної сторони злочин полягає у посяганні на життя працівника правоохоронного органу чи його близьких родичів або члена громадського формування, або військовослужбовця.
Посяганням на життя є умисне вбивство або замах на умисне вбивство хоча б однієї із зазначених у ст. 348 КК осіб (абз. 1 п. 14 постанови ПВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров’я, гідність та власність суддів та працівників правоохоронних органів»).
Форми і способи посягання на життя потерпілих для кваліфікації значення не мають.
Погроза вбивством зазначеним у ст. 348 КК особам не підпадає під ознаки даної статті. Така погроза залежно від обставин справи підлягає кваліфікації як погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу за ст. 345 КК або як злочин проти особи за ст. 129 КК. Злочин, передбачений ст. 348 КК, з об’єктивної сторони має місце лише тоді, коли посягання на зазначених осіб вчинено у зв’язку з їх службовою діяльністю або громадською діяльністю щодо охорони громадського порядку.
Під виконанням службових обов’язків працівником правоохоронного органу слід розуміти дії, пов’язані із провадженням дізнання, досудового слідства, з охороною громадського порядку, навколишнього природного середовища, здійсненням різноманітних перевірок, запобіганням злочинам та іншим правопорушенням тощо.
Службові обов’язки працівника правоохоронного органу — це обов’язки, передбачені відповідними законами та підзаконними актами, що регламентують правозастосовні та правоохоронні функції потерпілих. Докладніше про поняття «виконання службових обов’язків» та «службові обов’язки» див. коментар до ст. 342 КК.
Для складу злочину, передбаченого ст. 348 КК, не вимагається, щоб потерпілий вживав будь-яких заходів до винного. Достатньо встановити, що посягання на життя працівника правоохоронного органу або члена громадського формування, або військовослужбовця було вчинене у зв’язку з їх діяльністю щодо виконання службових обов’язків чи охорони громадського порядку.
Посягання на життя працівника правоохоронного органу з метою заво-лодіння табельною зброєю слід кваліфікувати за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК як вбивство з метою полегшити вчинення іншого злочину і за ч. З ст. 262 КК як розбій з метою викрадення вогнепальної зброї.
Для кваліфікації посягання на життя працівника правоохоронного органу за ст. 348 КК не має значення, чи перебував потерпілий у цей момент при виконанні обов’язків, чи ні (наприклад, був у відпустці). Але якщо вбивство або замах на вбивство вчинене не у зв’язку зі службовою діяльністю або громадською діяльністю щодо охорони громадського порядку (наприклад, на ґрунті неприязних стосунків або з ревнощів), то ст. 348 КК не застосовується.
4. Злочин вважається закінченим з моменту замаху на життя зазначених у ст. 348 КК осіб, незалежно від настання будь-яких наслідків. При цьому умисні дії, спрямовані на вбивство зазначених осіб, належить кваліфікувати за ст. 348 КК без посилання на ст. 15 КК. Фактичне заподіяння тілесного ушкодження будь-якого ступеня тяжкості за наявності умислу на вбивство не вимагає самостійної юридичної оцінки, оскільки вони є способом вчинення посягання на життя працівника правоохоронного органу, а також члена громадського формування або військовослужбовця. Розробка плану злочинних дій, підшукування співучасників, знарядь для вчинення злочину та інші підготовчі дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14 і ст. 348 КК.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною формою вини. Винний усвідомлює, що посягає на життя працівника правоохоронного органу або його близьких родичів у зв’язку з виконанням працівником службових обов’язків, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону чи військовослужбовця у зв’язку з їх діяльністю щодо охорони громадського порядку, передбачає настання смерті названих осіб внаслідок своїх дій і бажає або свідомо допускає її настання.
Замах на умисне вбивство осіб, зазначених у ст. 348 КК, може бути вчинено тільки з прямим умислом (ч. 1 ст. 15 КК).
6. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 14-ти років.
Стаття 349. Захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника
Захоплення або тримання як заручника представника влади, працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів з метою спонукання державної чи іншої установи, підприємства, організації або службової особи вчинити або утриматися від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Ця норма є спеціальною щодо ст. 147 КК.
2. Суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 349 КК, визначається тим, що він не тільки принижує авторитет органів державної влади, порушує їх нормальну діяльність, а й посягає на особисту недоторканність, життя і здоров’я представників влади або працівників правоохоронних органів чи їх близьких родичів і тим самим загрожує особистій та громадській безпеці.
3. Потерпілими від цього злочину можуть бути: 1) представник влади (див. коментар до ст. 364 КК); 2) працівник правоохоронного органу (див. коментар до ст. 342 КК); 3) їх близькі родичі (п. 11 ст. 32 КПК).
Про поняття заручник див. коментар до ст. 147 КК.
Напад на представника адміністрації кримінально-виконавчої установи з подальшим захопленням або триманням його як заручника слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 349 та 392 КК.
4. Об’єктивна сторона злочину складається з декількох самостійних дій і полягає: 1) у захопленні або 2) триманні як заручника представника влади або працівника правоохоронного органу чи їх близьких родичів.
Захоплення заручника — це протиправне, насильницьке обмеження фізичної можливості потерпілого самостійно обирати місце перебування, а тримання заручника — протиправне насильницьке позбавлення можливості залишати місце, в якому утримують потерпілого.
Способи вчинення злочину можуть бути різними (погрози, фізичне насильство, обман, зловживання довірою, таємне або відкрите заволодіння потерпілим) і на кваліфікацію не впливають.
Якщо будь-яка особа таким способом намагається поновити свої порушені права, її дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених статтями 349 і 356 КК (самоправство).
Якщо захоплення заручника поєднане з незаконним використанням зброї, вчинене потребує додаткової кваліфікації за ст. 263 КК.
Захоплення або тримання представника влади, працівника правоохоронного органу або їх близьких родичів, поєднані з погрозою вбивства заручника, або із заподіянням йому легких, середньої тяжкості або тяжких тілесних ушкоджень, повністю охоплюються ст. 349 КК і додаткової кваліфікації за відповідними статтями про злочини проти особи не потребують. У разі заподіяння смерті умисно або через необережність, самогубства заручника такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 349 і відповідно статтями 115, 119 або 120 КК.
5. Злочин вважається закінченим з моменту захоплення або тримання представника влади, працівника правоохоронного органу або їх близьких родичів заручниками.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та спеціальною метою: спонукання державної чи іншої установи, підприємства, організації або службової особи вчинити або утриматися від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника.
Винний усвідомлює, що захоплює або тримає заручником саме представника влади або працівника правоохоронного органу, і бажає таким чином спонукати державну чи іншу установу, підприємство, організацію або службову особу вчинити або утриматися від вчинення будь-якої дії як умови звільнення заручника.
Зміст вимог може бути різноманітним. Вони можуть мати політичний, майновий характер тощо. За формою вимоги можуть бути усні, письмові, з використанням технічних засобів зв’язку, висловлені особисто або через посередників. Форма вимог для кваліфікації значення не має. Адресатом вимог є державна чи інша установа, підприємство, організація або службова особа, спроможні задовольнити ультимативні вимоги винного. Якщо спонукання адресовані, наприклад, родичам потерпілого, а не зазначеним у ст. 349 КК особам, вчинене належить кваліфікувати за ст. 147 КК.
Мотиви можуть бути різними: корисливий, прагнення уникнути відповідальності за вчинений злочин тощо. На кваліфікацію злочину вони не впливають.
7. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 14-ти років.
Стаття 350. Погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок
1. Погроза вбивством, заподіянням тяжких тілесних ушкоджень або знищенням чи пошкодженням майна загальнонебезпечним способом щодо службової особи чи її близьких або щодо громадянина, який виконує громадський обов’язок, застосована з метою припинення діяльності службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок, або зміни її характеру в інтересах того, хто погрожує, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
2. Умисне нанесення побоїв або заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження службовій особі або громадянинові, який виконує громадський обов’язок, у зв’язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, а також вчинення таких дій щодо їх близьких —
караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження службовій особі або громадянинові, який виконує громадський обов’язок, у зв’язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, а також вчинення такої дії щодо їх близьких —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність злочину, передбаченого ст. 350 КК, полягає в тому, що в результаті таких дій може бути порушена нормальна діяльність органів влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян, а також заподіюється шкода здоров’ю службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок.
2. Потерпілими від злочину, передбаченого ч. 1 ст. 350 КК можуть бути:
а) службова особа (див. примітку до ст. 364 КК); б) громадянин, який виконує громадський обов’язок, тобто особа, яка здійснює будь-яку суспільне корисну діяльність, зокрема бере участь у попередженні і припиненні злочинів та порушень громадського порядку, забезпечує громадський порядок при проведенні масових заходів, виконує необхідні дії щодо ліквідації наслідків аварії, стихійного лиха. Це особи, які в цілому займають активну громадянську позицію (участь у проведенні слідчих дій, дача показань, нагляд за поведінкою осіб, взятих на поруки, здійснення громадського контролю, членство в товариських судах, будь-яких громадських формуваннях та органах самоорганізації населення (Закон України «Про органи самоорганізації населення» від 11 липня 2001 р.); в) близькі службової особи.
Під близькими особами, про яких йдеться у ст. 350 КК, слід розуміти близьких родичів та будь-яких інших осіб, у долі яких зацікавлений потерпілий (член сім’ї, наречена, коханка, колега по роботі та ін.).
Не є потерпілими від цього злочину громадяни, які здійснюють діяльність, пов’язану з реалізацією виборчого права, права брати або не брати участь у референдумі або у зв’язку з членством у профспілках, політичних партіях, громадських організаціях чи їх органах. Перешкоджання такій діяльності шляхом погрози слід кваліфікувати відповідно за статтями 157, 160 чи 170 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у погрозі, зміст якої чітко визначений законом, а саме у погрозі: а) вбивством; б) заподіянням тяжкого тілесного ушкодження; в) знищенням чи пошкодженням майна загальнонебез-печним способом.
Про поняття погрози див. коментар до статей 129, 195, 345 КК.
Крім того, слід ураховувати, що погроза вбивством щодо службової особи або громадянина, який виконує громадський обов’язок, вчинена членом організованої групи, потребує додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 129 КК.
При погрозі знищенням чи пошкодженням майна спосіб вчинення таких дій має бути тільки загальнонебезпечним (див. коментар до ст. 195 КК).
Погроза заподіяти легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також погроза знищити чи пошкодити майно, що належить потерпілим, способом, який не є загальнонебезпечним, складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 350 КК, не утворює.
Про поняття тяжкого тілесного ушкодження див. коментар до ст. 121 КК.
Адресатом погрози є тільки особи, зазначені у ст. 350 КК. Погроза щодо службової особи, яка є одночасно працівником правоохоронного органу, застосована з метою припинення його діяльності або зміни її характеру, є втручанням у діяльність працівника правоохоронного органу і підлягає кваліфікації за ст. 343 КК, а поєднана з примушенням до виконання явно незаконних дій — є опором і кваліфікується за ч. З ст. 342 КК. Так само слід кваліфікувати погрозу щодо службової особи, яка одночасно є представником влади.
Погроза, про яку йдеться у ст. 350 КК, може мати місце як до, так і під час здійснення службової діяльності чи виконання громадського обов’язку.
4. Злочин вважається закінченим з моменту, коли погроза була доведена до відома службової особи або громадянина, який виконує громадський обов’язок, незалежно від того, чи була сприйнята вона як реальна, а також чи вдалося винному фактично припинити чи змінити службову або громадську діяльність потерпілого.
5. Суб’єктивна сторона передбачає вину у вигляді прямого умислу і спеціальну мету: припинити діяльність службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок, або змінити її характер в інтересах того, хто погрожує. Відсутність такої мети виключає кваліфікацію за ст. 350 КК, а такі дії слід кваліфікувати за ст. 129 або 195 КК.
Під інтересами особи, яка погрожує, слід розуміти не тільки її особисті інтереси, а й інтереси інших людей, у долі яких вона зацікавлена.
6. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 350 КК, є будь-яка осудна особа, яка досягла 16-річного віку.
7. Частина 2 ст. 350 КК передбачає відповідальність за умисне нанесення побоїв, заподіяння легкого чи середньої тяжкості тілесного ушкодження, а ч. З ст. 350 КК — за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження службовій особі або громадянинові, який виконує громадський обов’язок, а також їх близьким. Про поняття побої, легке тілесне ушкодження, середньої тяжкості тілесне ушкодження, тяжке тілесне ушкодження див. відповідно коментарі до статей 126, 125, 122, 121 КК.
8. Потерпілими від злочину, передбаченого частинами 2 і 3 ст. 350 КК, можуть бути особи, зазначені в ч. 1 ст. 350 КК, та додатково особи, близькі громадянину, який виконує громадський обов’язок.
9. З об’єктивної сторони цей злочин характеризується трьома ознаками:
1) діянням, спрямованим на нанесення побоїв, заподіяння легкого, середнього (ч. 2 ст. 350 КК) чи тяжкого (ч. З ст. 350 КК) тілесного ушкодження;
2) наслідки у вигляді фізичної шкоди здоров’ю зазначених осіб; 3) причинний зв’язок між діянням та наслідками.
Зазначене фізичне насильство щодо службової особи, яка є одночасно працівником правоохоронного органу, та її близьких родичів, застосоване у зв’язку з виконанням нею службових обов’язків, слід кваліфікувати за частинами 2 або 3 ст. 345 КК.
10. Злочини, передбачені частинами 2 або 3 ст. 350 КК, є закінченими з моменту заподіяння фізичної шкоди здоров’ю потерпілої особи.
11. З суб’єктивної сторони злочин, передбачений частинами 2 або З ст. 350 КК, може бути вчинений як з прямим, так і непрямим умислом. Винний усвідомлює, що наносить побої або заподіює легкі, середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження службовій особі або громадянину, який виконує громадський обов’язок у зв’язку з їх службовою чи громадською діяльністю, або їх близьким, передбачає відповідні наслідки і бажає або свідомо допускає їх настання.
Якщо службовій особі або громадянинові, який виконує громадський обов’язок, заподіяно тілесне ушкодження, але умисел був спрямований на позбавлення життя потерпілого у зв’язку з виконанням ним службового чи громадського обов’язку, дії винного слід кваліфікувати за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
У разі заподіяння шкоди здоров’ю зазначених осіб не у зв’язку з їх службовою чи громадською діяльністю, а з інших мотивів (на ґрунті особистих неприязних стосунків, з ревнощів, хуліганських спонукань тощо), відповідальність за частинами 2 або 3 ст. 350 КК виключається. Вчинене слід кваліфікувати за відповідними статтями за злочини проти особи.
12. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК (при нанесенні побоїв або заподіянні легкого тілесного ушкодження) є особа, якій виповнилося 16 років, а за умисне заподіяння середньої тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження — 14 років.
Стаття 351. Перешкоджання діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради
1. Невиконання службовою особою законних вимог народного депутата України, депутата місцевої ради, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації —
караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Невиконання службовою особою законних вимог комітетів Верховної Ради України чи тимчасових слідчих комісій Верховної Ради України, створення штучних перешкод у їх роботі, надання недостовірної інформації —
караються штрафом від п’ятисот до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він посягає на авторитет органів державної влади та органів місцевого самоврядування, на загальні засади та порядок їх функціонування.
2. Потерпілими від цього злочину можуть бути: 1) народний депутат України; 2) депутат місцевої ради.
Народний депутат України — це обраний відповідно до закону представник Українського народу у Верховній Раді і уповноважений ним протягом установленого строку здійснювати повноваження, визначені Конституцією України та законами України (ст. 76 Конституції України).
Статус народного депутата України дозволяє йому звертатись із депутатським запитом або депутатським зверненням, безперешкодно відвідувати органи державної влади та органи місцевого самоврядування, всі підприємства, установи та організації, розташовані на території України, порушувати питання про необхідність проведення перевірок додержання законів, вимагати негайно припинити порушення прав, свобод, інтересів людини і громадянина, одержувати інформацію з питань, пов’язаних із здійсненням ним депутатських повноважень, від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, які зобов’язані надати йому таку інформацію, тощо (розділ II «Права народного депутата України» Закону України «Про статус народного депутата України» в редакції від 22 березня 2001 р. № 328-ПІ (ВВР. - 2001. - № 42. - Ст. 212).
Депутатський запит — це вимога народного депутата, народних депутатів чи комітету Верховної Ради України, яка заявляється на сесії Верховної Ради України до Президента України, до органів Верховної Ради України, до Кабінету Міністрів України, до керівників інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також до керівників підприємств, установ та організацій, розташованих на території України, незалежно від їх підпорядкування і форм власності, дати офіційну відповідь з питань, віднесених до їх компетенції (п. 2 ст. 15 Закону).
Депутатське звернення — викладена в письмовій формі пропозиція народного депутата, звернена до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ і організацій, об’єднань громадян, здійснити певні дії, дати офіційне роз’яснення чи викласти позицію з питань, віднесених до їх компетенції (ст. 16 Закону).
Депутат місцевої ради — це особа, яка в установленому законом порядку обрана до обласної, районної, міської, районної в місті, сільської чи селищної ради.
Права депутата місцевої ради на депутатський запит, депутатське запитання, порушення питання про перевірку діяльності підприємств, установ та організацій, участі в них, вимогу усунути порушення законності тощо передбачені Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11 липня 2002 р. № 93-ІУ (ВВР. - 2002. - № 40. - Ст. 290).
3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 351 КК, полягає в:
а) невиконанні службовою особою законних вимог депутата України або депутата місцевої ради; б) створенні штучних перешкод у їх роботі; в) наданні їм завідомо неправдивої інформації.
Невиконання службовою особою законних вимог депутата виявляється в діях або бездіяльності службової особи, вчинених або не вчинених всупереч законним вимогам депутата. Дане діяння, наприклад, буде мати місце у випадку неподання керівником підприємства, установи, організації (незалежно від форми власності) документів, необхідних для перевірки дотримання законів, відмови виконати вимогу депутата про припинення порушення законності, невиконання редактором газети свого обов’язку опублікувати надані депутатом матеріали та ін.
Як створення штучних перешкод слід розглядати ухилення службової особи від свого обов’язку надати депутату можливість консультації зі спеціалістом, від надання йому юридичної допомоги, від реалізації права депутата на невідкладний прийом службовою особою тощо.
Надання завідомо неправдивої інформації — це надання депутату будь-яких інформаційних матеріалів, необхідних для здійснення його діяльності, зміст яких завідомо для службової особи спотворено.
4. Даний злочин вважається закінченим з моменту вчинення будь-якого діяння, зазначеного в ч. 1 ст. 351 КК.
5. Суб’єктивна сторона — прямий умисел.
6. Суб’єкт злочину — спеціальний. Ним є службова особа, на яку покладено обов’язок виконувати вимоги народного депутата України чи депутата місцевої ради, комітетів Верховної Ради, тимчасових слідчих комісій Верховної Ради, надавати їм певну інформацію, забезпечувати діяльність цих осіб або органів.
Про поняття службової особи див. коментар до ст. 364 КК.
7. У частині 2 ст. 351 КК передбачена відповідальність за вчинення службовими особами тих самих діянь щодо комітетів чи тимчасових слідчих комісій Верховної Ради України.
Відповідно до ст. 89 Конституції України Верховна Рада України затверджує перелік комітетів Верховної Ради України, які здійснюють законопроекту роботу, готують і попередньо розглядають питання, віднесені до повноважень Верховної Ради України. Тимчасові слідчі комісії створюються Верховною Радою України для проведення розслідування з питань, що становлять суспільний інтерес.
Діяльність названих комітетів і комісій регламентується Законом України «Про комітети Верховної Ради України» від 4 квітня 1995 р. № 116/95-ВР (ВВР. - 1995. - № 19. - Ст. 134) та Регламентом Верховної Ради України від 27 липня 1994 р. № 129/94-ВР (ВВР. - 1994. -№ 35. - Ст. 338).
Так, наприклад, у 1996 р. постановою Верховної Ради України була створена тимчасова слідча комісія «у зв’язку із здійсненням низки замахів на життя і терористичних актів проти державних діячів України». Комітети і тимчасові слідчі комісії, зокрема, мають право «користуватися всіма засобами встановлення істини, допитувати свідків, вимагати і досліджувати документи, провадити експертизи, слідчі експерименти» тощо (глава 9.5.10 Регламенту Верховної Ради України від 27 липня 1994 р. № 129/94-ВР).
Стаття 352. Умисне знищення або пошкодження майна службової особи чи громадянина, який виконує громадський обов’язок
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить службовій особі чи громадянинові, який виконує громадський обов’язок, у зв’язку з їхньою службовою чи громадською діяльністю, а також вчинення таких дій щодо їх близьких родичів —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Основним безпосереднім об’єктом є суспільні відносини, що забезпечують авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян і безперешкодне здійснення службовими особами та іншими громадянами службових і громадських обов’язків. Обов’язковим додатковим безпосереднім об’єктом є відносини власності, а факультативним при обтяжуючих обставинах — можуть бути життя і здоров’я людей, які постраждали в процесі знищення чи пошкодження майна, екологічна безпека, громадський порядок та громадська безпека.
2. Предметом злочину може бути як рухоме, так і нерухоме майно (див. коментар до розділу VI КК), яке є власністю службової особи або громадянина, який виконує громадський обов’язок, чи їх близьких родичів.
Майно має бути цінним, інакше відповідно до ч. 2 ст. 11 КК його знищення або пошкодження не є злочином. Водночас знищення або пошкодження навіть малоцінного майна, вчинене загальнонебезпечним способом, утворює склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 352 КК.
3. Потерпілими від злочину можуть бути службова особа чи громадянин, який виконує громадський обов’язок (про ці поняття див. коментар до ст. 350 КК), а також їх близькі родичі (про ці поняття див. п. 11 ст. 32 КПК).
4. Об’єктивна сторона характеризується: а) суспільне небезпечними діями, спрямованими на знищення чи пошкодження майна; б) суспільне небезпечними наслідками у вигляді майнової шкоди; в) причинним зв’язком між ними. Про поняття знищення та пошкодження майна див. коментар до ст. 194 КК.
Способи знищення чи пошкодження майна, крім зазначених у ч. 2 ст. 352 КК, на кваліфікацію вчиненого не впливають.
Необхідною умовою для кваліфікації за ст. 352 КК є вчинення цього діяння у зв’язку зі службовою чи громадською діяльністю зазначених осіб.
Не є громадською діяльність, пов’язана з виконанням обов’язків депутатів місцевих рад на громадських засадах, народних та присяжних засідателів. Такі особи при здійсненні зазначених функцій є членами органів місцевого самоврядування і представниками влади (депутати) або здійснюють державну функцію правосуддя (народні засідателі, присяжні), а відповідні посягання щодо них слід кваліфікувати за статтями 347 або 378 КК.
5. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння майнової шкоди службовій особі чи громадянинові, який виконує громадський обов’язок.
6. Суб’єктивна сторона — прямий умисел. Винний усвідомлює, що знищує або пошкоджує майно зазначених осіб у зв’язку з їх службовою чи громадською діяльністю, передбачає заподіяння їм майнової шкоди і бажає її настання.
Заподіяння майнової шкоди може мати місце як до, так і під час, а також після здійснення потерпілими своєї діяльності.
7. Суб’єкт злочину — особа, якій виповнилося 16 років, а за ч. 2 — 14 років.
8. Частина 2 ст. 352 КК застосовується за наявності хоча б однієї з таких ознак: а) дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом; б) дії, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки. Про поняття цих ознак див. коментар до ч. 2 ст. 347 КК.
Стаття 353. Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи
Самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, поєднане із вчиненням будь-яких суспільне небезпечних діянь, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальне функціонування та авторитет органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
2. Об’єктивна сторона злочину виражається у самовільному присвоєнні владних повноважень або звання службової особи, поєднаному із вчиненням будь-яких суспільне небезпечних діянь.
Під самовільним присвоєнням владних повноважень або звання службової особи слід розуміти неправомірне (на порушення встановленого порядку, за відсутності підстав) прийняття особою на себе таких повноважень або звання і введення в оману оточуючих щодо свого справжнього статусу.
Способи такого присвоєння можуть бути різними: винний називає себе представником влади; надає підроблені або чужі документи, що належать службовій особі; використовує формений одяг представника влади тощо. Винний, наприклад, може видавати себе за працівника правоохоронного органу, за представника контрольно-ревізійної служби та ін. Присвоєння владних повноважень або звання службової особи має місце і в тих випадках, коли приватна особа, помилково сприйнята за службову, підтримує цю думку, користується помилкою і вчиняє суспільне небезпечні дії.
Владними повноваженнями є сукупність прав та обов’язків службової особи, яка за своїм статусом є представником влади, наданих їй для виконання функцій держави і конкретних завдань органу, в якому вона працює. Про поняття представника влади див. коментар до ст. 364 КК.
Під званням службової особи слід розуміти військові та спеціальні звання, які присвоюються певним категоріям службових осіб (військовослужбовцям, працівникам міліції, податкової міліції та ін.).
3. Присвоєння звання не службової особи, а певної професії або фаху (лікаря, артиста, тренера, сантехніка, журналіста) не може кваліфікуватися за ст. 353 КК. Кримінальна відповідальність у таких випадках настає лише за наявності у діях винного інших складів злочинів.
4. Суспільне небезпечні діяння — це різні правопорушення, вчинені особою у зв’язку з присвоєнням нею владних повноважень або звання службової особи. Якщо вчинені суспільне небезпечні дії передбачені як самостійні склади злочинів (крадіжка, шахрайство), відповідальність настає за правилами про їх сукупність. Це можуть бути і адміністративні делікти (наприклад, особа видає себе за регулювальника дорожнього руху і створює небезпечну дорожньо-транспортну ситуацію). Відповідальність у такому випадку настає за ст. 353 КК.
Присвоєння владних повноважень або звання службової особи, не поєднане із вчиненням будь-яких суспільно небезпечних діянь, складу злочину не містить.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення особою, яка самовільно присвоїла владні повноваження або звання службової особи, суспільне небезпечного діяння.
6. Суб’єктивна сторона злочину передбачає прямий умисел. Мета самовільного присвоєння владних повноважень або звання службової особи — використати їх для вчинення суспільне небезпечного діяння. За відсутності такої мети даний склад виключається.
Не є злочином присвоєння владних повноважень або звання службової особи, якщо воно вчинене з метою продемонструвати свою суспільну значущість або було поєднане із вчиненням суспільне корисних дій (наприклад, особа представляється працівником міліції з тим, щоб припинити протиправні дії або затримати правопорушника).
7. Суб’єкт злочину — загальний. Ним може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років. У випадку присвоєння службовою особою більш високого звання або посади з більш широкими повноваженнями можлива відповідальність за службовий злочин (ст. 365 КК).
Стаття 354. Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації
Незаконне одержання шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, в будь-якому вигляді матеріальних благ або вигід майнового характеру у значному розмірі за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, —
карається штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Примітка. Під незаконною винагородою у значному розмірі в цій статті слід розуміти незаконну винагороду, яка в два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Суспільна небезпечність цього злочину визначається тим, що він посягає на нормальну роботу державних підприємств, установ, організацій, принижує їх авторитет, завдає шкоди майновим інтересам громадян.
2. Предметом злочину є незаконна винагорода, а саме: 1) матеріальні блага; 2) вигоди майнового характеру у будь-якому вигляді.
Матеріальні блага — це будь-які матеріальні цінності: гроші, промислові і продовольчі товари, рухоме і нерухоме майно, вартість якого може бути виражена в грошовому еквіваленті.
Під вигодами майнового характеру слід розуміти: а) право на майно;
б) будь-які дії та послуги майнового характеру.
Право на майно — це набута можливість користуватися, володіти і розпоряджатися чужим майном (заповіт на квартиру, боргова розписка, генеральне доручення на автомобіль тощо).
Дії і послуги майнового характеру — це надання безкоштовних санаторних чи туристичних путівок, проїзних квитків, телефонних карток, квитків на відвідування видовищних заходів (концертів, спортивних змагань тощо), безоплатне виконання будь-яких робіт (наприклад, будівельних, ремонтних, з нагляду за дитиною та ін.).
Розмір отриманої працівником незаконної винагороди має бути значним — перевищувати в два і більше разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 354 КК).
3. Об’єктивна сторона цього злочину — це незаконне одержання шляхом вимагання працівником державного підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, зазначених матеріальних благ та вигод за виконання чи невиконання ним будь-яких дій з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації.
Отже, склад злочину, передбаченого ст. 354 КК, має місце за наявності сукупності ознак, а саме: а) винагорода є незаконною; б) способом її одержання є вимагання; в) вона є платою за виконання чи невиконання винним певних дій; г) вчинення чи невчинення працівником дій пов’язане із використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації.
4. Незаконною винагородою слід визнавати одержання працівником таких матеріальних благ або вигід майнового характеру, які офіційно не передбачені за виконання ним роботи на державному підприємстві, установі чи організації.
5. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного злочину є одержання винагороди шляхом вимагання. Під вимаганням як необхідною ознакою розглядуваного злочину слід розуміти не тільки прямо виражену вимогу працівника державного підприємства, установи чи організації передати незаконну винагороду, поєднану з погрозою вчинення або невчинення з використанням становища, яке він займає на підприємстві, в установі чи організації, дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає винагороду, але й умисне створення таким працівником, який не є службовою особою, умови, за яких особа вимушена дати винагороду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Зокрема, вимагання може виявлятися у штучному створенні або використанні будь-яких перешкод як приводу для одержання незаконної винагороди, у прямій відмові або умисному затриманні виконання покладених на особу обов’язків, в надуманому посиланні на відсутність матеріалів, запасних частин, на неможливість якісно або в строк виконати роботу чи надати послугу.
6. Якщо незаконна винагорода одержана працівником державного підприємства, установи чи організації за ініціативою громадянина і за відсутності ознак вимагання, склад злочину, передбаченого ст. 354 КК, відсутній.
7. Виконання чи невиконання будь-яких дій, за які одержана винагорода, має бути зумовлене покладеними на працівника державного підприємства, установи чи організації конкретними обов’язками, що визначаються нормативними актами, трудовим договором, інструкціями тощо. Не має значення, чи займав працівник становище, яке використав, постійно, тимчасово чи за спеціальним дорученням. Вимога винагороди за роботу, що не входить у коло обов’язків особи, складу даного злочину не утворює.
Дії, за виконання чи невиконання яких незаконно одержана винагорода, можуть бути як правомірними, так і протиправними. Одержання незаконної винагороди, пов’язане з вчиненням дій, які самі по собі є злочином, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
8. Злочин вважається закінченим з моменту прийняття працівником державного підприємства, установи чи організації (особисто або через посередників) матеріальних благ чи вигід майнового характеру у значному розмірі.
9. Для кваліфікації не має значення час одержання незаконної винагороди — до виконання чи невиконання ним будь-яких дій з використанням становища, яке працівник займає на державному підприємстві, в установі чи організації, чи після їх виконання чи невиконання.
Якщо незаконна винагорода не була одержана або була одержана її частина (менша, ніж два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян) з причин, незалежних від волі винного, вчинене слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 15 та ст. 354 КК.
10. Суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом, корисливими мотивом та метою. Винний усвідомлює, що він незаконно одержує винагороду шляхом вимагання з використанням становища, яке він займає на державному підприємстві, в установі чи організації, і бажає цього.
11. Суб’єкт злочину — спеціальний. Ним може бути працівник державного підприємства, установи чи організації, незалежно від роду діяльності, який не є службовою особою (секретар-референт, консультант тощо). Це можуть бути особи, які працюють в апараті правоохоронних органів, дипломатичної служби, у сфері виробництва, медичного, культурного обслуговування тощо.
Державні підприємства — це підприємства, засновані на державній чи комунальній власності, тобто власником яких є держава чи органи місцевого самоврядування. Державні установи та організації — це організаційні структури, які здійснюють практичне виконання завдань і функцій держави, не займаються підприємницькою діяльністю, і фінансування робіт, пов’язаних з їх діяльністю, здійснюється за рахунок асигнувань, що виділяються з державного бюджету або з місцевих бюджетів адміністративно-територіальних одиниць («Державний класифікатор України: Класифікація організаційно-правових форм господарювання», затверджений наказом Держстандарту України від 22 листопада 1994 р. № 288 (Інформаційний бюлетень Міністерства статистики України. — Ужгород, 1995. — № 1. — С. 25); глава 8 «Державні та комунальні унітарні підприємства» Господарського кодексу України від 16 січня 2003 р.)
Особи, які є працівниками недержавної сфери, кримінальній відповідальності за такі дії не підлягають. Службові особи, які одержали незаконну винагороду, відповідають за одержання хабара за ст. 368 КК.
Стаття 355. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань
1. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, тобто вимога виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов’язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
3. Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене організованою групою або поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або таке, що завдало великої шкоди чи спричинило інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини, що забезпечують дотримання встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов’язань.
2. Об’єктивна сторона злочину виявляється у примушуванні до виконання або невиконання цивільно-правових зобов’язань (договір, правочин або інше цивільно-правове зобов’язання). Примушування — це вимога, пов’язана із погрозою насильства щодо потерпілого або його близьких родичів або із погрозою пошкодження або знищення їх майна, за відсутності ознак вимагання.
Цивільно-правове зобов’язання — це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку (ст. 509 ЦК 2003 р.).
Підставами виникнення цивільно-правових зобов’язань є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти (докладніше див. ст. 11 ЦК 2003 р.).
3. Статтею 355 КК передбачена відповідальність за примушування до виконання чи невиконання лише цивільно-правових, а не будь-яких зобов’язань, обов’язок виконання яких покладається на особу нормами інших галузей права (кримінального, адміністративного, сімейного, трудового та ін.). Такі дії можуть утворювати склади інших злочинів, наприклад, самоправства, перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку та ін.
Відповідальність за ст. 355 КК може настати лише тоді, коли особа примушується до виконання чи невиконання існуючого зобов’язання, що виникло з підстав, передбачених чинним законодавством (абз. З п. 17 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти власності» від 25 грудня 1992 р. № 12).
4. Особа може примушуватися до виконання цивільно-правових зобов’язань не лише за дійсними, але й за недійсними правочинами. До недійсних правочинів відносяться фіктивні (укладені без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином — ч. 1 ст. 234 ЦК 2003 р.), удавані (вчинені з метою приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили — ч. 1 ст. 235 ЦК 2003 р.) і нікчемні (недійсність яких встановлена законом — ч. 2 ст. 215 ЦК 2003 р.).
Недійсними є правочини: 1) зміст яких суперечить ЦК, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) вчинені особою, яка не має необхідного обсягу цивільної дієздатності (наприклад, вчинене малолітньою чи неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності); 3) коли волевиявлення учасника правочину не є вільним і не відповідає його внутрішній волі (вчинені під впливом обману, насильства); 4) правочини, не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними (наприклад, вчинені у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною); 5) правочини, вчинені батьками (усиновлювачами) всупереч правам та інтересам їхніх малолітніх, повнолітніх чи непрацездатних дітей (ст. 203 ЦК 2003 р.).
Недійсність цивільно-правової угоди не є перешкодою для кваліфікації діяння за ст. 355 КК, оскільки недійсна угода (так само, як і дійсна) породжує певні цивільно-правові зобов’язання для однієї із сторін.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв’язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною (частини 1, 2 ст. 216 ЦК 2003 р.).
5. Під примушуванням до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, передбаченим ч. 1 ст. 355 КК, слід розуміти дві взаємопов’язані дії: 1) вимогу виконати чи не виконати договір, угоду (правочин) чи інше цивільно-правове зобов’язання; 2) погрозу насильством над потерпілим чи його близькими родичами, пошкодженням чи знищенням їх майна.
Вимога виконати чи не виконати цивільно-правове зобов’язання — це викладена в рішучій (категоричній) формі пропозиція винного до потерпілого негайно або у визначений час виконати чи не виконати договір, угоду (правочин) чи інше цивільно-правове зобов’язання.
Вимога має бути конкретною, чітко визначеною. Неконкретизована вимога розглядуваного складу злочину не утворює. Форма такої вимоги може бути різною (усна, письмова тощо) і на кваліфікацію злочину не впливає.
Про поняття погрози див. коментар до ст. 345 КК. При цьому погроза має бути дійсною і реальною.
Про поняття близьких родичів див. п. 11 ст. 32 КПК.
6. Злочин, передбачений ст. 355 КК, має місце лише за відсутності ознак вимагання (ст. 189 КК). Це означає, що кваліфікація за ст. 355 КК може бути лише у разі відсутності посягання на чуже майно, право на нього чи вимоги вчинити будь-які дії майнового характеру, які потерпілий не зобов’язаний вчиняти. Особливістю розглядуваного злочину є те, що при його вчиненні йдеться про вимогу виконання чи не виконання юридичного обов’язку, який випливає з цивільно-правового зобов’язання. На відміну від вимагання корисливі мотив і мета відсутні.
7. Злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення вимоги виконати чи не виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов’язання, поєднаної із зазначеною у ч. 1 ст. 355 КК погрозою, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — примусити іншу сторону виконати або не виконати цивільно-правове зобов’язання саме шляхом примушування. Мотиви можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
9. Суб’єкт злочину — загальний, ним може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років. Вчинення аналогічних дій службовою особою кваліфікується як перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК).
10. У частині 2 ст. 355 КК передбачене вчинення зазначеного злочину повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або з пошкодженням чи знищенням майна.
11. У частині 3 ст. 355 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я, або такі, що завдали великої шкоди чи спричинили інші тяжкі наслідки. Умисне вбивство, а також спричинення тяжких тілесних ушкоджень не охоплюється ст. 355 КК і вимагає додаткової кваліфікації за відповідними статтями КК. Питання про визнання шкоди великою вирішується з урахуванням фактичних обставин справи, вартості знищеного і витрат на відновлення пошкодженого майна, його історичної або культурної цінності, значення для потерпілого, розміру упущеної вигоди тощо. Іншими тяжкими наслідками можуть бути самогубство потерпілого; завдання тяжкої шкоди здоров’ю, власності осіб, що постраждали у результаті дій, спрямованих на знищення майна загальнонебезпечним способом; банкрутство інших кредиторів потерпілого внаслідок виконання ним вимог винного тощо.
Стаття 356. Самоправство
Самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до трьох місяців.
1. Суспільна небезпечність злочину визначається тим, що він порушує встановлений порядок реалізації громадянами своїх законних або передбачуваних прав, призводить до дезорганізації нормальної діяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об’єднань громадян, а також до порушення прав та законних інтересів інших фізичних та юридичних осіб.
2. З об’єктивної сторони для наявності розглядуваного злочину необхідно встановити сукупність таких трьох ознак: а) самовільне вчинення будь-яких дій; б) оспорювання правомірності цих дій іншими громадянами або юридичною особою (підприємством, установою чи організацією); в) заподіяння такими діями значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власників.
Самовільне вчинення будь-яких дій має місце тоді, коли винний реалізує своє дійсне або уявне право незаконними методами — наприклад, всупереч волі власника вилучає його майно в рахунок погашення боргу, вселяється в надану йому квартиру, не дочекавшись, доки її покинуть колишні мешканці, або вселяється у вільну квартиру без наявності ордеру, самовільно виконує рішення суду про виселення боржника чи звільнення приміщення від його майна тощо.
Оспорюваність таких дій означає, що інша фізична або юридична особа вважає їх неправомірними. Чи дійсно було у винного відповідне право, чи воно було уявним — значення не має.
Дійсне право — це право, що належить особі в силу закону, договору чи іншої підстави. Уявним (передбачуваним) є право, яке в дійсності особі не належить, але вона помилково вважає, що має це право (наприклад, реаліза-тор, якому протягом декількох місяців затримували виплату заробітної плати, вважає, що має право взяти її з виторгу, або квартиронаймач знає про своє переважне право на одержання кімнати, що звільнилася у комунальній квартирі, і займає її не дочекавшись рішення офіційного органу, який відає розподілом житла). Але і за наявності рішень уповноважених органів права особи мають бути реалізовані у встановленому законом порядку, а не на власний розсуд.
Якщо ж особа, щодо якої мали місце самовільні дії, не має претензій до особи, яка їх вчинила, склад самоправства відсутній. Цей злочин може бути вчинений як у присутності, так і за відсутності потерпілого, як без насильства, так і з його застосуванням. У разі застосування насильства самоправство кваліфікується за сукупністю з відповідними злочинами проти життя і здоров’я. Оспорювання може мати місце до вчинення дій, в момент їх вчинення або після їх вчинення. Самоправство відсутнє, якщо дії ким-небудь оспорюються, але права чи обов’язки особи реалізуються відповідно до закону чи іншого нормативно-правового акта.
Самоправство є кримінальне караним лише за умови заподіяння діями винного значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника. Поняття значної шкоди є оціночним і вирішується у кожному конкретному випадку виходячи з фактичних обставин справи. Якщо ж самоправні дії є способом вчинення іншого, більш тяжкого злочину, наприклад, примушування боржника до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (ст. 355 КК), то дії винного слід кваліфікувати лише за статтею, яка передбачає відповідальність за конкретні самоправні дії, додаткова кваліфікація за ст. 356 КК не потрібна, оскільки в такому разі є конкуренція між загальною (ст. 356 КК) і спеціальною (відповідна частина ст. 355 КК) нормою, при якій дії повинні кваліфікуватися за спеціальною нормою. Самоправство, яке не завдало значної шкоди інтересам зазначених осіб, тягне відповідальність за ст. 186 КпАП як адміністративний проступок.
3. Злочин вважається закінченим з моменту настання наслідків — значної шкоди інтересам громадянина, державним або суспільним інтересам або інтересам власника.
4. Суб’єктивна сторона самоправства характеризується умисною виною. Винний усвідомлює, що самовільно, всупереч установленому законом порядку, вчиняє дії, передбачає, що його дії можуть завдати значної шкоди інтересам громадянина, державним або суспільним інтересам або інтересам власника і бажає або свідомо допускає настання такої шкоди. Мотиви вчинення самоправних дій (важке матеріальне становище, помста, прагнення примусити особу вчинити певні дії тощо) на кваліфікацію не впливають, але можуть враховуватися при призначенні покарання.
Відповідальність за ст. 356 КК виключається, якщо особа сумлінно помиляється у законності своїх дій.
5. Суб’єктом самоправства може бути лише приватна особа, якій виповнилося 16 років. Службова особа, яка вчинила самовільні дії, підлягає відповідальності за ст. 365 КК.
Стаття 357. Викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження
1. Викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій відносно приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили порушення роботи підприємства, установи чи організації або вчинені щодо особливо важливих документів, штампів, печаток, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
3. Незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування полягає в тому, що такими діями завдається істотна шкода нормальній діяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об’єднань громадян та підприємств, установ, організацій, незалежно від форми власності.
2. Предметом злочину, передбаченого частинами 1 і 2 ст. 357 КК, є:
а) офіційні документи, штампи, печатки; б) приватні документи, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.
Документ — це належним чином оформлений матеріальний носій будь-якої інформації (на папері, фото-, кіно-, аудіо-, відеоплівці), призначений для посвідчення юридичне значимих фактів і подій.
На законодавчому рівні документ визначено як передбачену законом матеріальну форму одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носії (ст. 27 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 р. № 2657-ХП (ВВР. - 1992. - № 48. - Ст. 650). Іншим носієм може бути, зокрема, оптичний диск (абз. 4 ст. 1 Закону України «Про обов’язковий примірник документів» від 9 квітня 1999 р. № 595-ХІУ (ВВР. — 1999. — № 22—23. — Ст. 199), пластикові картки («Порядок замовлення, видачі та обліку документів про освіту державного зразка», затверджений наказом Міністерства освіти і науки України від ЗО серпня 2001 р. № 615 (ОВУ. — 2001. - № 38. - Ст. 1748).
Штампи і печатки — це спеціальні пристрої (форми, кліше), на яких міститься рельєфне або заглиблене дзеркальне відображення текстів, знаків, малюнків та інших позначок для отримання відбитків на поверхні різних матеріалів (папері, сургучі, металі тощо). Печатки можуть бути гербові (містять зображення Державного герба України) і негербові.
Цільовим призначенням штампів і печаток є посвідчення автентичності документів (вони мають реквізити підприємства, установи, організації) або підтвердження фактів, що мають юридичне значення.
Офіційними є документи, штампи і печатки, які належним чином складені (виготовлені), видані як органами державної влади, органами самоврядування, так і підприємствами, установами чи організаціями, незалежно від форми власності, організаційно-правової форми діяльності та відомчої належності останніх, в межах наданої їм законом компетенції, мають відповідні реквізити і перебувають в обігу (акт, розпорядження, інструкція, протокол допиту свідка, довідка, доповідна записка тощо).
Для кваліфікації не має значення форма документа: оригінал чи копія, якщо вона має таке ж доказове значення як оригінал (нотаріально посвідчена копія трудової книжки, дублікат договору купівлі-продажу нерухомості).
Приватними документами є ті документи, які походять від приватних осіб (заповіт, скарга, договір купівлі-продажу житла тощо) і засвідчують своїм змістом факти, що мають юридичне значення (акт, складений сусідами на підтвердження факту непроживання одного із членів сім’ї мешканця квартири, що враховується при обчисленні розміру комунальних платежів).
Предметом даного злочину можуть бути визнані тільки ті приватні документи, що знаходяться в приміщеннях відповідних підприємств, установ чи організацій, або хоча і поза цими приміщеннями, але у віданні службових осіб (наприклад, під час перебування їх у відрядженні).
3. З об’єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК, полягає в активних діях щодо предметів, зазначених у диспозиції, а саме у їх: 1) виг краденні; 2) привласненні; 3) вимаганні; 4) заволодінні шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем; 5) знищенні; 6) пошкодженні; 7) приховуванні.
Викрадення — це таємне або відкрите вилучення документа, штампа або печатки. Якщо таке вилучення поєднане з насильством або погрозою його застосування щодо службової особи, у віданні якої знаходиться документ, штамп чи печатка, відповідальність настає за сукупністю злочинів — за ст. 357 і відповідно за ч. 1 ст. 342, статтями 346 чи 350 КК. Викрадення бланків з метою внесення в них фіктивних даних і подальшого їх використання утворює готування до підроблення документів і кваліфікується за ч. 1 ст. 14 і частинами 1 або 2 ст. 358 КК.
Про поняття «вимагання», «шахрайство», «привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем» див. коментар до статей 189, 190, 191 КК.
Знищення — це приведення документа, штампа, печатки в стан, коли вони втрачають властивість бути носієм зафіксованої на них інформації (наприклад, спалювання).
Пошкодження документа, штампа, печатки полягає у приведенні його в стан, який перешкоджає подальшому використанню за цільовим призначенням або часткової втрати зафіксованої в них інформації (відірвана частина документа, зрізана частина літер на штампі тощо).
Приховування — це переміщення документів, штампів, печаток з місця, де вони знаходяться, в інше місце, що позбавляє підприємство, ‘установу, організацію чи громадян можливості використовувати документи, штампи і печатки за їх цільовим призначенням.
4. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції дій. Подальше використання викрадених документів, штампів і печаток для вчинення інших злочинів не охоплюється диспозицією цієї статті і за наявності ознак іншого злочину тягне відповідальність за сукупністю злочинів.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Обов’язковими ознаками суб’єктивної сторони є корисливий мотив або інші особисті інтереси (наприклад, намір перешкодити укладенню договору, дезорганізувати роботу підприємства, прагнення притягти до відповідальності осіб, у віданні яких знаходилися документи, штампи, печатки і які відповідають за їх зберігання, перешкодити викриттю злочинця, знищити документ, щоб самому уникнути відповідальності за раніше вчинений злочин тощо).
6. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Вчинення зазначених дій службовою особою з використанням службового становища, за наявності інших ознак цього злочину, тягне відповідальність за ст. 364 КК.
7. У частині 2 ст. 357 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, якщо вони спричинили порушення роботи підприємства, установи чи організації (наприклад, внаслідок викрадення печатки підприємство було позбавлене можливості здійснювати господарські або фінансові операції) або вчинені щодо особливо важливих документів, штампів, печаток (наприклад, знищено гербову печатку, докази з кримінальних або цивільних справ тощо).
8. Поняття особливо важливих документів, штампів, печаток є оціночним і в кожному конкретному випадку визначається з урахуванням фактів, які ними засвідчувалися, можливості чи неможливості їх відновлення, витрат, необхідних для відновлення та ін. (наприклад, знищена кримінальна справа).
9. Викрадення документів, що містять державну таємницю, з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам тягне відповідальність за державну зраду або шпигунство відповідно за статтями 111 або 114 КК. Аналогічно вирішується питання щодо викрадення документів, що містять комерційну таємницю, або документів, що містять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (статті 231 або 330 КК).
10. Викрадення документів майнового характеру (наприклад, чека на одержання грошей в банку) з метою наступного одержання за ним чужого майна, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — ст. 357 і ч. 1 ст. 14 та ст. 190 КК (готування до викрадення чужого майна шляхом шахрайства).
11. У частині 3 ст. 357 КК передбачена відповідальність за незаконне за-володіння будь-яким способом паспортом або іншим важливим особистим документом.
12. Злочин, передбачений ч. З ст. 357 КК, є спеціальним щодо злочину, передбаченого ч. 1 ст. 353 КК, оскільки законодавець виділив паспорти та інші важливі особисті документи з числа носіїв інформації і передбачив самостійну відповідальність за дії, зазначені у ч. 1 ст. 357 КК, щодо таких документів.
13. Паспорт — це універсальний документ, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України («Положення про паспорт громадянина України» від 2 вересня 1993 р. (ВВР. — 1993. — Ст. 385). Крім паспорта громадянина України, існують загальногромадянський закордонний паспорт, службовий закордонний паспорт та дипломатичний паспорт.
До інших важливих особистих документів відносять документи, що виконують функції паспорта для окремих категорій громадян (свідоцтво про народження для осіб, які не досягли 16-ти років, військовий квиток тощо), а також документи, втрата яких істотно ускладнює реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів (дипломи, атестати, трудові книжки, посвідчення водія тощо).
14. Якщо незаконне заволодіння було поєднане з насильством, необхідна додаткова кваліфікація за відповідними статтями КК.
15. Суб’єктивна сторона злочину, визначеного ч. З ст. 357 КК, передбачає наявність прямого умислу, спрямованого на викрадення паспорта або іншого важливого особистого документа. Якщо особа не мала такого умислу, а паспорт або інший важливий особистий документ виявилися у винного лише тому, що він викрав яке-небудь майно, в якому ці документи знаходилися (наприклад, гаманець із кишені власника), то все вчинене слід кваліфікувати як викрадення чужого майна громадян (відповідна стаття про злочини проти власності). Мотиви злочину можуть бути різноманітними (помста, користь та ін.).
16. Суб’єктом даного злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 358. Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів
1. Підроблення посвідчення або іншого документа, який видається чи посвід чується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов’язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою, або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Використання завідомо підробленого документа — карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням | волі на строк до двох років.
1. Стаття 358 КК є загальною нормою щодо ч. 2 ст. 158, статей 200, 215, ч. 2 ст. 223, статей 318, 319, 366 КК.
2. Суспільна небезпечність злочину визначається тим, що його вчинення не тільки порушує нормальну діяльність органів державної влади, органів самоврядування, підприємств, установ, організацій, але й може завдати істотної шкоди правам і законним інтересам фізичних та юридичних осіб, сприяє вчиненню інших більш тяжких злочинів.
3. Предметом злочину є: 1) посвідчення або інший документ, який надає права або звільняє від обов’язків і який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи (нею, наприклад, може бути працівник установи паспортної служби, голова міської ради та ін.); 2) печатки, штампи чи бланки підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності; 3) інші офіційні печатки, штампи чи бланки.
Про поняття «документ», «печатка», «штамп», «офіційні документи, печатки, штампи» див. коментар до ст. 357 КК.
Посвідчення — це документ, який посвідчує особу володільця, його право та (або) правовий статус (посвідчення: особи, інваліда війни, пенсійне тощо), виданий (виготовлений) з метою використання.
Іншими документами визнаються свідоцтва, атестати, дипломи, листки тимчасової непрацездатності, рецепти, рішення суду, виконавчі листи, ліцензії та ін.
Ці документи повинні надавати права або звільняти від обов’язків (наприклад, диплом кандидата наук дає право претендувати на посаду доцента, листок тимчасової непрацездатності звільняє від роботи тощо).
Склад цього злочину відсутній, якщо йдеться про неофіційні документи, тобто особисті документи громадян, що надають певні права іншим особам або звільняють їх від обов’язків. Тому, наприклад, підробка боргової розписки з метою отримати вже повернений борг не може кваліфікуватися за ст. 358 КК, а утворює склад готування до шахрайства (статті 14 і 190 КК).
Предметом розглядуваного злочину не є документи, які хоч і мають певне юридичне значення, але не надають конкретних прав або не звільняють від обов’язків (наприклад, заявки, запити, характеристики).
Бланк — це стандартна форма документа з частково надрукованим текстом, яка вимагає для остаточного його складення доповнення необхідними реквізитами (наприклад, бланки паспортів, посвідчень, облікових та інших документів). Після оформлення належним чином (внесення необхідних даних, наявність печатки, штампа, підпису уповноваженої особи) бланки стають документами. ‘
Існують бланки суворої звітності, які містять номер (інколи серію), підлягають обов’язковій реєстрації і мають спеціальний режим використання («Номенклатура бланків цінних паперів і документів суворого обліку, що виготовляються за ліцензією Мінфіну», затверджена постановою Кабінету Міністрів України «Про встановлення порядку виготовлення бланків, цінних паперів і документів суворого обліку» від 19 квітня 1993 р. № 283 (Зібрання законодавства України: Серія 2. - 1998. — № 5. — Ст. 293).
4. З об’єктивної сторони злочин полягає в таких альтернативних діях:
а) підроблення посвідчення або іншого документа; б) збут підробленого документа; в) виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а так само інших офіційних печаток, штампів чи бланків; г) збут підроблених печаток штампів чи бланків.
Підроблення посвідчення або іншого документа — це: а) повне виготовлення фальшивого документа, схожого на справжній (відтворення як матеріальної форми, так і змісту носія інформації); б) внесення у справжній з точки зору форми документ неправдивих відомостей (наприклад, бездоганно оформлений листок тимчасової непрацездатності, виданий завідомо здоровій людині);
в) зміна змісту або характеру документа шляхом механічних маніпуляцій (дописування, підтирання, підчистка, витравлення тексту тощо); г) підроблення відбитків штампа, печатки як необхідного реквізиту документа.
Виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків — це їх створення будь-яким способом (кустарним, друкарським) або внесення змін у справжній штамп, печатку чи бланк (наклеювання літер або цифр, взятих з одного кліше, на місце видалених з іншого).
Бланки цінних паперів і документів суворого обліку можуть виготовлятися тільки на державних спеціалізованих підприємствах, які охороняються органами внутрішніх справ, у порядку, визначеному «Правилами виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку», затвердженими наказом Міністерства фінансів України від 25 листопада 1993 р. № 98, Службою безпеки України від 15 листопада 1993 р. № 118 та МВС України від 24 листопада 1993 р. № 740 (Банківська справа в Україні. — 1998. — Т. 3. — 8(н)1).
Збут підроблених посвідчень або інших документів, офіційних печаток, штампів чи бланків — будь-яка форма відчуження (продаж, обмін, дарування) як самим підроблювачем, так і іншою особою, яка знала, що документ є фальшивим.
5. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із зазначених у диспозиції ч. 1 ст. 358 КК дій.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — використання підробленого документа, штампа, печатки чи бланка за призначенням як самим підроблювачем, так і іншою особою. Мета використання підробленого документа означає бажання винного набути певних суб’єктивних прав або звільнитися від юридичних обов’язків (приховати наявність вищої освіти, щоб за рахунок бюджетних коштів одержати другу вищу освіту). Якщо мета інша (продемонструвати майстерність, поповнити колекцію та ін.), склад злочину відсутній.
7. Підроблення посвідчень та інших предметів злочину для їх наступного використання з метою заволодіння чужим майном слід кваліфікувати за ст. 358 КК та як готування до злочину проти власності.
8. Суб’єктом злочину є приватна особа, яка досягла 16-річного віку. Вчинення зазначених дій службовою особою з використанням службового становища необхідно кваліфікувати як службове підроблення за ст. 366 КК.
9. У частині 2 ст. 358 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.
10. Про поняття повторності вчинення злочину див. ст. 32 КК та коментар до неї.
Підроблення або збут одночасно декількох підроблених документів (печаток, штампів чи бланків) повторності не утворює. Відсутня повторність і в тому разі, коли винний через проміжок часу вносить неправдиві відомості в один і той же документ. Не є повторністю підроблення документа та його наступний збут особою, яка його підробила.
11. Про поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осудив. ст. 28 КК та коментар до неї.
12. Частиною 3 ст. 358 КК передбачена відповідальність за використання завідомо підробленого документа.
13. З об’єктивної сторони використання полягає у наданні підробленого документа підприємствам, установам або організаціям незалежно від форми власності (документ передається уповноваженим особам) або пред’явленні їх (для ознайомлення з його змістом, але сам підроблений документ залишається у володінні винного, наприклад, пред’являється підроблене посвідчення контролеру при користуванні громадським транспортом; надання фальшивого посвідчення учасника ліквідації аварії на Чорнобильській АЕС для одержання пільг). Під ознаки даної статті підпадає також використання справжнього, але чужого документа (наприклад, пред’явлення з метою безкоштовного проїзду посвідчення працівника міліції, що належить іншій особі).
Заподіяння значної майнової шкоди шляхом використання підробленого документа за відсутності ознак шахрайства підлягає кваліфікації за статтями 358 та 192 КК.
Дії особи, яка спочатку підробила документ, а згодом його використала, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 і З ст. 358 КК. Якщо строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинене підроблення закінчився, винний відповідатиме лише за його використання (ч. З ст. 358 КК).
У разі використання підроблених документів з метою ухилитися від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, якщо ці дії призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах дії винної особи додатково слід кваліфікувати за ст. 212 КК (п. 13 постанови ПВСУ «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» від 26 березня 1999 р. № 5 (Постанови (1963-2000)… - С. 154).
14. Злочин вважається закінченим з моменту пред’явлення (надання) підробленого документа, незалежно від того чи вдалося винному досягти поставленої мети.
15. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел.
16. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, якій виповнилося 16 років.
Стаття 359. Незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації
1. Незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб або організованою групою, або заподіяли істотну шкоду охороню-ваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Відповідно до ч. 2 ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Обмеження права на таємницю приватного життя має винятковий і тимчасовий характер. Статтею 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р. № 2135-ХП (ВВР. - 1992. - № 22. -Ст. 303) із змінами, внесеними законами України від 18 січня 2001 р. № 2246-ІІІ та від 3 квітня 2003 р. № 662-ІУ (ОВУ. - 2003. - № 17. -Ст. 741), регламентовано порядок зняття інформації з каналів зв’язку, здійснення контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів негласного одержання інформації.
У статті 4 Закону наголошується, що оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах законності і дотримання прав і свобод людини.
2. Суспільна небезпечність розглядуваного злочину полягає в тому, що він порушує встановлений порядок використання спеціальних технічних засобів негласного одержання інформації, принижує авторитет органів державної влади, посягає на конституційні права та свободи громадян.
3. Предмет злочину — це відповідна інформація, яка не призначена для передачі будь-якими каналами зв’язку, а відображає безпосереднє спілкування між людьми у процесі їх повсякденного життя і роботи. Якщо ж інформація, яка отримується за допомогою технічних засобів, незаконно прочитується з листів, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв’язку або через комп’ютер, таке діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 163 КК.
Спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, за допомогою яких отримується така інформація, — це технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, спеціально створені, розроблені, запрограмовані або модернізовані для виконання завдань з негласного отримання інформації під час здійснення оперативно-розшукової діяльності. До таких засобів належать спеціальні технічні засоби для негласного: а) отримання та реєстрації аудіоінформації; б) візуального спостереження та документування; в) прослуховування телефонних переговорів;
г) перехоплення та реєстрації інформації з технічних каналів зв’язку; д) контролю поштових повідомлень і відправлень; е) обстеження предметів і документів; є) проникнення у приміщення, транспортні засоби, інші об’єкти та їх обстеження; ж) контролю за переміщенням транспортних засобів та інших об’єктів; з) отримання (зміни, знищення) інформації з технічних засобів її зберігання, обробки та передачі (п. 1.3 «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку, інших засобів негласного отримання інформації, торгівлі спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв’язку, іншими засобами негласного отримання інформації», затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Службою безпеки України від 29 січня 2001 р. № 17/17 (ОВУ. - 2001. - № 7. - Ст. 289).
Наведений перелік видів спеціальних технічних засобів є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає. Спірні питання щодо належності до спеціальних технічних засобів конкретного технічного засобу вирішуються експертно-технічною комісією Служби безпеки України.
Для негласного отримання інформації можуть використовуватись і будь-які інші технічні засоби: фотоапарати, відеокамери, диктофони тощо. Проте такі засоби мають інше цільове призначення і не є предметом злочину, передбаченого ст. 359 КК, а тому їх використання для негласного отримання інформації має кваліфікуватися, за наявності підстав, як службовий злочин чи злочин, пов’язаний з незаконним збиранням певного виду інформації, наприклад, як незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (ст. 231 КК), або відомостей, що становлять державну таємницю (ст. 114 КК).
Тим більше не є предметом злочину вироблені кустарним способом технічні засоби негласного отримання інформації, їх використання з метою негласного отримання інформації не утворює складу злочину, передбаченого ст. 359 КК. За наявності всіх необхідних ознак такі дії можуть бути кваліфіковані за статтями 111, 114, 231 КК.
4. З об’єктивної сторони злочин характеризується лише активними діями — незаконним використанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, тобто незаконним застосуванням таких засобів для негласного отримання інформації шляхом таємного прослуховування і спостереження, у тому числі з використанням відеозапису, оптичних приладів тощо.
Використання спеціальних технічних засобів — це їх застосування за цільовим призначенням.
Спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації можуть використовуватися лише оперативними підрозділами МВС України, Служби безпеки України, прикордонних військ, управління державної охорони, органів державної податкової служби, органів і установ Державного департаменту з питань виконання покарань за наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, передбачених ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у порядку, передбаченому частинами 2, З ст. 8 цього Закону та ст. 187 КПК.
Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є:
1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин; осіб, які переховуються від органів розслідування, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спец-служб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України; реальну загрозу життю, здоров’ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв’язку з їх службовою діяльністю, а також особам, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членам їх сімей та близьким родичам, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; 2) запити повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв’язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках; 3) потреба в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави (ч. 1 ст. 6 зазначеного Закону).
5. Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» негласне зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншої кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації провадяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Зазначені заходи можуть також здійснюватись у порядку, узгодженому з Генеральним прокурором України та Головою Верховного Суду України виключно з метою отримання розвідувальної інформації для забезпечення зовнішньої безпеки України, запобігання і припинення розвідувально-нідривних посягань спеціальних служб іноземних держав та іноземних організацій. Порядок надання дозволу на зняття інформації з каналів зв’язку визначається ст. 187 КПК: такий дозвіл надається постановою голови апеляційного суду чи його заступника за поданням слідчого, погодженого з прокурором, за місцем провадження слідства.
Незаконним використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації є у випадках, коли: 1) відсутній дозвіл на їх використання; 2) відсутні підстави для негласного отримання інформації; 3) порушується порядок використання зазначених засобів.
6. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного незаконного використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (зазначені засоби таємно встановлені у помешканні громадянина, у приміщенні або сховищі підприємства, установи, організації і приведеш у робочий стан) незалежно від того, отримана така інформація чи ні.
7. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел, поєднаний з метою негласного одержання інформації. :
8. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-ти років. Ті самі .дії, вчинені службовою особою з використанням службового становища, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 359 і відповідно статтями 364 365, 423 або 424 КК.
9-У частині 2 ст. 359 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, якщо вони вчинені: а) повторно; б) за попередньою змовою групою осіб або організованою групою; в) заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Про поняття повторності злочинів, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, організованою групою див. коментар відповідно до статей 32 і 28 КК.
10. Поняття істотної шкоди є оціночним і вирішується виходячи з обставин конкретної справи. Істотною шкодою може бути визнаний підрив авторитету державного органу, органу місцевого самоврядування, приниження честі і гідності громадянина, порушення його конституційних прав на недоторканність житла, на заборону втручання в особисте і сімейне життя, на свободу думки і слова тощо.
Стаття 360. Умисне пошкодження ліній зв’язку
Умисне пошкодження кабельної, радіорелейної, повітряної лінії зв’язку, проводового мовлення або споруд чи обладнання, які входять до їх складу, якщо воно спричинило тимчасове припинення зв’язку, —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або обмеженням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність злочину визначається тим, що він посягає на суспільні відносини, які забезпечують інформаційний обмін за допомогою засобів електричного зв’язку. Крім того, пошкодження кабельних, радіорелейних, повітряних ліній зв’язку проводового мовлення чи обладнання може призвести до серйозних порушень роботи зазначених видів зв’язку, а також споруд чи обладнання, що входять до їх складу.
2. Предметом злочину є: 1) лінії електрозв’язку (кабельні, радіорелейні, повітряні, проводового мовлення); 2) споруди та обладнання, які входять до їх складу.
Електрозв’язок — це будь-яка передача, випромінювання або прийом знаків, сигналів, письмового тексту, зображень і звуків чи будь-яких повідомлень по радіо, проводовій, оптичній чи інших електромагнітних системах (ст. 1012 Додатка до Статуту Міжнародного союзу електрозв’язку, підписаного від імені України у м. Женеві 22 грудня 1992 р. (ЗУ. Міжнародні договори України. Том 14. — К., 1998. — С. 332), ратифікований Законом України від 15 липня 1994 р. № 116/94-ВР; ст. 1 Закону України «Про зв’язок» від 16 травня 1995 р. № 160/95-ВР (ВВР. - 1995. - № 20. - Ст. 143).
Предметом даного злочину є тільки ті лінії електрозв’язку, які прямо зазначені у диспозиції ст. 360 КК, а саме: кабельні, радіорелейні, повітряні, проводового мовлення. Причому призначенням кабельних ліній електрозв’язку має бути міжміський зв’язок, оскільки пошкодження кабельних ліній в межах населеного пункту тягне адміністративну відповідальність.
Споруди зв’язку — це будівлі, вежі, антени, повітряні і кабельні лінії, проміжні та кінцеві пристрої ліній зв’язку та інші пристрої, що використовуються в лініях зв’язку для організації електричного зв’язку (ст. 1 Закону України «Про зв’язок»).
Обладнання ліній зв’язку — це технічні засоби зв’язку, пристрої, устаткування, прилади тощо, які є складовими частинами ліній електричного зв’язку і використовуються для його організації, забезпечують його функціонування (кабельні ящики та шафи, розподільчі коробки тощо).
Умисне руйнування або пошкодження засобів зв’язку на транспорті за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 277 КК.
3. З об’єктивної сторони злочин характеризується такими ознаками:
1) діянням, тобто пошкодженням ліній зв’язку, споруд чи обладнання, які входять до їх складу; 2) наслідками у вигляді тимчасового припинення зв’язку; 3) причинним зв’язком між діями і наслідками.
Якщо пошкодження лінії зв’язку споруд чи обладнання не викликало припинення зв’язку, то склад злочину відсутній і відповідальність настає за ст. 147 КпАП.
Пошкодження ліній зв’язку, споруд чи обладнання, які входять до їх складу, — це приведення їх до стану, коли вони не можуть бути використані за цільовим призначенням, тобто для передачі інформації.
Пошкодження, як правило, є результатом порушення порядку експлуатації, забезпечення збереження кабельних, радіорелейних і повітряних ліній зв’язку і проводового мовлення, який визначається «Правилами охорони ліній зв’язку», затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 1996 р. № 135.
Тимчасове припинення зв’язку — це його переривання, неможливість протягом певного часу використання ліній зв’язку за їх цільовим призначенням для передачі, випромінювання або прийому знаків, сигналів, зображень тощо. Тривалість припинення зв’язку на кваліфікацію не впливає, але може бути врахована при призначенні покарання.
Якщо тимчасове припинення зв’язку стало наслідком викрадення кабельних ліній зв’язку або їх обладнання, дії винного підлягають кваліфікації за ст. 188 КК.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Залежно від мотивів і мети такі дії можуть утворювати склад іншого, більш тяжкого злочину: диверсії (ст. 113 КК), масових заворушень (ст. 294 КК), умисного руйнування або пошкодження засобів зв’язку на транспорті (ст. 277 КК), хуліганства (ст. 296 КК) тощо.
Необережне пошкодження ліній зв’язку тягне відповідальність за ст. 196 КК за умови, що воно спричинило тяжкі тілесні ушкодження або загибель людей.
5. Суб’єктом злочину є будь-яка особа, яка досягла 16-ти років.
Розділ XVI
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ВИКОРИСТАННЯ ЕЛЕКТРОННО-ОБЧИСЛЮВАЛЬНИХ МАШИН (КОМП’ЮТЕРІВ), СИСТЕМ ТА КОМП’ЮТЕРНИХ МЕРЕЖ І МЕРЕЖ ЕЛЕКТРОЗВ’ЯЗКУ
(Розділ із змінами, внесеними згідно із Законом України від 05.06.2003 р. № 908-ІУ)
Стаття 361. Незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку
1. Незаконне втручання в роботу автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж, що призвело до перекручення чи знищення комп’ютерної інформації або носіїв такої інформації, а також розповсюдження комп’ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини, системи чи комп’ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації, а так само незаконне втручання в роботу мереж електрозв’язку, що призвело до знищення, перекручення, блокування інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації, —
караються штрафом до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони заподіяли істотну шкоду або вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
Примітка. Під істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, слід розуміти таку шкоду, яка в триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
(У редакції Закону України від 05.06.2003 р. № 908-ІУ)
1. Науково-технічний прогрес неможливий без широкомасштабного впровадження в управлінську діяльність, у різні сфери науки, техніки і виробництва електронно-обчислювальної техніки і мереж електрозв’язку. Це вимагає розвитку й удосконалення правових засобів регулювання суспільних відносин у сфері інформаційної діяльності. У цьому відношенні базовими нормативними актами в Україні є: закони України «Про захист інформації в автоматизованих системах» від 5 липня 1994 р. (ВВР. — 1994. — № 31), «Про зв’язок» від 16 травня 1995 р. (в редакції від 5 червня 2003 р.) (ВВР. — 1995. — № 20); «Положення про технічний захист інформації в Україні», затверджене Указом Президента України від 29 вересня 1999 р. № 1229, та ін.
У розділі XVI КК у статтях 361, 362, 363 передбачена відповідальність за злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), їх систем чи комп’ютерних мереж та мереж електрозв’язку.
2. Родовий об’єкт — інформаційна безпека, безпосередній — нормальне функціонування електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем, комп’ютерних мереж, комп’ютерної інформації та мереж електрозв’язку.
3. Предмет злочину: 1) електронно-обчислювальна машина (ЕОМ) — комп’ютер — комплекс технічних засобів, призначених для автоматичної обробки інформації в процесі вирішення обчислювальних та інформаційних завдань; 2) автоматизовані комп’ютерні системи (АКС) — сукупність взаємопов’язаних ЕОМ, периферійного устаткування та програмного забезпечення, призначених для автоматизації прийому, збереження, обробки, пошуку та видачі інформації споживачам. Комп’ютерні системи можуть бути регіонального і галузевого характеру; 3) комп’ютерні мережі (мережа ЕОМ) — це об’єднання кількох комп’ютерів (ЕОМ) і комп’ютерних систем, взаємопов’язаних і розподілених за фіксованою територією та орієнтованих на колективне використання загальносітьових ресурсів. Комп’ютерні мережі припускають спільне використання ресурсів обчислювальних центрів (ОЦ), запуск загальних програм, що входять до комп’ютерних систем; 4) носії комп’ютерної інформації — фізичні об’єкти, машинні носії, призначені для постійного збереження, переносу та обробки комп’ютерної інформації. До них належать гнучкі магнітні диски (дискети), жорсткі магнітні диски (вінчестери), касетні магнітні стрічки (стримери), магнітні барабани, магнітні карти та ін.; 5) комп’ютерна інформація — це текстова, цифрова, графічна чи інша інформація (дані, відомості) про осіб, предмети, події, явища, що існує в електронному вигляді, зберігається на відповідних електронних носіях (вінчестерах, дискетах, стримерах тощо) і може використовуватися, оброблятися чи змінюватися за допомогою ЕОМ (комп’ютерів); 6) мережі електрозв’язку — це сукупність засобів та споруд зв’язку, з’єднаних у єдиний технологічний процес забезпечення інформаційного обміну — передачі, випромінювання або прийому знаків, сигналів письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних або інших електромагнітних системах. До них належать, зокрема, телефонний, телеграфний, телетайпний та факсимільний зв’язок. Предмети мережі електрозв’язку включають телефони, факси, телетайпи, телеграфи, інші апарати, пристрої і обладнання мереж електрозв’язку, призначені для передачі і обміну інформацією. До предмета цього злочину належить також і інформація, що є в обігу мереж електрозв’язку.
4. Об’єктивна сторона злочину, що розглядається, полягає в трьох формах: 1) у незаконному втручанні в роботу автоматизованих машин (комп’ютерів), їх систем або комп’ютерних мереж; 2) у розповсюдженні комп’ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини (ЕОМ), системи або комп’ютерні мережі і здатних спричинити перекручування або знищення комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації; 3) у незаконному втручанні в роботу мереж електрозв’язку.
1) Незаконне втручання в роботу автоматизованих машин (комп’ютерів), їх систем або комп’ютерних мереж характеризується проникненням у ці машини, їх системи чи мережі і здійсненням дій, що виявляються в порушенні режиму роботи ЕОМ, призупиненні (частковому або повному) їх роботи. Таке втручання повинне бути незаконним, тобто особа не мала ні дійсного, ні передбачуваного права на втручання в роботу ЕОМ. При цьому електронно-обчислювальні машини не належать винному ні на праві власності, ні на якій-небудь іншій законній підставі (наприклад, на умовах оренди). Тут завжди має місце злам і проникнення (вторгнення) у програму чужого комп’ютера, системи або мережі ЕОМ. Способи втручання в роботу електронно-обчислювальних машин можуть бути різними: шляхом виявлення слабких місць у захисті, шляхом автоматичного перебору абонентських номерів («угадування коду»), дії «хакерів», з’єднання з тим чи іншим комп’ютером, підключеним до телефонної мережі, використання чужого імені (пароля) за допомогою використання помилки в логіці побудови програми та ін.
Наслідками такого діяння повинне бути перекручення чи знищення комп’ютерної інформації або носіїв такої інформації. Перекручення — це зміна змісту або форми інформації, закладеної в носії, коли можливість використання чи відновлення цієї інформації чи її фрагментів істотно утруднена. Знищення комп’ютерної інформації виявляється в такій її зміні, коли її споживання, використання або відновлення неможливе. Знищення носіїв комп’ютерної інформації полягає у руйнівному впливі на них (механічному, електронному), внаслідок чого вони приходять у повну непридатність і не можуть бути використані за своїм цільовим призначенням (наприклад, знищення вінчестера, дискети, стримера тощо).
2) Розповсюдження комп’ютерного вірусу шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в ці машини (ЕОМ), системи або комп’ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп’ютерної інформації чи носіїв такої інформації. Комп’ютерний вірус — це шкідлива програма, що «інфікує» носія комп’ютерної інформації, вставляючи в нього власні копії і зміни. Програма, що містить комп’ютерний вірус, має реальну і дуже високу ступінь можливості знищення, блокування, модифікації комп’ютерної інформації, порушення роботи ЕОМ, їх систем або мереж. Тому поширення комп’ютерного вірусу («злам» комп’ютерних систем і мереж за допомогою «вірусної атаки») становить підвищену небезпеку для суспільних відносин у сфері комп’ютерної безпеки.
Засобами здійснення цього злочину є програмні і технічні засоби. Програма-вірус — це спеціально створена програма, яка здатна мимовільно приєднуватися до інших програм (тобто «заражати» їх) і при запуску виконувати різні небажані дії: зіпсування файлів і каталогів, перекручування результатів обчислення, засмічення чи стирання пам’яті, створення перешкод у роботі ЕОМ. Технічні засоби — це електронно-обчислювальні машини (комп’ютери) і їх системи, за допомогою яких вірусні програми протиправне вводяться в базу даних ЕОМ (комп’ютерів) і їхніх систем або мереж. До технічних засобів слід відносити й інші пристосування, які так само, як і програмні засоби повинні бути призначені (мати цільове призначення) для незаконного проникнення в електронно-обчислювальні машини (комп’ютери) і їх системи або мережі і здатні спричинити перекручення чи знищення комп’ютерної інформації або носіїв такої інформації.
3) Незаконне втручання в роботу мереж електрозв’язку з об’єктивної сторони характеризується проникненням, вторгненням у мережі електрозв’язку, що завжди пов’язане з порушенням режиму роботи цих систем чи їх складових частин. Це втручання повинне бути незаконним — системи електрозв’язку належать певному власнику — юридичній або фізичній особі і на втручання в їх роботу винна особа не має ні дійсного, ні передбачуваного права. Способи незаконного вторгнення в роботу мереж електрозв’язку можуть бути різними: підключення до ліній зв’язку, використання різних технічних пристроїв («жучків») для прослуховування і фіксування інформації, яка є в обігу систем електрозв’язку та ін.
Наслідками такого діяння має бути: знищення, перекручення, блокування інформації або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Зміст понять «знищення» і «перекручення» інформації мереж електрозв’язку тотожні поняттям «знищення» і «перекручення» комп’ютерної інформації (див. коментар п. 1 цієї статті). Блокування інформації — це таке порушення інформаційних потоків мереж електрозв’язку, внаслідок якого суб’єкт-передавач інформації не може донести інформацію до абонента, а той не може цієї інформації отримати. Маршрутизація інформації — це порушення обрання послідовності вузлів мережі передачі інформації, якою інформація передається від джерела до приймача інформації.
Злочин вважається закінченим з моменту настання одного із зазначених наслідків — перекручення чи знищення комп’ютерної інформації, знищення хоча б одного носія такої інформації, при першій формі, при другій — поширення (введення) у базу даних ЕОМ (комп’ютерів), їх систем чи мереж комп’ютерного вірусу, а при третій — з моменту знищення, перекручення, блокування інформації або з моменту порушення встановленого порядку її маршрутизації.
5. Суб’єктивна сторона злочину — умисел (прямий чи непрямий).
6. Суб’єкт злочину — особа фізична, осудна, що досягла 16-річного віку.
7. У частині 2 ст. 361 КК передбачена відповідальність за ті ж дії, що спричинили істотну шкоду або вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб.
Істотна шкода визначається багатьма обставинами: вартістю комп’ютерної інформації та її носіїв; майнового збитку, заподіяного власнику внаслідок неможливості використання знищеної чи перекрученої комп’ютерної інформації чи її носіїв; розміром витрат, необхідних для відновлення комп’ютерної інформації чи її носіїв. Істотна шкода — поняття оціночне і воно повинне уточнюватися (конкретизуватися) у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин справи, у тому числі з урахуванням матеріального стану потерпілого та ін.
Повторність — див. ст. 32 КК і коментар до неї.
Здійснення злочину за попередньою змовою групою осіб — див. ст. 28 КК і коментар до неї. Тут слід враховувати, що співучасники можуть діяти не тільки як виконавці (співвиконавці), а й із розподілом ролей. Наприклад, одна особа розробляє технічні програми, що містять вірус, або виготовляє інші технічні засоби, друга їх тиражує, третя здійснює акт незаконного втручання (вторгнення) у роботу ЕОМ. Дії виконавця охоплюються ч. 2 ст. 361 КК, інші співучасники несуть відповідальність за ст. 27 і ч. 2 ст. 361 КК.
8. Незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем і комп’ютерних мереж може бути іноді як спосіб здійснення інших злочинів, наприклад: диверсії (ст. 113 КК), шпигунства (ст. 114 КК), шахрайства (ст. 190 КК), незаконних дій з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення (ст. 200 КК), незаконного збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (ст. 231 КК) та ін. У подібних випадках вчинене підлягає кваліфікації за сукупністю: за ст. 361 КК і статтею, що передбачає відповідальність за конкретний злочин, способом здійснення якого було незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку.
Стаття 362. Викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовою особою своїм службовим становищем —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, —
караються штрафом від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони заподіяли істотну шкоду, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Предмет злочину — комп’ютерна інформація введена (закладена) в електронно-обчислювальні машини (комп’ютери), їх системи чи мережі, а також носії такої інформації (див. коментар до ст. 361 КК).
2. Об’єктивна сторона злочину припускає активні протиправні дії, що полягають у викраденні, привласненні, вимаганні комп’ютерної інформації чи її носіїв, а також у заволодінні нею шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем. У результаті здійснення зазначених дій комп’ютерна інформація вибуває із правомірного володіння власника чи іншої особи і надходить у володіння винної особи та може бути нею використана на власний розсуд.
Об’єктивні ознаки викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації, заволодіння нею шляхом шахрайства слід розуміти так само, як і в злочинах проти власності (див. коментар до статей 185, 186, 189, 190, 191 КК).
Для наявності об’єктивної сторони потрібно встановити не тільки здійснення особою одного з діянь, зазначених у ч. 1 ст. 362 КК, а й настання суспільне небезпечних наслідків — комп’ютерна інформація власника чи особи, що нею володіє, внаслідок протиправних дій переходить у володіння винної особи. Вимагання комп’ютерної інформації вважається закінченим з моменту вимоги передачі комп’ютерної інформації чи передачі права на таку інформацію, поєднаної з погрозою (ст. 189 КК).
3. Суб’єктивна сторона злочину — вина у формі прямого умислу. Мотив для кваліфікації значення не має.
4. Суб’єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. У випадку ж заволодіння комп’ютерною інформацією шляхом зловживання службовим становищем чи шляхом привласнення — суб’єкт злочину спеціальний — службова особа чи особа, якій інформація була довірена чи перебувала в її віданні.
5. Якщо при викраденні комп’ютерної інформації до потерпілого було застосоване насильство і завдано, наприклад, тілесних ушкоджень, все вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ст. 362 КК і відповідною статтею, що передбачає злочин проти життя чи здоров’я. Викрадення, привласнення, вимагання комп’ютера, який містить інформацію, або носіїв комп’ютерної інформації, що становлять значну матеріальну цінність, внаслідок чого потерпілому заподіяно істотну майнову шкоду, або заволодіння такими предметами шляхом шахрайства, зловживання службовим становищем, а також розбій з метою заволодіння зазначеними предметами повинне кваліфікуватися також за сукупністю злочинів: за ст. 362 КК і відповідними статтями глави про злочини проти власності.
У частині 2 ст. 362 КК передбачена відповідальність за ті ж дії, вчинені повторно чи за попередньою змовою групою осіб, або такі, що завдали істотної шкоди (див. коментар до ст. 361 КК).
Стаття 363. Порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних систем
1. Порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж особою, яка відповідає за їх експлуатацію, якщо це спричинило викрадення, перекручення чи знищення комп’ютерної інформації, засобів її захисту, або незаконне копіювання комп’ютерної інформації, або істотне порушення роботи таких машин, їх систем чи комп’ютерних мереж, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років, або виправними роботами на строк до двох років.
2. Те саме діяння, якщо воно заподіяло істотну шкоду, — карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
1. Предмет злочину — автоматизовані електронно-обчислювальні машини (комп’ютери), їх системи або комп’ютерні мережі (див. коментар до ст. 361 КК).
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у порушенні правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж. Правила експлуатації ЕОМ — це будь-які технічні правила, що регламентують порядок використання таких машин, збереження комп’ютерної інформації, а також забезпечення засобів захисту автоматизованих електронно-обчислювальних машин. Порушення правил може виражатися як в активних діях, коли особа вчинює дії всупереч розпорядженням, закріпленим у правилах, так і у формі бездіяльності — невиконання обов’язків з належного використання (обслуговування) ЕОМ.
Об’єктивна сторона злочину передбачає не тільки вчинення діяння (порушення правил експлуатації ЕОМ), а й настання суспільне небезпечних наслідків у виді: викрадення, перекручення, знищення комп’ютерної інформації або засобів її захисту, незаконного копіювання комп’ютерної інформації, істотного порушення роботи ЕОМ, їх систем чи мереж (див. коментар до статей 361, 362 КК).
Незаконне копіювання комп’ютерної інформації виявляється у виготовленні і привласненні копії («дубліката») носія інформації (дискети, вінчестера тощо). Причому виготовлення копії завжди має бути незаконним: особа не мала ні дійсного, ні передбачуваного права на такі дії, вони були вчинені без дозволу власника інформації або з порушенням установленого порядку. Істотне порушення роботи електронно-обчислювальних машин виявляється у виході з ладу електронної інформаційної системи або мережі, що негативно вплинуло на діяльність організації, установи, підприємства внаслідок втрати комп’ютерної інформації та призупинення функціонування комп’ютерних мереж тощо. Істотне порушення ЕОМ — поняття оціночне й у кожному конкретному випадку підлягає уточненню і конкретизації.
Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених наслідків.
3. Суб’єктивна сторона злочину. Щодо порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), їх систем або комп’ютерних мереж можлива будь-яка форма вини, як умисел, так і необережність; що ж до суспільне небезпечних наслідків — можлива тільки необережна форма вини.
4. Суб’єкт злочину — спеціальний — особа, відповідальна за експлуатацію автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем або комп’ютерних мереж (інженери, наукові співробітники, працівники обслуговуючого персоналу та ін.). На дану особу повинні бути покладені обов’язки щодо правильного використання (експлуатації), обслуговування відповідно до технічних норм ЕОМ, підтримка їх у робочому стані, відновлення і забезпечення захисту інформації тощо.
Якщо зазначені у ст. 363 КК дії вчинені посадовою особою, то за наявності в її діях ознак посадових злочинів, передбачених статтями 365 або 366 КК, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
5. У частині 2 ст. 363 КК передбачена відповідальність за ті ж дії, що заподіяли істотну шкоду. Йдеться про те, що внаслідок порушення правил експлуатації ЕОМ не тільки настають суспільне небезпечні наслідки, зазначені у ч. 1 ст. 363 КК, у тому числі істотне порушення роботи ЕОМ, а їх власникові заподіюється істотна шкода — матеріальна, майнова, організаційна тощо. Істотна шкода — поняття оціночне.
Розділ XVII
ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
1. Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Ці положення Конституції поширюються на всіх без винятку службових осіб, незалежно від того, чи є вони представниками законодавчої, виконавчої або судової гілок влади, виконують свої службові обов’язки у державному чи громадському апараті, в органах місцевого самоврядування або на окремих підприємствах, в установах і організаціях. Не має також значення службове становище особи (звання, ранг, чин, кваліфікаційний клас), відомча чи галузева належність органу, сфера його діяльності, характер та обсяг повноважень або форма власності, на підставі якої створені та функціонують підприємства, установи і організації. Виконання службовими особами своїх службових функцій на підставі, в межах і у порядку, передбачених Конституцією, законами та іншими нормативними актами, забезпечує нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ і організацій.
2. У розділі XVII Особливої частини КК України «Злочини у сфері службової діяльності» встановлена кримінальна відповідальність за діяння, суспільна небезпечність яких полягає у заподіянні шкоди відносинам, що забезпечують нормальну діяльність державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.
3. Діяння, відповідальність за які встановлена в зазначеному розділі Особливої частини КК, можуть бути віднесені до числа так званих загальних видів злочинів, вчинюваних у сфері службової діяльності (далі — службові злочини), оскільки кожне з них посягає на суспільні відносини, що за-•безпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного чи громадського апарату, а також апарату управління окремих підприємств, установ та організацій незалежно від їх галузевої та відомчої належності, сфери діяльності, обсягу повноважень чи форми власності. У той же час у Кримінальному кодексі досить багато норм, що встановлюють відповідальність за так звані спеціальні види службових злочинів, вчинення яких також обумовлене службовим становищем суб’єкта, однак при їх здійсненні основним безпосереднім об’єктом є інші суспільні відносини. Залежно від сфери цих суспільних відносин вчинене особою діяння визнається злочином проти основ національної безпеки (ч. З ст. 109 КК); життя та здоров’я (ст. 132 КК), волі та гідності особи (ч. 2 ст. 149 КК), її виборчих, трудових та інших прав і свобод (ст. 159, ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 173 КК); власності (ч. 2 ст. 191 КК); господарської діяльності (ч. З ст. 206, ст. 210, ст. 227 КК); довкілля (ст. 238 КК); громадської безпеки (ч. 2 ст. 262 КК), безпеки виробництва (ст. 271 КК), руху та експлуатації транспорту (статті 284, 287 КК); громадського порядку та моральності (ч. З ст. 298 КК); здоров’я населення (ч. 2 ст. 308 КК); авторитету органів влади та місцевого самоврядування (ст. 351 КК); інтересів правосуддя (статті 371, 373, 375 КК); порядку несення військової служби (статті 423, 424, 425, 426 КК). Кваліфікація таких діянь ще й за статтями, які передбачені у розділі XVII, можлива лише за наявності сукупності загальних та спеціальних видів службових злочинів (див. коментар до ст. 33 КК).
4. Об’єктивна сторона службових злочинів характеризується такими ознаками: зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) та службова недбалість (ст. 367 КК) можуть бути вчинені як шляхом дії, так і бездіяльності. Інші злочини (статті 365, 366, 368, 369 та 370 КК) вчиняються тільки шляхом активної поведінки — дії. Однак для всіх службових злочинів (за винятком давання хабара) характерним є наявність безпосереднього зв’язку між вчиненим особою діянням та посадою, яку вона обіймає, чи службовою діяльністю, яку здійснює. Отже, суспільне небезпечне діяння у цих випадках завжди обумовлене службовим становищем суб’єкта, який вчиняє злочин: а) або шляхом використання службового становища, діючи у межах своїх повноважень; б) або внаслідок виходу за межі прав та повноважень, наданих йому за посадою чи у зв’язку із службовою діяльністю, яку він здійснює; в) або внаслідок невиконання чи неналежного виконання покладених на нього службових обов’язків. При цьому діяння, що утворює об’єктивну сторону будь-якого службового злочину, вчиняється всупереч інтересам служби, тобто є незаконним і таким, що суперечить тим цілям і завданням, заради досягнення яких функціонує апарат управління відповідних організацій і для рішення яких службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями.
Обумовленість діяння службовим становищем суб’єкта та вчинення його всупереч інтересам служби є обов’язковою ознакою, що характеризує об’єктивну сторону злочину, вчинюваного у сфері службової діяльності.
5. Службове підроблення (ч. 1 ст. 366 КК), одержання (ст. 368 КК), давання (ст. 369 КК) та провокація (ст. 370 КК) хабара відносяться до злочинів з формальним складом, об’єктивна сторона яких вичерпується лише вчиненням суспільне небезпечного діяння. Інші діяння, передбачені у розділі XVII, є злочинами з матеріальним складом, об’єктивна сторона яких включає в себе не тільки суспільне небезпечне діяння, але й певні наслідки.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочинів, передбачених частинами першими статей 364, 365 та 367 КК, є настання суспільне небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
7. Істотна шкода може виявлятися у заподіянні: а) матеріальних (майнових) збитків; б) нематеріальної (фізичної, моральної тощо) шкоди; в) матеріального збитку у сполученні з наслідками нематеріального характеру.
8. Згідно з п. З примітки до ст. 364 КК, коли шкода полягає в заподіянні матеріальних збитків, то вона визнається істотною лише за умови, якщо сума таких збитків у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому матеріальний збиток: а) може бути реальніш і в цьому випадку полягає у заподіянні прямих майнових збитків (наприклад, коли винний незаконно використовує транспортні засоби підприємства в особистих цілях, що призводить до їх амортизації та втрат пально-мастильних матеріалів); б) може виражатися в так званій упущеній вигоді — неодер-жаних доходах (наприклад, коли винний віддає незаконний наказ про скорочення випуску продукції, що призводить до зменшення прибутку підприємства); в) може являти собою сполучення реального матеріального збитку та упущеної вигоди (наприклад, коли той же незаконний наказ про скорочення випуску продукції супроводжується розпорядженням про розукомплектування цінного виробничого обладнання, на якому ця продукція виготовлялася). У всіх зазначених випадках загальна сума матерільних збитків повинна в сто і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на момент вчинення злочину.
9. Питання про те, чи є шкода істотною, якщо вона полягає у заподіянні суспільне небезпечних наслідків нематеріального (фізичного, морального) характеру вирішується органами досудового слідства та судом у кожному окремому випадку з урахуванням конкретних обставин справи. При вирішенні цього питання необхідно враховувати ступінь негативного впливу протиправного діяння на нормальну діяльність органів влади та управління, роботу підприємств, установ та організацій, характер завданої ним нематеріальної шкоди, кількість потерпілих громадян, тяжкість заподіяної ним фізичної, моральної шкоди тощо.
10. Судова практика визнає істотною таку шкоду, яка полягає в обмеженні основних конституційних (виборчих, трудових, житлових) прав і свобод особи, у підриві престижу та авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування, у порушенні громадської безпеки та громадського порядку, у створенні обстановки та умов, що утруднюють підприємствам, установам та організаціям виконання їх основних функцій, тощо (Збірник… — С. 248). Істотною практика визнає і шкоду, що настає у разі використання службовою особою свого службового становища для: а) сприяння чи потурання вчиненню злочину іншими особами; б) вчинення поряд зі службовим, іншого злочину; в) приховування злочину, раніше вчиненого нею самою чи іншими особами. Шкода також є істотною, якщо внаслідок порушення службовою особою своїх службових обов’язків злочин вчиняється іншими особами (наприклад, внаслідок недбалості керівника, підлеглі йому особи незаконно заволодівають майном підприємства).
11. Якщо матеріальний збиток поєднується із заподіянням наслідків нематеріального характеру, то шкода може бути істотною навіть за умови, якщо сума матеріального збитку сама по собі не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Однак і матеріальний збиток, і супутні йому наслідки нематеріального характеру можуть оцінюватися як заподіяння злочином істотної шкоди лише за умови, якщо ці наслідки враховуються в цілому, у їх нерозривній єдності, а не окремо (ізольовано) один від одного. У таких ситуаціях дуже важливо обґрунтувати та мотивувати у вироку думку суду про те, за якими ознаками і з урахуванням яких обставин він дійшов висновку, що заподіяна злочином шкода є дійсно істотною.
12. Заподіяння істотної шкоди служить одним із критеріїв відмежування службових злочинів від дисциплінарних (службових) проступків. Якщо істотна шкода як результат відповідних порушень за службою свідчить (за інших необхідних умов) про наявність такого злочину, то її відсутність дає підстави розглядати вчинене або як незакінчений службовий злочин (за наявності прямого умислу на заподіяння такої шкоди), або як дисциплінарний проступок. Так, за справою 3., обвинуваченого у службовому зловживанні за порушення проектно-кошторисної та фінансової дисципліни, судом було зазначено, що у випадку відсутності істотної шкоди дії службової особи не можуть кваліфікуватися як зловживання службовим становищем і у зв’язку з цим порушення, допущені 3., можуть розглядатися лише як службовий проступок (Практика… — С. 153—154).
13. У чотирьох статтях (ч. 2 ст. 364, ч. З ст. 365, ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 367 КК) як на кваліфікуючу ознаку, що обтяжує відповідальність, вказано на настання тяжких наслідків. Використані в законі поняття «істотна шкода» та «тяжкі наслідки» мають однакову юридичну природу, оскільки збігаються за своїм змістом та характером. Однак вони відрізняються одне від одного за ступенем тяжкості — за обсягом заподіяної злочином шкоди. Тяжкі наслідки також можуть виявлятися у заподіянні злочином як матеріальних збитків, так і нематеріальної шкоди.
14. Якщо тяжкі наслідки полягають у заподіянні матеріальних збитків (у вигляді прямих реальних збитків чи упущеної вигоди), то згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК сума таких збитків повинна у двісті п’ятдесят і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на момент вчинення особою злочину (див. п. 8 коментарю до Розділу XVII).
15. Тяжкими судова практика визнає і такі наслідки службових злочинів, як великі аварії, що призвели до загибелі людей, тривала зупинка транспорту або виробничих процесів, дезорганізація діяльності органів влади чи місцевого самоврядування, розвал роботи підприємств, який призвів до їх банкрутства, зрив виконання важливих державних замовлень, заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень хоча б одній людині, приховування службовою особою тяжких чи особливо тяжких злочинів тощо (Збірник… — С. 249-250).
16. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони службових злочинів з матеріальним складом є причинний зв’язок між допущеним службовою особою порушенням службових обов’язків та наслідками, що внаслідок цього настали (Практика… — С. 159—160). Для її наявності необхідно встановити, які службові обов’язки, покладені на службову особу, були нею порушені; чи передувало це порушення настанню істотної шкоди або тяжких наслідків; чи створювало воно реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилося необхідною умовою їх настання і чи викликало з неминучістю їх настання у даному конкретному випадку.
17. Суб’єктивна сторона службових злочинів може виявлятися як в умисній, так і в необережній формах вини. Вина у таких злочинах із формальним складом, як службове підроблення без кваліфікуючих ознак (ч. 1 ст. 366 КК), одержання (ст. 368 КК), давання (ст. 369 КК) та провокація (ст. 370 КК) хабара можлива тільки у формі прямого умислу.
18. У злочинах із матеріальним складом, передбачених статтями 364, 365, ч. 2 ст. 366 та ст. 367 КК, вина визначається психічним ставленням винного до самого діяння та наслідків, що настали внаслідок його вчинення. У трьох із цих злочинів діяння може бути вчинене тільки умисно, оскільки у ст. 364 КК вказується на умисне використання службового становища;
у ст. 365 КК — на умисне вчинення дій, які явно, тобто очевидно для всіх і перш за все для самого винного, виходять за межі наданих повноважень; а у ч. 2 ст. 366 КК — на завгдомо неправдивий характер відомостей, що вносяться службовою особою до офіційних документів. При вчиненні недбалості (ст. 367 КК) діяння може бути як умисним (наприклад, коли винний свідомо не виконує покладені на нього службові обов’язки), так і необережним (наприклад, коли винний неналежним чином виконує службові обов’язки внаслідок невірної оцінки тієї ситуації, що склалася). Психічне ставлення службової особи до наслідків вчиненого нею службового злочину може характеризуватися як умисною, так і необережною формами вини. Для окремих із службових злочинів (статті 364, 368 та 370 КК) обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є відповідні мотиви та цілі.
19. Суб’єктом службових злочинів, крім давання хабара (ст. 369 КК), може бути тільки службова особа. Отже, особа, яка вчиняє такий злочин, є спеціальним суб’єктом. Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК до числа службових закон відносить чотири категорії осіб, які постійно чи тимчасово: а) здійснюють функції представників влади; б) обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків;
в) обіймають у тих же організаціях посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків; г) виконують зазначені обов’язки за спеціальним повноваженням.
20. До представників влади закон відносить перш за все працівників державних органів та їх апарату, наділених правом у межах своєї компетенції пред’являти вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними та фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості. Отже, представник влади це, як правило, працівник, який перебуває на службі у державних органах, діє від їх імені та за їх дорученням і у межах своєї компетенції здійснює функції цих органів. Зазначені особи наділяються владними повноваженнями, що знаходить своє вираження у пред’явленні вимог та прийнятті рішень, обов’язкових до виконання юридичними чи фізичними особами, незалежно від їх підвідомчості чи підлеглості, а іноді й у застосуванні примусових заходів впливу, які забезпечують виконання цих вимог та відповідальність осіб, які ухиляються від їх виконання. До них відносяться, зокрема, народні депутати України, депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад Служби безпеки, працівники кримінальної та податкової міліції, державні інспектори та контролери, лісничі, військові коменданти та начальники гарнізонів, військові патрулі, вартові на посту та інші військовослужбовці при виконанні ними обов’язків з охорони громадського порядку, у тому числі й військовослужбовці конвойної служби та охорони місць позбавлення волі та ін.
21. Закон пов’язує визнання особи представником влади не з посадою, яку вона обіймає, а з наявністю в нього владних повноважень. Тому представником влади може бути й рядовий працівник державного апарату (наприклад, міліціонер чи військовослужбовець за званням рядового, який входить до складу військового патруля) або навіть представник громадського формування (наприклад, громадський інспектор рибоохорони, громадський контролер товариства із захисту прав споживачів чи член громадського формування з охорони громадського порядку при виконанні ними обов’язків, покладених на них цими організаціями) (Рішення… — 2002. — С. 109—112).
22. Під організаційно-розпорядчими обов’язками слід розуміти функції щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників (підбір та розстановка кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції здійснюють, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, громадських об’єднань громадян (директор державного чи приватного підприємства, президент фірми, голова правління акціонерного товариства тощо), їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, що керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Характерною ознакою виконання особою організаційно-розпорядчих обов’язків є наявність у нього у підлеглості інших осіб та здійснення керівництва їх виробничою, професійною та іншою діяльністю.
23. Адміністративно-господарські обов’язки включають у себе функції з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що виявляється у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпеченні контролю за цими операціями тощо. Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів та служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Отже, для визнання особи службовою у зв’язку з виконанням нею адміністративно-господарських обов’язків недостатньо лише тієї умови, що державне, колективне чи приватне майно було ввірене винному під матеріальну відповідальність. Для цього необхідно встановити, що винний був наділений певними повноваженнями з управління чи розпорядження цим майном або здійснював контроль за виконанням цих операцій іншими особами.
24. Особа визнається службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи певні обов’язки постійно, але і тоді, коли вона виконує їх тимчасово чи за спеціальним повноваженням (дорученням), однак лише за умови, якщо зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом чи службовою особою у встановленому законом порядку. Тому обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов’язки повинне бути належним чином оформлено відповідним (усним чи письмовим) рішенням: постановою, розпорядженням, наказом, протоколом, довіреністю тощо (Рішення… — 1999. — С. 101—102). Для визнання службовою особи, яка є членом громадської організації або якого-небудь іншого об’єднання громадян, громадське формування, представником якого вона є, повинне бути обов’язково зареєстроване у встановленому законом порядку в органах державної влади чи місцевого самоврядування. Тільки після цього об’єднання набуває відповідного юридичного статусу, а його представники можуть бути визнані службовими особами. Недотримання цієї вимоги виключає можливість визнання особи службовою. Для визнання особи службовою не має також значення, чи обіймає вона відповідну посаду за призначенням або внаслідок виборів, чи одержує за виконання службових обов’язків винагороду або здійснює їх на громадських засадах. Вирішення питання про визнання особи суб’єктом службового злочину припускає ретельне вивчення органами досудового слідства та судом тих нормативних актів, відомчих наказів, розпоряджень, інструкцій, статутів, положень та інших документів, що дозволяють визначити коло службових обов’язків винного, характер та обсяг тих повноважень, якими він наділений у зв’язку з обійманням певної посади чи здійсненням відповідної діяльності.
25. Не є службовими особами і, отже, суб’єктами службових злочинів, ті працівники підприємств, установ та організацій, які виконують суто професійні (адвокат, лікар, педагог тощо), виробничі (водій, провідник вагона тощо) чи технічні (друкарка, вантажник, сторож тощо) функції. Верховний Суд України не визнав винним в одержанні хабара завідуючого хірургічним відділенням районної лікарні С., який хоча й одержував винагороду від хворих, однак не у зв’язку з виконанням функцій службової особи (зав. відділенням лікарні), а як лікар-хірург за якісне проведення операцій, тобто за виконання ним своїх професійних обов’язків (Практика… — С. 163). У той же час слід враховувати, що якщо поряд із професійними (виробничими, технічними) функціями, зазначені працівники виконують і організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки і у зв’язку з їх здійсненням вчиняють злочин, то вони можуть бути визнані службовими особами і нести відповідальність за службові злочини (абз. 6 п. 1 постанови ПВСУ від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» (ВВСУ. — 2002. — № 3. — С. 9—16 вкладки). Наприклад, лікар, який зловживає своїми повноваженнями при видачі листків непрацездатності, або викладач, який виставляє позитивні оцінки на іспитах за незаконну винагороду, здійснюють юридичне значущі дії, здатні породжувати, змінювати чи припиняти певні правовідносини, що дозволяє визнати вчинені ними дії виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, а осіб, які їх здійснюють — службовими. Судова практика розділяє цю позицію.
Так, Верховний Суд України визнав правильним засудження за одержання хабара лікаря-уролога К., який одержав незаконну винагороду за падання листка тимчасової непрацездатності, тобто за вчинення дій, які тягнуть за собою певні правові наслідки і тим самим свідчать про наявність на боці лікаря повноважень організаційно-розпорядчого характеру (Рішення… — 2001. — С. 117—118).
Суб’єктом службового злочину був визнаний і викладач інституту 3., який, приймаючи поточний сесійний іспит, одержав від студентів незаконну винагороду за виставлення ним позитивних оцінок, що впливало на вирішення питання про призначення стипендії, переведення на наступний курс, відрахування з інституту тощо (Рішення… - 1999. - С. 100-101).
26. Визнання особи службовою не залежить від форми власності, на основі якої створена та функціонує та організація, у якій особа здійснює функції, зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 КК. Тому важливе значення має і питання про визнання суб’єктом службового злочину громадянина — суб’єкта підприємницької діяльності. При вирішенні цього питання необхідно виходити з такого. По-перше, сам по собі факт реєстрації особи як суб’єкта підприємницької діяльності або одержання нею дозволу (ліцензії) на право зайняття певними видами такої діяльності ще не перетворює громадянина у службову особу, оскільки лише свідчить про придбання такою особою права на зайняття відповідними видами професійної, виробничої, господарської та іншої діяльності. По-друге, службовою не може бути визнана і особа, яка керує виключно сама собою або управляє тільки своїм власним майном. Тому службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов’язки, підприємець може бути визнаний лише тоді, коли він стає керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на умовах укладеного з ними трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності. Що стосується адміністративно-господарських обов’язків, то підприємець може виконувати їх тоді, коли здійснює функції з управління чи розпорядження або тим майном, яке належить іншим фізичним чи юридичним особам, або тим належним йому майном, яке вноситься (пайовий внесок) у статутний фонд створюваного підприємцем разом з іншими особами підприємства (організації) і тим самим стає спільною власністю, розпоряджатися якою чи контролювати операції з якою одноосібне він вже не має права і може управляти нею лише за згодою з іншими особами, які спільно з ним здійснюють підприємницьку діяльність.
27. У статті 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України. У розвиток цього конституційного припису у п. 2 , примітки до ст. 364 КК встановлено, що службовими особами також визна- 1 ються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені у п. 1 цієї примітки.
28. Військові службові особи за вчинення службових злочинів, що посягають на встановлений порядок несення військової служби, несуть відповідальність за статтями 423-426’ КК (ВВСУ. - 2002. - № 2. - С. 21-24).
29. При вчиненні службового злочину у співучасті його виконавцем може бути тільки службова особа, а організатором, підбурювачем чи пособником можуть виступати і приватні особи. Суб’єктом давання хабара (ст. 369 КК) можуть бути як службові, так і приватні особи. При одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 368 КК) учасниками такої групи можуть бути лише службові особи, однак при вчиненні злочину вони можуть діяти або як його співвиконавці, або являти собою групу осіб, які діють при вчиненні цього злочину з розподілом ролей (див. коментар до ч. 2 ст. 28 та ч. 2 ст. 368 КК).
Якщо діяння службової особи, пов’язане з використанням службового становища чи порушенням службових обов’язків, вчиняється за наявності умов, що виключають злочинність цього діяння (статті 36—43 КК), відповідальність за службовий злочин виключається.
Стаття 364. Зловживання владою або службовим становищем
1. Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охороню-вапим законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з
позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною
діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені працівником правоохоронного органу, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка, і. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
2. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов’язки, зазначені у пункті 1 цієї примітки.
3. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
4. Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Об’єктивна сторона зловживання владою або службовим становищем (далі — службове зловживання) виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих особі за посадою чи у зв’язку з виконанням нею службових обов’язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв’язку із зазначеними наслідками.
2. У статті 364 КК вказується на вчинення службового зловживання шляхом використання службовою особою наданої їй влади або службового становища. Тому службовим зловживанням може бути визнане не будь-яке діяння службової особи, а лише таке, яке було обумовлене її службовим становищем та пов’язане зі здійсненням нею своїх службових обов’язків. При цьому слід враховувати, що такий зв’язок є не тільки тоді, коли службова особа порушує свої безпосередні (прямі) службові обов’язки за місцем роботи (наприклад, віддає незаконний наказ чи розпорядження підлеглому їй працівнику), але й у тих випадках, коли вона використовує своє службове становище щодо працівників, які не підлеглі їй безпосередньо (наприклад, дає вказівки, висловлює рекомендації під час здійснення перевірок, проведення ревізій тощо). У той же час склад службового зловживання буде відсутній, коли службова особа, домагаючись необхідного їй рішення, використовує для цього не своє службове становище, а особисті зв’язки, свій авторитет, загальновизнану важливість та впливовість посади, яку вона обіймає, дружні чи родинні стосунки з іншими службовими особами тощо (наприклад, не буде зловживання, коли службова особа, використовуючи дружні стосунки зі службовою особою іншого органу, звертається до неї з проханням надати незаконне сприяння своєму родичу). Тому для притягнення особи до відповідальності за ст. 364 КК важливо встановити характер та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обов’язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються спеціальними нормативними актами: законами, постановами, положеннями, статутами, наказами, інструкціями тощо.
3. Конкретні форми здійснення діяння при службовому зловживанні досить різноманітні, оскільки цей злочин може вчинятися у різноманітних сферах діяльності апарату управління. Найбільш поширеними у судовій практиці є: незаконна експлуатація праці підлеглих в особистих інтересах;
незаконне використання службового становища у процесі приватизації державних підприємств; зловживання при реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності або видачі ліцензій на право зайняття такою діяльністю; незаконна передача з корисливих або інших спонукань комерційним організаціям фінансів та кредитів, призначених для загальнодержавних цілей; нецільове використання фінансових коштів підприємств або використання в особистих цілях службових приміщень, обладнання, транспорту; потурання вчиненню злочинів та їх приховування тощо. У всіх цих та подібних випадках службове зловживання може бути кваліфіковане за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за вчинене службовою особою діяння не передбачена іншими нормами КК, які встановлюють відповідальність за спеціальні види зловживань, основним безпосереднім об’єктом яких є не загальний порядок здійснення службової діяльності, а інші суспільні відносини (власність, господарська діяльність, інтереси правосуддя тощо). В Особливій частині КК досить багато норм (ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308, ст. 423 КК та ін.), у диспозиціях яких зазначено на вчинення передбачених у них злочинів службовими особами шляхом використання свого службового становища. Стаття 364 КК співвідноситься із зазначеними статтями як загальна та спеціальна норми, тому при вирішенні питання про кваліфікацію діяння у таких випадках повинна застосовуватися спеціальна норма. Одночасне застосування загальної та спеціальної норм можливе лише за наявності у діянні службової особи ознак сукупності таких злочинів (див. коментар до ст. 33 КК).
4. Службове зловживання належить до злочинів із матеріальним складом і за ч. 1 ст. 364 КК визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди правам, свободам та інтересам фізичних осіб або державним, громадським інтересам чи інтересам юридичних осіб (див. пункти 4, 6—11, 16 коментарю до Розділу XVII). Відсутність таких наслідків повинна оцінюватися за спрямованістю умислу винного і може свідчити про наявність або незакінченого злочину (див. коментар до статей 13—16 КК), або дисциплінарного проступку (див. п. 12 коментарю до Розділу XVII).
5. Суб’єктивна сторона службового зловживання характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому діяння (дія чи бездіяльність) вчиняється з прямим умислом, а психічне ставлення винного до наслідків, передбачених у частинах 1 та 2 ст. 364 КК, може бути виявлене як у формі умислу, так і необережності (див. пункти 17, 18 коментарю до Розділу XVII). У цілому злочин, передбачений ст. 364 КК, визнається умисним. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.
Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби одержати незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріального характеру тощо) чи позбутися матеріальних витрат (використати без оплати службовий транспорт чи працю підлеглих в особистих цілях тощо).
Інші особисті інтереси виявляються у прагненні службової особи шляхом використання службового становища здобути вигоду нематеріального характеру (просування за службою, одержання нагороди, закордонне відрядження тощо) і можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар’єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого-небудь особистого питання, приховати свою некомпетентність. Інші особисті інтереси можуть бути також викликані почуттям помсти, заздрості, пихатості, прагненням уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки у роботі.
Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених законом обов’язків родичів, членів сім’ї, знайомих та інших осіб. Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами, в інтересах яких протиправне діє (не діє) службова особа, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи. Наприклад, прагнучи перейти на роботу до іншої організації, службова особа надає їй незаконні пільги та переваги з кредитування. У такій ситуації у поведінці службової особи поєднуються й особисті інтереси, й інтереси третіх (у даному випадку — юридичних) осіб.
При кваліфікації діяння за ст. 364 КК достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів. Можливе і сполучення різних мотивів при вчиненні одного злочину. Відсутність зазначених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ст. 364 КК (Практика… — С. 154—155) та свідчить лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку (Практика… — С. 155—156), а в окремих випадках — службової недбалості (див. коментар до ст. 367 КК).
6. За частиною 2 ст. 364 КК відповідальність настає за службове зловживання, що заподіяло тяжкі наслідки (див. пункти 13—15 коментарю до Розділу XVII). Якщо умисел винного був спрямований на заподіяння тяжких наслідків, які не настали з причин, що не залежать від його волі, діяння службової особи слід кваліфікувати як нсзакінчений злочин — готування чи замах.
7. У частині 3 ст. 364 КК передбачена відповідальність за службове зловживання, вчинене працівником правоохоронного органу. Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. до числа останніх віднесені органи прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки, митні органи, органи охорони державного кордону, податкової служби, органи та установи виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, лісової охорони, а також інші органи, які здійснюють правозастосовчі або правоохоронні функції (ВВР. — 1994. — № 11. — Ст. 50). Отже, для кваліфікації діяння за ч. З ст. 364 КК необхідно встановити, що: а) злочин вчинено працівником правоохоронного органу;
б) цей працівник є службовою особою; в) вчинене ним діяння містить ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторін злочину, передбаченого ст. 364 КК.
8. У судовій практиці досить часто виникає питання про відмежування службового зловживання (ст. 364 КК) від заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК), які відрізняються одне від одного за характером наслідків, способом їх заподіяння, формою вини та мотивами вчиненого:
1) наслідки службового зловживання (ст. 364 КК) можуть мати як матеріальний (майновий), так і нематеріальний характер (див. пункти 4, 6—11, 13—16 коментарю до Розділу XVII), тоді як злочином, передбаченим у ч. 2 ст. 191 КК, завжди заподіюється майновий збиток (див. коментар до ст. 191 КК);
2) при службовому зловживанні (ст. 364 КК) матеріальний збиток являє собою як прямі (реальні) майнові збитки, так і упущену вигоду, тоді як відповідальність за ч. 2 ст. 191 КК настає лише у випадку заподіяння реального майнового збитку;
3) при заволодінні майном (ч. 2 ст. 191 КК) винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння. При вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 КК, винний хоча й одержує майнову вигоду або позбавляється від матеріальних витрат, однак це не пов’язано з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, оскільки заподіяння реального майнового збитку виявляється: а) або у незаконному використанні майна (наприклад, службового транспорту в особистих цілях);
б) або у тимчасовому його вилученні (наприклад, користування обладнанням підприємства з наміром повернення чи оплати його вартості у майбутньому);
в) або у приховуванні раніше заподіяного збитку (наприклад, заплутування обліку для приховування нестачі, яка утворилася внаслідок недбалості);
4) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК здійснюється тільки шляхом активної поведінки (дії) виконавця злочину, тоді як службове зловживання (ст. 364 КК) може бути вчинене і шляхом бездіяльності;
5) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК здійснюється лише з прямим умислом, тоді як при службовому зловживанні (ст. 364 КК) психічне ставлення особи до наслідків вчиненого може виявлятися як в умисній, так й у необережній формі вини;
6) заволодіння майном за ч. 2 ст. 191 КК вчиняється тільки з корисливих мотивів, тоді як при службовому зловживанні не виключається наявність й інших спонукань, зазначених у ст. 364 КК.
Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень
1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Об’єктивна сторона перевищення влади або службових повноважень (далі — перевищення службових повноважень) припускає тільки активну поведінку винного — дію. Шляхом бездіяльності цей злочин вчинений бути не може. Дії службової особи при перевищенні службових повноважень характеризуються тим, що завжди: 1) обумовлені службовим становищем винного; 2) пов’язані з реалізацією його службових повноважень щодо потерпілого; 3) явно виходять за межі тих прав та повноважень, які надані особі за посадою або у зв’язку зі здійсненням службових обов’язків; 4) заподіюють істотну шкоду чи тяжкі наслідки; 5) перебувають у причинному зв’язку з цими наслідками. При вчиненні винним дій, які не обумовлені його службовим становищем та не пов’язані з реалізацією службових повноважень щодо потерпілого, вчинене особою діяння належить кваліфікувати не за ст. 365 КК, а за статтями КК, які передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо ( Рішення… — 2002. - С. 106-108).
2. Перевищення службових повноважень визнається злочином перш за все з огляду на те, що хоча службова особа і здійснює ті чи інші службові дії, однак ці дії не тільки не входять до її компетенції, але і явно виходять за межі наданих винному повноважень. Саме у цьому полягає принципова відмінність злочину, передбаченого ст. 365 КК, від службового зловживання (ст. 364 КК), за яким діяння хоча й суперечить інтересам служби, однак вчиняється у межах наданих службовій особі повноважень. Тому злочинне використання службовою особою свого службового становища у межах наданих їй повноважень не може кваліфікуватися за ст. 363 КК і тягне за собою відповідальність за інші службові злочини (службове зловживання, службове підроблення, недбалість тощо).
3. Характер та обсяг повноважень, а також порядок їх реалізації визначаються службовою компетенцією особи, яка закріплена у різних законах, статутах, положеннях, інструкціях, наказах, правилах та інших нормативних актах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять вчинені службовою особою в даній обстановці дії за межі тих прав і повноважень, які надані їй за службою, необхідно з’ясувати, яким нормативним актом вони регулюються і які саме положення цього акта були порушені діями винного у конкретному випадку. Однак, якщо службова особа явно перевищує свої службові повноваження у стані крайньої необхідності, то відповідальність за ст. 365 КК виключається, якщо дотримані вимоги ст. 39 КК (див. коментар до ст. 39 КК). Питання про відповідальність службової особи, яка перевищує свої службові повноваження в силу наказу або розпорядження, які були отримані від вищестоящої службової особи, вирішується з урахуванням вимог, що містяться у ст. 41 КК (див. коментар до ст. 41 КК).
4. Конкретні дії службової особи, яка перевищує свої службові повноваження, можуть бути різноманітними. Однак всі вони можуть бути зведені до кількох, найбільш характерних для цього злочину форм (способів) їх здійснення і являють собою вчинення службовою особою дій, які: а) входять до компетенції будь-якої іншої (але не цієї) службової особи; б) хоча й могли бути вчинені цією службовою особою, але лише за наявності особливих і відсутніх у даному випадку обставин (в особливих випадках, за особливих умов, в особливій обстановці, з особливого дозволу та в особливому порядку); в) вчинені одноосібне, тоді як могли бути вчинені тільки колегіально; г) ніхто не може дозволити і на вчинення яких жодна службова особа та за жодних обставин не уповноважена.
5. Перевищення службових повноважень за ч. 1 ст. 365 КК визнається закінченим злочином при заподіянні наслідків у вигляді істотної шкоди правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним, громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Відсутність таких наслідків свідчить або про вчинення службового проступку, або про готування чи замах на злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК (див. пункти 4, 6—12, 16 коментарю до Розділу XVII).
6. З суб’єктивної сторони перевищення службових повноважень характеризується умисною або змішаною формою вини. Вказівка закону (ч. 1 ст. 365 КК) на явний вихід за межі прав чи повноважень означає, що службова особа усвідомлює очевидність та безперечність такого виходу і, отже, діє з прямим умислом. Щодо наслідків вчинених дій можлива будь-яка форма вини — як умисна, так і необережна. У цілому злочин, передбачений ст. 365 КК, є умисним. Мотиви та цілі вчинення таких дій можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.
7. За частиною 2 ст. 365 КК відповідальність настає за умови, якщо перевищення службових повноважень супроводжувалося: а) насильством;
б) застосуванням зброї; в) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями. Отже, відповідальність за ч. 2 ст. 365 КК настає за умови, якщо злочин, по-перше, містить всі ознаки перевищення службових повноважень (вчинення активних дій, які явно виходять за межі повноважень службової особи та заподіюють істотну шкоду) і, по-друге, вчиняється або певним способом (насильство чи болісні і такі, що ображають гідність потерпілого, дії), або за допомогою певних знарядь — зброї.
8. Насильство при перевищенні службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні удару, побоїв, легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, що мають характер мордування (ч. 2 ст. 126 КК) або катувань (ч. 1 ст. 127 КК), а психічне насильство — у створенні реальної погрози застосування насильницьких дій щодо потерпілого чи його близьких.
9. Якщо фізичне насильство при перевищенні службових повноважень виявилося в умисному заподіянні смерті, то дії винного слід кваліфікувати за ч. З ст. 365 КК як такі, що спричинили тяжкі наслідки і за відповідними статтями, які передбачають відповідальність за умисне вбивство (статті 112, 115, 348, 379, 400 та 443 КК). Необережне заподіяння смерті охоплюється ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації не потребує.
10. Питання про кваліфікацію перевищення службових повноважень, яке супроводжувалося заподіянням умисних тяжких тілесних ушкоджень, повинно вирішуватися диференційовано. Якщо відповідальність за такі ушкодження передбачена ст. 121 КК, то їх заподіяння при перевищенні службових повноважень розглядається як настання тяжких наслідків, повністю охоплюється ознаками ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Якщо ж відповідальність за умисні тяжкі тілесні ушкодження встановлена у частинах третіх статей 345, 346, 350, 377 та 398 КК, то їх заподіяння при перевищенні службових повноважень являє собою вчинення більш тяжкого злочину, який підлягає кваліфікації за сукупністю з ч. З ст. 365 КК. Необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень кваліфікується лише за ч. З ст. 365 КК.
11. Умисне вбивство або умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, заходів, необхідних для затримання злочинця, підлягає кваліфікації лише за статтями 118 або 124 КК (див. Збірник… — С. 250, а також коментар до статей 36, 38, 118 та 124 КК). Якщо умисне вбивство або тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні службових повноважень вчинені в стані сильного душевного хвилювання, то діяння службової особи підлягає кваліфікації лише за ст. 116 або ст. 123 КК.
12. Якщо перевищення службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи мало своїм результатом замах на нього (ст. 120 КК), то дії винного кваліфікуються тільки за ч. З ст. 365 КК як такі, що спричинили тяжкі наслідки.
13. Якщо при перевищенні службових повноважень фізичне насильство виявилося у застосуванні катувань, відповідальність за які встановлена у ч. 1 ст. 127 КК, то дії винного кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 365 КК. Однак якщо насильство у вигляді катувань містить ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК, то дії службової особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 127 КК та ч. 2 ст. 365 КК, оскільки вчинене у цьому випадку є, з одного боку, більш тяжким злочином, ніж передбачений у ч. 2 ст. 365 КК, а з іншого — не тягне за собою тяжких наслідків, передбачених у ч. З ст. 365 КК.
14. Якщо при перевищенні службових повноважень насильство виявилося у незаконному позбавленні особи волі, відповідальність за яке передбачена частинами 1 або 2 ст. 146 КК, то дії службової особи повністю охоплюються ознаками ч. 2 ст. 365 КК, а при незаконному позбавленні волі, яке спричинило тяжкі наслідки, — кваліфікуються за ч. З ст. 365 КК. Позбавлення волі у вигляді завідомо незаконного затримання, приводу або арешту є спеціальним видом перевищення влади, яке заподіює шкоду інтересам правосуддя і кваліфікується тільки за ст. 371 КК (див. коментар до ст. 371 КК).
15. Під зброєю, застосування якої кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК, слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі. По-перше, сюди відносяться ті види вогнепальної або холодної зброї, відповідальність за незаконне поводження з якими встановлена у ст. 263 КК (ВВСУ. — 2002. — № 4. — С. 2—8 вкладки). По-друге, до зброї, зазначеної у ч. 2 ст. 365 КК, судова практика також відносить й інші її види та зразки, які також призначені для ураження живої цілі: мисливська гладкоствольна зброя, спортивна, газова, пневматична тощо (Збірник… — С. 250). Проте щодо до ч. 2 ст. 365 КК не можуть визнаватися зброєю: а) стартові, сигнальні пістолети, петарди та інші імітаційно-піротехнічні і освітлювальні засоби; б) предмети, що мають господарсько-побутове призначення (сокира, столовий ніж, викрутка); в) предмети, пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень або такі, що підібрані на місці вчинення злочину (ціпок, камінь); г) предмети, віднесені законодавством до спеціальних засобів (гумовий кийок, газовий балончик). Застосування зазначених засобів при перевищенні влади чи службових повноважень може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК лише як застосування насильства або за ч. З ст. 365 КК за умови, якщо використання таких предметів спричинило тяжкі наслідки.
16. Якщо службова особа використовує для перевищення службових повноважень ту зброю, якою вона володіє незаконно, то її дії слід додатково кваліфікувати за статтями 262 або 263 КК. У тих випадках, коли винний застосовує предмет, який лише імітує зброю (макет пістолета), то його дії повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК як перевищення службових повноважень без кваліфікуючих ознак.
17. Під застосуванням зброї закон розуміє як фактичне використання її уражаючих властивостей для фізичного впливу на потерпілого, так і психічний вплив шляхом погрози заподіяння зброєю шкоди життю або здоров’ю потерпілого за умови, якщо в останнього є реальні підстави побоюватися реалізації цієї погрози.
18. Застосування зброї за ч. 2 ст. 365 КК має незаконний характер. У противному випадку кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 365 КК виключається (Практика (1993—1995)… — С. 166—167). При вирішенні питання про те, чи було застосування зброї правомірним або мало протиправний характер, слід виходити з тих спеціальних нормативних актів, у яких встановлені підстави, порядок та межі застосування зброї службовими особами при виконанні ними службових обов’язків. Якщо застосування зброї заподіяло тяжкі наслідки, то дії винного кваліфікуються за ч. З ст. 365 КК.
19. Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, слід вважати дії, які заподіюють йому особливий фізичний біль та моральні страждання (Збірник… — С. 249). Під болісними слід розуміти дії, спрямовані на тривале позбавлення людини їжі, питва або тепла, залишення її у шкідливих для здоров’я умовах та інші подібні дії (п. 3.2 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»). Болісні дії можуть бути пов’язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів — наручників, гумових кийків, сльозоточивих газів тощо. Під такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями розуміється умисне приниження його честі та гідності, яке виражене у непристойній формі. Болісні дії можуть бути одночасно й такими, що ображають гідність людини (наприклад, обливання холодною водою зі шлангу людину, яку примусили зняти з себе одяг). Якщо болісні чи такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії призвели до настання тяжких наслідків, вчинене кваліфікується за ч. З ст. 365 КК.
20. За ч. З ст. 365 КК настає відповідальність за перевищення службових повноважень, яке заподіяло тяжкі наслідки (пункти 13—15 коментарю до Розділу XVII, а також пункти 9, 10, 12, 14, 18 - до ч. 2 ст. 365 КК).
21. Перевищення службових повноважень може бути поєднане зі знищенням або пошкодженням чужого майна. При вирішенні питання про кваліфікацію таких діянь слід перш за все виходити з положень, що містяться у пунктах 3 та 4 примітки до ст. 364 КК, оскільки від розміру матеріального збитку (суми реальних збитків та упущеної вигоди), заподіяного знищенням (пошкодженням) майна, залежить кваліфікація дій винного за тією чи іншою частинами ст. 365 КК. Тому, якщо перевищення службових повноважень спричинило необережне або умисне знищення (пошкодження) майна, відповідальність за які передбачена в ст. 196 або частинах перших статей 194, 347, 352, 378 та 399 КК, то залежно від суми заподіяних збитків воно кваліфікується або за ч. 1, або за ч. З ст. 365 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Якщо ж воно було пов’язане із вчиненням діяння, передбаченого ч. 2 ст. 399 КК, то підлягає кваліфікації тільки за ч. З ст. 365 КК. Нарешті, якщо перевищення службових повноважень виявилося в умисному знищенні (пошкодженні) майна за кваліфікуючих ознак, то дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. З ст. 365 та за частинами другими статей 194, 347, 352, 378 або ч. З ст. 399 КК.
22. Стаття 365 КК є загальною нормою щодо інших, які передбачають відповідальність за спеціальні види перевищення службових повноважень (ч. 2 ст. 157, ст. 159, ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 163, статті 371, 373, 374 КК та ін.), при вчиненні яких порушується не загальний порядок здійснення службової діяльності, а заподіюється шкода іншим суспільним відносинам (виборчим, трудовим та іншим особистим правам і свободам, інтересам правосуддя тощо). Тому у таких випадках кваліфікація дій винного повинна здійснюватися за правилами конкуренції загальної та спеціальної норм, коли застосовується норма спеціальна.
Стаття 366. Службове підроблення
1. Службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Обов’язковою ознакою службового підроблення є його предмет — офіційні документи. Для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати низці ознак: 1) документ повинен містити певну інформацію (відомості, дані тощо); 2) ця інформація повинна бути зафіксована у тій чи іншій формі (письмовій, цифровій, знаковій) і мати певні реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму), які передбачені законом чи іншим нормативним актом; 3) інформація повинна бути зафіксована на відповідному матеріальному носії (папері, дискеті, диску, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці тощо) з метою її наступного зберігання, використання або розповсюдження; 4) документ повинен бути складений, засвідчений, виданий чи розповсюджений в інший спосіб службовою особою від імені державних органів, органів місцевого самоврядування, громадських організацій та об’єднань, а також підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності; 5) офіційним щодо ст. 366 КК є лише такий документ, який засвідчує факти, що мають юридичне значення, тобто такі, які породжують, змінюють чи припиняють певні правовідносини.
Офіційними можуть бути визнані і документи, що виходять від приватних осіб за умови, якщо вони або засвідчені від імені підприємства, установи чи організації уповноваженими на це службовими особами, або надходять на зберігання чи у відання (діловодство) юридичних осіб.
2. Об’єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Цей злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативне передбачених в ч. 1 ст. 366 КК дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.
Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа. Отже, у всіх цих ситуаціях зміст справжнього документа змінюється лише частково — частина відомостей у ньому відповідає дійсності, а частина має неправдивий характер. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.
Інше підроблення документів припускає повну або часткову зміну змісту документа чи його реквізитів, однак не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань та іншими подібними способами. Інше підроблення документів є своєрідним антиподом внесення до документа неправдивих відомостей, оскільки неправдиві відомості у цьому випадку до документа не вносяться, а виправляються або знищуються відомості, що вже є у документі та відповідають дійсності.
Складання неправдивих документів — це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідає дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам.
Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого цілком або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою. Видача неправдивого документа буде мати місце й у тому випадку, якщо документ був складений приватною особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.
3. Склад злочину, описаний у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК, є формальним, і злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї з зазначених у ній дій, незалежно від того, чи спричинили ці дії які-небудь наслідки і чи був використаний підроблений документ.
4. Якщо службове підроблення було вчинене службовою особою як готування до вчинення іншого злочину (крім злочину невеликої тяжкості) або використання документа містило ознаки замаху на вчинення іншого злочину, її дії кваліфікуються за сукупністю — як службове підроблення (ч. 1 або ч. 2 ст. 366 КК) та готування (ст. 14 КК) чи замах (ст. 15 КК) на відповідний злочин.
5. За сукупністю слід кваліфікувати вчинене і в тому випадку, коли підроблений службовою особою документ використовується нею для вчинення іншого закінченого злочину або для приховування злочину, який раніше був вчинений нею самою. Якщо ж службове підроблення є необхідною ознакою іншого складу злочину (наприклад, ч. 2 ст. 372 КК) або утворює спеціальний склад злочину (наприклад, ч. 2 ст. 158, ч. З ст. 160 КК), дії винного кваліфікуються тільки за спеціальною нормою.
6. Якщо службове підроблення було вчинено службовою особою для сприяння іншим особам у вчиненні злочину або складання чи видача підробленого документа були заздалегідь обіцяні для приховування цього злочину, дії службової особи кваліфікуються за ст. 366 КК і як співучасть (ч. 5 ст. 27 КК) у тому злочині, який був вчинений. Якщо службове підроблення було вчинене для приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, раніше вчиненого іншими особами, то дії службової особи кваліфікуються не тільки за ст. 366, але й за ч. 1 ст. 396 КК (див. коментар до ст. 396 КК).
7. Суб’єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів. Внесення до таких документів відомостей, неправдивий характер яких службова особа не усвідомлює, виключає склад підроблення і за наявності умов, зазначених у ст. 367 КК, може потягти за собою відповідальність за службову недбалість. Мотиви та цілі службового підроблення можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.
8. У частині 2 ст. 366 КК сформульований матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжкі наслідки (див. пункти 13—15 коментарю до Розділу XVII). Суб’єктивна сторона цього злочину може бути виявлена в умисній або змішаній формі вини. При цьому саме підроблення може бути вчинено тільки з прямим умислом, а психічне ставлення винного до тяжких наслідків може бути як умисним, так і необережним. У цілому злочин, передбачений ст. 366 КК, є умисним. Якщо встановлено, що вчинюючи підроблення документів, винний бажав спричинення тяжких наслідків, які не настали з причин, що не залежать від його волі, дії службової особи слід кваліфікувати як замах на кваліфікований склад підроблення — за ст. 15 та ч. 2 ст. 366 КК.
9. Суб’єктом службового підроблення може бути тільки службова особа (див. пункти 19—29 коментарю до Розділу XVII). Тому, якщо аналогічні дії вчиняє приватна особа щодо документів та інших предметів, зазначених у ст. 358 КК, а також за використання нею завідомо підробленого документа, відповідальність настає за ст. 358 КК (див. коментар до ст. 358 КК). Якщо ж приватна особа умисно сприяє службовій особі у вчиненні службового підроблення, вона має нести відповідальність за співучасть (ст. 27 КК) у злочині, передбаченому ст. 366 КК (Рішення… — 1999. — С. 101—102).
Стаття 367. Службова недбалість
1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.
1. Службова діяльність припускає, що службові особи, які її вчинюють, наділяються не тільки правами і повноваженнями за службою, але й виконують певні службові обов’язки. Невиконання або неналежне виконання таких обов’язків за наявності умов, зазначених у ст. 367 КК, тягне за собою відповідальність за службову недбалість (далі — недбалість).
2. Об’єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення службової особи до службових обов’язків, які на неї покладені, що виражається:
а) у їх невиконанні або б) у неналежному виконанні; в) у спричиненні істотної шкоди (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); г) і знаходиться в причинному зв’язку із зазначеними наслідками.
3. Несумлінне ставлення службової особи до своїх службових обов’язків характеризує перш за все об’єктивну сторону вчиненого і виявляється у тому, що за наявності у особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, винний або взагалі не діє — не виконує службові обов’язки, або хоча і діє, але виконує ці обов’язки неналежним чином: не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісне, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччі з установленим порядком і тією обстановкою, що склалася, тощо.
4. Якщо характер та обсяг службових обов’язків, а також порядок їх здійснення визначаються компетенцією службової особи, то їх належне виконання залежить від тієї реальної обстановки, у якій вона виконує свої службові обов’язки. Тому для наявності об’єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; 2) коло службових обов’язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; 3) які конкретні обов’язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці; 4) чи мала вона реальну можливість виконати ці обов’язки в даній обстановці; 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов’язків; 6) які наслідки спричинили ці порушення; 7) чи знаходилися вони у причинному зв’язку з наслідками, що настали.
5. Недбалість — злочин з матеріальним складом, тому він визнається закінченим, якщо діяння спричинило істотну шкоду (ч. 1 ст. 367 КК) чи заподіяло тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 367 КК). Відсутність таких наслідків може свідчити лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку (див. пункти 5—15 коментарю до Розділу XVII).
6. Суб’єктивна сторона недбалості найчастіше полягає у необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Можлива і змішана форма вини — умисел до діяння і необережна вина до наслідків цього діяння. Не виключається недбалість й у тих випадках, коли умисне порушення службових обов’язків призводить до наслідків, яких винний хоча й не бажав, але свідомо припускав їх настання. Вчинення недбалості з непрямим умислом буде мати місце, наприклад, у випадку, коли цінний вантаж, що прибув на залізничну товарну станцію, був розкрадений внаслідок того, що начальник цієї станції не виконав службових обов’язків і не виставив охорону, вважаючи без жодних на те підстав, що про збереження вантажу подбає сам вантажоодержувач. Порушуючи у такій ситуації свої службові обов’язки, винний свідомо припускає і можливість розкрадання вантажу, однак у його поведінці відсутні як корисливі спонукання, так і прагнення задовольнити свої особисті інтереси або інтереси третіх осіб. Відсутність таких мотивів саме і свідчить про наявність у діянні винного службової недбалості (ст. 367 КК) та виключає можливість кваліфікації вчиненої ним бездіяльності за ст. 364 КК.
7. Вказівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов’язків виключає можливість кваліфікації діяння як недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання нею покладених на неї службових обов’язків. Виключається можливість відповідальності за недбалість і тоді, коли службова особа не діє чи діє неналежним чином у стані крайньої необхідності (див. коментар до статей 39 та 40 КК).
8. Для кваліфікації діяння за ст. 367 КК необхідно встановити, що воно вчинене службовою особою при виконанні владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Інакше кажучи, дія чи бездіяльність службової особи повинні бути обумовлені її службовим становищем. Тому діяння, що полягає у невиконанні чи неналежному виконанні не службових, а суто професійних обов’язків, не може розцінюватися як недбалість і кваліфікується за іншими статтями КК (наприклад, за статтями 131, 135, 137, 139, 140 КК). Виключається застосування ст. 367 КК і в тих випадках, коли невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків заподіює шкоду нормальній діяльності апарату управління у певній сфері суспільних відносин і у зв’язку з цим відповідальність за таке діяння передбачена спеціальними нормами закону (наприклад, статтями 271, 275, 287, 382 КК та ін.).
Стаття 368. Одержання хабара
1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища —
карається штрафом від семисот п’ятдесяти до однієї тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
Примітка, і. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому — такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із статтею 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій.
3. Повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.
4. Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
1. Обов’язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 368 КК, є його предмет — хабар, який являє собою незаконну винагороду матеріального (майнового) характеру (Рішення… — 2001. — С. 116—117). Ним може бути:
а) майно, у тому числі і вилучене з вільного обігу (цінності та інші речі, гроші, у тому числі в іноземній валюті, цінні папери); б) право на майно (документи, що надають право на одержання майна, користування ним або право вимагати виконання майнових зобов’язань); в) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід, відмовлення від них або від права на майно, безоплатне надання послуг матеріального характеру, санаторних чи туристичних путівок, здійснення будівельних або ремонтних робіт тощо). Якщо як хабар службова особа одержує предмети, збут та придбання яких утворюють самостійний склад злочину (вогнепальна чи холодна зброя, боєприпаси, вибухові речовини, наркотичні засоби, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), то її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру (похвальна характеристика, позитивна рецензія у пресі, виступ на радіо, надання престижної роботи, інтимний зв’язок тощо) не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання такого роду послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як прагнення задовольнити інші особисті (некорисливі) інтереси службової особи і за наявності необхідних підстав може бути кваліфіковане за ст. 364 КК (п. 4 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. (ВВСУ. - 2002. - № 3. - С. 9-16 вкладки.)
2. Об’єктивна сторона одержання хабара характеризується декількома обов’язковими ознаками та являє собою прийняття службовою особою від іншої особи (осіб) предмета хабара: а) в будь-якому вигляді; б) за виконання чи невиконання якої-небудь дії; в) з використанням наданої їй влади чи службового становища; г) в інтересах хабародавця або третьої особи.
3. Вказівка закону на одержання хабара в будь-якому вигляді означає не тільки те, що сам хабар являє собою будь-яку вигоду матеріального характеру, але й свідчить, що його одержання (прийняття) може здійснюватися у будь-який спосіб: незаконне нарахування різних виплат, продаж майна по заниженій вартості, надання необгрунтованих пільг по кредитах, звільнення від сплати податків та ін.
4. Хоча одержання-давання хабара може вчинятися різноманітними способами, однак будь-які з них можна звести до двох основних форм: а) проста (відкрита) та б) завуальована (прихована). Перша з них здійснюється без усякого прикриття і припускає або безпосереднє вручення службовій особі предмета хабара, або передачу його через посередників, або вручення хабара рідним та близьким винного. При цьому хабар може бути спрямований на адресу службової особи і одержаний нею шляхом використання діяльності юридичних осіб (бандероль чи посилка поштою, переказ коштів через установи банку) або через фізичних (третіх) осіб (родичів, знайомих, товаришів за службою), не обізнаних про те, що матеріальні цінності, які вони передають, є предметом хабара.
Сутність завуальованої форми одержання-давання хабара полягає у тому, що хабар маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірної операції: різні виплати, премії, нарахування зарплати, погашення боргу, надання кредиту, договір купівлі-продажу, оплата консультацій, експертиз тощо (п. 8 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
5. У випадках, коли предмет хабара передавався родичам службової особи чи близьким їй особам, то дії винного можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК лише за умови, якщо така передача здійснювалася хабародавцем на прохання (за рекомендацією, вказівкою, розпорядженням) або, у будь-якому разі, з відома та за згодою службової особи.
6. Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, як фактично був використаний предмет хабара (майно продане, загублене, гроші розтрачені, путівка не використана тощо). Тому одержання хабара буде мати місце й у тому випадку, коли службова особа одержує хабар не для себе особисто, а для своїх родичів чи інших близьких їй осіб (п. 5 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
7. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. З цих положень закону, по-перше, випливає, що за хабар службова особа може вчинити активні дії або може утриматися від їх вчинення (бездіяльність). По-друге, як дія, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа могла чи повинна була вчинити з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків. Інакше кажучи, діяння, вчинене винним за хабар, повинне бути пов’язане з його службовим становищем. Судова практика відносить до таких не тільки дії, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, але й ті, які вона хоча й не уповноважена була здійснювати, однак завдяки своєму службовому становищу могла вжити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами (п. 2 вищезазначеної Постанови ПВСУ). Наприклад, коли до компетенції службової особи, яка безпосередньо одержала незаконну винагороду, не входило вирішення питання про надання пільг з оподаткування, однак підготовлені нею документи давали хабародавцю право отримати такі пільги при наданні цих документів до відповідних органів.
8. Якщо незаконна винагорода була одержана у зв’язку з виконанням особою не службових, а технічних, виробничих чи професійних обов’язків, то її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК (Практика… — С. 163). За наявності необхідних умов такі дії можуть містити ознаки складу злочину, передбаченого ст. 354 КК (див. коментар до ст. 354 КК). Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не своє службове становище, а дружні, родинні відносини чи інші особисті зв’язки з іншими, у тому числі й службовими особами (наприклад, коли службова особа місцевої державної адміністрації за одержану незаконну винагороду звертається з проханням до свого родича — працівника виконкому місцевої ради, — про реєстрацію особи як суб’єкта підприємницької діяльності).
9. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому дії службової особи, обумовлені ха-барем, знаходяться за межами об’єктивної сторони даного складу і відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: чи був одержаний хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій (Рішення… — 2002. — С. 112—113), чи було заздалегідь обумовлено одержання хабара; виконала чи не виконала службова особа обіцяні за хабар дії; чи збиралася вона їх виконати або не мала такого наміру.
10. Для кваліфікації діяння службової особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала вона хабар за вчинення правомірних чи протиправних дій з використанням службового становища. Якщо ж вчинені у зв’язку з одержанням хабара дії (бездіяльність) самі по собі містять ознаки складу іншого злочину (наприклад, службового зловживання, перевищення влади, службового підроблення), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю.
11. Дії, обумовлені хабаром, вчиняються (не вчиняються) службовою особою в інтересах хабародавця чи третьої особи. Причому, злочин, передбачений ст. 368 КК, має місце й у тому випадку, коли умови незаконного одержання службовою особою матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально й не обговорювалися, але винний усвідомлював, що йому дають хабара з метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб.
Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матеріальний (одержання майна, пільг з оподаткування), так і нематеріальний характер (підвищення за службою, одержання квартири). При цьому під третіми особами розуміються будь-які інші (крім хабародавця) фізичні чи юридичні особи. Зокрема, одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи, також слід розцінювати як одержання хабара.
Інтереси хабародавця чи третіх осіб можуть мати як законний, так і протиправний характер. Тому, якщо службова особа за хабар сприяє хабародав-цю у вчиненні якого-небудь злочину, ЇЇ дії слід кваліфікувати як одержання хабара та співучасть у відповідному злочині (наприклад, в ухиленні від сплати податків, у викраденні майна). Якщо дії службової особи, обумовлені хабаром, містять ознаки приховування тяжкого або особливо тяжкого злочину, їх слід кваліфікувати і за ст. 396 КК.
12. Одержання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара (Рішення… — 2000. — С. 98— 100). Ознаки закінченого складу злочину є у діях службової особи і тоді, коли вона одержує (приймає) хабар від особи, яка вручає його з метою викриття хабароодержувача і у зв’язку з цим звільняється від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених законом (п. 10 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
13. Якщо службова особа лише створювала умови для одержання хабара (наприклад, підшукувала співучасників, обговорювала суму хабара, місце та час його одержання) або виконала певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержала хабар із причин, що не залежать від її волі (наприклад, внаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»), вчинене в першому випадку слід кваліфікувати як готування до одержання хабара, а в другому — як замах на цей злочин. Якщо службова особа вчинила лише підготовчі до одержання хабара дії (наприклад, домовилася про суму і час його одержання), але потім добровільно відмовилася від його прийняття, вона звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 17 КК (див. коментар до ст. 17 КК).
14. Суб’єктивна сторона одержання хабара характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Особливість суб’єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв’язок, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках повинне охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що і сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює, що незаконна винагорода передається ним службовій особі й приймається останньою саме як хабар. Тому, якщо особа, яка передає службовій особі фактично незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою), що вона дає хабар (наприклад, помилково вважаючи, що вона зобов’язана сплатити штраф), то вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа — за його одержання. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися в цих випадках як службове зловживання, обман покупців і замовників, шахрайство тощо (п. 9 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
15. Дії службової особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності нібито для передачі іншій службовій особі як хабар, а насправді мала намір їх не передавати, а привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 та 364 КК як шахрайство і службове зловживання, а за наявності до того підстав — й за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху або пособництво у замаху на давання хабара.
16. Суб’єктом одержання хабара може бути тільки службова особа. Однак співучасником цього злочину, який організував одержання хабара, підбурював службову особу до його вчинення чи сприяв їй у цьому, може бути і приватна особа. При цьому питання про кваліфікацію дій такої особи як співучасника або в одержанні (ст. 368 КК), або в даванні (ст. 369 КК) хабара, повинне вирішуватися з урахуванням спрямованості її умислу та виходячи з того, у чиїх інтересах, на чиєму боці та з чиєї ініціативи — хабаро-одержувача або хабародавця — вона діяла (див. п. 11 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
17. До кваліфікованих видів злочину закон (ч. 2 ст. 368 КК) відносить одержання хабара: а) у великому розмірі; б) службовою особою, яка займає відповідальне становище; в) за попередньою змовою групою осіб; г) повторно; ґ) поєднане з вимаганням хабара. До особливо кваліфікованих видів злочину (ч. З ст. 368 КК) — одержання хабара: а) в особливо великому розмірі і б) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.
18. Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен одержати грошову оцінку в національній валюті України. Це необхідно у випадках, коли предметом хабара були валюта або майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (було подароване, знайдене, викрадене, здобуте іншим злочинним шляхом тощо). У цих випадках при визначенні вартості предмета хабара слід виходити з тих мінімальних цін, за якими у даній місцевості на момент вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (п. 13 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
19. Якщо службова особа одержала декілька хабарів, кожний з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і при цьому всі вони не охоплювалися єдиним умислом винного, то вчинене не можна кваліфікувати як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна сума таких хабарів перевищує зазначені розміри (п. 14 вищезазначеної Постанови). У таких випадках одержання кожного окремого хабара містить ознаки самостійного складу злочину і вчинені службовою особою дії повинні розглядатися (за інших необхідних умов) як одержання хабара повторно (Практика (1993—1995)… — С. 173— 179; ВВСУ. - 1998. - № 1. - С. 29).
Якщо службова особа послідовно одержує один хабар у великому розмірі, а інший — в особливо великому, то вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 368 КК та ч. З ст. 368 КК), і покарання призначати за правилами ст. 70 КК.
20. Якщо при одержанні декількох хабарів умисел службової особи був спрямований на збагачення у великому (особливо великому) розмірі (наприклад, при систематичному одержанні хабарів дрібними сумами на підставі так званих «такс» чи у формі «поборів», «данини»), її дії необхідно розцінювати як один (єдиний) продовжуваний злочин (див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК) і залежно від суми отриманого в цілому хабара кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.
21. Якщо умисел службової особи був спрямований на одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, але з причин, що не залежать від волі винного, фактично була отримана лише частина обумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара в тому розмірі, який охоплювався його умислом (Рішення… — 1997. — С. 133—134).
22. При визнанні службової особи такою, що займає відповідальне (ч. 2 ст. 368 КК) чи особливо відповідальне (ч. З ст. 368 КК) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК. Перелік таких службових осіб, наведений у п. 2 примітки до ст. 368 КК, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає.
23. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб повинне відповідати всім ознакам цієї форми співучасті, закріпленим у ч. 2 ст. 28 (див. коментар до ст. 28 КК). Відповідно до ч. 2 ст. 368 КК ці ознаки виявляються у такому:
1) в одержанні одного або декількох хабарів повинні брати умисну та спільну участь декілька (не менше двох) суб’єктів цього злочину — службових осіб;
2) учасники групи повинні заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, вступити у змову про спільне одержання хабара. При цьому змова повинна відбутися до стадії замаху на одержання хабара і визнається попередньою, якщо угода між учасниками групи була досягнута як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара хоча б однієї зі службових осіб, але до вчинення дій, спрямованих на фактичне його одержання;
3) службові особи визнаються учасниками групи незалежно від того, як були розподілені ролі між ними і які конкретні дії виконувала у злочині кожна з них. Закон (ч. 2 ст. 28 КК) не вимагає для цієї форми співучасті обов’язкового співвиконавства співучасників злочину. Тому на кваліфікацію вчиненого за ч. 2 ст. 368 КК не впливає, чи діяла службова особа як виконавець (співвиконавець) при одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб, чи була лише організатором, підбурювачем або пособником цього злочину;
4) дії винних кваліфікуються за ч. 2 ст. 368 КК незалежно і від того всі чи лише одна службова особа повинна була виконати (не виконати) обумовлені хабаром дії; усвідомлював чи не усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара беруть участь кілька службових осіб; один, декілька чи всі учасники групи безпосередньо приймали предмет хабара від хабародавця;
5) одержання хабара за попередньою змовою групою осіб вважається закінченим злочином з моменту прийняття хабара хоча 6 одним з її учасників.
З урахуванням зазначених ознак дії винних слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, наприклад, у випадку, коли, вступивши у змову, одна службова особа схилила іншу прийняти хабар, який їй запропонували; третій учасник групи розробив план одержання хабара та надав приміщення, у якому він повинен був бути прийнятий; четвертий — виконав дії, обумовлені хабаром;
п’ятий — забезпечував безпеку службової особи, яка безпосередньо приймала хабар і, нарешті, останній співучасник безпосередньо одержав предмет хабара від хабародавця.
24. Одержання хабара організованою групою службових осіб також слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, оскільки обов’язковою ознакою такої групи є попередня змова її учасників (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК). Якщо хабар був одержаний службовими особами, які є учасниками злочинної організації, то їх дії слід кваліфікувати лише за ч. 1 ст. 255 КК, оскільки участь у злочинах (у тому числі й передбаченому ч. 2 ст. 368 КК), вчинюваних такою організацією, у даному випадку цілком охоплюється ознаками ч. 1 ст. 255 КК і додаткової кваліфікації не потребує (див. коментар до ч. 4 ст. 28 та ст. 255 КК). Якщо злочинною організацією службових осіб було одержано хабар в особливо великих розмірах, вчинене слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 255 та ч. З ст. 368 КК.
25. Розмір хабара, одержаного групою службових осіб, визначається загальною вартістю отриманих матеріальних цінностей чи послуг. Тому, якщо групою осіб одержано хабар, що у 200 (500) разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то кожний з учасників цієї групи несе відповідальність за одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі за умови, якщо ці кваліфікуючі ознаки охоплювалися умислом співучасників і незалежно від розміру тієї частини (долі) хабара, яка була одержана кожним з них особисто (п. 16 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
26. Якщо службова особа одержала хабар без попередньої змови з іншою службовою особою, а потім передала їй цей хабар або його частину, то вона несе відповідальність за сукупністю злочинів — за одержання та давання хабара.
27. Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності злочинів, які закріплені у ст. 32 КК (див. коментар до ст. 32 КК), і має місце у тих випадках, коли згідно з п. З примітки до ст. 368 КК службовою особою раніше було вчинене або одержання (ст. 368 КК), або давання (ст. 369 КК) хабара.
28. Ознакою повторності злочинів (ч. 2 ст. 368 КК) охоплюються як перший, так і всі наступні злочини. Проте в одних випадках до повторності входять декілька злочинів, передбачених тільки ст. 368 КК, а в інших — вона включає у себе як одержання (ст. 368 КК), так і давання (ст. 369 КК) хабара. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію одержання хабара за ознакою повторності необхідно враховувати таке: а) якщо до повторності входять тільки тотожні злочини (одержання хабара), то усе вчинене охоплюється ознаками ч. 2 ст. 368 КК і додаткової кваліфікації не потребує;
б) якщо повторність складається з однорідних злочинів і включає в себе як давання, так і одержання хабара, то вчинене являє собою повторність-сукупність і з урахуванням цього раніше вчинений злочин кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 КК, а знову вчинений з урахуванням ознаки повторності — за ч. 2 ст. 368 КК; в) якщо один із злочинів був закінченим, а інший — незакінченим, або в одному з них винний брав участь як виконавець, а в іншому — як організатор, підбурювач чи пособник, то вчинене слід кваліфікувати і за ознакою повторності, і за сукупністю, незалежно від того, які злочини утворюють собою повторність — тільки одержання хабара або і давання, і одержання (див. коментар до статей 32, 33 та 70 КК); г) якщо за раніше вчинений злочин особу було засуджено (за ст. 368 чи ст. 369 КК), але судимість не знята (не погашена), то діяння кваліфікується лише за ч. 2 ст. 368 КК як повторне одержання хабара.
29. Одержання у декілька прийомів одного хабара за виконання (невиконання) дій, обумовлених з хабародавцем, не утворює повторності за умови, якщо вчинене містить ознаки продовжуваного злочину (див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК), при вчиненні якого кожний окремий епізод охоплювався єдиним (загальним) умислом винного. У той же час повторним повинне визнаватися одержання декількох хабарів від того ж самого хабародавця, якщо кожний випадок передавання (прийняття) хабара обумовлювався виконанням (невиконанням) яких-небудь дій у його інтересах або інтересах третіх осіб.
Не є повторним і одночасне одержання хабара від декількох осіб за умови, якщо хабар передавався в спільних інтересах всіх хабародавців (наприклад, відсутня повторність у діянні представника військово-лікарської комісії, який одержує хабар одночасно від кількох родичів особи, які намагаються таким чином звільнити її від призову до армії). Однак повторним слід визнавати одночасне одержання хабара від декількох осіб, якщо такий хабар передавався за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожного окремого хаба-родавця і винний усвідомлював цю обставину (наприклад, повторним повинне визнаватися одночасне одержання хабара представником будівельної організації від кількох осіб з метою виділення кожному з них техніки для будівництва на їх дачних ділянках).
30. Поняття вимагання хабара визначається у п. 4 примітки до ст. 368 КК, з якого випливає, що ця кваліфікуюча ознака має місце в тих випадках, коли: 1) ініціатором давання-одержання хабара є службова особа — хабаро-одержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється: а) відкритою погрозою або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця у наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хаба-роодержувача; 3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач: а) обумовлені його службовим становищем, б) мають протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише в) правам та законним інтересам хабародавця.
31. Вимагання хабара є не тільки кваліфікуючою ознакою одержання хабара, але й служить підставою звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності (див. коментар до ч. З ст. 369 КК). Тому вимога хабара за вчинення (невчинення) з використанням службового становища таких дій, які спрямовані на задоволення незаконних (протиправних) інтересів хабародавця, не може розглядатися як вимагання хабара (Рішення… — 1997. — С. 132-133; ВВСУ. - 1998. - № 1. - С. 28-29). Вимагання хабара має місце, наприклад, у випадку коли інспектор ДАІ вимагає хабар, погрожуючи скласти протокол про порушення правил дорожнього руху щодо водія, який цих правил насправді не порушував. Проте склад вимагання хабара відсутній, якщо той же інспектор ДАІ вимагає хабар за знищення протоколу, погрожуючи у противному випадку притягнути водія до відповідальності за порушення, яке той насправді вчинив.
32. При вимаганні хабара службова особа може реалізувати погрозу, яка висловлена на адресу хабародавця, і вчинити з використанням свого службового становища дії, що фактично заподіюють шкоду його законним інтересам. Якщо при цьому вчинені нею дії містять ознаки самостійного складу злочину (наприклад, службове зловживання, перевищення влади, незаконні затримання, привід або арешт, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності), то вони підлягать додатковій кваліфікації за відповідними статтями Кримінального кодексу.
33. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, визнається закінченим злочином не з моменту пред’явлення самої вимоги про його давання, а за фактичним одержанням вимагачем хоча б частини хабара. Тому у випадках, коли особа, у якої вимагали хабар, не передає його з причин, які не залежать від волі вимагача, дії останнього залежно від конкретних обставин справи слід кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання або як замах на вчинення цього злочину (п. 17 вищезазначеної Постанови ПВСУ). При цьому пред’явлення самої вимоги хабара, яка підкріплюється погрозою заподіяння шкоди законним інтересам хабародав-ця, слід кваліфікувати за ст. 14 та ч. 2 ст. 368 КК як готування до одержання хабара, поєднаного з вимаганням.
34. Якщо у діях службової особи, яка одержала хабар, є декілька кваліфікуючих ознак, передбачених і в ч. 2, і в ч. З ст. 368 КК, вчинене слід кваліфікувати лише за ч. З ст. 368 КК, а в обвинувальному висновку та мотивувальній частині вироку необхідно вказувати всі кваліфікуючі ознаки злочину (див. також п. 19 коментарю до ст. 368 КК).
35. При вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК, у співучасті така кваліфікуюча ознака одержання хабара, як повторність, впливає на відповідальність тільки тих співучасників, на боці яких є ця ознака. Інші кваліфікуючі ознаки одержання хабара (відповідальне або особливо відповідальне становище службової особи, великий чи особливо великий розмір хабара та його вимагання) впливають на відповідальність будь-якого із співучасників, але за умови, якщо співучасник усвідомлював наявність цих ознак (див. коментар до ч. З ст. 29 КК).
Стаття 369. Давання хабара
1. Давання хабара —
карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Давання хабара, вчинене повторно, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
3. Особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом правом на порушення кримінальної справи.
1. Давання хабара нерозривно пов’язане з його одержанням, тому ознаки предмета цих злочинів цілком збігаються (див. п. 1 коментарю до ст. 368 КК).
2. Об’єктивна сторона давання хабара полягає у передаванні службовій особі (або іншим особам з її відома та за згодою) самим хабародавцем або через посередників матеріальних цінностей, права на майно або у вчиненні на його чи на користь третіх осіб (родичів, близьких) дій майнового характеру за виконання (невиконання) в інтересах самого хабародавця чи третіх осіб дій з використанням влади або службового становища.
3. Об’єктивна сторона цього злочину вичерпується самим фактом передавання (вручення) хабара. Тому для кваліфікації дій винного за ст. 369 КК не має значення; хто є власником матеріальних благ, які передаються як хабар — сам хабародавець чи інші особи; діє він за власною ініціативою або від імені (на прохання, за рекомендацією, дорученням, розпорядженням, наказом) інших осіб; передає хабар у своїх особистих інтересах чи в інтересах третіх осіб; чи є ці треті особи фізичними або юридичними.
4. Дії службової особи, яка дає хабар з метою одержання певних благ, пільг чи переваг для установи, підприємства або організації, слід кваліфікувати за ст. 369 КК, а за наявності до того підстав, — й за інший злочин (наприклад, за службове зловживання чи за розтрату майна, яке було предметом хабара і належало тій організації, в інтересах якої діяв хабародавець).
5. Склад злочину, передбачений ст. 369 КК, є у діях і тієї службової особи, яка дає вказівку (віддає розпорядження, наказ) підлеглій особі домагатися певних благ, пільг чи переваг для підприємства, установи або організації шляхом підкупу інших службових осіб; виділяє чи розпоряджається виділити для цього кошти або інші матеріальні цінності; надає законний вигляд виплатам у випадках давання хабара у завуальованій формі тощо (п. 12 вищезазначеної Постанови ПВСУ). Дії підлеглої особи, що виконує вказівку начальника і передає хабар службовій особі з метою одержання певних благ, пільг чи переваг для підприємства, установи або організації, слід кваліфікувати за ст. 369 КК, оскільки така особа виконує роль хабародавця.
Як при вирішенні питання про відповідальність службової особи, що дала незаконну вказівку підлеглому домагатися благ, пільг чи переваг для очолюваної нею організації шляхом підкупу інших службових осіб, так і при оцінці дій підлеглої особи, яка виконала цю вказівку, необхідно також враховувати приписи, закріплені у ст. 41 КК (див. коментар до ст. 41 КК).
6. Якщо службова особа не віддавала обов’язкових до виконання вказівок, розпоряджень чи наказів, а лише рекомендувала підлеглій особі домагатися благ, пільг чи переваг для підприємства, установи або організації шляхом давання хабара іншим службовим особам, то дії такої службової особи можуть кваліфікуватися як підбурювання до давання хабара, а дії підлеглої особи, що виконала рекомендацію, — як давання хабара.
7. Давання хабара є закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б його частини. Якщо хабародавець лише створював умови для передавання хабара (обговорював його предмет, розмір, місце та час вручення тощо), то його дії кваліфікуються як готування до давання хабара, а якщо запропонований хабар не був прийнятий з причин, що не залежать від волі хабародавця, — як замах на давання хабара. Якщо предмет хабара був викрадений хабародавцем чи здобутий іншим злочинним шляхом або його збут (розповсюдження) містить ознаки конкретного складу злочину, то дії хабародавця кваліфікуються за сукупністю відповідних злочинів. За сукупністю слід кваліфікувати його дії і у тих випадках, коли давання хабара було пов’язане з підбурюванням службової особи до вчинення яко-го-небудь злочину (наприклад, до службового підроблення).
8. Із суб’єктивної сторони давання хабара вчиняється лише з прямим умислом, причому винний усвідомлює, що передає незаконну винагороду саме як хабар. Відсутність такої свідомості (наприклад, внаслідок обману або зловживання довірою) виключає кваліфікацію діяння за ст. 369 КК. Мотиви давання хабара можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.
9. Суб’єктом давання хабара може бути як приватна, так і службова особа. Якщо остання використовує для давання хабара своє службове становище, її дії слід кваліфікувати і за ст. 364 КК.
10. Кваліфікуючою ознакою давання хабара (ч. 2 ст. 369 КК) є повторність, визначення якої дається у п. З примітки до ст. 368 (див. коментар до ст. 32 та пункти 27—29, 35 до ст. 368 КК).
11. У частині 3 ст. 369 КК передбачені дві спеціальні підстави (види) звільнення від кримінальної відповідальності, згідно з якими хабародавець звільняється від відповідальності за давання хабара, якщо: а) щодо нього мало місце вимагання хабара (див. п. 4 примітки до ст. 368 та пункти 30—33, 35 коментарю до ст. 368 КК); б) після давання хабара він добровільно заявив про це до відповідного державного органу до порушення щодо нього кримінальної справи.
12. Добровільна заява про давання хабара є різновидом з’явлення із зізнанням (див. коментар до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК) і визнається підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності нижчезаз-начених умов:
1) заява повинна бути добровільною, тобто такою, в основі якої лежить самостійно прийняте хабародавцем рішення, коли заяву зроблено за власною волею, без примусу і з будь-яких мотивів, але не у зв’язку з тим, що про давання хабара стало відомо органам влади чи компетентним службовим особам. При цьому ініціатива (пропозиція про доцільність такої заяви) може виходити і від інших осіб (родичів, знайомих або навіть представників влади), але рішення зробити заяву хабародавець приймає самостійно;
2) заяву треба зробити до порушення кримінальної справи. При цьому враховується не стільки сам момент (час) порушення справи, скільки наявність або відсутність поінформованості про це з боку хабародавця. Якщо кримінальну справу вже порушено, а хабародавець, якому про це не відомо, заявив про давання хабара, то це цілком може бути визнано підставою для звільнення його від кримінальної відповідальності;
3) перешкодою для звільнення від відповідальності є порушення кримінальної справи щодо хабародавця. Тому якщо справу порушено за фактом або іцодо іншої особи (наприклад, співучасника давання хабара або службової особи, яка його одержала), то це не позбавляє хабародавця права на звільнення від кримінальної відповідальності за наявності його добровільної заяви;
4) заяву необхідно зробити до органу, який наділений за законом правом на порушення кримінальної справи. Отже, заява спрямовується до органів дізнання, досудового слідства, в прокуратуру або суд. Проте закон не вимагає, щоб хабародавець з’явився у ці органи особисто, а заява мала певну форму: вона може бути усною, письмовою, відправлена поштою, телеграфом, по телефону, зроблена через інших осіб тощо.
13. На підставі добровільної заяви звільненню від відповідальності підлягає тільки хабародавеи,ь — виконавець давання хабара. На інших співучасників цього злочину положення ст. 369 КК не розповсюджуються, і вони підлягають відповідальності на загальних підставах.
14. Звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. З ст. 369 КК (у тому числі і при його добровільній заяві про давання хабара), не означає, що в його діях відсутній склад злочину. У зв’язку з цим така особа не може визнаватися потерпілою і претендувати на повернення їй предмета хабара (див. п. 21 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
Проте слід враховувати, що в діях особи, яка у зв’язку з вимаганням у неї хабара до його давання звернулася до правоохоронних органів та за їх згодою передала хабар з метою викриття вимагача, склад злочину, передбачений ст. 369 КК, відсутній. Тому така особа не звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 369 КК, а взагалі не підлягає такій відповідальності згідно з п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК (Рішення… — 2001. — С. 114-115).
Стаття 370. Провокація хабара
1. Провокація хабара, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабара, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Об’єктивна сторона цього злочину полягає: а) у вчиненні службовою особою дій, які 6) пов’язані з використанням винним свого службового становища та в) спрямовані на штучне створення обстановки, що зумовлює (викликає) пропонування або (та) одержання хабара. При вчиненні цього злочину винний може провокувати передавання хабара йому особисто (з метою викриття хабародавця), може сам пропонувати хабар (з метою викриття хабароодержувача) чи створювати умови для давання-одержання хабара іншими службовими особами (з метою викриття як хабародавця, так і хабароодержувача).
2. Конкретні способи провокації хабара можуть бути різноманітними: натяки, поради, пропозиції, умовляння, рекомендації, вказівки тощо. Не виключається і використання такого способу провокації, як обман, коли винний вводить в оману хабародавця з приводу того, що хабароодержувач нібито готовий прийняти від нього хабар, або переконує хабароодержувача у тому, що хабародавець нібито готовий передати йому хабар. Як провокацію хабара слід оцінювати, наприклад, дії службової особи, яка під час прийому громадян з метою викриття схиляє відвідувача дати хабар своєму начальникові, переконавши відвідувача у тому, що з начальником є відповідна домовленість і той лише очікує такої пропозиції від хабародавця.
3. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є використання службовою особою для провокації хабара свого службового становища. Якщо винний не використовує для цього службове становище і, по суті, діє як приватна особа, то залежно від конкретних обставин справи він може нести відповідальність лише як організатор, підбурювач або пособник злочину, передбаченого статтями 368 чи 369 КК.
4. Провокація хабара може бути пов’язана зі співучастю службової особи (провокатора) в даванні-одержанні хабара. Якщо винний не тільки спровокував давання-одержання хабара, але й організував вчинення злочину, підбурював до нього чи сприяв його вчиненню, його дії слід розглядати ще й як співучасть у хабарництві і додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 368 або (і) 369 КК (п. 23 вищезазначеної Постанови ПСВУ). Якщо, наприклад, співробітник міліції схиляє затриманого ним громадянина до давання хабара, сприяє йому в даванні хабара своєму начальникові або організовує цей злочин з метою викриття хабародавця, то його дії слід кваліфікувати не тільки за ч. 2 ст. 370, але й за відповідними частинами статей 27 та 369 КК.
5. Провокація хабара вчиняється тільки шляхом активної поведінки — дії і належить до числа злочинів з формальним складом, який визнається закінченим з моменту вчинення службовою особою дій, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, незалежно від того, чи відбулося насправді давання або одержання хабара. Те, що давання або одержання хабара вчинені у зв’язку з їх провокацією, не виключає відповідальності ні хабародавця, ні хабароодержувача (п. 23 вищезазначеної Постанови ПВСУ). Однак у випадках, коли дії провокатора були пов’язані з вимаганням хабара, хабародавець звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 369 КК.
6. Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, дійсно спрямовані на викриття хабарництва, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар, або за інформацією будь-якої іншої особи, у якої просять чи вимагають хабар, службовими особами правоохоронних органів здійснюється законна оперативна діяльність (так званий «контрольований хабар»).
7. Суб’єктивна сторона провокації хабара виражається в прямому умислі, оскільки винний свідомо створює умови для давання-одержання хабара та переслідує спеціальну мету — викрити хабародавця або (та) хабароодержувача, керуючись при цьому всілякими мотивами: помста, кар’єризм, заздрість, марнославство, прагнення уславитися як «борець» з корупцією, поліпшити показники в роботі тощо. Відсутність такої мети виключає кваліфікацію дій службової особи за ст. 370 КК. Якщо службова особа створює умови для давання-одержання хабара, не переслідуючи при цьому мети викриття хабародавця чи хабароодержувача, то її дії можуть бути кваліфіковані: а) як готування до одержання або давання хабара — якщо винний пропонує хабародавцю дати йому хабар, вимагає його чи сам пропонує хабар іншій службовій особі; б) як співучасть у даванні чи одержанні хабара — якщо винний схиляє хабародавця до давання хабара іншій службовій особі або хабароодержувача до одержання хабара, сприяє тому чи іншому в даванні-одержанні хабара чи організує вчинення одного з цих злочинів. Якщо в зазначених ситуаціях службова особа використовує для створення умов давання-одержання хабара своє службове становище, то її дії слід додатково кваліфікувати й за ст. 364 КК.
8. Кваліфікуючою ознакою, передбаченою в ч. 2 ст. 370 КК, є вчинення злочину службовою особою правоохоронних органів (див. п. 7 коментарю до ст. 364 КК).
9. Суб’єктом провокації хабара може бути тільки службова особа. Якщо з метою провокації хабар пропонує або дає приватна особа, її дії залежно від конкретних обставин справи слід кваліфікувати або як незакінчений, або як закінчений злочин — давання хабара. Якщо з тією ж метою приватна особа схиляє до давання хабара чи підбурює службову особу до його одержання, організує злочин чи сприяє його вчиненню, її дії слід оцінювати як співучасть у даванні або одержанні хабара (ст. 27 та ст. 368 чи 369 КК).
Розділ XVIII
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВОСУДДЯ
Стаття 371. Завідомо незаконні затримання, привід або арешт
1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід —
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. У статті 29 Конституції України закріплене право кожної людини на свободу та особисту недоторканність. Закон не тільки проголошує це право, але й встановлює відповідальність за його порушення. До числа таких норм належить і ст. 371 КК, яка передбачає відповідальність за злочин, суспільна небезпечність якого полягає у тому, що при його вчиненні порушується один з основних конституційних принципів здійснення правосуддя, згідно з яким ніхто не може бути заарештованим або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого частинами 1 та 2 ст. 371 КК, припускає вчинення особою діяння, яке: а) здійснюється у відповідній процесуальній формі — затримання, привід, арешт, утримання під вартою, і б) має незаконний характер. Злочин визнається закінченим при вчиненні хоча б одного із зазначених діянь.
3. Затримання — це процесуальний примусовий захід, який полягає у примусовому і короткочасному (на строк не більше 72 годин) позбавленні особи волі і здійснюється: а) при провадженні дізнання або досудового слідства; б) за постановою органу дізнання, слідчого чи прокурора; в) щодо особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за який може бути призначене покарання у виді позбавлення волі; г) на підставах та в порядку, передбачених законом (статті 106, 1061, 115, 148, 149, 1652 та 434 КПК).
Привід — це процесуальний примусовий захід, який полягає в обмеженні волі та примусовому доставленні (припровадженні) в органи дізнання, до-судового слідства, прокуратуру, суд підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, свідка чи потерпілого, за умови, що ці особи ухиляються без поважних причин від добровільного з’явлення у призначений час за викликом службових осіб зазначених органів (статті 70, 72, 135, 136, 288, 292 КПК;
Інструкція про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання та ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків та потерпілих від 28 грудня 1995 р.).
Арешт (взяття під варту) — це запобіжний захід, який полягає у позбавленні особи волі на строк, встановлений законом, і здійснюється: а) за постановою судді чи ухвалою (вироком) суду; б) щодо підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного (засудженого); в) на підставах та в порядку, передбачених законом (статті 148, 149, 150, 155, 156, 165, 165’, 1652, 1653, 253, 274, 288, 343, 434 КПК; Закон України «Про попереднє ув’язнення» від ЗО червня 1993 р.).
Тримання під вартою являє собою сам процес застосування арешту, тобто певну діяльність, яка здійснюється при виконанні судового акта про взяття особи під варту як запобіжний захід.
4. Дії винного не можуть кваліфікуватися за ст. 371 КК, якщо незаконний привід чи затримання здійснюються не як захід процесуального примусу, а в адміністративному порядку (статті 259—261 КпАП). Виключається кваліфікація за ст. 371 КК і у випадках застосування арешту як заходу адміністративного стягнення (ст. 32 КпАП), а також при призначенні арешту за вироком суду як покарання (ст. 60 КК). З урахуванням конкретних обставин справи дії винного у таких випадках можуть бути кваліфіковані як один із злочинів, передбачених статтями 364, 365, 375, 424 КК.
5. Об’єктивна сторона злочину полягає, як правило, в активній поведінці особи — дії, що полягає у самому факті незаконного приводу, затримання, арешту або в утриманні під вартою. Однак злочин може бути вчинений і шляхом бездіяльності, коли, наприклад, саме затримання, арешт чи взяття під варту (дія) запроваджені на законних підставах, але після закінчення встановлених у законі строків винний свідомо не звільняє (бездіяльність) затриманого чи заарештованого. У таких випадках саме з моменту невиконання обов’язку звільнити особу, затримання, арешт чи утримання під вартою стають незаконними та тягнуть за собою відповідальність за ст. 371 КК. Злочин визнається закінченим з моменту вчинення одного з діянь, зазначених у ст. 371 КК, і саме з цього моменту набуває триваючого характеру.
6. Незаконний привід може передувати затриманню особи, арешту чи триманню її під вартою, затримання — арешту чи триманню під вартою, а арешт завжди передує триманню особи під вартою. Якщо щодо того самого потерпілого винним послідовно вчинене діяння, передбачене ч. 1, а потім — ч. 2 ст. 371 КК, то вчинене слід кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 371 КК. Якщо зазначені діяння вчинені щодо кількох осіб (наприклад, щодо одного потерпілого мало місце незаконне затримання, а щодо іншого — арешт), то вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 371 КК.
7. Відповідальність за ст. 371 КК настає лише за умови, якщо привід, затримання, арешт чи тримання під вартою мали незаконний характер. Незаконними вони визнаються у випадках, якщо відсутні встановлені законом підстави (наприклад, заарештований обвинувачується у злочині, за який не передбачене покарання у виді позбавлення волі), порушений порядок (наприклад, при здійсненні приводу застосовувалися наручники) або не дотримуються строки (наприклад, затримання підозрюваного тривало понад 72 години) застосування цих заходів.
8. За частиною 3 ст. 371 КК відповідальність настає за ті самі діяння, якщо вони: а) спричинили тяжкі наслідки або б) вчинені з корисливих мотивів чи в) в інших особистих інтересах.
Поняття тяжких наслідків є оціночним, і їх зміст визначається судом у кожному випадку залежно від конкретних обставин справи. Тяжкими можуть визнаватися такі наслідки, як самогубство чи замах на самогубство потерпілого, тяжке захворювання, позбавлення його життя іншими затриманими чи заарештованими, втрата потерпілим майна, що сталося внаслідок арешту, загибель важко хворих близьких, які залишилися без нагляду внаслідок взяття потерпілого під варту, втрата ним роботи тощо. Зазначені наслідки мають перебувати у причинному зв’язку з незаконними діями винного.
Вчинення злочину з корисливих мотивів припускає прагнення винного одержати будь-яку вигоду майнового характеру чи позбутися матеріальних витрат (див. п. 5 коментарю до ст. 364 КК). Якщо винний використовує зазначені у ст. 371 КК незаконні дії як спосіб вимагання хабара, його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 та ч. 2 ст. 371 КК.
Інші особисті інтереси припускають прагнення винного отримати для себе вигоду нематеріального характеру (наприклад, просування за службою, отримання чергового звання чи класного чину, нагороди) і можуть бути обумовлені такими спонуканнями, як кар’єризм, помста, заздрість, бажання прикрасити дійсне становище і сховати свою некомпетентність тощо (див. п. 5 коментарю до ст. 364 КК).
9. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого частинами 1 та 2 ст. 371 КК, характеризується наявністю прямого умислу, оскільки привід, затримання, арешт чи тримання під вартою є завідомо незаконними, і отже, їх злочинний характер охоплюється свідомістю винного. За відсутністю прямого умислу дії винного являють дисциплінарний проступок або містять (за інших необхідних умов) ознаки злочину, передбаченого ст. 367 КК. За частинами 1 та 2 ст. 371 КК мотиви здійснення злочину можуть бути різними, за винятком корисливих спонукань чи інших особистих інтересів. Щодо тяжких наслідків, зазначених у ч. З ст. 371 КК, вина може бути у формі як умислу, так і необережності. У цілому злочин, передбачений ст. 371 КК, є умисним.
10. Якщо незаконні привід, затримання, арешт чи тримання під вартою вчинюються з метою створення умов для подальшого притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності або примушування його до давання показань, то дії винного кваліфікуються за статтями 371, 14 та 372 або 373 КК. Якщо ці дії є способом притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності чи примусу його до давання показань, то дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених статтями 371 та 372 або 373 КК. Якщо для здійснення злочину службова особа вчиняє й інші незаконні дії (службове зловживання, підроблення), то вчинене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів. Якщо у процесі вчинення злочину застосовувалося психічне чи фізичне насильство, то дії винного слід кваліфікувати ще й за частинами 2 або 3 ст. 365 КК, а у випадках вчинення більш тяжкого злочину (наприклад, умисного вбивства) — і за статтями, які передбачають відповідальність за відповідні злочини.
11. Суб’єкт злочину — спеціальний: службова особа органів дізнання, слідчий, прокурор, а у випадку незаконного тримання під вартою — і керівник установи, де тримався під вартою потерпілий. Дії судді, який постановив завідомо незаконний судовий акт про привід, затримання чи арешт, а також прийняв незаконне рішення про продовження строку тримання під вартою або виніс незаконну постанову про застосування адміністративного арешту чи ухвалив неправосудний вирок про призначення покарання у виді арешту, слід кваліфікувати за ст. 375 КК. Кваліфікація дій службових осіб органів дізнання чи досудового слідства, які виконали неправосудний судовий акт про привід, затримання чи арешт або про продовження строків тримання під вартою, залежить від того, чи усвідомлювали вони незаконний характер такого рішення, чи ні. За наявності такого усвідомлення дії винного слід кваліфікувати за ст. 371 КК. Якщо службова особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати, що судовий акт (наприклад, постанова про арешт) був незаконним, то за наявності всіх інших зазначених у законі умов її дії потрібно кваліфікувати за ст. 367 КК. Нарешті, в ситуаціях, де можливість усвідомлення незаконності судового акта з боку службової особи була відсутня, її дії не містять ознак складу злочину. В усіх зазначених випадках при оцінці дій службових осіб органів дізнання чи досудового слідства слід враховувати положення, закріплені у ст. 41 КК. Інші службові особи за незаконне позбавлення потерпілого волі несуть відповідальність за ст. 365 КК, а приватні особи — за статтями 146, 147 або 349 КК.
Стаття 372. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності
1. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років чи позбавленням волі на той самий строк.
2. Те саме діяння, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Стаття 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Тому притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст. 372 КК) є порушенням конституційних принципів здійснення правосуддя і являє собою зловживання тими службовими повноваженнями, що надані службовим особам органів дізнання, досудового слідства та прокуратури у сфері кримінального судочинства. Отже, злочин, передбачений ст. 372 КК, є спеціальним видом службового зловживання, а статті 364 та 372 КК співвідносяться як загальна і спеціальна норми (див. п. З коментарю до Розділу XVII КК).
2. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 372 КК, вичерпується притягненням завідомо невинного до кримінальної відповідальності, яке включає до себе дві обов’язкові дії: а) винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого (ст. 131 КПК) і б) пред’явлення їй обвинувачення (статті 133, 140 КПК). Тому злочин визнається закінченим з моменту пред’явлення обвинувачення, тобто оголошення (пред’явлення) особі постанови про притягнення її як обвинуваченого за злочин, у вчиненні якого потерпілий є невинним.
3. Склад злочину має місце не тільки у випадку, коли потерпілий взагалі є невинним у вчиненні злочину (відсутня подія чи склад злочину, не доведена його участь у злочині), але й тоді, коли ним вчинений інший злочин, а не той, за який він притягується до відповідальності (наприклад, доведене вчинення особою лише грабежу, а їй пред’являють завідомо неправдиве обвинувачення у розбої). Однак у тих випадках, коли після пред’явлення обвинувачення в ході подальшого розслідування встановлюється невинність особи, але слідчий чи прокурор не закривають кримінальну справу, то їхні дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 372 КК і становлять (за інших необхідних умов) лише злочин, передбачений ст. 364 КК. Відсутні підстави для кваліфікації за ст. 372 КК і у випадках, коли притягнення до відповідальності пов’язане з помилкою у кваліфікації дій особи (наприклад, через відсутність у слідчого достатнього професійного досвіду, він притягує особу до відповідальності за розбій, а насправді у діянні винного є лише ознаки грабежу).
4. Потерпілим за ст. 372 КК є завідомо невинний у вчиненні злочину, тому притягнення до кримінальної відповідальності особи, щодо якої є докази її винності, але з порушенням встановленого законом процесуального порядку (наприклад, притягнення до відповідальності дипломатичного представника іноземної держави з порушенням вимог ч. 4 ст. 6 КК), не може бути кваліфіковане за ст. 372 КК і за інших необхідних умов є або дисциплінарним проступком, або містить ознаки злочину, передбаченого ст. 364 КК. Не може кваліфікуватися за ст. 372 КК і притягнення завідомо невинного не до кримінальної, а до інших видів відповідальності (дисциплінарної, адміністративної чи цивільно-правової). За інших необхідних умов такі дії можуть містити ознаки злочину, передбаченого ст. 364 КК.
5. Склад злочину є формальним, і для кваліфікації дій винного за ст. 372 КК не має значення, які наслідки спричинило притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (наприклад, обвинувальний висновок не був затверджений прокурором, був винесений виправдувальний чи, навпаки, обвинувальний вирок). Ці наслідки перебувають за межами складу злочину і можуть враховуватися судом лише при визначенні міри покарання.
6. За частиною 2 ст. 372 КК настає відповідальність за те саме діяння, поєднане: а) з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину (див. коментар до ст. 12 КК); б) зі штучним створенням доказів обвинувачення; в) з іншою фальсифікацією.
Штучне створення доказів обвинувачення може полягати у всіляких діях винного: підроблення або використання підроблених документів, умисне неправильне тлумачення фактів та подій, знищення чи вилучення зі справи документів, схиляння свідків та потерпілого до давання завідомо неправдивих показань, примушування експерта до давання неправдивого висновку тощо.
Інша фальсифікація обвинувачення може полягати у вилученні зі справи речових доказів, документів і протоколів, що свідчать про невинність потерпілого, невідображенні у справі фактів і обставин, що спростовують обвинувачення, приписках у протоколах слідчих дій, відмові у виклику свідків тощо. Службове підроблення є одним із можливих способів вчинення злочину, на який прямо вказано у ч. 2 ст. 372 КК, тому дії винного, який використовує такий спосіб фальсифікації обвинувачення для притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, повністю охоплюються ознаками ч. 2 ст. 372 КК і додаткової кваліфікації за ст. 366 КК не потребують.
7. Із суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом, оскільки суб’єкт діє завідомо і тим самим усвідомлює очевидність того, що притягує до відповідальності невинного. Мотиви вчиненого можуть бути різними (помста, ревнощі, корисливість, кар’єризм) і на кваліфікацію злочину за ст. 372 КК не впливають. Якщо особа не усвідомлює, що притягує до відповідальності невинного (наприклад, внаслідок невірної оцінки зібраних за справою доказів), то відповідальність за ст. 372 КК виключається і діяння є дисциплінарним проступком або містить ознаки (за інших необхідних умов) злочину, передбаченого ст. 367 КК. Якщо суб’єкт умисно не притягує до кримінальної відповідальності завідомо винного, незаконно закриває кримінальну справу чи відмовляє в її порушенні, то його дії слід кваліфікувати за ст. 364 КК.
8. Суб’єктом злочину може бути особа, яка проводить дізнання, слідчий або прокурор, тобто особи, яким за законом надане право притягнення особи до відповідальності як обвинуваченого за кримінальною справою. Якщо постанова про притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності виноситься суддею, то його дії слід кваліфікувати за ст. 375 КК.
Стаття 373. Примушування давати показання
1. Примушування давати показання при допиті шляхом незаконних дій з боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство, —
карається обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, поєднані із застосуванням насильства або із знущанням над особою, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Конституція України (ст. 28) проголошує, що ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Тому й обвинувачення особи у злочині не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ст. 62 Конституції України). Цим конституційним приписам кореспондує ст. 22 КПК, що забороняє домагатися показань осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів. Порушення цих вимог і утворює злочин, передбачений ст. 373 КК, суспільна небезпечність якого полягає у тому, що при його вчиненні шкода інтересам правосуддя заподіюється шляхом перешкоджання отриманню достовірних доказів та встановленню дійсних висновків за справою. Даний злочин є спеціальним видом перевищення влади, а ст. 365 КК співвідноситься зі . ст. 373 КК як загальна і спеціальна норми (див. п. З коментарю до Розділу XVII КК).
2. Здійснення примушування при допиті, який запроваджується в ході дізнання або досудового слідства, припускає, що потерпілою від злочину є лише та особа, яка може бути допитана з кримінальної справи під час дізнання чи досудового слідства. До таких осіб належать підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, свідок та експерт. Інші особи, які беруть участь у справі (зокрема спеціаліст, перекладач, захисник, понятий, цивільний позивач та відповідач), не можуть бути потерпілими від цього злочину, оскільки закон не передбачає можливості їх допиту під час дізнання або досудового слідства. Тому незаконний вплив на них з боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство, може мати ознаки одного із злочинів, передбачених статтями 365, 374, ч. 2 ст. 397 КК, або є підбурюванням (ч. 4 ст. 27 КК) до злочину, який передбачений ст. 384 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні незаконних дій, які а) здійснюються при допиті і б) є способом примушування особи до давання показань. Отже, злочин може бути вчинений тільки шляхом активної поведінки — дії і визнається закінченим з моменту здійснення цих дій. Примушування до давання показань може бути вчинене лише у відповідній обстановці — при допиті, тобто такій слідчій дії, яка полягає в одержанні (відібранні) показань у певних учасників кримінального процесу і фіксації їх у протоколі допиту, що має відповідну процесуальну форму. Поняттям допиту в ст. 373 КК охоплюється й така слідча дія, як очна ставка. Якщо протиправний вплив здійснюється при провадженні інших слідчих дій (наприклад, при обшуку, виїмці, пред’явленні особи для впізнання) чи при виконанні інших спеціальних функцій (наприклад, відібранні пояснень, складанні протоколів, проведенні оперативно-розшукових заходів), то дії винного, за наявності до того підстав, можуть кваліфікуватися за ст. 365 КК.
4. Злочин має характер примушування до давання показань, яке припускає здійснення в тій чи іншій формі незаконного впливу (тиску) на допитувану особу, в результаті якого порушуються її права й обмежується свобода волевиявлення. За частиною 1 ст. 373 КК примушування — це психічний (психологічний) вплив на потерпілого, який здійснюється вчиненням таких незаконних дій, як підкуп, шантаж, застосування гіпнозу, пред’явлення неправдивих доказів, обіцянки звільнити від відповідальності чи з-під варти, видати спиртні напої, наркотики, обіцяння (залякування) погіршити умови утримування заарештованого, заарештувати особу, знищити майно, що належить особі чи її близьким, притягти до відповідальності за злочин, який потерпілий не вчиняв, тощо.
5. Найбільш розповсюдженим способом примушування до давання показань є погроза, яка може бути висловлена щодо: а) особи самого допитуваного; б) членів його сім’ї або близьких родичів; в) майна, яке належить потерпілому чи його близьким родичам. Проте дії винного не можуть бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 373 КК, якщо примушування давати показання здійснювалося за допомогою погрози фізичним насильством над особою потерпілого, оскільки застосування насильства (у тому числі психічного) при примушуванні до давання показань слід кваліфікувати не за ч. 1, а за ч. 2 ст. 373 КК.
6. Дії, за допомогою яких здійснюється примушування до давання показань, повинні мати незаконний характер. Тому відповідальність за ст. 373 виключається, якщо для одержання необхідних показань використовуються тактичні та психологічні прийоми допиту, які або прямо передбачені законом (наприклад, ознайомлення з нормами кримінального закону про наслідки щирого каяття чи відшкодування збитку, попередження про відповідальність за відмову від давання або за давання завідомо неправдивих показань), або не суперечать йому (наприклад, створення перебільшеного уявлення у допитуваного про поінформованість слідчого). Не можуть кваліфікуватися за ст. 373 КК і дії, пов’язані з порушенням процесуального порядку проведення допиту (наприклад, провадження допиту неповнолітнього обвинуваченого з порушенням вимог ст. 438 КПК), за умови, якщо вони не були спрямовані на примушування до давання показань. У таких випадках мова може йти про вчинення лише дисциплінарного проступку, а за наявністю необхідних підстав — про злочин, передбачений ст. 364 КК.
7. Характер показань, до яких примушується потерпілий, для кваліфікації злочину за ст. 373 КК значення не має. Особу можуть примушувати до давання правдивих чи неправдивих показань; показання можуть свідчити на її користь чи проти особи, яка примушується; характеризувати особисто потерпілого чи поведінку інших осіб. Якщо особа примушується до давання завідомо неправдивих показань, за давання яких вона притягується до відповідальності за ст. 384 КК, дії винного у примушуванні повністю охоплюються ознаками ст. 373 КК і додаткової кваліфікації не потребують, оскільки злочин, передбачений ст. 373 КК, у цьому випадку становить спеціальний вид підбурювання, який виділено у самостійний склад злочину проти правосуддя.
8. За частиною 2 ст. 373 КК примушування до давання показань кваліфікується у випадках, якщо воно вчинене: а) із застосуванням насильства або б) із знущанням над особою.
Насильство є способом примушування до давання показань і за ч. 2 ст. 373 КК може бути як психічним, так і фізичним. Застосування насильства являє собою або погрозу заподіяння, або фактичне (реальне) заподіяння шкоди життю, здоров’ю чи тілесній недоторканості потерпілого. При цьому психічне насильство може виявлятися в погрозі заподіяння будь-якої за тяжкістю фізичної шкоди: побоїв, тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, мордувань, катувань, позбавлення життя. Такі дії повністю охоплюються ч. 2 ст. 373 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
При застосуванні фізичного насильства, що полягає в нанесенні побоїв, заподіянні легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчинене охоплюється ознаками ч. 2 ст. 373 КК. Якщо примушування здійснювалося застосуванням катувань, відповідальність за які передбачена в ч. 1 ст. 127 КК, то дії винного також слід кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 373 КК. У випадках, коли примушування до давання показань супроводжувалося катуваннями, відповідальність за застосування яких передбачена в ч. 2 ст. 127 КК, дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 127 та ч. 2 ст. 373 КК. Умисне заподіяння смерті або тяжких тілесних ушкоджень в процесі примушування до давання показань утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 115 або 121 та ч. 2 ст. 373 КК.
Знущання над особою припускає приниження людської гідності особи, вчинення цинічних дій та різні форми глуму над потерпілим. Воно може полягати, наприклад, у тривалих допитах, позбавленні їжі, води, сну, впливі світлом чи шумом, у глузуванні над фізичними недоліками потерпілого, образі його національних чи релігійних почуттів тощо. Однак знущання над особою є ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 373 КК, лише за умови, якщо воно використовується винним як спосіб примушування до давання показань. Інакше його дії можуть бути кваліфіковані лише за ст. 365 КК.
9. За суб’єктивною стороною злочин характеризується наявністю тільки прямого умислу і вчиняється за будь-яких мотивів.
10. Суб’єкт злочину — спеціальний’, ним може бути лише особа, яка відповідно до закону наділена правом на провадження дізнання або досудо-вого слідства, а також особа, яка тимчасово призначена виконувати ці функції уповноваженою на те службовою особою у встановленому законом порядку. Якщо примушування до давання показань є результатом виконання незаконного наказу (розпорядження), то дії особи, що безпосередньо виконала такий наказ, слід кваліфікувати за ст. 373 КК. Службова особа, яка віддала такий наказ, залежно від конкретних обставин справи, несе відповідальність як підбурювач (ч. 4 ст. 27 КК) чи організатор (ч. З ст. 27 КК) злочину, передбаченого ст. 373 КК (див. коментар до ст. 41 КК).
Якщо примушування до давання показань при допиті здійснює суддя чи інша службова особа правоохоронних органів, то їхні дії слід кваліфікувати за ст. 365 КК. У випадках, коли примушування до давання показань під час судового розгляду здійснювалося суддею з метою створення умов для поста-новлення неправосудного судового акта, його дії слід кваліфікувати за статтями 365, 14 та 375 КК.
Стаття 374. Порушення права на захист
1. Недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, —
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
2. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що спричинили інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Конституція України (ст. 59, ч. 2 ст. 63 та п. 6 ст. 129) закріплює право кожної людини на правову допомогу, захист від обвинувачення і відносить до одного із найважливіших принципів правосуддя забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на такий захист з кримінальних справ. Цим конституційним приписам кореспондує ст. 21 КПК, що закріплює обов’язок органів дізнання, досудового слідства та суду забезпечити підозрюваному, обвинуваченому та підсудному право на захист. Порушення цього принципу здійснення кримінального судочинства завдає шко’-ди інтересам правосуддя з кримінальних справ і має наслідком відповідальність за ст. 374 КК.
2. Потерпілими від злочину можуть бути тільки підозрюваний, обвинувачений або підсудний, тобто особи, які за своїм процесуальним становищем мають право на захист від підозри у вчиненні злочину, пред’явленого їм обвинувачення, а також на захист своїх особистих, майнових та інших прав і законних інтересів у сфері кримінального судочинства.
3. Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК, є формальним, тому його об’єктивна сторона вичерпується діянням винного, яке полягає: а) у недопущенні захисника до участі в справі; б) у ненаданні своєчасно (несвоєчасному наданні) захисника; в) в іншому грубому порушенні права на захист. За частиною 1 ст. 374 КК злочин може бути вчинений як шляхом дії (наприклад, відсторонення від подальшої участі у справі захисника з порушенням вимог ст. 61 КПК), так і шляхом бездіяльності (наприклад, не-призначення захисника з порушенням вимог ст. 47 КПК) і визнається закінченим з моменту вчинення суспільне небезпечного діяння.
4. Форми реалізації права на захист, передбачені у кримінально-процесуальному законі (статті 43, 43’, 44—47 КПК), відповідно до якого підозрюваний, обвинувачений чи підсудний може або сам здійснювати свій захист, або має право звернутися за правовою допомогою до захисника — особи, яка у порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист його прав і законних інтересів та надавати необхідну юридичну допомогу при провадженні у кримінальній справі. В окремих зазначених у законі випадках (ст. 45 КПК) участь захисника є обов’язковою. Відповідно до ст. 44 КПК як захисники у кримінальній справі допускаються три категорії осіб: а) особи, які мають свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю;
б) фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи; в) близькі родичі, опікуни або піклувальники обвинувачуваного, підсудного, засудженого, виправданого.
5. Недопущення захисника є у випадках невиконання суб’єктом злочину вимог КПК про допуск захисника до участі у справі на будь-якій стадії процесу (наприклад, відмова допустити до участі у справі захисника, запрошеного підозрюваним (ст. 47 КПК); непризначення захисника у випадку, коли його участь у справі обов’язкова (ст. 45 КПК); відмова близьким родичам здійснювати захист обвинувачуваного з порушенням вимог ст. 44 КПК тощо).
Неподання своєчасно (несвоєчасне надання) захисника є у випадках, коли порушуються встановлені законом строки надання захисника (наприклад, відмова підозрюваному в побаченні із захисником до першого допиту (ст. 43’ КПК); допуск захисника до участі в справі не на тій стадії, з моменту початку якої він має право здійснювати захист (ст. 44 КПК) тощо).
Інше грубе порушення права на захист може полягати у вчиненні винним різних діянь, що спрямовані як щодо самого потерпілого від злочину, так і щодо його захисника (наприклад, відмова підозрюваному, обвинуваченому чи підсудному запросити кількох захисників (ст. 47 КПК); заміна захисника при відсутності клопотання цих осіб або без їх згоди (ст. 46 КПК); відмова захисникові в ознайомленні з матеріалами, що обґрунтовують затримання, чи необгрунтована заборона застосовувати науково-технічні засоби при ознайомленні з матеріалами справи (ст. 48 КПК); необгрунтоване обмеження обвинуваченого та його захисника в строках ознайомлення з матеріалами справи (ст. 218 КПК).
Якщо порушення права на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного пов’язане із незаконним втручанням у діяльність його захисника (у створенні перешкод до здійснення ним правомірної діяльності з надання правової допомоги або в порушенні встановлених законом гарантій його діяльності та професійної таємниці), то дії винного утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 374 та 397 КК (див. коментар до ст. 397 КК).
6. За частиною 2 ст. 374 КК відповідальність настає за порушення права на захист, яке: а) призвело до засудження невинної у вчиненні злочину особи; б) вчинене за попередньою змовою групою осіб; в) спричинило інші тяжкі наслідки.
Порушення права на захист, яке призвело до засудження невинного, має місце там, де вчинені винним дії безпосередньо призвели до зазначених наслідків. Якщо порушення права на захист спричинило не засудження невинного, а навпаки, призвело до необгрунтованого звільнення від відповідальності особи, винної у вчиненні злочину, такий результат слід розглядати як настання інших тяжких наслідків, а вчинене кваліфікувати за ч. 2 ст. 374 КК.
Інші тяжкі наслідки порушення права на захист мають характер оціночного поняття, зміст якого має встановлюватися судом у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи. До них, зокрема, можуть бути віднесені самогубство чи замах на самогубство потерпілого, тяжке його захворювання, завдання йому значного матеріального збитку, необгрунтоване звільнення від відповідальності особи, винної у вчиненні злочину, тощо.
Порушення права на захист, вчинене за попередньою змовою групою осіб, має відповідати ознакам цієї форми співучасті, які зазначені у ч. 2 ст. 28 КК (див. коментар до ст. 28 КК). При цьому учасниками такої групи можуть бути тільки спеціальні суб’єкти, зазначені у ст. 374 КК. Така група може складатися, наприклад, з дізнавача, слідчого і прокурора; з декількох слідчих — при розслідуванні справи бригадою слідчих; з прокурора та судді — при розгляді справи за участю прокурора; з декількох суддів чи судді та народних засідателів — при колегіальному розгляді справи тощо. Дії учасників такої групи кваліфікуються за ч. 2 ст. 374 КК незалежно від того, яку конкретну роль у злочині виконував кожен з них — був його виконавцем (співвиконавцем), організатором, підбурювачем чи пособником. Якщо злочин вчинений організованою групою, то дії винних також слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 374 КК. Приватні особи можуть бути лише співучасниками злочину, вчиненого за попередньою змовою групою спеціальних суб’єктів, тому їхні дії слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 27 та ч. 2 ст. 374 КК.
7. За суб’єктивною стороною злочин, передбачений ч. 1 ст. 374 КК, може бути вчинений лише з прямим умислом і за будь-якими мотивами. Психічне ставлення винного до наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 374 КК, може виявлятись як в умисній, так і в необережній формі вини. В цілому злочин є умисним.
8. Суб’єкт злочину — спеціальний: особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор чи суддя. Відповідно до ч. 4 ст. 124, ч. 1 ст. 127 та ч. 2 ст. 129 Конституції України правосуддя здійснюють професійні судді і, у визначених законом випадках, народні засідателі та присяжні. Народні засідателі прирівнюються до суддів і у статтях 17 та 18 КПК. Тому під суддею у ст. 374 КК слід розуміти також народних засідателів та присяжних під час їх участі у відправленні правосуддя. При співучасті в злочині приватних осіб їх дії слід кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 374 КК.
Стаття 375. Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови
1. Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням
волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, що спричинили тяжкі наслідки або вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Відповідно до Конституції України (ч. 1 ст. 124, ч. 1 ст. 127 та ч. 1 ст. 129) правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, до складу яких входять професійні судді, а у визначених законом випадках — народні засідателі і присяжні, які при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Тому постановлення суддею завідомо неправосудного судового акта призводить до порушення конституційних основ здійснення правосуддя, підриває авторитет судової влади і містить ознаки злочину, передбаченого ст. 375, який є спеціальним видом службового зловживання. Тому статті 364 та 375 КК співвідносяться між собою як загальна та спеціальна норми (див. п. З коментарю до Розділу XVII КК).
2. Предметом злочину є певний судовий акт: вирок, рішення, ухвала або постанова. Дії винного кваліфікуються за ст. 375 КК незалежно від того: а) якою судовою інстанцією було постановлено судовий акт (судом першої інстанції, апеляційним чи касаційним); б) якою є галузева приналежність розглянутої судом справи та винесеного з неї судового акта (вирок чи ухвала у кримінальній справі, рішення — у цивільній, постанова — в адміністративній); в) в якому складі суду було постановлено неправосудний судовий акт — судом колегіальне чи суддею одноосібне.
3. Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК, є формальним, тому його об’єктивна сторона вичерпується вчиненням певних дій, які являють собою постановлення неправосудного судового акта.
Неправосудним є такий судовий акт, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості. Його неправосудність може бути пов’язана з невірним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального закону або з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. За своїм змістом неправосудний судовий акт може полягати, наприклад, у засудженні невинного, виправданні винного, призначенні несправедливо м’якого чи, навпаки, занадто суворого покарання, у незаконному затриманні, арешті, необгрунтованому накладенні адміністративного стягнення чи відмові у задоволенні обґрунтованих позовних вимог тощо.
Постановлення неправосудного судового акта включає: а) складання відповідного процесуального документа; 6) підписання його суддею (суддями); в) проголошення акта (доведення до відома учасників процесу). Отже, постановлення судового акта завершується його проголошенням і з цього моменту злочин, передбачений ч. 1 ст. 375 КК, визнається закінченим незалежно від часу набуття ним законної сили, його виконання та викликаних ним наслідків.
4. Дії винного кваліфікуються за ч. 2 ст. 375 КК, якщо постановлення завідомо неправосудного судового акта: а) спричинило тяжкі наслідки або б) було вчинене з корисливих мотивів чи в) в інших особистих інтересах.
Поняття тяжких наслідків є оціночним, і його зміст встановлюється судом у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи. До тяжких судова практика відносить такі наслідки, як засудження невинної особи до тривалого строку позбавлення волі чи до довічного позбавлення волі, самогубство заарештованого чи засудженого, настання тяжкого захворювання, втрата близьких, заподіяння значних матеріальних збитків (наприклад, розпад сім’ї внаслідок незаконного засудження потерпілого або велика майнова шкода внаслідок задоволення безпідставних позовних вимог).
Корисливі мотиви припускають прагнення винного одержати будь-яку вигоду матеріального (майнового) характеру або позбутися матеріальних витрат у разі постановлення неправосудного судового акта (наприклад, засудження невинного з метою неповернення йому боргу). Якщо постановлення завідомо неправосудного судового акта вчинено за хабар, то дії винного слід кваліфікувати не тільки за ч. 2 ст. 375 КК, а й за відповідною частиною ст. 368 КК.
Інші особисті інтереси припускають вчинення злочину за мотивами особистої зацікавленості, яка може бути обумовлена помстою, кар’єризмом, заздрістю, ревнощами, прагненням просунутися по службі, одержати нагороду, приховати свою некомпетентність тощо.
5. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК, характеризується тільки прямим умислом, оскільки особа усвідомлює, що постановляє завідомо неправосудний судовий акт, керуючись при цьому будь-якими мотивами, за винятком корисливих або інших особистих інтересів (ч. 2 ст. 375 КК). Якщо судовий акт постановляється колегіальним складом суду (кількома професійними суддями чи за участю народних засідателів або присяжних), то для кваліфікації їхніх дій за ст. 375 КК необхідно встановити, що кожен з них діяв умисно й усвідомлював завідомо неправосудний характер такого акта. У противному разі вчинене може розглядатися лише як дисциплінарний проступок, а якщо неправосудність судового акта сталася внаслідок несумлінного ставлення винного до виконання своїх службових обов’язків, то діяння (за інших необхідних умов) містить ознаки злочину, передбаченого ст. 367 КК.
Психічне ставлення винного до наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 375 КК, може бути виражене як в умисній, так і в необережній формі вини. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК, є мотив: корисливі спонукання чи інші особисті інтереси (див. п. 4 коментарю до цієї статті). В цілому злочин є умисним.
6. Суб’єкт злочину — спеціальний: ним можуть бути тільки професійні судді, а також народні засідателі та присяжні при здійсненні ними правосуддя у кримінальних, цивільних та адміністративних справах.
Стаття 376. Втручання в діяльність судових органів
1. Втручання в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися винесення неправосудного рішення —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
2. Ті самі дії, якщо вони перешкодили запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, або вчинені особою з використанням свого службового становища, —
караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п’яти років або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Відповідно до Конституції України (статті 126 та 129) судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Тому вплив на них у будь-який спосіб забороняється, а втручання в їхню діяльність тягне за собою відповідальність за ст. 376 КК, оскільки порушує порядок здійснення правосуддя відповідно до конституційного принципу незалежності суддів.
2. Потерпілим від цього злочину може бути тільки суддя, народний засідатель або присяжний, які виконують функції зі здійснення правосуддя.
3. Склад злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 376 КК, є формальним і його об’єктивна сторона полягає у втручанні в будь-якій формі в діяльність судді. Злочин може бути вчинений тільки шляхом активної поведінки — дії і за ч. 1 ст. 376 КК визнається закінченим незалежно від того, чи перешкодив суб’єкт виконанню суддею службових обов’язків і чи домігся винесення неправосудного рішення.
4. Втручання є певною формою впливу на свідомість та волю судді. При цьому для кваліфікації не має значення, в якій формі (яким способом і за допомогою яких засобів) здійснюється такий вплив (прохання, рекомендація, вказівка, вимога, критика судді в засобах масової інформації до вирішення справи, обіцянка всіляких вигод, погрози щодо судді або його близьких тощо).
Не впливає на кваліфікацію і те, на якій стадії процесу, при розгляді якої категорії справ (цивільних, кримінальних, адміністративних) та в діяльність суду якої інстанції втручається винний.
Втручання може здійснюватися в усній і письмовій формі, під час безпосереднього контакту з суддею або через посередників, а погроза як спосіб втручання може бути як щодо самого судді, так і до його близьких. Однак склад злочину буде відсутній у випадках, коли втручання в діяльність судових органів здійснюється не у формі впливу на свідомість і волю судді, а іншим способом (наприклад, викраденням чи знищенням матеріалів справи, підміною речових доказів, примушуванням свідка до давання неправдивих показань тощо).
5. Якщо втручання в діяльність судді здійснюється шляхом давання йому хабара, то дії винного слід кваліфікувати і за ст. 369, і за ст. 376 КК, оскільки в цих випадках шкода завдається як діяльності державного апарату, так і інтересам правосуддя. Однак не можуть кваліфікуватися за ст. 376 КК дії винного, якщо втручання в діяльність судових органів здійснюється ним шляхом вчинення щодо судді чи його близьких більш тяжкого злочину проти правосуддя, який є способом (формою) такого втручання і відповідальність за який передбачена в спеціальних нормах КК. Зокрема, якщо такі злочини, як погроза або насильство (ст. 377 КК), знищення чи пошкодження майна (ст. 378 КК) або замах на життя судді (ст. 379 КК) використовувались як спосіб втручання в його діяльність і були формою такого втручання, то дії винного слід кваліфікувати тільки за статтями 377—379 КК. У таких випадках ст. 376 КК співвідноситься зі статтями 377—379 КК як загальна та спеціальні норми, тому при кваліфікації застосовується тільки спеціальна норма, що встановлює відповідальність за спеціальний вид злочинного втручання в діяльність судових органів. Кваліфікація таких дій і за ст. 376 КК, і за статтями 377— 379 КК можлива лише за наявності ознак реальної сукупності цих злочинів.
6. Втручання має незаконний характер, оскільки суб’єкт вчинює дії, спрямовані на перешкоджання законній діяльності судді — виконанню службових обов’язків щодо всебічного, повного та об’єктивного розгляду справ та постановлення за ними рішень, що відповідають закону. Тому не може кваліфікуватися за ст. 376 КК такий вплив на суддю, метою якого є законне рішення за справою (наприклад, виправдання невинного), або дії особи, яка у встановленому законом порядку домагається бажаного для неї рішення (наприклад, шляхом подання апеляції, скарги, клопотання).
7. Втручання в діяльність судді може містити ознаки підбурювання його до вчинення конкретного злочину (наприклад, передбаченого статтями 364, 365, 368, 375 КК). У випадку, якщо схиляння до вчинення злочину не вдалося (так зване «невдале підбурювання»), дії особи слід кваліфікувати за ст. 376 і як готування (ст. 14 КК) до того злочину, до вчинення якого він схиляв суддю. Якщо внаслідок підбурювання злочин був вчинений, дії винного слід кваліфікувати за ст. 376 КК і як співучасть (ч. 4 ст. 27 КК) у вчиненні того злочину, виконавцем якого є суддя.
8. Втручання завжди спрямоване на діяльність судових органів, яка пов’язана зі здійсненням правосуддя, тобто на схиляння судді до здійснення (нездійснення) дій процесуального характеру чи постановлення судового рішення з конкретної справи. Якщо втручання стосується загальної діяльності суду (наприклад, необгрунтована вимога припинити тяганину при розгляді справи чи безпідставне прохання перенести його слухання на більш зручний для прохача час), то застосування ст. 376 КК виключається. Не може розглядатись як втручання і звичайне прохання, не пов’язане із впливом на суддю, чи загальні заклики до справедливості і гуманізму (наприклад, звертання родичів підсудного з проханням врахувати при винесенні вироку наявні, на їх думку, у справі пом’якшуючі обставини).
9. Не можуть кваліфікуватись як втручання в діяльність судових органів і такі дії винного, що вчиняються ним з мотивів помсти після того, як суддя вже виконав свої службові обов’язки чи постановив правосудний судовий акт. За інших необхідних умов такі дії можуть мати ознаки одного зі злочинів, передбачених статтями 377—379 КК. Однак, якщо ці дії вчиняються не з помсти, а спрямовані на схиляння судді до зміни (призупинення, припинення, скасування, перегляду) прийнятого рішення у справі, то дії винного слід кваліфікувати за ст. 376 КК.
10. У частині 2 ст. 376 КК передбачена відповідальність за таке втручання в діяльність судових органів, яке: а) перешкодило запобіганню злочину чи б) затриманню особи, яка його вчинила, або в) було вчинене особою з використанням свого службового становища.
При втручанні в діяльність судових органів, що перешкодило запобіганню злочину чи затриманню особи, яка його вчинила, мова йде про такий вплив на суддю, наслідком якого є або вчинення особою злочину, або ухилення від затримання особи, яка вчинила цей злочин. Психічне ставлення до таких наслідків з боку винного, який з цією метою втручається в діяльність судді, виявляється в прямому умислі. Тому за наявності необхідних підстав його дії можуть бути кваліфіковані не тільки за ч. 2 ст. 376 КК, а і як співучасть (ст. 27 КК) у вчиненні того злочину, який не вдалося попередити внаслідок втручання в діяльність судді.
Втручання в діяльність судових органів, вчинене особою з використанням свого службового становища, являє собою спеціальний вид службового зловживання (див. коментар до ст. 364 КК) і має місце там, де службова особа використовує надані їй службові повноваження для втручання в діяльність судді з метою перешкодити останньому всебічно, повно та об’єктивно розглянути конкретну справу чи прийняти у ній правосудне рішення (див. п. З коментарю до Розділу XVII КК).
11. Суб’єктивна сторона злочину припускає наявність тільки прямого умислу та спеціальної мети — перешкодити виконанню суддею службових обов’язків чи домогтися винесення неправосудного рішення.
12. Суб’єкт злочину за ч. 1 ст. 376 КК — загальний, а за ч. 2 ст. 376 КК, коли втручання здійснюється з використанням службового становища, — спеціальний — тільки службова особа. При цьому слід враховувати, що суб’єктом злочину, передбаченого ст. 376 КК, є, як правило, особа, яка за своїм статусом і характером виконуваних нею обов’язків не має права втручатися в діяльність судових органів. Тому відсутній склад злочину у випадках, коли, наприклад, у зв’язку зі скасуванням вироку та поверненням справи на новий судовий розгляд вона супроводжується вказівками суду (а отже, і суддів) апеляційної інстанції у порядку ч. 7 ст. 374 КПК. Однак, якщо в цій ситуації вказівки апеляційного суду (суддів) у порядку ст. 374 КПК мають незаконний характер і спрямовані на те, щоб домогтися винесення суддею суду першої інстанції неправосудного акта, то дії винних слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 376 КК як втручання, вчинене з використанням службового становища. Такого роду втручання за інших необхідних умов може містити й ознаки підбурювання (ч. 4 ст. 27 КК) до злочину, передбаченого ст. 375 КК. Оскільки вказівки апеляційного суду є в цих випадках обов’язковими для суду першої інстанції (ч. 7 ст. 374 КПК), то при оцінці таких ситуацій слід враховувати положення ст. 41 КК.
Стаття 377. Погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо судді, народного засідателя чи присяжного, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк до шести років.
3. Умисне заподіяння судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам тяжкого тілесного ушкодження у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він заподіює шкоду інтересам правосуддя шляхом посягання на особисту безпеку, недоторканність та здоров’я саме тих осіб, діяльність яких безпосередньо пов’язана зі здійсненням правосуддя.
2. Потерпілими від злочину є: а) професійні судді; б) народні засідателі; в) присяжні; г) їхні близькі родичі (про поняття та коло близьких родичів див. п. 11 ст. 32 КПК; ч. 2 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. (ВВР. — 1994. — № 11. — Ст. 50). Якщо погроза чи насильство застосовувалися щодо Голови або судді Конституційного чи Верховного Суду України, а також вищих спеціалізованих судів України у зв’язку з їхньою державною чи громадською діяльністю як представників судової гілки влади, дії винного слід кваліфікувати за ст. 346 КК.
3. Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 377 КК, є формальним, його об’єктивна сторона полягає в активний поведінці — дії, яка вчинюється певним способом — шляхом погрози. Така погроза становить усвідомлений, ясно виражений та конкретний прояв в дійсності злочинного наміру винного, який висловлюється у зв’язку з діяльністю потерпілого щодо здійснення правосуддя. Вплив на потерпілого полягає у погрозі: а) вбивством; б) застосуванням іншого фізичного насильства; в) знищенням чи пошкодженням майна (див. коментар до статей 129 та 195 КК).
4. Погроза може бути доведена до відома потерпілого у будь-якій формі (усно, письмово, шляхом демонстрації зброї чи інших предметів, безпосередньо або через інших осіб, поштою, телефоном, у тому числі анонімно). Однак така погроза може бути виражена тільки в обіцянці застосувати фізичне насильство (вбивство, тілесні ушкодження, побої, незаконне позбавлення волі, посягання на статеву свободу тощо) або знищити чи пошкодити майно потерпілого. Висловлення погроз (залякувань) іншого характеру (наприклад, погроза позбавити суддю яких-небудь благ чи привілеїв, розголосити ганебні відомості чи наклеп щодо його близьких тощо) не може бути кваліфіковане за ст. 377 КК і за наявністю певних умов може оцінюватись як злочин, передбачений ст. 376 КК, чи як підбурювання до здійснення злочину, передбаченого ст. 375 КК.
5. Дії винного кваліфікуються за ч. 1 ст. 377 КК незалежно від того, як сприймав погрозу потерпілий і чи мав сам винний намір та реальну можливість її здійснити. Тому злочин визнається закінченим з моменту доведення погрози до відома потерпілого і незалежно від того, чи вплинула вона на діяльність судді, народного засідателя або присяжного. Якщо в результаті погрози на адресу потерпілого ним було вчинено злочин, до якого таким способом схиляв його винний, дії останнього кваліфікуються за ч. 1 ст. 377 КК, а також за співучасть (ч. 4 ст. 27 КК) у тому злочині, виконавцем якого був суддя, народний засідатель чи присяжний.
Погроза будь-яким за ступенем тяжкості фізичним насильством охоплюється ознаками ч. 1 ст. 377 КК, однак якщо погроза вбивством була вчинена членом організованої групи, то дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 129 КК та ч. 1 ст. 377 КК.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 377 КК, є наявність зв’язку між висловленою винним погрозою та діяльністю потерпілого щодо здійснення правосуддя. Відсутність такого зв’язку виключає кваліфікацію за ч. 1 ст. 377 КК, і за наявністю інших необхідних умов дії винного в таких випадках можуть бути кваліфіковані за статтями 129, 195 чи 350 КК.
7. Діяльність потерпілого, у зв’язку з якою висловлюється погроза, може бути пов’язана із здійсненням правосуддя: а) безпосередньо (зв’язок у вузькому розумінні) — коли суддя, народний засідатель чи присяжний у встановленому законом порядку бере участь у підготовці до розгляду судових справ, винесенні у них рішень та їх виконанні; б) опосередковано (зв’язок у широкому розумінні) — коли потерпілий виконує дії та приймає рішення організаційно-розпорядчого або процесуального характеру (наприклад, обіймає посаду голови суду), від яких залежить розгляд конкретних справ і прийняття у них рішень (здійснює прийом громадян, розглядає їхні звернення та заяви, призначає головуючого в судовому засіданні, вирішує питання про відвід суддів, опротестовує та призупиняє виконання рішень тощо). Якщо погроза щодо потерпілого висловлюється у зв’язку із здійсненням ним іншої, хоч і службової, але не пов’язаної зі здійсненням правосуддя діяльності (наприклад, прийом та звільнення працівників канцелярії суду, участь в узагальненнях судової практики та підготовці нормативних актів), дії винного слід кваліфікувати за ст. 350 КК.
8. Злочин, передбачений ст. 377 КК, може бути вчинений: а) до виконання потерпілим діяльності щодо здійснення правосуддя (з метою недопущення такої діяльності); б) у процесі (під час) її виконання (з метою протидії такій діяльності); в) після її виконання (з мотивів помсти за таку діяльність),
9. Умисне нанесення тим же особам і за тих самих умов побоїв (ст. 126 КК), заподіяння легких (ст. 125 КК) чи середньої тяжкості (ст. 122 КК) тілесних ушкоджень кваліфікується за ч. 2 ст. 377 КК, а умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень повністю охоплюється ознаками ч. З ст. 377 КК і додаткової кваліфікації за ст. 121 КК не потребує.
10. Відповідальність за ст. 377 КК настає лише за умови, якщо діяльність потерпілого щодо здійснення правосуддя мала законний характер. У противному разі поведінка особи має оцінюватися з урахуванням положень, що містяться у статтях 36—40 КК, а за відсутності підстав для застосування зазначених норм дії винного слід кваліфікувати за статтями 121, 122, 125, 126, 129 чи 195 КК. Якщо висловлення погрози чи заподіяння тілесних ушкоджень використовувалися винним як спосіб (форма) втручання в діяльність судових органів, його дії повністю охоплюються ознаками відповідної частини ст. 377 КК і додаткової кваліфікації за ст. 376 КК не потребують (див. п. 4 коментарю до ст. 376 КК).
11. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 377 КК, характеризується тільки прямим умислом, а за частинами 2 та 3 ст. 377 КК психічне ставлення винного щодо заподіяння тілесних ушкоджень може бути виражене як у прямому, так і в непрямому умислі. При цьому у зміст вини входить усвідомлення винним того, що він: а) висловлює погрозу чи застосовує насильство щодо судді, народного засідателя, присяжного чи їхніх родичів; б) вчиняє злочин у зв’язку з їх діяльністю щодо здійснення правосуддя.
Якщо умисел винного був спрямований на застосування погрози чи насильства щодо судді, народного засідателя, присяжного чи їхніх близьких родичів у зв’язку з діяльністю цих осіб щодо здійснення правосуддя, але внаслідок припущеної помилки злочин було фактично вчинено щодо особи, яка не віднесена до числа потерпілих у ст. 377 КК (так звана «помилка в об’єкті»), дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 КК та відповідною частиною ст. 377 КК.
12. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 377 КК, а також умисного заподіяння побоїв та легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 377 КК) може бути особа, яка досягла 16-річіюго віку. При заподіянні умисного середньої тяжкості (ч. 2 ст. 377 КК) або тяжкого тілесного ушкодження (ч. З ст. 377 КК) суб’єктом злочину може бути і особа, яка досягла 14-річного віку.
Стаття 378. Умисне знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
караються арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загально-небезпечним способом, або такі, що спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від шести до п’ятнадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він не тільки порушує нормальну діяльність органів правосуддя, а й посягає на право власності осіб, які його здійснюють,
2. Потерпілими від злочину є: а) професійні судді; б) народні засідателі; в) присяжні; г) їхні близькі родичі (див. п. 2 коментарю до ст. 377 КК).
Предметом злочину є майно (рухоме чи нерухоме), що належить за правом власності потерпілому (гроші, цінні папери та інші майнові цінності).
3. Склад злочину, передбаченого ст. 378 КК, є матеріальним, і його об’єктивна сторона за ч. 1 ст. 378 КК полягає у знищенні або пошкодженні майна (див. коментар до ст. 194 КК), яке вчиняється у зв’язку з діяльністю потерпілого щодо здійснення правосуддя (див. пункти 6—8 коментарю до ст. 377 КК). Злочин вважається закінченим з моменту знищення або пошкодження зазначеного в ч. 1 ст. 378 КК майна.
4. Якщо знищення чи пошкодження майна не було пов’язане з діяльністю потерпілого щодо здійснення правосуддя, дії винного залежно від конкретних обставин справи слід кваліфікувати або за ст. 194 КК, або за ст. 352 КК. Якщо знищення чи пошкодження майна було способом (формою) втручання в діяльність судових органів, дії винного повністю охоплюються ознаками ст. 378 КК і додаткової кваліфікації за ст. 376 КК не потребують (див. п. 4 коментарю до ст. 376 КК).
5. Відповідальність за ст. 378 КК настає лише за умови, якщо діяльність потерпілого щодо здійснення правосуддя мала законний характер. У противному разі поведінка винного має оцінюватися з урахуванням положень, що містяться у статтях 36—40 КК, а за відсутністю підстав для застосування зазначених норм, дії особи слід кваліфікувати за ст. 194 КК.
6. За частиною 2 ст. 378 КК відповідальність настає за ті самі дії, якщо вони, по-перше, вчинені певним способом: а) підпал; б) вибух; в) інший за-гальнонебезпечний спосіб або, по-друге, спричинили додаткові (крім знищення та пошкодження майна) наслідки: а) загибель людей; б) інші тяжкі наслідки (про зміст цих ознак див. коментар до ч. 2 ст. 194 КК).
7. За частиною 1 ст. 378 КК суб’єктивна сторона злочину може бути виражена у прямому чи непрямому умислі, а за ч. 2 — характеризується змішаною формою вини: прямий або непрямий умисел щодо знищення (пошкодження) майна і тільки необережна форма вини щодо таких додаткових наслідків, як загибель людей чи інші тяжкі наслідки. Якщо психічне ставлення винного до цих наслідків полягало в умисній формі вини, його дії слід додатково кваліфікувати за частинами 2 або 3 ст. 377 КК чи за ст. 379 КК. При вчиненні цього злочину до змісту вини входить усвідомлення винним того, що він: а) знищує або пошкоджує майно, яке належить судді, народному засідателю, присяжному чи їхнім родичам; б) вчиняє злочин у зв’язку з їхньою діяльністю щодо здійснення правосуддя.
Якщо умисел винного був спрямований на знищення (пошкодження) майна судді, народного засідателя, присяжного чи їхніх родичів у зв’язку з діяльністю цих осіб щодо здійснення правосуддя, але внаслідок припущеної помилки злочин було фактично вчинено щодо майна особи, яка не віднесена до числа потерпілих у ст. 378 КК (так звана «помилка в об’єкті»), дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 КК і відповідною частиною ст. 378 КК.
8. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 378 може бути особа, яка досягла 16-річного віку, а за ч. 2 ст. 378 КК — 14-річного віку.
Стаття 379. Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя
Вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Підвищена суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що при його вчиненні нормальна діяльність органів правосуддя порушується через фізичне усунення осіб, які виконують функції щодо його здійснення.
2. Потерпілими від злочину є: а) професійні судді; б) народні засідателі; в) присяжні; г) їхні близькі родичі (див. п. 2 коментарю до ст. 377 КК). Якщо посягання здійснюється на життя Голови чи судді Конституційного або Верховного Суду України, а також вищих спеціалізованих судів України у зв’язку з їх державною чи громадською діяльністю як представників судової гілки влади, то дії винного слід кваліфікувати за ст. 112 КК.
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в посяганні на життя, під яким слід розуміти закінчене вбивство або замах на вбивство потерпілого у зв’язку з виконанням ним діяльності щодо здійснення правосуддя (див. пункти 6—8 коментарю до ст. 377 КК).
4. При замаху на вбивство посягання визнається закінченим з моменту вчинення винним діяння, безпосередньо спрямованого на позбавлення життя потерпілого незалежно від того, чи був такий замах закінченим (ч. 2 ст. 15 КК) або незакінченим (ч. З ст. 15 КК). Створення умов для здійснення посягання (підшукування засобів чи знарядь, розробка плану, змова співучасників тощо) кваліфікується як готування до злочину (ч. 1 ст. 14 КК та ст. 379). Погроза вбивством, висловлена щодо потерпілого, але не пов’язана із вчиненням яких-небудь конкретних дій, спрямованих на її реалізацію, не може кваліфікуватися ні як готування до злочину, ні як закінчене посягання на життя, і підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 377 КК.
5. При вбивстві посягання визнається закінченим з настанням смерті потерпілого. Якщо в процесі реалізації умислу на позбавлення життя потерпілого винний висловлював щодо нього погрози, завдавав йому побої, заподіював тілесні ушкодження чи застосовував катування, його дії охоплюються ознаками ст. 379 КК і додаткової кваліфікації за статтями 127 або 377 КК не потребують. Кваліфікація вчиненого і за ст. 377 КК, і за ст. 379 КК можлива лише у випадках реальної сукупності цих злочинів.
6. Посягання на життя (ст. 379 КК) є спеціальним видом умисного вбивства, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 115 КК, тому ідеальна сукупність цих злочинів виключається. Однак якщо посягання на життя вчинене за наявністю в діянні винного інших кваліфікуючих ознак вбивства, передбачених у ч. 2 ст. 115 КК, вчинене слід кваліфікувати не тільки за ст. 379 КК, а й за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 КК (див. п. 12 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. (ВВСУ. — 2003. — № 1. — С. 39). Зокрема, посягання на життя, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, слід кваліфікувати за п. 12 ч. 2 ст. 115 та ст. 379 КК. Якщо посягання на життя вчинене учасниками злочинної організації або озброєної банди, дії винних належить кваліфікувати за ст. 379 КК та відповідно за ч. 1 ст. 255 або ст. 257 КК.
7. Відповідальність за ст. 379 КК настає лише за умови, якщо діяльність потерпілого щодо здійснення правосуддя мала законний характер. У противному разі поведінка винного у посяганні має оцінюватися з урахуванням положень, що містяться у статтях 36—40 КК, а за відсутністю підстав для застосування зазначених норм дії винного слід кваліфікувати за ст. 115 КК.
8. Суб’єктивна сторона посягання на життя при замаху на вбивство характеризується наявністю тільки прямого умислу. Закінчене вбивство може бути вчинене як із прямим, так і з непрямим умислом, оскільки винний може вчиняти вбивство не тільки з метою протидії законній діяльності потерпілого, а й із мотивів помсти за неї, коли настання наслідку у вигляді смерті він може і не бажати, а лише свідомо припускати. У зміст вини входить усвідомлення винним того, що він: а) посягає на життя судді, народного засідателя, присяжного чи їхніх родичів; б) вчиняє посягання у зв’язку з їх діяльністю щодо здійснення правосуддя.
Якщо умисел винного був спрямований на позбавлення життя судді, народного засідателя, присяжного чи їхніх родичів у зв’язку з діяльністю цих осіб щодо здійснення правосуддя, але внаслідок припущеної помилки посягання було фактично здійснене на життя особи, яка не віднесена до числа потерпілих у ст. 379 КК (так звана «помилка в об’єкті»), дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 КК та ст. 379 КК.
9. Суб’єктом злочину може бути особа, яка досягла 14-річного віку.
Стаття 380. Невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист
Неприйняття рішення, несвоєчасне прийняття або прийняття недостатньо обґрунтованих рішень, а також невжиття, несвоєчасне вжиття достатніх заходів для безпеки працівників суду, правоохоронних органів або осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх сімей та їхніх близьких родичів службовою особою органу, на який покладено функції забезпечення безпеки зазначених осіб, якщо ці дії спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він перешкоджає виявленню, попередженню, припиненню, розкриттю та розслідуванню злочинів, об’єктивному, повному та всебічному судовому розгляду кримінальних справ, а також ставить під загрозу життя, здоров’я, майно й особисту безпеку осіб, діяльність яких пов’язана із здійсненням правосуддя. Злочин, передбачений ст. 380 КК, по суті є спеціальним видом службової недбалості, тому статті 367 та 380 КК співвідносяться між собою як загальна і спеціальна норми (див. п. З коментарю до Розділу XVII КК).
2. Диспозиція ст. 380 КК є бланкетною, і для встановлення описаних у ній ознак складу злочину слід звернутися до таких нормативних актів, як закони України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р. (далі — Закон про державний захист) і «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» (далі — Закон про забезпечення безпеки), а також до статей 52’, 522, 523, 524, 525 КПК (ВВР. - 1994. - № 11. - Ст. 50, 51).
3. Потерпілими від злочину є: а) працівники суду; б) працівники правоохоронних органів; в) особи, які беруть участь у кримінальному судочинстві; г) члени їх сімей та близькі родичі.
Працівниками суду визнаються не тільки професійні судді, а й народні засідателі, присяжні, працівники апарату судів.
Поняття працівника правоохоронних органів наведене у ст. 1 Закону про державний захист (див. п. 7 коментарю до ст. 364 КК). Однак ці особи можуть бути визнані потерпілими від злочину лише за умови, якщо необхідність у застосуванні спеціальних заходів захисту виникає у зв’язку з їх участю в оперативно-розшуковій діяльності, охороні громадського порядку, розслідуванні та розгляді судових справ, виконанні судових актів, нагляді і контролі за виконанням законів та іншою діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя (див. ч. 1 ст. 2 Закону про державний захист).
Коло осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, визначено у статтях 2, 16 та 19 Закону про забезпечення безпеки, а також у ч. 2 ст. 52* КПК. До них, зокрема, належать: потерпілі, свідки, експерти, захисники та інші особи, які беруть участь у виявленні, попередженні, припиненні, розкритті, розслідуванні злочинів та судовому розгляді кримінальних справ.
До членів сім’ї та близьких родичів належать особи, зазначені у п. 11 ст. 32 КПК, ч. 2 ст. 2 Закону про державний захист, а також особи, які спільно проживають з потерпілими, зазначеними в ст. 380 КК, пов’язані з ними спільним побутом, мають взаємні права та обов’язки (ч. 2 ст. З Сімейного кодексу України).
Про поняття та види заходів безпеки, які застосовуються для захисту потерпілих, зазначених у ст. 380 КК, див. ст. 1 та розділ II Закону про державний захист, а також ст. 1 та розділ III Закону про забезпечення безпеки.
4. Забезпечення безпеки осіб, зазначених у ст. 380 КК, передбачає два види дій: а) прийняття рішення про застосування заходів безпеки та б) фактичне здійснення цих заходів. Тому з об’єктивної сторони злочин може бути вчинено як шляхом дії, так і бездіяльності, що становлять невиконання або неналежне виконання службових обов’язків щодо забезпечення безпеки осіб, які підлягають спеціальним заходам захисту. Діяння (дія чи бездіяльність) може виявлятися в таких формах поведінки винного: 1) неприйняття рішення про заходи безпеки; 2) несвоєчасне прийняття такого рішення; 3) прийняття недостатньо обґрунтованого рішення; 4) незастосування достатніх заходів безпеки; 5) несвоєчасне застосування заходів безпеки.
Неприйняття рішення про застосування спеціальних заходів полягає в тому, що особа не приймає такого рішення, хоча для цього є всі підстави (наприклад, голова суду не виносить постанову про застосування спеціальних заходів безпеки щодо працівника суду, хоча в його розпорядженні є дані про наявність реальної небезпеки для життя цього працівника).
Несвоєчасне прийняття рішення про заходи безпеки полягає в порушенні встановлених законом строків прийняття такого рішення чи в несвоєчасному доведенні його до відома органів, які здійснюють заходи безпеки (наприклад, слідчий виносить постанову про застосування заходів безпеки щодо свідка з порушенням строків, встановлених у ч. З ст. 52’ КПК).
Прийняття недостатньо обґрунтованого рішення про заходи безпеки полягає у безпідставній відмові в прийнятті такого рішення, у передчасному його скасуванні або в прийнятті рішення про застосування таких заходів, які реально не забезпечують безпеку потерпілого (наприклад, за наявністю реальної небезпеки для життя потерпілого прокурор приймає рішення про скасування щодо нього заходів безпеки).
Незастосування достатніх заходів безпеки означає, що особа або взагалі їх не застосовує (наприклад, начальник спецпідрозділу органу внутрішніх справ ігнорує постанову судді і не виділяє співробітників для охорони житла свідка), або вживає недостатніх заходів (наприклад, особиста охорона свідка здійснюється тільки в денний час доби), що не забезпечує безпеки осіб, взятих під захист.
Несвоєчасне застосування заходів безпеки полягає в тому, що особа, яка зобов’язана виконати рішення про застосування заходів безпеки, виконує його з порушенням строків, встановлених у ч. З ст. 52’ КПК.
5. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є настання тяжких наслідків, під якими розуміється вбивство особи, яка потребувала захисту або була взята під захист, заподіяння їй тяжких тілесних ушкоджень, знищення її майна, що спричинило шкоду у великих розмірах або інші тяжкі наслідки, викрадення чи захоплення його близьких як заручників та інші подібні наслідки. Злочин вважається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. При цьому не має значення, умисно чи з необережності заподіяні потерпілому ці наслідки, головне, щоб вони були наслідком діяння, передбаченого ст. 380 КК.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується умислом чи необережністю щодо діяння (неприйняття або прийняття недостатніх заходів захисту) і тільки необережною формою вини щодо тяжких наслідків. Якщо психічне ставлення винного до наслідків виражається в умисній формі вини, вчинене за наявністю інших необхідних умов містить ознаки службового злочину (статті 364 чи 365 КК). Умисне сприяння злочину проти особи, взятої під захист, кваліфікується і як співучасть (ст. 27 КК) у цьому злочині.
7. Суб’єкт злочину — спеціальний: ним можуть бути дві категорії службових осіб: а) особи, які зобов’язані приймати рішення про застосування заходів безпеки; б) особи, які зобов’язані здійснювати ці заходи (статті 14 та 15 Закону про державний захист і ст. З Закону про забезпечення безпеки).
Стаття 381. Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист
1. Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, службовою особою, якою прийнято рішення про ці заходи, особою, яка їх здійснює, або службовою особою, якій ці рішення стали відомі у зв’язку з й” службовим становищем, а так само особою, взятою під захист, якщо ці дії спричинили шкоду здоров’ю особи, взятої під захист, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони спричинили смерть особи, взятої під захист, або інші тяжкі наслідки, —
караються арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він перешкоджає збереженню в таємниці інформації, яка забезпечує виявлення, розкриття, припинення, розслідування злочинів та судочинство у кримінальних справах, а також ставить під загрозу життя, здоров’я, майно й особисту безпеку осіб, діяльність яких пов’язана із здійсненням правосуддя.
2. Предметом злочину є відомості про заходи безпеки щодо осіб, взятих під захист. Ці відомості можуть містити інформацію про осіб, взятих під захист, або тих, які здійснюють такий захист, про їх місцезнаходження, маршрути пересувань, види та характер заходів, що застосовуються, строки, способи, місце і час їх здійснення тощо. Зазначені відомості не можуть бути розголошені, оскільки закон передбачає конфіденційність даних про осіб, взятих під захист (ст. 10 Закону про державний захист), а відомості про цих осіб та заходи безпеки відносить до інформації з обмеженим доступом (ч. 2 ст. 523 КПК).
Потерпілою від злочину визнається особа, яка взята під захист, тобто особа, щодо якої прийняте рішення та здійснюються спеціальні заходи безпеки (див. п. З коментарю до ст. 380 КК).
3. Об’єктивна сторона злочину включає: а) діяння — розголошення відомостей про заходи безпеки; б) наслідки цього діяння — шкода здоров’ю особи, взятої під захист (ч. 1 ст. 381 КК), її смерть або інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 381 КК); в) причинний зв’язок між розголошенням відомостей та наслідками такого розголошення.
Під розголошенням відомостей про заходи безпеки слід розуміти дії, внаслідок яких вони стають надбанням хоча б однієї особи, яка не має права на ознайомлення з ними. Обсяг інформації, форми і способи її доведення до відома сторонніх (неправомочних) осіб на кваліфікацію не впливають: довірча розмова, усна доповідь, виступ у засобах масової інформації, переписування, демонстрація документів тощо. Розголошення відомостей припускає доведення їх до відома і фактичне ознайомлення з ними хоча б однієї сторонньої особи. Злочин може бути вчинений тільки шляхом дії, і ознаки розголошення відсутні, якщо інформація не доводиться до відома і не стає в дійсності, а лише могла стати надбанням третіх осіб внаслідок бездіяльності особи (наприклад, у випадках порушення правил зберігання документів чи їх втрати внаслідок невиконання особою покладених на неї обов’язків). За певних умов (наприклад, якщо внаслідок втрати документів довелося змінити характер заходів захисту, що призвело до значних матеріальних витрат) вчинене в таких випадках може містити ознаки злочину, передбаченого ст. 367 КК.
4. Наслідком розголошення відомостей про заходи безпеки є заподіяння шкоди здоров’ю особи, взятої під захист (ч. 1 ст. 381 КК), настання її смерті або спричинення інших тяжких наслідків (ч. 2 ст. 381 КК).
Під заподіянням шкоди здоров’ю слід розуміти завдання потерпілому побоїв, легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а під тяжкими наслідками — настання смерті, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, знищення або пошкодження майна, яке спричинило значні матеріальні збитки, загибель близьких, викрадення чи захоплення в заручники як тієї особи, яка , взята під захист, так і її близьких тощо. При цьому не має значення, умисно чи з необережності спричиняються ці наслідки особі, яка взята під захист. Головне, щоб вони були обумовлені саме розголошенням відомостей про заходи безпеки.
Злочин визнається закінченим лише з моменту настання зазначених наслідків, а розголошення відомостей, що не спричинило таких наслідків, тягне за собою дисциплінарну або адміністративну відповідальність (ст. 185” КпАП).
5. Суб’єктивна сторона злочину щодо самого розголошення (доведення до відома) інформації характеризується умисною (наприклад, розголошення з бажання показати свою поінформованість) чи необережною (наприклад, розголошення в присутності товаришів по службі, які, за помилковою думкою винного, мають право на ознайомлення з інформацією) формою вини. Щодо наслідків вина може бути тільки необережною. За наявністю прямого чи непрямого умислу до наслідків розголошення дії винної службової особи містять ознаки складу більш тяжкого злочину, передбаченого ст. 364 КК. Якщо розголошення відомостей про заходи безпеки відбувається з метою сприяння злочину, який вчиняється щодо особи, взятої під захист, дії службової особи містять також ознаки співучасті у відповідному злочині проти життя чи здоров’я.
6. Суб’єкт злочину — спеціальний. До числа таких суб’єктів закон насамперед відносить три категорії службових осіб: а) особу, яка прийняла рішення про застосування заходів безпеки; б) особу, яка здійснювала (застосовувала) ці заходи (див. п. 7 коментарю до ст. 380 КК); в) особу, якій рішення про застосування заходів безпеки стало відоме у зв’язку з її службовим становищем. До суб’єктів закон відносить також і особу, яку було взято під захист.
До осіб, яким про заходи безпеки стало відомо у зв’язку з їхнім службовим становищем, належать службові особи підприємств, установ та організацій, які за родом своєї діяльності надають офіційне сприяння органам, що приймають рішення про заходи безпеки або здійснюють їх, чи службові особи, які сприяють саме тим особам, що взяті під захист (наприклад, надають технічні засоби захисту, замінюють документи чи здійснюють переселення осіб, взятих під захист, тощо). Зазначені особи зобов’язані зберігати в таємниці довірені їм відомості внаслідок свого службового обов’язку. Інші особи (як службові, так і приватні), які розголошують відомості про заходи безпеки, що стали їм відомі неофіційним шляхом (наприклад, з розмов і чуток), не можуть нести відповідальність за ст. 381 КК.
Особа, взята під захист, може бути суб’єктом злочину за наявністю двох умов: а) по-перше, вона повинна бути попереджена про відповідальність і дати письмове зобов’язання (підписку) про нерозголошення відомостей про заходи захисту. У противному разі правового обов’язку зберігати їх у таємниці, а отже, і нести відповідальність за їх розголошення у неї не виникає; б) по-друге, така відповідальність можлива лише у випадку, коли шкода здоров’ю або інші тяжкі наслідки були заподіяні іншим особам, також взятим під захист, а не тій особі, яка сама взята під захист і розголосила відомості про прийняті щодо неї заходи безпеки. Якщо шкода була заподіяна тільки особі, яка була взята під захист і сама розголосила відомості про заходи безпеки, то її відповідальність за ст. 381 КК виключається.
Стаття 382. Невиконання судового рішення
1. Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню —
карається штрафом від п’ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, —
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
3. Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Відповідно до Конституції України (ч. 5 ст. 124 та п. 9 ч. З ст. 129) одним із основних принципів судочинства є обов’язковість рішень суду, тому судові акти (рішення, вироки, ухвали, постанови) є обов’язковими до виконання на всій території України. Недотримання цього принципу порушує нормальну діяльність органів правосуддя, перешкоджає виконанню судових актів і тягне за собою відповідальність за злочин, передбачений ст. 382 КК, який є спеціальним видом службового зловживання, тому статті 364 та 382 КК співвідносяться між собою як загальна та спеціальна норми (див. п. З коментарю до Розділу XVII КК).
2. Предметом злочину є судовий акт органів правосуддя (рішення, вирок, ухвала, постанова), який набрав законної сили і який постановляється:
а) з будь-якої категорії судових справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних); б) будь-яким судом (господарським, загальної юрисдикції, спеціалізованим); в) будь-якою судовою інстанцією (першою, апеляційною, касаційною).
3. Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК, є формальним, а його об’єктивна сторона вичерпується діянням, з моменту вчинення якого злочин визнається закінченим і яке полягає: а) або в невиконанні судового акта, б) або в перешкоджанні його виконанню. З моменту невиконання судового акта злочин набуває триваючого характеру.
Невиконання судового акта є бездіяльністю, яка означає незастосування службовою особою передбачених законом і цим судовим актом заходів, необхідних для його виконання, за умови, якщо на цю службову особу покладено обов’язок і вона має реальну можливість виконати цей судовий акт. Форми (способи) невиконання судового акта можуть бути різними: пряма і відкрита відмова від його виконання, тобто висловлене в усній чи письмовій формі (наказ, розпорядження, повідомлення) небажання його виконати. Невиконання може мати і характер ухилення, коли службова особа відкрито не відмовляється від виконання судового акта, однак вживає певних зусиль, які фактично роблять неможливим його виконання (умисно не розпечатує пошту, не приймає судового виконавця, направляє документ не за адресою тощо).
Перешкоджання виконанню судового акта виявляється в активній поведінці особи (дії) і становить протидію реалізації вимог, що містяться в цьому акті, вчинювану шляхом використання службового становища з метою недопущення його виконання (заборона підлеглим виконувати судовий акт, підкуп або обман судового виконавця, погрози або насильство щодо нього тощо). Якщо перешкоджання виконанню судового акта пов’язане із вчиненням інших злочинів (наприклад, даванням хабара, спричиненням шкоди здоров’ю), дії службової особи кваліфікуються за сукупністю злочинів.
4. За частиною 2 ст. 382 КК відповідальність настає, якщо злочин: а) вчиняється службовою особою, яка посідає відповідальне або особливо відповідальне становище (див. п. 2 примітки до ст. 368 КК); б) вчиняється особою, раніше судимою (рецидив) за злочин, передбачений ст. 382 КК (див. коментар до ст. 34 КК); в) заподіює істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (див. пункти 3 та 4 примітки до ст. 364 КК та пункти 7—11 коментарю до Розділу XVII КК).
5. У частині 3 ст. 382 КК встановлена відповідальність за невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини. Відповідальність за це діяння обумовлена тим, що Законом України від 17 липня 1997 р. ратифікована «Конвенція про захист прав і основних свобод людини» 1950 р. та Протокол № 11 до цієї Конвенції. У розділі II цього Протоколу закріплений статус Європейського суду з прав людини та зазначено (ст. 46), що Високі Договірні Сторони зобов’язуються виконувати остаточне рішення Суду у будь-якій справі, в якій вони є сторонами (Міжнародні договори України про правову допомогу: Офіційне видання. — Ужгород. — 2000. — С. 199—234). На обов’язковість виконання рішень Європейського Суду з прав людини вказується і в п. 13’ ст. З Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р. (ВВР. — 1999. — № 24. - Ст. 227).
6. Суб’єктивна сторона злочину за умови, якщо він не тягне наслідків (ч. 1 ст. 382 КК) — тільки прямий умисел. Психічне ставлення до наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 382 КК, може бути виражене як в умисній, так і в необережній формі вини. Мотиви злочину можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають. В цілому злочин вважається умисним.
7. Суб’єкт злочину спеціальний: ним може бути будь-яка службова особа, яка внаслідок свого службового становища зобов’язана та має реальну можливість виконати відповідний судовий акт. Невиконання судового акта іншими особами тягне за собою відповідальність за іншими статтями КК (наприклад, статті 164, 165, 389, 390, 393, 394). Невиконання судового акта службовою особою може містити й ознаки спеціальних складів злочинів, передбачених статтями 172, 173 та 175 КК (див. коментар до цих статей). За певних умов можлива сукупність цих діянь та злочину, передбаченого ст. 382 КК.
Стаття 383. Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину
1. Завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу дізнання про вчинення злочину —
карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням особи в тяжкому чи особливо тяжкому злочині або із штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчинені з корисливих мотивів, —
караються обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він перешкоджає нормальній діяльності органів досудового слідства і суду, істотно ускладнює одержання ними достовірних доказів та істинних висновків при виконанні діяльності, пов’язаної із здійсненням правосуддя.
2. Склад злочину, передбаченого в ст. 383 КК, є формальним, його об’єктивна сторона вичерпується дією, яка становить неправдиве, тобто таке, що не відповідає дійсності, повідомлення про вчинення злочину, яке направлене суду, прокурору, слідчому або органу дізнання.
Повідомлення про злочин має бути неправдивим, тобто не відповідати дійсності чи в повному обсязі, чи хоча б частково. Неправдиві відомості можуть стосуватися події злочину, особи, що нібито його вчинила; можуть бути пов’язані з обвинуваченням у злочині, який дійсно мав місце, але був вчинений не тією особою, яка обвинувачується; можуть полягати в неправдивому обвинуваченні особи у більш тяжкому злочині тощо. Ці відомості можуть стосуватися й окремих обставин вчинення злочину (місця, часу, застосованих засобів тощо). Однак неправдивість повідомлення стосується лише фактичних обставин, а не їх юридичної оцінки. Якщо особа повідомляє дійсні відомості, але помиляється щодо їх юридичної оцінки (кваліфікації), то ознаки злочину, передбаченого ст. 383 КК, відсутні.
Не може бути кваліфіковане за ст. 383 КК і так зване «самообмовляння», коли особа удавано обвинувачує саму себе у вчиненні злочину, оскільки навіть після порушення кримінальної справи давання підозрюваним чи обвинувачуваним завідомо неправдивих показань, у тому числі самообмовлян-ня, не тягне за собою відповідальності.
3. Змістом повідомлення мають бути відомості про вчинення злочину, а не адміністративного чи дисциплінарного проступку. При цьому неправдиве повідомлення про злочин може бути пов’язане з обвинуваченням як у закінченому, так і в незакінченому злочині.
4. Повідомлення може бути здійснене у будь-якій формі (усно, письмово, по телефону, від власного імені, анонімно чи від імені іншої особи) і має бути направлене тільки органам (службовим особам), що наділені за законом правом на порушення кримінальної справи. Тому повідомлення про злочин, надане іншим органам чи особам, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 383 КК, оскільки в цьому випадку не заподіюється шкода інтересам правосуддя.
5. Злочин визнається закінченим з моменту надходження неправдивого повідомлення про злочин до суду, прокурора, слідчого чи органу дізнання, незалежно від того, порушена кримінальна справа чи ні.
6. За частиною 2 ст. 383 КК діяння кваліфікується у випадках, якщо воно: а) пов’язане з обвинуваченням особи у тяжкому (ч. 4 ст. 12 КК) або особливо тяжкому (ч. 5 ст. 12 КК) злочині (див. коментар до ст. 12 КК);
б) пов’язане із штучним створенням доказів обвинувачення (підроблення речових доказів та документів, лжесвідчення тощо); в) вчинене з корисливих мотивів, тобто з прагнення одержати майнову вигоду чи позбутися певних матеріальних витрат.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом, оскільки вказівка закону на завідомо неправдивий характер повідомлення припускає достовірне знання винним того, що ним повідомляються відомості, які не відповідають дійсності. Помилкова думка особи про характер відомостей, які нею повідомляються (тобто її впевненість у тому, що відомості відповідають дійсності), виключає відповідальність за ст. 383 КК.
8. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Якщо завідомо неправдиве повідомлення направляє службова особа, яка використовує для цього своє службове становище, її дії слід кваліфікувати за ст. 364 КК. Якщо злочин, передбачений ст. 383 КК, одночасно містить ознаки діяння, передбаченого ст. 259 КК, то вчинене заподіює шкоду не тільки інтересам правосуддя, а й громадській безпеці, тому в цьому випадку дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених у статтях 259 та 383 КК (див. коментар до ст. 259 КК).
Стаття 384. Завідомо неправдиве показання
1. Завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудово-го слідства або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках, —
караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів, —
караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльність органів дізнання, досудового слідства і суду щодо виявлення та дослідження фактів і обставин, які мають значення для
об’єктивного, повного та всебічного розслідування і розгляду кримінальних та цивільних справ, перешкоджає встановленню істини та постановленню правосудного судового акта.
2. Склад злочину, передбаченого ст. 384 КК, є формальним, його об’єктивна сторона може бути виражена в одній з таких дій: а) неправдивих показаннях свідка чи потерпілого; б) неправдивому висновку експерта; в) неправильному перекладі, зробленому перекладачем. Кожна з цих дій утворює закінчений злочин.
3. Відповідальність за ст. 384 КК настає, якщо показання, висновок чи переклад є неправдивими, тобто повністю або частково не відповідають дійсності.
Неправдиві показання свідка (лжесвідчення) чи потерпілого полягають у повідомленні недостовірних відомостей про факти та обставини, що мають значення для вирішення кримінальної чи цивільної справи.
Висновок експерта є неправдивим, якщо у ньому невірно викладений хід дослідження, зроблені завідомо неправильні висновки, перекручені певні факти та обставини.
Неправдивий переклад означає неправильну передачу тих показань, документів або інших матеріалів (наприклад, жестів і міміки глухонімих), що підлягають перекладу.
4. Злочин може бути вчинений тільки шляхом активної поведінки — дії, оскільки для його об’єктивної сторони необхідно, щоб свідок чи потерпілий — у своїх показаннях, експерт — у висновку, а перекладач — у перекладі діяли певним чином — повідомляли які-небудь неправдиві відомості, що стосуються тих чи інших обставин справи. Невчинення таких дій (неповідомлення відомостей), яке виражається в повному чи частковому замовчуванні яких-небудь фактів та обставин у показаннях, експертному висновку чи перекладі, не може кваліфікуватися за ст. 384 КК, оскільки є бездіяльністю і однією з форм відмови від давання показань, відповідальність за яку настає за ч. 1 ст. 385 КК (див. пункти 4 та 5 коментарю до ст. 385 КК).
5. Злочин визнається закінченим при вчиненні хоча б однієї з дій, зазначених у ст. 364 КК, а момент його закінчення у кожному конкретному випадку залежить від тієї стадії кримінального чи цивільного процесу, на якій давалися неправдиві показання, був наданий неправдивий висновок або зроблений неправильний переклад.
6. Відповідальність за ст. 384 КК, настає лише за наявності таких умов:
1) дії винного мають бути вчинені у конкретній обстановці — при провадженні дізнання, досудового слідства та судочинстві з кримінальних чи цивільних справ, а також при розслідуванні тимчасовою слідчою чи спеціальною комісією Верховної Ради України (див. ст. 89 Конституції України). Причому дізнання, досудове слідство та судочинство включають і діяльність, яка пов’язана з виконанням актів, що приймаються цими органами. Тому експерт і перекладач попереджаються про відповідальність за давання завідомо неправдивих висновку чи перекладу й у тому випадку, коли вони беруть участь у виконавчому провадженні (статті 14 та 15 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р.);
2) показання, висновок чи переклад мають містити відомості про факти та обставини, що підлягають встановленню та дослідженню з кримінальної або цивільної справи і які мають значення для правильного їх вирішення та постановлення правосудного судового акта;
3) показання, висновок чи переклад мають виходити від осіб, яких у встановленому законом процесуальному порядку попереджено про кримінальну відповідальність за давання неправдивих показань (статті 167, 171, 302 КПК, ст. 182 ЦПК), неправдивий висновок (статті 196, 295 КПК, ст. 177 ЦПК) або неправильний переклад (статті 128, 285 КПК, ст. 167 ЦПК).
7. За частиною 2 ст. 384 КК злочин кваліфікується за умови, якщо він:
а) пов’язаний з обвинуваченням у тяжкому (ч. 4 ст. 12 КК) або особливо тяжкому (ч. 5 ст. 12 КК) злочині (див. коментар до ст. 12 КК); б) пов’язаний із штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту (див. п. 6 коментарю до ст. 383 КК); в) вчинюється з корисливих мотивів, тобто з прагнення одержати певну вигоду майнового характеру чи позбутися матеріальних витрат.
8. Лише за ч. 2 ст. 384 КК слід кваліфікувати і дії судового експерта, який дає неправдивий висновок за незаконну винагороду (внаслідок підкупу), оскільки він не наділений повноваженнями службової особи, які зазначені у п. 1 примітки до ст. 364 КК (див. пункти 19—26 коментарю до Розділу XVII КК). Такий висновок обумовлений тим, що:
1) судовий експерт залучається до участі у процесі лише як фахівець у певній галузі знань і здійснює при цьому дослідження, використовуючи не службове становище, а лише свої професійні, науково-технічні або інші спеціальні навички та знання (частини 1 та 2 ст. 75 КПК);
2) у висновку експерт не може виходити за межі своїх спеціальних знань (ч. 2 ст. 75 КПК), а сам висновок не має наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 67 КПК), не є обов’язковим для судово-слідчих органів (ч. 4 ст. 75 КПК) і підлягає оцінці на загальних підставах (ч. 1 ст. 67 КПК), нарівні з іншими доказами;
3) експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність (ч. З ст. 75 КПК), навіть якщо є працівником (представником) державної експертної установи;
4) як у КК (статті 384, 385, 386), так і в КПК (статті 77, 196, 295), а також і в ЦПК (статті 58, 177) вказується на відповідальність судового експерта не за службові, а лише за відповідні злочини проти правосуддя. Якщо завідомо неправдивий висновок експерта містив би ознаки службового зловживання (ст. 364 КК), а при даванні його за винагороду — одержання хабара (ст. 368 КК), то вказівки, що містяться у КК, КПК та ЦПК про відповідальність судового експерта тільки за злочини против правосуддя, були б зайвими. Лише за наявністю певних зазначених у законі умов дії судового експерта, який дає завідомо неправдивий висновок за незаконну винагороду, можуть бути кваліфіковані за ст. 354 КК (див. коментар до ст. 354 КК).
9. Суб’єктивна сторона злочину полягає тільки в прямому умислі, оскільки особа завідомо усвідомлює неправдивість відомостей, що містяться в її показаннях, висновку чи перекладі, і бажає їх надати. Мотиви та мета можуть бути різними (за ч. 2 ст. 384 КК — корисливі мотиви) і на кваліфікацію злочину за ст. 384 КК не впливають.
10. Якщо дії, зазначені в ст. 384 КК, вчиняються з метою приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, раніше вчиненого членом сім’ї, близьким родичем або самою особою, яка дає неправдиві показання (висновок, переклад), вчинене на підставі ч. 2 ст. 385 КК не містить ознак складу злочину, передбаченого ст. 384 КК. Якщо дії, зазначені у ст. 384 КК, здійснюються з метою приховування тяжкого або особливо тяжкого злочину, вчиненого іншою особою, вчинене слід кваліфікувати тільки за ст. 384 КК (див. коментар до ст. 396 КК). Якщо неправдиві показання (висновок, переклад) здійснюються особою під примушуванням, відповідальність за яке передбачена у статтях 373 або 386 КК, вчинене може бути кваліфіковане за ст. 384 КК лише за умови, коли відсутні підстави для застосування статей 39—41 КК (див. коментар до статей 39—41 КК).
11. Суб’єкт злочину — спеціальний’, свідок, потерпілий, експерт або перекладач у кримінальному чи цивільному процесі. Однак за ст. 384 КК не можуть нести відповідальність: а) підозрюваний, обвинувачений, підсудний, спеціаліст, цивільний позивач та відповідач; б) особи, які давали завідомо неправдиві показання, висновок чи переклад з тієї справи, за якою вони надалі були притягнуті до кримінальної відповідальності як обвинувачені;
в) співучасники одного злочину за давання завідомо неправдивих показань щодо інших співучасників, навіть якщо кримінальна справа щодо кожного з них розслідувалася та розглядалася в окремому провадженні; г) свідок, потерпілий, експерт та перекладач, які беруть участь у провадженні у справах про адміністративні правопорушення.
Стаття 385. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків
1. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов’язків у суді або під час провадження досудового слідства, розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України чи дізнання —
караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження дізнання, досудового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльність органів дізнання, досудового слідства щодо одержання необхідних доказів, ускладнює здійснення діяльності щодо відправлення правосуддя, перешкоджає встановленню істини у справі та постанов-ленню дійсно правосудного судового акта.
2. Склад злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 385 КК, є формальним, його об’єктивна сторона виражається в бездіяльності, яка являє собою відмову: а) свідка від давання показань; б) експерта від виконання обов’язків з надання висновку; в) перекладача від виконання обов’язків щодо здійснення перекладу. Злочин визнається закінченим з моменту вчинення цими особами хоча б одного із зазначених діянь.
3. На всіх стадіях кримінального та цивільного процесу свідок (статті 167, 302 КПК, ст. 182 ЦПК), експерт (статті 196, 295 КПК, ст. 177 ЦПК) та перекладач (ст. 128 КПК, ст. 167 ЦПК) попереджаються про відповідальність за відмову від виконання покладених на них обов’язків. Наявність такого попередження та його належне процесуальне оформлення, з одного боку, є обов’язковою умовою відповідальності за ч. 1 ст. 385 КК, а з іншого — відрізняє цей злочин від ухилення від з’явлення (нез’явлення) до органів дізнання, досудового слідства чи до суду, яке тягне за собою лише адміністративну відповідальність за статтями 1853, 1854 КпАП. Ухилення свідка, експерта чи перекладача від з’явлення до відповідних органів тягне за собою лише адміністративну відповідальність навіть у тому випадку, якщо встановлено, що метою такого нез’явлення було небажання особи давати показання, проводити експертизу чи здійснювати переклад за умови, якщо винного не було до цього попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від виконання покладених на нього обов’язків.
4. Під відмовою від виконання дій, зазначених у ч. 1 ст. 385 КК, слід розуміти ухилення особи, викликаної як свідок, призначеної експертом або перекладачем, від виконання процесуального обов’язку давати показання, проводити експертне дослідження чи здійснювати переклад за відсутністю поважних причин, які перешкоджали 6 виконанню цього обов’язку.
5. Відмова від виконання дій, зазначених у ч. 1 ст. 385 КК, може виявлятися: а) у відкритій, ясно вираженій та категоричній заяві винного (в усній чи письмовій формі) про своє небажання давати показання, проводити експертизу або здійснювати переклад у цілому чи в якійсь частині; б) у неправдивій заяві про відсутність інформованості у справі або про неможливість здійснити експертизу чи переклад; в) в замовчуванні окремих фактів та обставин у показаннях, експертному висновку чи перекладі. Неправдива заява про відсутність інформованості або неможливість здійснення експертизи чи перекладу, а також замовчування окремих фактів та обставин не можуть кваліфікуватися за ст. 384 КК, оскільки в цих випадках відсутні будь-які дії і особа лише замовчує відомі їй факти та обставини, що є способом відмови від виконання обов’язків (див. п. 4 коментарю до ст. 384 КК).
6. Свідок, експерт та перекладач несуть відповідальність за ч. 1 ст. 385 КК, якщо відмова від виконання покладених на них обов’язків має місце при провадженні дізнання, досудового слідства, судочинства з цивільних чи кримінальних справ та при розслідуванні тимчасовою слідчою чи спеціальною комісією Верховної Ради України (див. ст. 89 Конституції України). Експерт та перекладач несуть відповідальність за ч. 1 ст. 385 КК і у тому випадку, якщо відмовляються від виконання покладених на них обов’язків при провадженні виконання актів органів дізнання, досудового слідства і суду (статті 14 та 15 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р.). За наявністю на боці свідка, експерта або перекладача поважних причин (погане самопочуття, недостатність матеріалів, наданих для висновку чи перекладу, тощо), які перешкоджають виконанню цими особами покладених на них обов’язків, відповідальність за ч. 1 ст. 385 КК виключається. Такими поважними причинами можуть бути і різні форми примушування зазначених осіб до відмови від виконання обов’язків. У цих випадках відповідальність за ч. 1 ст. 385 КК можлива лише за умови, якщо відсутні підстави для застосування статей 39—41 КК (див. коментар до цих статей).
7. Суб’єктивна сторона злочину виражається тільки у прямому умислі. Мотиви та мета можуть бути різними. Якщо діяння, зазначене в ч. 1 ст. 385 КК, вчиняється з метою приховування злочину, раніше вчиненого членом сім’ї, близьким родичем або самою особою, яка відмовляється давати показання, робити висновок чи здійснювати переклад, вчинене на підставі ч. 2 ст. 385 та ч. 2 ст. 396 КК не містить ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 385 КК (див. коментар до ст. 396 КК). Якщо відмова від показань, висновку чи перекладу вчиняється з метою приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, вчиненого іншою особою, діяння винного слід кваліфікувати лише за ч. 1 ст. 385, оскільки приховування злочину (ч. 1 ст. 396 КК) може бути вчинене лише шляхом активних дій (див. коментар до ст. 396 КК).
8. Суб’єкт злочину — спеціальний: свідок, експерт або перекладач. Потерпілий, спеціаліст, підозрюваний, обвинувачений, підсудний, цивільний позивач та відповідач за відмову від давання показань відповідальності не несуть.
9. У частині 2 ст. 385 КК конкретизуються положення Конституції України (ч. 1 ст. 63) та встановлюється, що не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання при провадженні дізнання, до-судового слідства або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів (див. п. З коментарю до ст. 380 КК).
Однак, якщо особа добровільно заявляє про намір давати показання щодо себе, членів своєї сім’ї або близьких родичів і ця заява офіційно оформляється в належному процесуальному порядку, то подальша відмова особи від давання показань або давання завідомо неправдивих показань може зумовити відповідальність за статтями 385 чи 384 КК.
Стаття 386. Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку
Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України чи дізнання, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою метою, а також погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок —
караються штрафом від п’ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він протидіє органам дізнання, досудового слідства та суду в одержанні необхідних доказів та встановленні істини у справі при розслідуванні злочинів та судовому розгляді кримінальних і цивільних справ, перешкоджає постановлен-ню правосудного судового акта і посягає на безпеку й особисту недоторканність осіб, діяльність яких сприяє здійсненню правосуддя.
2. Потерпілими від злочину можуть бути: а) свідок; б) потерпілий; в) експерт; г) їхні близькі родичі (див. коментар до статей 384 та 385 КК). Підозрюваний, обвинувачений, підсудний, цивільний позивач або відповідач, спеціаліст, перекладач, понятий та захисник не можуть бути потерпілими від цього злочину. Якщо зазначені в ст. 386 КК дії вчиняються щодо захисника чи представника особи, які надають правову допомогу, то залежно від конкретних обставин справи вони можуть бути кваліфіковані за статтями 397 або 398 КК. Якщо такі дії вчиняються щодо інших учасників процесу, то вони можуть бути кваліфіковані за відповідними статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя, здоров’я чи власності. Аналогічні дії, вчинені щодо понятого, спеціаліста та перекладача, за наявністю умов, зазначених в законі, можуть бути кваліфіковані і за ст. 350 КК.
Перешкоджання з’явленню та примушування до відмови від давання чи до давання завідомо неправдивих показань або висновку може здійснюватися не тільки шляхом безпосереднього впливу на самого свідка, потерпілого чи експерта, але й шляхом погрози щодо їхніх близьких родичів, які в такому випадку також є потерпілими від злочину, передбаченого ст. 386 КК.
3. Склад злочину, передбаченого у ст. 386 КК, є формальним. Його об’єктивна сторона полягає в активній поведінці особи — діях, які здійснюються в одній з таких форм: 1) перешкоджання з’явленню особам, зазначеним у ст. 386 КК, в органи дізнання, досудового слідства чи до суду або у тимчасову слідчу чи спеціальну комісію Верховної Ради України (див. ст. 89 Конституції України); 2) примушування зазначених осіб до відмови від давання показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна або розголошенням ганебних відомостей; 3) примушування цих осіб зазначеними способами до давання завідомо неправдивих показань чи висновку; 4) підкуп зазначених осіб з метою перешкоджання їх з’явленню до відповідних органів, схиляння до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку; 5) погроза вбивством, насильством, знищенням майна чи розголошенням ганебних відомостей щодо зазначених осіб з помсти за раніше дані показання чи висновок.
4. Зазначені в ст. 386 КК дії можуть бути вчинені під час розслідування чи судового розгляду цивільних, адміністративних та кримінальних справ. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення однієї із зазначених у законі дій незалежно від того, чи вдалося в дійсності перешкодити з’явленню потерпілих у слідчо-судові органи, примусити або схилити їх до відмови від давання чи до давання завідомо неправдивих показань або висновку. За рамками складу злочину перебувають і дії, що виразилися у фактичній реалізації тієї погрози, яку висловлював винний, і у випадку їх вчинення вони підлягають самостійній кваліфікації (див. пункти 5 та 6 коментарю до ст. 386 КК).
5. Перешкоджання припускає активну протидію особам, зазначеним у ст. 386 КК, з’явитися за викликом до судово-слідчих органів, яка здійснюється або шляхом створення різних перешкод до такого з’явлення (відібрання одягу, зачинення у приміщенні, відмова у видачі грошей на дорогу тощо), або шляхом психічного впливу (погрози) на свідомість та волю цих осіб чи їхніх близьких родичів. Психічний вплив на свідка, потерпілого чи експерта охоплюється (за винятком погрози вбивством) ознаками ст. 386 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Якщо перешкоджання виражається у погрозі вбивством, у фактичному застосуванні фізичного насильства або знищенні майна, то дії винного слід кваліфікувати не тільки за ст. 386 КК, а й за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя, здоров’я або власності.
6. Примушуванням слід вважати такий психічний вплив на свідомість та волю осіб, зазначених у ст. 386 КК, який спрямований на схиляння їх до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку. Воно може здійснюватися шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна або розголошенням відомостей, що ганьблять потерпілого. Такі способи примушування, як погроза насильством або знищенням майна, охоплюються ознаками ст. 386 КК, а примушування шляхом погрози вбивством (за наявністю реальних підстав побоюватися її виконання) утворюють ідеальну сукупність злочинів, які підлягають кваліфікації за ст. 386 КК та за частинами 1 або 2 ст. 129 КК. За сукупністю слід кваліфікувати і погрозу вбивством, висловлену щодо свідка, потерпілого, експерта або їхніх близьких родичів з мотивів помсти за раніше дані показання чи висновок. Погроза розголошенням відомостей, що ганьблять потерпілого чи його близьких (шантаж), кваліфікується тільки за ст. 386 КК і являє собою залякування розголошенням таких відомостей, які, на думку самого потерпілого, принижують його честь та гідність і які він бажає зберегти у таємниці.
Якщо під впливом примушування свідок чи експерт відмовилися від давання показань чи висновку або ці самі особи, а також потерпілий дали завідомо неправдиві показання чи висновок, то вони несуть відповідальність за ч. 1 ст. 385 або за ст. 384 КК за умови, якщо відсутні підстави для застосування статей 39—41 КК.
7. Підкуп як спосіб вчинення цього злочину полягає в матеріальній винагороді свідка, потерпілого або експерта особисто або через посередників чи в обіцянці майнових вигод, позбавленні від матеріальних витрат за відмову від давання або за давання неправдивих показань чи висновку. Фактичне одержання свідком, потерпілим або експертом незаконної винагороди в результаті їх підкупу та сума (розмір) такої винагороди на кваліфікацію не впливають. Однак за наявністю зазначених у законі умов дії судового експерта, що одержав таку винагороду, можуть бути кваліфіковані за ст. 354 КК (див. коментар до ст. 354 та п. 8 коментарю до ст. 384 КК).
8. Перелік способів примушування, зазначених у ст. 386 КК, є вичерпним. Тому, якщо особу схиляють до відмови від давання або до давання неправдивих показань чи висновку іншим способом (наприклад, шляхом умовлянь або залякування виселенням із квартири, розірванням шлюбу тощо), дії винного не можуть бути кваліфіковані за ст. 386 КК і являють собою підбурювання (ч. 4 ст. 27 КК) до злочину, передбаченого ст. 384 або ч. 1 ст. 385 КК.
9. Як примушування, так і підкуп, про які йдеться в ст. 386 КК, по суті являють собою спеціальні види підбурювання до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку, які виділені у самостійний склад злочину і при вчиненні яких дії винного охоплюються ознаками ст. 386 КК і додаткової кваліфікації не потребують.
10. Якщо перешкоджання з’явленню, підкуп, примушування до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку здійснюються особою з метою приховування вчиненого нею самою тяжкого чи особливо тяжкого злочину, то дії винного слід кваліфікувати тільки за ст. 386 КК. Якщо такі дії вчиняються з метою приховування злочину, вчиненого іншою (третьою) особою, то дії винного слід кваліфікувати не тільки за ст. 386 КК, а й за ч. 1 ст. 396 КК.
Якщо під впливом примушування свідок чи експерт відмовилися від давання показань чи висновку або ці самі особи, а також потерпілий дали завідомо неправдиві показання чи висновок, то вони несуть відповідальність за ч. 1 ст. 385 КК або за ст. 384 КК за умови, якщо відсутні підстави для застосування статей 39—41 КК.
Якщо відмова від давання або давання завідомо неправдивих показань чи висновку мали місце внаслідок підкупу, то дії винних, які відмовилися від давання показань чи висновку або дали неправдиві показання чи висновок, слід кваліфікувати за ст. 384 або за ч. 1 ст. 385 КК.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та спеціальною метою — перешкодити з’явленню в судово-слідчі органи або примусити чи схилити шляхом підкупу до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку. При погрозі за раніше дані показання чи висновок обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мотив помсти.
12. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо перешкоджання з’явленню або примушування до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку вчиняються службовою особою шляхом використання свого службового становища або перевищення повноважень, дії винного слід кваліфікувати не тільки за ст. 386, а й за статтями 364 чи 365 КК. Якщо примушування до давання неправдивих показань здійснюється при допиті особою, яка проводить дізнання чи досудове слідство, її дії слід кваліфікувати за ст. 373 КК (див. коментар до цієї статті).
Стаття 387. Розголошення даних досудового слідства або дізнання
1. Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання чи досудове слідство, даних досудового слідства чи дізнання особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані, —
карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.
2. Розголошення даних досудового слідства або дізнання, вчинене суддею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання, оперативно-розшукового органу незалежно від того, чи приймала ця особа безпосередньо участь у досудовому слідстві чи дізнанні, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він перешкоджає своєчасному виявленню, розкриттю та припиненню злочинів, ускладнює діяльність органів слідства та суду щодо всебічного, повного й об’єктивного розслідування та розгляду кримінальних справ, а також посягає на честь та гідність осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.
2. Предметом злочину є дані дізнання чи досудового слідства, тобто такі відомості, які: а) стосуються обставин розслідуваного злочину, підозрюваних чи обвинувачених у ньому осіб та інших доказів у кримінальній справі; б) отримані в ході здійснення дізнання чи досудового слідства; в) закріплені або підлягають закріпленню в матеріалах кримінальної справи у встановленому законом процесуальному порядку; г) не підлягають оголошенню без спеціального на те дозволу з боку уповноважених на це осіб.
3. За частиною 2 ст. 387 КК предметом злочину є не будь-які дані дізнання чи досудового слідства, а лише ті з них, що ганьблять людину, принижують її честь та гідність. До них належать відомості про обставини та факти, які особа бажає зберегти в таємниці і розголошення яких свідчить про непорядну поведінку, торкається почуття самоповаги, підриває її авторитет, репутацію, компрометує в очах оточуючих її осіб тощо. Якщо службова особа, зазначена у ч. 2 ст. 387 КК, розголошує інші дані дізнання чи досудового слідства (ті, що не ганьблять людину та не принижують її честь та гідність), її дії слід розглядати як дисциплінарний проступок, а за наявністю необхідних умов — кваліфікувати за ст. 364 КК (див. п. 7 коментарю до ст. 387 КК).
4. Склад злочину, передбаченого ст. 387 КК, є формальним і з об’єктивної сторони може бути вчинений тільки шляхом дії, яка є порушенням покладеного на особу правового обов’язку і полягає в розголошенні будь-яким способом (безпосередньо, по телефону, у листі, засобах масової інформації тощо) даних дізнання чи досудового слідства без дозволу, всупереч забороні або в неналежному обсязі та доведенні таких даних до відома хоча б однієї особи, яка не має права на ознайомлення з ними.
Злочин визнається закінченим з того моменту, коли дані дізнання .чи досудового слідства, щодо яких є заборона на їх розголошення, стали надбанням будь-якої особи, яка не має права на ознайомлення з ними. Такими особами можуть бути як ті, хто бере участь у справі (наприклад, інші свідки), так і сторонні особи, які не мають відношення до справи.
5. Згідно зі ст. 121 КПК дані досудового слідства можна розголосити лише з дозволу слідчого або прокурора і тільки у тому обсязі, в якому вони вважають можливим. У необхідних випадках слід зробити попередження про обов’язок не розголошувати (про заборону оголошувати) ці дані. Тому обов’язковою умовою відповідальності за ч. 1 ст. 387 КК є наявність спеціального попередження про заборону розголошувати (обов’язок не розголошувати) дані дізнання чи досудового слідства, яке висловлюється особі офіційно та оформляється у встановленому законом процесуальному порядку. Попередження може стосуватися всіх даних, певної їх частини або окремих відомостей чи фактів і може бути здійснене на будь-якій стадії розслідування. Відсутність такого попередження виключає відповідальність за ч. 1 ст. 387 КК, оскільки не породжує правового обов’язку особи утримуватися від розголошення цих даних. Відповідальність за ч. 1 ст. 387 КК виключається й у тому випадку, якщо дозвіл оголошувати ці дані був відсутній, однак офіційне попередження про заборону на їх розголошення • не було оформлене у встановленому законом порядку.
6. Для притягнення до відповідальності за ч. 2 ст. 387 КК, наявність спеціального попередження про заборону на розголошення таких відомостей не потрібна, оскільки збереження в таємниці даних дізнання чи досудового слідства входить до кола службових обов’язків осіб, зазначених у ч. 2 ст. 387 КК.
7. Суб’єктивна сторона злочину полягає тільки в прямому умислі, оскільки винний усвідомлює, що, незважаючи на існуючу заборону і зроблене про це попередження, він розголошує дані слідства чи дізнання та бажає цього. Мотиви та мета такого розголошення можуть бути різними. При вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК, винний також усвідомлює, що розголошені ним відомості ганьблять людину, принижують її честь та гідність і, розголошуючи їх, він порушує свій службовий обов’язок. Розголошення даних дізнання чи досудового слідства з необережності (наприклад, внаслідок порушення правил збереження документів чи їх втрати) виключає відповідальність за ст. 387 КК.
8. Суб’єкт злочину — спеціальний. За частиною 1 ст. 387 КК ним можуть бути дві категорії осіб: а) такі учасники процесу, як свідок, потерпілий, цивільний позивач та відповідач, захисник, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий (статті 32, 121, 127 КПК); б) інші особи, які були присутні під час провадження слідчих дій (законний представник, педагог, лікар, секретар, особа, що бере участь в упізнанні, яка знаходиться в оточенні при огляді тощо).
9. За частиною 2 ст. 387 КК суб’єктом злочину є: суддя, народний засідатель, присяжний, прокурор, слідчий, працівник органу дізнання, оператив-но-розшукового органу (статті 32, 101, 102 КПК, ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р.). За частиною 2 ст. 387 КК особа визнається суб’єктом злочину незалежно від того, чи брала вона безпосередню участь у досудовому слідстві чи дізнанні, чи відомості, які є предметом злочину, стали їй відомі іншим шляхом у зв’язку з її службовою діяльністю.
Якщо розголошення таких даних вчиняється службовою особою зазначених органів та заподіює істотну шкоду правам і інтересам фізичних або юридичних осіб, державним чи громадським інтересам, то вчинене, залежно від конкретних обставин справи та форми вини, може бути кваліфіковане за статтями 364 або 367 КК.
Підозрюваний та обвинувачений не несуть відповідальності за ст. 387 КК.
Стаття 388. Приховування майна
Приховування майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльності органів, які забезпечують належне виконання судових актів, перешкоджає виконанню вироків, рішень, ухвал та постанов у кримінальних, цивільних справах і справах про адміністративні правопорушення.
2. Предметом злочину є майно, яке: а) підлягає конфіскації; б) піддається опису чи арешту. Таке майно може бути рухомим та нерухомим, являти собою окремі речі та предмети або гроші, цінні папери тощо.
Під таким, що підлягає конфіскації, слід розуміти майно, на яке ще не накладено арешт чи воно ще не описане, але яке може бути конфісковане при: а) призначенні конфіскації майна за вироком суду як додаткового покарання (ст. 59 КК); б) при вирішенні питання про речові докази на підставі ст. 81 КПК; в) при застосуванні конфіскації як заходу адміністративного стягнення на підставі ст. 29 КпАП.
Піддаватися опису чи арешту майно може для забезпечення: а) відшкодування збитку, заподіяного злочином, цивільного позову в кримінальній справі та виконання вироку в частині конфіскації майна (статті 29, 125, 126 КПК); б) виконання боргових, податкових та інших майнових зобов’язань (статті 5, 50 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р.; ст. 9 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 р.); в) задоволення позовних вимог у цивільному процесі (статті 149, 152 ЦПК).
3. Опис майна припускає складання певного його переліку шляхом виділення із загальної майнової маси конкретних предметів із зазначенням точного їх найменування і описом індивідуально-визначених, а в окремих випадках (наприклад, коли опису підлягають гроші) і родових ознак.
4. Арешт майна полягає в проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а у разі необхідності — в обмеженні права користуватися майном чи в його вилученні та передачі на збереження іншим особам (ст. 55 Закону України «Про виконавче провадження»). Арешт може провадитися без вилучення майна, а може супроводжуватись і його вилученням у власника чи володільця (наприклад, при обшуку або виїмці в порядку ст. 186 КПК), коли останній позбавляється можливості не лише розпоряджатися, але й користуватися майном.
5. Опис майна та його арешт завжди передують конфіскації майна, а арешт неможливий без опису. Однак майно може бути піддане опису й арешту і без подальшої його конфіскації. Так, згідно зі ст. 61 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. для охорони спадкового майна нотаріус голошувати) дані дізнання чи досудового слідства, яке висловлюється особі офіційно та оформляється у встановленому законом процесуальному порядку. Попередження може стосуватися всіх даних, певної їх частини або окремих відомостей чи фактів і може бути здійснене на будь-якій стадії розслідування. Відсутність такого попередження виключає відповідальність за ч. 1 ст. 387 КК, оскільки не породжує правового обов’язку особи утримуватися від розголошення цих даних. Відповідальність за ч. 1 ст. 387 КК виключається й у тому випадку, якщо дозвіл оголошувати ці дані був відсутній, однак офіційне попередження про заборону на їх розголошення • не було оформлене у встановленому законом порядку.
6. Для притягнення до відповідальності за ч. 2 ст. 387 КК, наявність спеціального попередження про заборону на розголошення таких відомостей не потрібна, оскільки збереження в таємниці даних дізнання чи досудового слідства входить до кола службових обов’язків осіб, зазначених у ч. 2 ст. 387 КК.
7. Суб’єктивна сторона злочину полягає тільки в прямому умислі, оскільки винний усвідомлює, що, незважаючи на існуючу заборону і зроблене про це попередження, він розголошує дані слідства чи дізнання та бажає цього. Мотиви та мета такого розголошення можуть бути різними. При вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК, винний також усвідомлює, що розголошені ним відомості ганьблять людину, принижують її честь та гідність і, розголошуючи їх, він порушує свій службовий обов’язок. Розголошення даних дізнання чи досудового слідства з необережності (наприклад, внаслідок порушення правил збереження документів чи їх втрати) виключає відповідальність за ст. 387 КК.
8. Суб’єкт злочину — спеціальний. За частиною 1 ст. 387 КК ним можуть бути дві категорії осіб: а) такі учасники процесу, як свідок, потерпілий, цивільний позивач та відповідач, захисник, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий (статті 32, 121, 127 КПК); б) інші особи, які були присутні під час провадження слідчих дій (законний представник, педагог, лікар, секретар, особа, що бере участь в упізнанні, яка знаходиться в оточенні при огляді тощо).
9. За частиною 2 ст. 387 КК суб’єктом злочину є: суддя, народний засідатель, присяжний, прокурор, слідчий, працівник органу дізнання, оператив-но-розшукового органу (статті 32, 101, 102 КПК, ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 р.). За частиною 2 ст. 387 КК особа визнається суб’єктом злочину незалежно від того, чи брала вона безпосередню участь у досудовому слідстві чи дізнанні, чи відомості, які є предметом злочину, стали їй відомі іншим шляхом у зв’язку з її службовою діяльністю.
Якщо розголошення таких даних вчиняється службовою особою зазначених органів та заподіює істотну шкоду правам і інтересам фізичних або юридичних осіб, державним чи громадським інтересам, то вчинене, залежно від конкретних обставин справи та форми вини, може бути кваліфіковане за статтями 364 або 367 КК.
Підозрюваний та обвинувачений не несуть відповідальності за ст. 387 КК.
Стаття 388. Приховування майна
Приховування майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи яке описано, —
карається штрафом від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльності органів, які забезпечують належне виконання судових актів, перешкоджає виконанню вироків, рішень, ухвал та постанов у кримінальних, цивільних справах і справах про адміністративні правопорушення.
2. Предметом злочину є майно, яке: а) підлягає конфіскації; б) піддається опису чи арешту. Таке майно може бути рухомим та нерухомим, являти собою окремі речі та предмети або гроші, цінні папери тощо.
Під таким, що підлягає конфіскації, слід розуміти майно, на яке ще не накладено арешт чи воно ще не описане, але яке може бути конфісковане при: а) призначенні конфіскації майна за вироком суду як додаткового покарання (ст. 59 КК); б) при вирішенні питання про речові докази на підставі ст. 81 КПК; в) при застосуванні конфіскації як заходу адміністративного стягнення на підставі ст. 29 КпАП.
Піддаватися опису чи арешту майно може для забезпечення: а) відшкодування збитку, заподіяного злочином, цивільного позову в кримінальній справі та виконання вироку в частині конфіскації майна (статті 29, 125, 126 КПК); б) виконання боргових, податкових та інших майнових зобов’язань (статті 5, 50 Закону України «Про виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р.; ст. 9 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами і державними цільовими фондами» від 21 грудня 2000 р.); в) задоволення позовних вимог у цивільному процесі (статті 149, 152 ЦПК).
3. Опис майна припускає складання певного його переліку шляхом виділення із загальної майнової маси конкретних предметів із зазначенням точного їх найменування і описом індивідуально-визначених, а в окремих випадках (наприклад, коли опису підлягають гроші) і родових ознак.
4. Арешт майна полягає в проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а у разі необхідності — в обмеженні права користуватися майном чи в його вилученні та передачі на збереження іншим особам (ст. 55 Закону України «Про виконавче провадження»). Арешт може провадитися без вилучення майна, а може супроводжуватись і його вилученням у власника чи володільця (наприклад, при обшуку або виїмці в порядку ст. 186 КПК), коли останній позбавляється можливості не лише розпоряджатися, але й користуватися майном.
5. Опис майна та його арешт завжди передують конфіскації майна, а арешт неможливий без опису. Однак майно може бути піддане опису й арешту і без подальшої його конфіскації. Так, згідно зі ст. 61 Закону України «Про нотаріат» від 2 вересня 1993 р. для охорони спадкового майна нотаріус провадить його опис та передає на збереження спадкоємцям або іншим особам, а відповідно до ч. З ст. 5 Закону «Про виконавче провадження» судовий виконавець має право накласти арешт на майно боржника для забезпечення майнових зобов’язань.
6. Склад злочину, передбаченого ст. 388 КК, є формальним, його об’єктивна сторона злочину полягає в приховуванні майна, яке являє собою різні форми його утаювання та може бути вчинене як’шляхом дії, так і бездіяльності.
Утаювання майна полягає у використанні винним різних форм обману, які перешкоджають пред’явленню, видачі та вилученню майна (наприклад, переміщення майна в інше місце, передача іншим особам або його підміна, укладення фіктивних угод щодо його відчуження, неповідомлення інформації про місце його знаходження, надання підроблених документів про правовий статус майна тощо). Для відповідальності за ст. 388 КК не має значення, чи вчиняється приховування всього майна або його частки чи окремого предмета. Не має значення і місцезнаходження майна, яке може бути не тільки у власника, а й у інших осіб.
Злочин визнається закінченим з моменту вчинення самого діяння, спрямованого на приховування майна, незалежно від того, чи вдалося винному в дійсності приховати майно і чи був заподіяний таким приховуванням матеріальний збиток.
7. За статтею 388 КК настає відповідальність за приховування майна, яке лише підлягає конфіскації, але ще не конфісковане. Тому, якщо майно вже конфісковане (наприклад, вирок суду про конфіскацію набув чинності), воно стає власністю держави і його обертання (у тому числі привласнення шляхом утаювання) на свою користь слід розцінювати як викрадення такого майна, а дії винного кваліфікувати як злочин проти власності.
8. Інакше вирішується питання про опис та арешт майна, оскільки у ст. 388 КК встановлена відповідальність за приховування такого майна, яке вже заарештоване чи описане, а не того, яке лише передбачається описати та накласти на нього арешт. Тому приховування від опису й арешту такого майна, яке лише має бути піддане ним, тягне за собою відповідальність за ст. 388 КК лише за умови, якщо такий опис і арешт мали бути застосовані щодо майна, яке підлягає конфіскації.
Якщо опис та арешт передбачалося застосувати щодо майна, яке не підлягає конфіскації, а для забезпечення інших майнових вимог та виконання зобов’язань (наприклад, для забезпечення погашення заборгованості перед бюджетом, відшкодування заподіяного збитку, задоволення позовних вимог тощо), то приховування такого майна не може бути кваліфіковане за ст. 388 КК.
9. Відповідно до закону (ст. 126 КПК; ст. 61 Закону «Про нотаріат»; статті 55, 58 Закону «Про виконавче провадження») під час провадження опису, арешту та вилучення майна як приватні особи, так і представники організацій, яким це майно передається (ввіряється) на збереження, попереджаються під розписку про відповідальність за його незбереження та приховування. Тому обов’язковою умовою відповідальності за приховування майна, яке піддане опису й арешту, є наявність оформленого у встановленому законом порядку попередження про відповідальність за це діяння. У противному разі відповідальність за ст. 388 КК за приховування такого майна виключається.
10. Злочин, передбачений ст. 388 КК, слід відрізняти за своїм предметом та об’єктивною стороною від порушення обов’язків щодо охорони майна, відповідальність за яке встановлена у ст. 197 КК. При цьому слід враховувати таке: а) якщо за ст. 388 КК предметом злочину може бути тільки те майно, яке підлягає конфіскації або передане на збереження у зв’язку з його описом та арештом, то за ст. 197 КК — будь-яке інше (чуже) майно, збереження якого доручене винному; б) якщо за ст. 388 КК об’єктивна сторона злочину виражається тільки в приховуванні майна, а злочин визнається закінченим з моменту вчинення цього діяння, то за ст. 197 КК об’єктивна сторона злочину може полягати в порушенні й інших обов’язків щодо збереження майна, а злочин визнається закінченим лише з настанням тяжких наслідків для його власника.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом.
12. Суб’єктом приховування майна, яке підлягає конфіскації, може бути будь-яка особа, в якої знаходиться це майно. Суб’єктом приховування майна, яке вже описане й заарештоване, може бути лише та особа, якій це майно передане на збереження у встановленому законом порядку. Цією особою може бути як власник майна, так і інша особа (наприклад, родич) або представник якої-небудь організації (наприклад, домоуправління).
13. Особа не втрачає права власності на майно, яке лише описане й заарештоване. Тому, якщо привласнення чи розтрата такого майна вчиняється його власником, який у такий спосіб намагається приховати його (наприклад, від можливої конфіскації), вчинене охоплюється ознаками ст. 388 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Якщо шляхом привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем таким майном заволодіває інша особа (не власник), якій воно передане на відповідальне збереження, дії винного слід кваліфікувати за ст. 191 КК. Знищення чи пошкодження майна, що підлягає конфіскації або піддане опису та арешту, кваліфікується за ст. 194 КК.
Стаття 389. Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі
1. Ухилення від сплати штрафу або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цих видів покарань, —
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на той самий строк.
2. Ухилення від відбування громадських чи виправних робіт особою, засудженою до цього покарання, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи, які забезпечують виконання вироку та належне застосування призначеного ним покарання, протидіє досягненню цілей, що стоять перед покаранням.
2. Згідно з ч. 5 ст. 52 КК ухилення від покарання, призначеного вироком, є злочином і тягне за собою відповідальність за статтями 389 та 390 КК.
За статтею 389 КК настає відповідальність за ухилення від таких не пов’язаних з позбавленням волі видів покарань, як штраф (ст. 53 КК), позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (ст. 55 КК), громадські (ст. 56 КК) та виправні (ст. 57 КК) роботи.
3. Склад злочину, передбаченого ст. 389, є формальним, і його об’єктивна сторона полягає в ухиленні від покарання, яке являє собою невиконання обов’язку (бездіяльність) щодо відбування покарання, вчинене особою, засудженою до цього покарання обвинувальним вироком суду, який набув чинності.
Форми (способи) ухилення від покарання можуть бути різними, й ухилитися від виконання обов’язку щодо його відбування особа може як шляхом вчинення активних дій (наприклад, зміна місця проживання без повідомлення про це органів, що виконують покарання, приховування доходів при несплаті штрафу), так і шляхом бездіяльності (наприклад, нез’явлення до місця відбування громадських робіт, несплата штрафу у встановлений для цього строк).
З моменту вступу вироку в законну силу і вчинення особою хоча б однієї дії чи бездіяльності, спрямованих на ухилення від виконання обов’язку відбути покарання, призначеного цим вироком, злочин визнається закінченим і набуває триваючого характеру.
4. Ухилення від сплати штрафу може виражатися: у відмові сплатити штраф, призначений вироком суду як основне або додаткове покарання;
у його несплаті у встановлений для цього судом строк; у зміні місця роботи або проживання з метою ухилитися від сплати штрафу; у приховуванні доходів або майна, на яке може бути звернене стягнення для примусового погашення заборгованості зі сплати штрафу тощо.
5. Ухилення від позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю полягає в порушенні заборони обіймати ті посади або займатися тією діяльністю, права на заняття яких засуджений позбавлений внаслідок основного чи додаткового покарання на строк, установлений вироком суду (наприклад, особа продовжує займатися забороненою їй діяльністю; обіймає ту посаду, займати яку не має права; знищує документи, в яких зазначена встановлена вироком суду заборона обіймати певні посади; зникає з місця проживання для того, щоб уникнути контролю за її діяльністю, тощо).
6. Ухилення від відбування громадських робіт полягає в невиконанні особою, засудженою до цього виду покарання, обов’язку у вільний від роботи або навчання час безкоштовно виконувати суспільне корисні роботи протягом строку, зазначеного у вироку. Згідно зі ст. 82” ВТК таке ухилення може виявлятися у: невиконанні встановлених обов’язків; порушенні порядку й умов відбування покарання; вчиненні після письмового попередження адміністративного проступку та притягненні за нього до адміністративної відповідальності; невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин; вчиненні протягом місяця більше двох порушень трудової дисципліни; з’явленні на роботу у нетверезому стані або у стані наркотичного чи токсичного сп’яніння тощо. Якщо засуджений не з’являється без поважних причин у кримінально-виконавчу інспекцію або зникає з метою ухилення від покарання, то вчинене також може бути кваліфіковане за ч. 1 ст. 389 (див. пункти 8.2, 8.3 розділу II «Інструкції про порядок виконання покарань, не пов’язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань» від 3 січня 2002 р.).
7. Ухилення від відбування виправних робіт полягає в невиконанні особою, засудженою до цього покарання, обов’язку працювати за своїм місцем роботи протягом строку, встановленого вироком суду. Згідно зі ст. 99 ВТК таке ухилення може виражатися у: невиконанні встановлених обов’язків; порушенні порядку й умов відбування покарання; вчиненні проступку, за який засуджений був притягнутий до адміністративної відповідальності; вчиненні протягом місяця більше двох прогулів або інших порушень трудової дисципліни; з’явленні на роботі в нетверезому стані або у стані наркотичного чи токсичного сп’яніння тощо. Ухилення може виражатися й у звільненні з роботи, переїзді в іншу місцевість без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, у нез’явленні або відмові з’явитися в зазначену інспекцію з метою ухилення від покарання тощо (див. п. 8.8 розділу І зазначеної Інструкції).
8. Відповідальність за ст. 389 КК є наслідком ухилення від покарання лише за умови, якщо особу засуджено до цього покарання на законних підставах. Якщо особу засуджено за ст. 389 КК за ухилення від покарання, яке було призначене судом незаконно (наприклад, у разі вчинення злочину, передбаченого ст. 375 КК), вирок підлягає скасуванню, а справа припиненню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК. Не тягне за собою відповідальності за ст. 389 КК і ухилення особи від сплати штрафу, позбавлення спеціального права чи відбування виправних робіт, призначених як заходи адміністративного стягнення (статті 27, ЗО та 31 КпАП).
Наявність на боці засудженого до покарання поважних причин (тяжка і тривала хвороба, виїзд в іншу місцевість без дозволу у зв’язку з загибеллю близьких тощо), що призвели до невиконання ним обов’язку щодо відбування покарань, зазначених у ст. 389 КК, також виключає відповідальність за цією нормою закону.
9. Суб’єктивна сторона злочину виражається лише у прямому умислі та спеціальній меті — ухилитися від відбування покарання. Якщо особа вчиняє ті чи інші дії, які фактично призводять до ухилення від покарання, однак така мета відсутня, вчинене не може бути кваліфіковане за ст. 389 КК.
10. Суб’єкт злочину — спеціальний: засуджений до відповідного виду покарання вироком суду, який вступив у законну силу.
Стаття 390. Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі
1. Самовільне залишення місця обмеження волі або злісне ухилення від робіт, або систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання, вчинені особою, засудженою до обмеження волі, —
караються позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до обмеження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду —
карається обмеженням волі на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до позбавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він перешкоджає виконанню вироку і досягненню цілей покарання, порушує нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи, які забезпечують виконання покарання.
2. Склад злочину, передбаченого ст. 390 КК, є формальним, і його об’єктивна сторона за ч. 1 ст. 390 КК характеризується ухиленням від відбування покарання у виді обмеження волі (ст. 61 КК), що може бути вчинене як шляхом дії, так і бездіяльності і являє собою: а) самовільне залишення засудженим місця обмеження волі; б) злісне ухилення від робіт, до яких в обов’язковому порядку залучається засуджений (ст. 1073 ВТК); в) систематичне порушення засудженим громадського порядку; г) систематичне порушення встановлених для засуджених правил проживання (ст. 1072 ВТК). Злочин визнається закінченим з моменту вчинення засудженим до обмеження волі хоча б одного із зазначених діянь.
3. Особи, засуджені до обмеження волі, відбувають його в кримінально-виконавчих установах відкритого типу — виправних центрах. Вони постійно перебувають у межах цього центру під наглядом і мають право залишати його лише за спеціальним дозволом адміністрації (ст. 1072 ВТК). Про межі виправного центру, заборону самовільного залишення його території та про відповідальність за ці порушення засудженим оголошується під розписку (див. пункти 2.3, 9.4 «Інструкції про організацію виконання покарання у виді обмеження волі в установах кримінально-виконавчої системи» від 4 вересня 2001 р.). Тому самовільним є таке залишення виправного центру, яке вчинене: а) без спеціального на те дозволу адміністрації; б) особами, які попереджені про межі цього центру та про відповідальність за їх порушення.
4. Злісний характер ухилення від робіт у кожному конкретному випадку встановлює суд. Таке ухилення може виражатись у відкритій, демонстративній відмові від виконання робіт; у тривалому ухиленні від роботи шляхом симуляції хвороби; у прогулах та інших неодноразових порушеннях трудової дисципліни; у з’явленні на роботу в нетверезому стані тощо. Про злісність такого ухилення може свідчити, зокрема, характер і тривалість порушень, неодноразовість їх вчинення, застосування за раніше вчинені порушення заходів стягнення.
5. Систематичне порушення громадського порядку полягає у вчиненні засудженим не менше трьох адміністративних (дрібне хуліганство, азартні ігри тощо), а систематичне порушення встановлених правил проживання — не менше трьох дисциплінарних проступків (збереження в житлових приміщеннях заборонених для засуджених предметів, виробів та речовин, неодноразова відсутність у житловому приміщенні після відбою, знищення або пошкодження меблів та інвентаря, вживання спиртних напоїв тощо), за які у встановленому законом порядку до особи були застосовані заходи адміністративного чи дисциплінарного стягнення.
6. За частинами 2 та 3 ст. 390 КК настає відповідальність за неповернення до місця відбування покарання після закінчення строку короткочасного виїзду, наданого особі, яка засуджена до обмеження (ч. 2) або позбавлення (ч. 3) волі.
Відповідно до ст. 39’ ВТК засудженим до позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК) може бути дозволений короткочасний виїзд за межі кримінально-виконавчої установи на строк не більше семи діб у зв’язку з винятковими особистими обставинами (смерть або тяжка хвороба близьких, стихійне лихо, заподіяння значного матеріального збитку). За тих самих обставин може бути дозволений короткочасний виїзд за межі виправного центру і засудженим до обмеження волі (ст. 61 КК). Останні можуть одержати дозвіл на такий виїзд і з інших поважних причин: за необхідністю звернутися до медичного закладу з приводу захворювання або лікування; для складання іспитів у навчальному закладі; за викликом судово-слідчих органів;
для попереднього вирішення питання про працевлаштування і побутове влаштування після звільнення; у разі виникнення інших життєво необхідних обставин, що вимагають присутності засудженого (ст. 1072 ВТК). Засуджені до обмеження волі можуть отримати дозвіл на виїзд до близьких родичів у святкові, неробочі, вихідні дні або у відпустку строком до дванадцяти діб як захід заохочення (ст. 10710 ВТК).
В усіх зазначених випадках неповернення особи до місця обмеження (ч. 2) або позбавлення (ч. 3) волі після закінчення строку, наданого їй для виїзду і за відсутністю поважних причин, розглядається як ухилення засудженого від подальшого відбування покарання, що тягне за собою відповідальність за ст. 390 КК, Якщо причини неповернення в строк були поважними (наприклад, за наявністю обставин, зазначених у статтях 39 та 40 КК), відповідальність особи за частинами 2 чи 3 ст. 390 КК виключається.
7. Суб’єктивна сторона злочину характеризується наявністю тільки прямого умислу і спеціальної мети — ухилитися від відбування покарання.
8. Суб’єкт злочину — спеціальний: за ч. 1 ст. 390 КК особа, яка засуджена та відбуває покарання у виді обмеження волі, а за частинами 2 та З ст. 390 КК — яка відбуває обмеження (ч. 2) або позбавлення (ч. 3) волі на певний строк і отримала дозвіл на короткочасний виїзд за межі кримінально-виконавчої установи.
Стаття 391. Злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи
Злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він перешкоджає виконанню вироку, досягненню цілей покарання та порушує нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи, які забезпечують виконання вироку суду та призначеного цим вироком покарання.
2. Потерпілими від злочину є представники адміністрації кримінально-виконавчої (виправної) установи, до яких належать службові особи виправних установ, які відповідно до статей 71 та 10713 ВТК мають право застосовувати до засудженого передбачені законом (статті 67, 107” ВТК) заходи дисциплінарного стягнення. Непокора або протидія іншим особам, що не є представниками адміністрації (наприклад, особам, які здійснюють загальноосвітнє та професійно-технічне навчання засуджених), тягне за собою лише дисциплінарну відповідальність (статті 67, 107” ВТК).
3. Склад злочину, передбаченого ст. 391 КК, є формальним, і його об’єктивна сторона виражається як у діях, так і в бездіяльності, що являють собою: а) злісну непокору законним вимогам адміністрації; б) іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій. Злочин визнається закінченим з моменту вчинення одного із зазначених діянь. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є місце вчинення злочину — кримінально-виконавча (виправна) установа, де відбувається обмеження (ст. 61 КК) або позбавлення (ст. 63 КК) волі.
4. Під злісною непокорою (бездіяльність) вимогам адміністрації слід розуміти відкриту, демонстративну та виражену у зухвалій формі відмову засудженого від виконання наполегливих, неодноразово висловлених законних вимог або розпоряджень представника адміністрації, який на підставі свого службового становища має право висувати такі вимоги та віддавати розпорядження, а засуджений зобов’язаний і має можливість їх виконати.
Така непокора може виявлятися: в неодноразовій відмові від роботи без поважних причин; невиконанні вимог про припинення порушень режиму відбування покарання або правил внутрішнього розпорядку; у демонстративних та зухвалих заявах і обіцянках продовжувати допускати порушення тощо. Якщо представник адміністрації не звертався до засудженого з конкретними вимогами про припинення порушень, то вчинене засудженим діяння не може бути кваліфіковане за ст. 391 КК.
5. Інша протидія адміністрації в здійсненні її функцій (дія) виражається у вчиненні винним різних дій, спрямованих на перешкоджання нормальній роботі та навчанню засуджених, проведенню різних заходів відповідно до правил внутрішнього розпорядку (організація страйків та активна участь у них; зрив культурно-масових заходів та процесу навчання засуджених; неодноразові порушення розпорядку дня; псування обладнання та інвентаря тощо). Якщо протидія адміністрації у здійсненні її функцій виражається у тероризуванні засуджених, нападі на адміністрацію або в створенні з цією метою організованої групи чи активній участі в ній, дії винного слід кваліфікувати лише за ст. 392 КК (див. коментар до цієї статті).
6. Злісна непокора або інша протидія вимогам адміністрації тягне за собою відповідальність за ст. 391 КК лише в тому випадку, якщо вона була вчинена протягом року після накладення на винного дисциплінарного стягнення у виді його переведення до приміщення камерного типу (одиночну камеру) або на більш суворий режим відбування покарання за допущене ним порушення вимог режиму відбування покарання (статті 47, 67, 107” ВТК). Вчинення непокори або протидії після закінчення року з дня відбування такого стягнення виключає відповідальність за ст. 391 КК, оскільки особа визнається такою, що не має стягнення.
7. Кримінальна відповідальність за ст. 391 КК можлива лише у випадках, коли вимоги представника адміністрації до засудженого мали законний характер, а порушення, допущені винним, не були малозначними. Тому відмова виконати незаконні вимоги чи протидія таким розпорядженням виключає відповідальність за ст. 391 КК. Вчинення засудженим малозначного про-ступка (наприклад, порушення форми одягу, запізнення до шикування) тягне за собою лише застосування заходів дисциплінарного стягнення (статті 67 та 107” ВТК).
Якщо особу засуджено за ст. 391 КК за злісну непокору чи протидію адміністрації, яку вона вчинила під час незаконного обмеження або позбавлення її волі, вирок підлягає скасуванню, а справа припиненню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК.
8. Із суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений тільки з прямим умислом.
9. Суб’єкт злочину — спеціальний: особа, яка відбуває покарання у виді обмеження (ст. 61 КК) або позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК) та за порушення вимог режиму була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу або переводилася на більш суворий режим відбування покарання.
Стаття 392. Дії, що дезорганізують роботу виправних установ
Тероризування у виправних установах засуджених або напад на адміністрацію, а також організація з цією метою організованої групи або активна участь у такій групі, вчинені особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі чи у виді обмеження волі, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Суспільна небезпечність злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльність органів та установ кримінально-виконавчої системи, перешкоджає досягненню цілей покарання, а також посягає на особисту безпеку та здоров’я як представників адміністрації кримінально-виконавчих установ, так і засуджених.
2. Потерпілими від злочину можуть бути дві категорії осіб: а) засуджені, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі; б) представники адміністрації виправних установ.
Під засудженими у ст. 392 КК розуміються особи, які відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі незалежно від їхньої поведінки (стали чи ні вони на шлях виправлення) у виправній установі.
До представників адміністрації належать як службові особи, наділені правом застосовувати заходи заохочення та стягнення щодо засуджених (статті 71, 10713 ВТК), так і інші особи начальницького складу; військовослужбовці, що несуть службу з охорони та нагляду; особи, які здійснюють у виправних установах медичне обслуговування, культурно-просвітну роботу, загальноосвітнє та професійно-технічне навчання; адміністративний та інженерно-технічний персонал цих установ. Напади, здійснені у виправних установах на працівників правоохоронних органів чи суддів, а також інших осіб, діяльність яких хоч і пов’язана зі здійсненням правосуддя, але які не є представниками адміністрації (наприклад, адвокатів), слід кваліфікувати за статтями 342, 345, 348, 349, 377, 379, 398 та 400 КК.
3. З об’єктивної сторони злочин вчиняється лише шляхом активної поведінки — дії, яка виражається в одній з таких форм: а) тероризуванні засуджених; б) нападі на адміністрацію; в) організації (створенні) організованої групи для тероризування засуджених або нападу на адміністрацію; г) активній участі у такій (організованій) групі.
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є місце вчинення злочину — виправна установа, призначена для відбування (виконання) покарань у виді обмеження або позбавлення волі. Злочин визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених дій незалежно від того, чи спричинила вона які-небудь наслідки.
4. Під тероризуванням засуджених слід розуміти застосування до них фізичного насильства (побоїв, мордувань, катувань, тілесних ушкоджень) або погрози їх застосування (у тому числі погрози вбивством) з метою примусити засуджених відмовитися від сумлінного ставлення до праці, дотримання правил режиму та внутрішнього розпорядку або з метою підкорити їх своїм незаконним вимогам, змусити виконувати обов’язки, покладені на винного, а також вчинення таких дій з помсти за виконання громадських обов’язків зі зміцнення дисципліни та порядку у виправній установі чи глумі та знущанні над засудженими з метою їх залякування та перешкоджання виконанню покарання.
Застосування фізичного насильства, погроз або знущань над засудженими, насильницьке заволодіння їхнім майном на ґрунті особистих неприязних стосунків або з інших спонукань, що не мають на меті дезорганізацію роботи виправної установи, не може бути кваліфіковане за ст. 392 КК і має наслідком відповідальність за злочини проти особи чи власності.
5. Під нападом на адміністрацію слід розуміти вчинення насильницьких дій (незаконне позбавлення волі, заволодіння зброєю, завдання побоїв, застосування мордувань, катувань, заподіяння тілесних ушкоджень), а також погрозу застосування насильства (у тому числі погроза вбивством) щодо представників адміністрації (хоча б одного з них) у зв’язку з їхньою службовою діяльністю. Такі дії також вчиняються або з метою протидії (перешкоджання) законній діяльності адміністрації, або з мотивів помсти за таку діяльність.
6. Погроза насильством може розглядатись як один із способів нападу лише за умови, якщо є реальні підстави побоюватися негайного її приведення у виконання. Якщо погроза є обіцянкою застосувати насильство лише у майбутньому (наприклад, після звільнення від покарання), такі дії не можуть кваліфікуватися за ст. 392 КК і за наявністю необхідних підстав можуть бути кваліфіковані за ст. 345 КК (див. коментар до ст. 345 КК).
7. Тероризування засуджених чи напад на адміністрацію, поєднані з незаконним позбавленням волі, умисним завданням побоїв, застосуванням мордувань та катувань, заподіянням легких, середньої тяжкості та тяжких тілесних ушкоджень, охоплюються ознаками ст. 392 КК і додаткової кваліфікації не потребують. Якщо тероризування або напад виразилися в умисному вбивстві потерпілого, дії винного слід кваліфікувати за статтями 115 та 392 КК. Якщо вчинення зазначених дій супроводжувалося захопленням заручників, без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 147 КК), вчинене охоплюється ознаками ст. 392 КК й додаткової кваліфікації не потребує. Захоплення заручників за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 147 КК) або передбаченого ст. 349 КК слід кваліфікувати за сукупністю із ст. 392 КК.
8. Під організацією (створенням) організованої групи слід розуміти створення з метою тероризування засуджених або нападу на адміністрацію такої злочинної групи, яка відповідає ознакам ч. З ст. 28 КК. Діяльність організатора такої групи характеризується ознаками, передбаченими у ч. З ст. 27 КК (див. коментар до статей 27 та 28 КК).
9. Активна участь в організованій групі припускає такі дії учасника групи, які охоплюються ознаками ч. З ст. 28 КК і можуть виражатися у схилянні окремих засуджених до тероризування інших засуджених або до нападу на адміністрацію, підшукуванні необхідних засобів чи знарядь злочину, безпосередньої участі у нападах та в інших подібних діях, спрямованих на реалізацію плану організованої групи. За статтею 392 КК карається не будь-яка, а лише активна участь в організованій групі.
10. Створення організованої групи та активна участь у ній визнаються закінченим злочином навіть у тому випадку, коли така група ще не вчинила намічених злочинних дій. У таких випадках відповідальності за статтею 392 КК підлягають організатори та активні учасники групи. Створення у виправній установі злочинної організації або озброєної банди слід кваліфікувати тільки за статтями 255 або 257 КК.
11. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та спеціальною метою. При створенні організованої групи та активній участі у ній метою є тероризування засуджених чи напад на адміністрацію, а в цілому мета злочину — дезорганізувати роботу виправної установи та перешкодити здійсненню діяльності щодо виконання покарання.
12. Суб’єкт злочину — спеціальний: засуджений, який відбуває покарання у виді обмеження волі (ст. 61 КК), позбавлення волі на певний строк (ст. 63 КК) чи довічне позбавлення волі (ст. 64 КК). Якщо співучасником злочину є особа, яка не відбуває ці покарання, її дії слід кваліфікувати за відповідною частиною статей 27 та 392 КК.
Стаття 393. Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти
1. Втеча з місця позбавлення волі або з-під варти, вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту чи перебуває в попередньому ув’язненні, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб, або поєднані із заволодінням зброєю чи з її використанням, або із застосуванням насильства чи погрозою його застосування, або шляхом підкопу, а також з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він протидіє виконанню вироку або заходу процесуального примусу, реалізації цілей покарання, порушує нормальну діяльність органів кримінально-виконавчої системи та посягає на особисту безпеку і здоров’я осіб, які забезпечують виконання покарання і заходів процесуального примусу.
2. Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 393 КК є формальним, і його об’єктивна сторона виражається у втечі, що здійснюється будь-яким способом (але тільки шляхом дій), і являє собою самовільне, тобто незаконне, тимчасове або постійне залишення місця позбавлення волі або тримання під вартою, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, арешту або знаходиться в попередньому ув’язненні.
3. З об’єктивної сторони втеча характеризується низкою ознак:
1) вона може бути здійснена тільки під час відбування покарання у виді позбавлення волі (статті 63, 64 КК), арешту (ст. 60 КК) або у період тримання особи під вартою (статті 155, 156, 1563, 343, 434 КПК) як запобіжного заходу;
2) втеча завжди пов’язана із залишенням особою лише певного місця — охоронюваної території виправної установи з виконання позбавлення волі (ст. 12 ВТК), арешту (статті 100 та 105 ВТК) або установи для попереднього ув’язнення (див. ст. 4 Закону України «Про попереднє ув’язнення» від ЗО червня 1993 р. (ВВР. - 1993. - № 35. - Ст. 360). При цьому втеча може бути вчинена не тільки безпосередньо з цих установ, але і з-під конвою, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний або засуджений доставляються до слідчо-судових органів; знаходиться під охороною в автомашині або потязі, кабінеті слідчого, залі суду; етапується до місця відбування покарання; виконує роботи за межами території виправної установи тощо;
3) залишення зазначених установ при втечі завжди є самовільним, оскільки має незаконний характер і вчиняється або без дозволу певного, уповноваженого на це органу чи особи, або за відсутності законних підстав. Цією ознакою втеча відрізняється від злочину, передбаченого ч. З ст. 390 КК, при вчиненні якого засуджений одержує офіційний дозвіл на тимчасовий виїзд за межі виправної установи (див. коментар до ст. 390 КК);
4) втечею визнається не тільки постійне, але й тимчасове самовільне залишення відповідних місць, навіть якщо засуджений має на меті у майбутньому добровільно туди повернутися;
5) втеча може бути здійснена будь-яким способом: таємно чи відкрито;
з використанням підкупу, обману, підроблених документів; із застосуванням зброї, насильства або погрозою його застосування; з пошкодженням чи без пошкоджень інженерно-технічних засобів охорони тощо. Залежно від способу втечі дії винного можуть бути кваліфіковані за частинами 1 чи 2 ст. 393 КК або потребують додаткової кваліфікації.
6) відповідальність за втечу можлива лише за умови, якщо судовий акт про засудження особи до позбавлення волі, арешту або взяття її під варту набув законної сили і доведений до відома особи у встановленому законом порядку. Якщо втеча вчинена особою під час незаконного позбавлення її волі або тримання під вартою, то її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 393 КК. Особа не може бути засуджена за втечу з-під варти, доки судом не буде доведено її провину у вчиненні того злочину, за який було обрано такий запобіжний захід.
4. Втеча є злочином з формальним складом, який визнається закінченим з моменту незаконного залишення особою місця позбавлення волі, арешту або місця попереднього ув’язнення (перетинання винним меж установи та виходу з-під нагляду і контролю осіб, що його охороняють; отримання ним можливості за своїм розсудом змінювати місцезнаходження та безконтрольно вступати в контакти з іншими особами).
5. Готуванням (ст. 14 КК) до втечі є вчинення різних дій, спрямованих на створення умов для втечі (виготовлення знарядь чи придбання зброї, залучення співучасників, розробка плану тощо). Незакінчений замах (ч. З ст. 15 КК) на втечу виражається у вчиненні різних дій, спрямованих на його здійснення, але не доведених до кінця з причин, які не залежать від волі винного (підготовка підкопу, спроба пролому стіни або подолання огорожі, зламу запорів тощо). За наявністю так званої «помилки в об’єктивній стороні», можливий і закінчений замах (ч. 2 ст. 15 КК) на втечу (наприклад, коли винний зробив підкоп не в тому напрямку і пробрався по ньому, але не за, а в межах охоронюваної території).
6. За частиною 2 ст. 393 КК настає відповідальність за втечу, якщо вона вчинена: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб; 4) із заволодінням зброєю чи з її використанням; 5) з насильством або погрозою його застосування; 6) шляхом підкопу; 7) з пошкодженням інженерно-технічних засобів охорони. Для кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 393 КК досить наявності хоча б однієї із зазначених кваліфікуючих ознак втечі.
7. Втеча визнається повторною, якщо дії винного містять ознаки повторності, зазначені в ч. 1 ст. 32 КК або в ст. 34 КК. Повторність є й у випадках, де один злочин був незакінчений, а інший закінчений; в одному з них особа брала участь як виконавець, а в іншому — як організатор, підбурювач чи пособник (див. коментар до статей 32 та 34 КК).
8. Втеча визнається вчиненою за попередньою змовою групою осіб, якщо така група відповідає ознакам цієї форми співучасті, зазначеним у ч. 2 ст. 28 КК. Створення такої групи для втечі є готуванням до злочину. Вчинення втечі організованою групою (ч. З ст. 28 КК) також кваліфікується за ч. 2 ст. 393 КК, а злочинною організацією (ч. 4 ст. 28 КК) або озброєною бандою — тільки за статтями 255 чи 257 КК. Якщо під час втечі організована група вчинила напад на адміністрацію виправної установи, то дії винних слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 393 та ст. 392 КК (див. коментар до статей 28, 255, 257 та 392 КК).
9. Втеча, вчинена способом, небезпечним для життя чи здоров’я інших осіб, має місце там, де винний усвідомлює, що застосовуваний ним спосіб втечі створює реальну небезпеку для життя або здоров’я хоча б однієї людини (вибух, підпал, затоплення, отруєння їжі та води, використання джерел підвищеної небезпеки тощо). Якщо здійснення втечі у такий спосіб призвело до спричинення шкоди життю чи здоров’ю особи, вчинене потребує додаткової кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за умисні злочини проти життя та здоров’я особи.
10. Заволодіння зброєю при втечі припускає протиправне вилучення у власника або законного володільця предметів, перелічених у ст. 263 КК, і вчиняється одним із способів, зазначених у ст. 262 КК (ВВСУ. —2002. — № 4. — С. 2—9 вкладки). Якщо заволодіння зброєю мало місце за наявністю кваліфікуючих ознак, зазначених у ч. 2 чи ч. З ст. 262 КК, дії винного слід кваліфікувати і за ч. 2 ст. 393 КК, і за частинами 2 або 3 ст. 262 КК. Дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 393 КК не тільки в тих випадках, коли він незаконно заволодіває зброєю для її використання при втечі, а й коли таке заволодіння має на меті використання зброї після вчинення втечі.
11. Використання зброї при втечі припускає її застосування для подолання такої протидії втечі, що передбачалося або в дійсності мало місце. При цьому використанням зброї визнається як фактичне застосування її вражаючих властивостей для заподіяння шкоди життю чи здоров’ю інших осіб (співробітникам охорони, іншим засудженим), так і погроза її застосуванням. Якщо винний використовує при втечі ту зброю, яку він сам попередньо незаконно виготовив, придбав, носив або зберігав, його дії слід кваліфікувати за ст. 263 та ч. 2 ст. 393 КК (ВВСУ. — 2002. — № 4. - С. 2-9 вкладки).
12. Втеча, поєднана з насильством або погрозою його застосування, припускає застосування фізичного або психічного насильства як способу подолання дійсних або передбачуваних дій, що перешкоджають втечі. Якщо насильство виразилося в погрозі (у тому числі вбивством), застосуванні побоїв, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, дії винного кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 393 КК.
13. Якщо фізичне насильство застосовувалося щодо засуджених або інших осіб, які не є працівниками правоохоронних органів, та виразилося в умисному вбивстві або заподіянні тяжких тілесних ушкоджень за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 121 КК), дії винного слід кваліфікувати не тільки за ч. 2 ст. 393 КК, але й за ст. 115 чи ч. 2 ст. 121 КК. Заподіяння за тих самих умов тяжких тілесних ушкоджень без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 122 КК) охоплюється ознаками ч. 2 ст. 393 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Втеча, поєднана із вчиненням злочину, передбаченого ч. З ст. 350 КК, кваліфікується за сукупністю — ч. З ст. 350 та ч. 2 ст. 393 КК.
14. Якщо насильство при втечі застосовувалося щодо працівників правоохоронних органів у зв’язку з їхньою службовою діяльністю і виразилося в замаху на їхнє життя або умисному заподіянні їм тяжких тілесних ушкоджень, дії винного слід кваліфікувати не тільки за ч. 2 ст. 393, а й за ст. 348 КК або частинами 3 чи 4 ст. 345 КК. Втеча, поєднана з нападом на адміністрацію, також утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 392 КК та ч. 2 ст. 393 КК.
15. Втечу, поєднану із захопленням як заручника представника влади чи працівника правоохоронного органу, слід кваліфікувати за ст. 349 КК та ч. 2 ст. 393 КК. Втеча із захопленням у заручники іншої особи (ч. 1 ст. 147 КК) кваліфікується тільки за ч. 2 ст. 393 КК, а якщо захоплення такого заручника вчинене за наявністю обставин, зазначених у ч. 2 ст. 147 КК, дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 147 та ч. 2 ст. 393 КК.
16. Втеча, вчинена шляхом підкопу, припускає, що особа використовувала для незаконного залишення охоронюваної території підземний хід (лаз), проритий нею таємно від адміністрації. Строки підготовки підкопу, засоби, які для цього використовувалися, його довжина тощо значення для кваліфікації не мають.
17. Втеча, поєднана з пошкодженням інженерне-технічних засобів охорони вчиняється шляхом виведення з ладу або заподіяння майнової шкоди різним спеціальним спорудам, пристроям та приладам, які призначені для запобігання й сповіщення про втечу або які перешкоджають її вчиненню. Якщо пошкодження інженерно-технічних засобів охорони вчинене способом або спричинило наслідки, зазначені у ч. 2 ст. 194 КК, дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 194 та ч. 2 ст. 393 КК.
18. Вчинення втечі шляхом підкупу службових осіб або з використанням підроблених документів слід кваліфікувати за статтями 369 або 358 та ч. 1 ст. 393 КК.
19. Суб’єктивна сторона втечі характеризується прямим умислом.
20. Суб’єкт втечі — спеціальний. Ним може бути: а) особа, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі або арешту, б) особа, яка знаходиться у попередньому ув’язненні (взята під варту) як запобіжний захід. Особи, до яких арешт застосовано як захід адміністративного стягнення (ст. 32 КпАП), а також особи, підозрювані у вчиненні злочину, щодо яких застосоване короткочасне затримання в порядку статей 106, 1061, 115 КПК, не є суб’єктами злочину, передбаченого ст. 393 КК. Співучасниками втечі можуть бути будь-які інші особи. Дії службової особи, яка використовує своє службове становище для сприяння втечі, слід кваліфікувати за статтями 365, 27 та частинами 1 або 2 ст. 393 КК.
Стаття 394. Втеча із спеціалізованого лікувального закладу
Втеча із спеціалізованого лікувального закладу, а також по дорозі до нього —
карається арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він перешкоджає виконанню судових актів, порушує нормальну діяльність спеціалізованих лікувальних закладів, протидіє запобіганню злочинів і створює небезпеку для життя та здоров’я інших осіб.
2. Склад злочину, передбаченого ст. 394 КК, є формальним, і його об’єктивна сторона полягає у втечі із спеціалізованого лікувального закладу (далі — СЛЗ) або по дорозі до нього, яка являє собою самовільне залишення СЛЗ, вчинене особою, якій вироком, постановою або ухвалою суду призначені примусові заходи медичного характеру або примусове лікування (про поняття та ознаки втечі див. коментар до ст. 393 КК).
3. Місцем вчинення злочину є: а) спеціалізовані лікувальні та лікувально-виховні заклади органів охорони здоров’я для лікування від наркоманії (див. ст. 16 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 р.); б) лікувально-трудові профілакторії для лікування від алкоголізму (див. «Інструкцію про роботу лікувально-трудових профілакторіїв Державного департаменту України з питань виконання покарань» від 17 квітня 1999 р); в) спеціальні лікувальні заклади (установи), які здійснюють застосування примусових заходів медичного характеру (ч. 2 ст. 19, ч. 2 ст. 20, статті 93, 94 КК).
Відповідальність за ст. 394 КК настає й у тому випадку, коли втеча вчиняється по дорозі до спеціалізованого лікувального закладу — під час до-ставлення особи до цього закладу.
4. Відповідальність за ст. 394 КК можлива лише за умови, якщо лікування у СЛЗ здійснюється у примусовому порядку, яке може бути призначене вироком суду на підставі ст. 96 КК (п. 12 ч. 1 ст. 324 КПК), а також постановою судді чи ухвалою суду відповідно до ст. 96 КК (статті 408, 4111, 416, 421 КПК) або при застосуванні ст. 16 Закону від 15 лютого 1995 р.
Якщо примусове лікування здійснюється за місцем відбування покарання у виді позбавлення волі (ч. 2 ст. 96 КК), то втеча з такого лікувального закладу кваліфікується не за ст. 394, а за ст. 393 КК.
5. Суб’єктивна сторона злочину виражається у прямому умислі.
6. Суб’єкт злочину — спеціальний: осудна або обмежено осудна особа, щодо якої застосовуються примусові заходи медичного характеру або примусове лікування в СЛЗ за постановою, ухвалою чи вироком суду.
Стаття 395. Порушення правил адміністративного нагляду
Самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, —
караються арештом на строк до шести місяців.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він перешкоджає здійсненню правосуддя та порушує нормальну діяльність органів, які забезпечують запобігання, своєчасне виявлення та розкриття злочинів.
2. Адміністративний нагляд — це Система тимчасових примусових, профілактичних заходів спостереження та контролю, що встановлюються:
а) постановою суду; б) щодо окремих осіб, звільнених з місць позбавлення волі; в) з метою запобігання вчиненню злочинів та здійснення виховного впливу (див. Закон України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» від 1 грудня 1994 р. (ВВР. — 1994. — № 52. - Ст. 455).
3. Склад злочину, передбаченого ст. 395 КК, є формальним і з об’єктивної сторони може бути вчинений як шляхом дії, так і бездіяльності, які виражаються в одній із двох форм поведінки особи: а) самовільному залишенні місця проживання (дія); б) неприбутті без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання (бездіяльність) після звільнення з місць позбавлення волі. Злочин визнається закінченим з моменту вчинення одного із зазначених діянь. Порушення інших правил адміністративного нагляду (обов’язків та обмежень, установлених для піднаглядних у статтях 9 та 10 Закону від 1 грудня 1994 р.), тягне за собою лише адміністративну відповідальність за ст. 187 КпАП.
4. Під самовільним залишенням місця проживання слід розуміти активні дії піднаглядного, що виразилися у зміні ним без поважних причин та без повідомлення органу, який здійснює нагляд, місця проживання як у межах того самого населеного пункту, так і виїзд без дозволу органу, який здійснює нагляд, в інший населений пункт (пункти «в» статей 9, 10 Закону від 1 грудня 1994 р.).
5. Неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання полягає в бездіяльності і являє собою невиконання обов’язку прибути після звільнення з місць позбавлення волі до обраного місця проживання в строк, визначений постановою про встановлення адміністративного нагляду, за відсутністю у піднаглядного поважних причин невиконання цього обв’язку (див, п. «а» ст. 9 Закону від 1 грудня 1994 р.). Неприбуття до місця проживання означає, що піднаглядний або взагалі не з’являється в тім місці, яке обране ним для проживання, або прибуває туди пізніше строку, встановленого у постанові про адміністративний нагляд.
6. Обставиною, що виключає відповідальність за ст. 394 КК, є наявність у піднаглядного поважних причин самовільного залишення ним місця проживання чи неприбуття до нього у встановлений строк. До таких причин насамперед належать обставини, зазначені у статтях 39—41 КК.
Якщо адміністративний нагляд установлений за відсутністю для цього законних підстав (статті 3 та 4 Закону), то відповідальність за його порушення за ст. 395 КК виключається.
7. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є час його вчинення — протягом строку дії адміністративного нагляду, тривалість якого встановлюється судом на підставі ст. 6 Закону від 1 грудня 1994 р.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та спеціальною метою — ухилитися від адміністративного нагляду.
9. Суб’єкт злочину — спеціальний: особа, щодо якої судом встановлений адміністративний нагляд на законних підставах і у передбаченому законом порядку.
Стаття 396. Приховування злочину
1. Заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину —
карається арештом на строк до трьох місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину члени сім’ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльність органів дізнання, досудового слідства та суду, перешкоджає своєчасному виявленню, розкриттю та припиненню злочинів, викриттю винних у ньому осіб і притягненню їх до кримінальної відповідальності.
2. Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК, є формальним, і з об’єктивної сторони приховування злочину полягає в заздалегідь не обіцяному переховуванні злочину, яке може бути вчинене тільки шляхом активної поведінки — дії.
Форми (способи) вчинення цього злочину наведені в ч. 6 ст. 27 КК, відповідно до якої він може бути вчинений шляхом приховування: а) злочинця, б) знарядь та засобів вчинення злочину, в) слідів злочину чи г) предметів, здобутих злочинним шляхом (див. коментар до ч. 6 ст. 27 КК). Конкретні способи здійснення приховування можуть бути різними (надання злочинцю притулку чи документів, зміна його зовнішності, знищення різних слідів злочину, укриття предметів, здобутих злочинним шляхом, тощо). З моменту вчинення одного із зазначених діянь злочин визнається закінченим і набуває триваючого характеру.
3. Закон (частини 5 та 6 ст. 27 КК) поділяє приховування на заздалегідь обіцяне та заздалегідь не обіцяне. У першому випадку, коли приховування злочину було обіцяне до початку його вчинення, у процесі його здійснення, але до моменту його закінчення, приховування визнається співучастю (ч. 5 ст. 27 КК) у виді пособництва (див. коментар до ч. 5 ст. 27 КК). У другому, — коли приховування злочину не було обіцяне заздалегідь і здійснювалося вже після його закінчення, приховування являє собою причетну до злочину діяльність (ч. 6 ст. 27 КК) й тягне за собою відповідальність за ч. 1 ст. 396 КК. При цьому слід враховувати, що співучастю в злочині може бути визнане і таке його приховування, яке хоч і не було обіцяне заздалегідь, однак через інші причини (наприклад, систематичного вчинення приховування злочинів, вчинюваних тими самими особами) давало підставу виконавцю злочину чи іншим його співучасникам розраховувати на подібне сприяння без попередньої домовленості.
4. Відповідно до ч. 1 ст. 396 КК кримінальне караним є приховування лише тяжкого (ч. 4 ст. 12 КК) чи особливо тяжкого (ч. 5 ст. 12 КК) злочину. Однак, якщо приховування містить ознаки самостійного складу злочину, то незалежно від його тяжкості дії винного слід кваліфікувати за відповідними статтями Особливої частини КК (наприклад, п. 9 ч. 2 ст. 115, статті 198, 205, 209, 221, 256 КК та ін.). Якщо винний приховує такі знаряддя чи засоби вчинення злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, збереження яких містить ознаки самостійного складу злочину, його дії слід кваліфікувати не тільки за ч. 1 ст. 396, а й за відповідними статтями Особливої частини КК (наприклад, статті 263, 265, 307, 309, 311, 321 КК та ін.).
5. Зі змісту закону випливає, що приховування злочину може бути вчинене лише шляхом тих фізичних дій, що зазначені в ч. 6 ст. 27 КК, тому так зване «інтелектуальне приховування», коли особа з цією метою направляє завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину або дає завідомо неправдиві показання, не містить ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК, і їх слід кваліфікувати лише за статтями 383 або 384 КК.
6. Із суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений тільки з прямим умислом. При цьому винний має усвідомлювати, що приховує саме злочин. Щодо тяжкості цього злочину, то для притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 396 КК досить усвідомлення особою лише тих фактичних ознак діяння, що ним приховується, які свідчать про його приналежність до тяжкого чи особливо тяжкого злочину і саме так оцінюються за законом.
7. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, що досягла 16-річного віку. Якщо приховування злочину вчиняє службова особа шляхом використання свого службового становища чи перевищення службових повноважень, її дії слід кваліфікувати за статтями 364 або 365 КК незалежно від тяжкості злочину, що нею приховується. Якщо злочин, що приховується, є тяжким чи особливо тяжким, дії службової особи слід додатково кваліфікувати і за ч. 1 ст. 396 КК.
8. У частині 2 ст. 396 КК закріплене положення, згідно з яким виключається кримінальна відповідальність за приховування злочину, який вчинили члени сім’ї чи близькі родичі винного. Коло цих осіб визначено у ст. З СК та п. 11 ст. 32 КПК.
Стаття 397. Втручання в діяльність захисника чи представника особи
1. Вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці —
карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища, —
караються штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він порушує нормальну діяльність осіб, які беруть участь у здійсненні правосуддя в цивільному, адміністративному та кримінальному процесі й надають необхідну правову допомогу юридичним та фізичним особам у представленні їхніх законних інтересів, захисту прав та свобод при провадженні дізнання, досудового слідства й у суді.
2. Потерпілими від злочину є: а) захисник у кримінальному (ст. 44 КПК) та адміністративному (ст. 271 КпАП) процесі; б) представник (законний представник) потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, цивільного позивача та відповідача, а також юридичної особи у цивільному (статті ПО-112 ЦПК), кримінальному (п. 10 ст. 32, ст. 52, п. З ч. 1 ст. 253, статті 441-443 КПК) чи адміністративному (ст. 270 КпАП) процесі.
3. Склад злочину, передбачений ст. 397 КК, є формальним і з об’єктивної сторони вчиняється шляхом дії, яка є втручанням у будь-якій формі в правомірну (законну) діяльність захисника чи представника особи і полягає: а) у створенні перешкод для здійснення правомірної діяльності захисника або представника особи; б) у порушенні встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.
Втручання є впливом на свідомість та волю захисника або представника особи, для здійснення якого винний може використовувати різні способи (форми) як активної (дія), так і пасивної (бездіяльність) поведінки. Злочин визнається закінченим з моменту вчинення самого діяння, спрямованого на створення перешкод для здійснення законної діяльності зазначених осіб з надання правової допомоги чи на порушення гарантій такої їх діяльності та професійної таємниці.
4. Вчинення в будь-якій формі перешкод означає створення перешкод для здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги шляхом застосування психічного або фізичного впливу (погрози, залякування, підкуп, відмова в наданні необхідних матеріалів, документів або іншої інформації, незаконне позбавлення права захищати чи представляти інтереси клієнта в процесі тощо). На кваліфікацію злочину не впливає, на якій стадії процесу створюються перешкоди для законної діяльності захисника чи представника особи і при розгляді якої категорії справ здійснюється втручання. Форми (усна, письмова) та способи такого втручання можуть бути різними: прохання, умовляння, рекомендації, вказівки, вимоги, розпорядження, обіцянки різних вигод тощо.
5. Однак, якщо способом втручання в діяльність захисника чи представника особи є вчинення більш тяжкого злочину проти правосуддя, відповідальність винного настає за спеціальною нормою КК. Зокрема, якщо фізичне насильство чи погроза його застосуванням (ст. 398 КК), знищення чи пошкодженням майна (ст. 399 КК) або посягання на життя захисника чи представника особи (ст. 400 КК) використовувались як спосіб створення перешкод у їх діяльності з надання правової допомоги або порушення її гарантій та професійної таємниці і тим самим були формою втручання в здійснення такої діяльності, то дії винного слід кваліфікувати тільки за статтями 398—400 КК.
6. Порушенням встановлених законом гарантій діяльності та професійної таємниці захисника чи представника особи є будь-які протиправні дії, які можуть полягати: в проханні, вимозі чи примушуванні надання відомостей, що складають адвокатську таємницю; у незаконному прослуховуванні їхніх телефонних розмов; у порушенні порядку призначення захисника або допуску представника до участі в справі; у необгрунтованій забороні використання науково-технічних засобів під час провадження слідчих дій; у відмові в наданні доказів тощо.
7. Втручання повинне мати незаконний характер, а діяльність захисника чи представника, навпаки, — законний. Якщо втручання в діяльність захисника чи представника особи містить ознаки підбурювання до вчинення конкретного злочину (наприклад, до знищення чи підроблення документів), дії винного утворюють сукупність злочинів.
8. Діяльність захисника чи представника особи, в яку здійснюється незаконне втручання, має бути пов’язана з наданням правової допомоги. Тому втручання в іншу діяльність (наприклад, наукову, публіцистичну, педагогічну тощо) не утворює складу злочину, передбаченого ст. 397 КК.
Не може розглядатись як втручання в діяльність захисника чи представника особи і звичайне прохання, не пов’язане з впливом на них, або загальні заклики до справедливості та гуманізму (наприклад, звернення родичів підзахисного до адвоката з проханням врахувати які-небудь обставини).
Не можуть кваліфікуватися за ст. 397 КК і такі дії винного, які вчиняються ним з мотивів помсти вже після того, як захисник чи представник особи виконали свої обов’язки з надання правової допомоги. За інших необхідних умов такі дії можуть містити ознаки одного зі злочинів, передбачених статтями 398—400 КК.
9. За частиною 2 ст. 397 КК настає відповідальність за спеціальний вид службового зловживання (див. коментар до ст. 364 КК), яке являє собою втручання в діяльність захисника чи представника особи, вчинене службовою особою, яка використовує для цього своє службове становище. Якщо такою службовою є особа, яка провадить дізнання, досудове слідство, прокурор або суддя, і її втручання в діяльність захисника призводить до порушення права на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 374 та 397 КК (див. коментар до ст. 374 КК).
10. Суб’єктивна сторона злочину припускає наявність тільки прямого умислу.
11. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 397 КК є приватна особа, яка досягла 16-річного віку, а за ч. 2 ст. 397 КК — тільки службова особа.
Стаття 398. Погроза або насильство щодо захисника чи представника особи
1. Погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо захисника чи представника особи, а також щодо їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Умисне заподіяння захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
карається обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
3. Умисне заподіяння тим самим особам у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, тяжкого тілесного ушкодження —
карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він заподіює шкоду інтересам правосуддя шляхом посягання на особисту безпеку, недоторканність та здоров’я осіб, діяльність яких пов’язана з наданням правової допомоги громадянам та організаціям щодо представлення їх законних інтересів та захисту прав і свобод під час провадження дізнання, досудово-го слідства й у суді.
2. Потерпілими від злочину є: а) захисник в адміністративному та кримінальному процесі; б) представник особи у цивільних, кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення; в) їхні близькі родичі (див. п. 2 коментарю до статей 377 та 397 КК).
3. Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 398 КК, є формальним, і його об’єктивна сторона полягає в активній поведінці особи — дії, яка вчиняється певним способом — шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням чи пошкодженням майна (про поняття, ознаки та види такої погрози див. коментар до ст. 377 КК).
4. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є наявність зв’язку між висловленою особою погрозою, застосуванням насильства і законною діяльністю захисника чи представника особи з надання правової допомоги. Такий зв’язок має місце не тільки тоді, коли дії винного вчинені в процесі діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги, а й у випадках, коли винний висловлює погрозу або застосовує насильство до чи після здійснення потерпілим такої діяльності, але обов’язково у зв’язку з нею (див. про це коментар до ст. 377 КК).
5. За частинами 2 та 3 ст. 398 КК настає відповідальність за фізичне насильство, яке застосовується до захисника чи представника особи у зв’язку з їхньою діяльністю з надання правової допомоги і виражається в заподіянні їм чи їхнім близьким родичам: за ч. 2 — легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а за ч. З — тяжких тілесних ушкоджень (див. про це коментар до ст. 377 КК).
6. Суб’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 398 КК характеризується наявністю прямого умислу, а за частинами 2 та 3 ст. 398 КК психічне ставлення винного до заподіяння тілесних ушкоджень може бути виражене як у прямому, так і непрямому умислі.
7. Якщо умисел винного був спрямований на застосування погрози чи насильства щодо захисника чи представника особи у зв’язку з їх діяльністю з надання правової допомоги, але внаслідок припущеної помилки злочин був фактично вчинений щодо особи, яка не віднесена до числа потерпілих у ст. 398 КК (так звана «помилка в об’єкті»), дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 КК та відповідною частиною ст. 398 КК.
8. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 398 КК, а також умисного заподіяння легких тілесних ушкоджень (ч. 2 ст. 398 КК) може бути особа, яка досягла 16-річного віку, а при заподіянні середньої тяжкості (ч. 2 ст. 398 КК) або тяжких (ч. З ст. 398 КК) тілесних ушкоджень — особа, яка досягла 14-річно-го віку. Якщо застосування психічного чи фізичного насильства мало місце при перевищенні службовою особою своїх службових повноважень, дії винного слід кваліфікувати і за частинами 2 або 3 ст. 365 КК.
Стаття 399. Умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи
1. Умисне знищення або пошкодження майна, що належить захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу, вибуху або іншим загальноне-безпечним способом, або якщо вони заподіяли шкоду в особливо великих розмірах, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, що спричинили загибель людей, завдання їм тяжких тілесних ушкоджень чи настання інших тяжких наслідків, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Суспільна небезпечність цього злочину полягає в тому, що він не тільки порушує нормальну діяльність з надання правової допомоги громадянам та організаціям у представленні їх законних інтересів, захисту прав та свобод під час провадження дізнання, досудового слідства й у суді, а й посягає на право власності учасників цивільного, кримінального чи адміністративного процесу.
2. Потерпілими від злочину є: а) захисник у кримінальному та адміністративному процесі; б) представник особи в цивільному, кримінальному та адміністративному процесі; в) їх близькі родичі (див. коментар до статей 377 та 397 КК).
3. Склад злочину, передбаченого ст. 399 КК, є матеріальним, і його об’єктивна сторона за ч. 1 ст. 399 КК полягає в знищенні або пошкодженні майна (див. коментар до ст. 194 КК), що вчиняється у зв’язку із законною діяльністю потерпілого з надання правової допомоги в цивільному, кримінальному чи адміністративному процесі (див. коментар до статей 377 та 398 КК).
4. Якщо знищення (пошкодження) майна не було пов’язане з діяльністю потерпілого з надання правової допомоги, то дії винного залежно від конкретних обставин справи можуть бути кваліфіковані або за ст. 194 КК, або за ст. 352 КК. Якщо знищення (пошкодження) майна було способом (формою) втручання в діяльність захисника чи представника особи з надання правової допомоги, дії винного повністю охоплюються ознаками ст. 399 КК і додаткової кваліфікації за ст. 397 КК не потребують (див. коментар до ст. 397 КК).
5. За частиною 2 ст. 399 КК відповідальність настає за ті самі дії, якщо вони, по-перше, вчинені певним способом: а) підпал; б) вибух; в) інший за-гальнонебезпечний спосіб; або, по-друге, завдали шкоди в особливо великих розмірах (про визначення цих понять див. коментар до ч. 2 ст. 194 КК).
6. За частиною 3 ст. 399 КК відповідальність настає за умови, якщо знищення (пошкодження) майна спричинило такі додаткові наслідки, як: а) загибель людей; б) заподіяння тяжких тілесних ушкоджень; в) настання інших тяжких наслідків.
7. Під загибеллю людей слід розуміти смерть хоча б однієї людини. Такий наслідок, як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, має місце там, де вони спричинені хоча б одній людині. Настання інших тяжких наслідків може виражатися в самогубстві потерпілого, заподіянні середньої тяжкості тілесних ушкоджень кільком особам тощо.
8. За частиною 1 ст. 399 КК суб’єктивна сторона злочину виражається в прямому чи непрямому умислі. За частиною 2 ст. 399 КК психічне ставлення винного до заподіяння збитку в особливо великих розмірах припускає будь-яку форму вини — як умисел, так і необережність. За частиною З ст. 399 КК суб’єктивна сторона злочину характеризується змішаною формою вини: прямий чи непрямий умисел щодо знищення (пошкодження) майна і тільки необережна форма вини до таких додаткових наслідків, як за-гибель людей, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та настання інших тяжких наслідків.
9. Якщо умисел винного був спрямований на знищення (пошкодження) майна захисника чи представника особи у зв’язку з їх діяльністю з надання правової допомоги, але внаслідок припущеної помилки злочин був фактично вчинений щодо майна особи, яка не віднесена до числа потерпілих у ст. 399 КК (так звана «помилка в об’єкті»), дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 КК та відповідною частиною ст. 399 КК.
10. Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 399 КК є особа, яка досягла 16-річного віку, а за частинами 2 та 3 ст. 399 КК — яка досягла 14-річного віку. Якщо умисне знищення (пошкодження) майна потерпілого є результатом перевищення службовою особою своїх службових повноважень, дії винного слід кваліфікувати і за ст. 365 КК.
Стаття 400. Посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги
Вбивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Підвищена небезпечність цього злочину полягає в тому, що при його вчиненні нормальна діяльність щодо здійснення правосуддя порушується шляхом фізичного усунення осіб, які надають правову допомогу громадянам та організаціям у представленні їх законних інтересів, захисту прав та свобод під час провадження дізнання, досудового слідства й у суді.
2. Потерпілими від злочину є: а) захисник у кримінальному та адміністративному процесі; б) представник особи в цивільному, кримінальному та адміністративному процесі; в) їх близькі родичі (див. коментар до статей 397 та 398 КК).
3. Об’єктивна сторона злочину полягає в посяганні на життя, під яким слід розуміти закінчене вбивство або замах на вбивство потерпілого, вчинені у зв’язку з його законною діяльністю з надання правової допомоги (див. коментар до статей 379, 397, 398 КК). При замаху на вбивство посягання визнається закінченим з моменту вчинення винним діяння, безпосередньо спрямованого на позбавлення життя потерпілого, незалежно від того, чи був такий замах закінченим (ч. 2 ст. 15 КК) або незакінченим (ч. З ст. 15 КК). Створення умов для вчинення посягання (підшукування засобів, знарядь, розробка плану, змова співучасників тощо) являє собою готування до посягання на життя і кваліфікується за ч. 1 ст. 14 та ст. 400 КК. Погроза вбивством, висловлена щодо потерпілого, але не пов’язана із вчиненням будь-яких конкретних дій, спрямованих на її реалізацію, не може кваліфікуватися як готування до посягання на життя і підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 398 КК.
4. Посягання на життя (ст. 400 КК) є спеціальним видом умисного вбивства, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 115 КК, тому ідеальна сукупність цих злочинів виключається. Однак, якщо посягання на життя вчинене за наявністю в діянні винного інших кваліфікуючих ознак вбивства, передбачених у ч. 2 ст. 115 КК, вчинене слід кваліфікувати не тільки за ст. 400 КК, а й за відповідними пунктами ч. 2 ст. 115 (див. п. 12 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р, (ВВСУ. - 2003. - № 1. - С. 39). Зокрема, посягання на • життя, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, слід кваліфікувати за п. 12 ч. 2 ст. 115 та ст. 400 КК. Якщо посягання на життя вчинене учасниками злочинної організації або озброєної банди, дії винних слід кваліфікувати за ст. 400 й відповідно за ч. 1 ст. 255 або за ст. 257 КК.
5. Суб’єктивна сторона посягання на життя при замаху на вбивство характеризується наявністю тільки прямого умислу. Закінчене вбивство може бути вчинене як із прямим, так і непрямим умислом, оскільки винний може вчиняти вбивство не тільки з метою протидії законній діяльності потерпілого, а й із мотивів помсти за неї, коли настання наслідку у вигляді смерті він може не бажати, а лише свідомо припускати. У зміст вини входить усвідомлення винним того, що він: а) посягає на життя захисника, представника особи чи їх близьких родичів; б) вчиняє посягання у зв’язку з їхньою діяльністю з надання правової допомоги.
6. Якщо умисел винного був спрямований на позбавлення життя захисника чи представника особи у зв’язку з їх діяльністю з надання правової допомоги, але внаслідок припущеної помилки посягання було фактично вчинене щодо особи, яка не віднесена до числа потерпілих у ст. 400 КК (так звана «помилка в об’єкті»), дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 та ст. 400 КК.
7. Суб’єкт злочину — особа, яка досягла 14-річного віку.
РОЗДІЛ XIX
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ)
Стаття 401. Поняття військового злочину
1. Військовими злочинами визнаються передбачені цим розділом злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів.
2. За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом.
3. Особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями цього розділу.
4. Особа, яка вчинила злочин, передбачений статтями цього розділу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі статтею 44 цього Кодексу із застосуванням до неї заходів, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
(Із змінами, внесеними згідно із Законом України від 03.04.2003 р. № 662-ІУ)
Згідно зі ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Організація і порядок діяльності Збройних Сил, усіх інших військових формувань України визначаються законом. Від стану законності і воєнного правопорядку у Збройних Силах та інших військових формуваннях, що діють відповідно до законодавства України, залежить ефективність виконання покладених на них найважливіших державних задач. Окремі закони, військові статути та інші підзаконні нормативні акти чітко і точно регламентують усі сфери життя та діяльності Збройних Сил. На військовослужбовців покладається неухильне дотримання Конституції України, законів і підзаконних актів, військової присяги, наказів командирів (начальників). Усе це багато в чому зумовлює специфіку суспільних відносин у сфері несення військової служби, а також особливості і суспільну небезпеку їх порушень, у тому числі злочинів. Нормативною базою боротьби з військовими злочинами є розділ XIX Особливої частини КК України (статті 401—435).
2. Поняття військового злочину основане на загальному визначенні поняття злочину, сформульованому в ст. 11 КК. Крім того, воно має ще й ряд специфічних ознак, вказаних у ст. 401 КК. Цими ознаками є: 1) спеціальний об’єкт злочину — встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби; 2) спеціальний суб’єкт злочину — військовослужбовець, а також військовозобов’язаний під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів; 3) військова протиправність — визнання діяння злочинним тільки в тому разі, якщо воно прямо передбачене у розділі XIX Особливої частини КК.
Для наявності складу будь-якого військового злочину, крім загальних ознак, потрібна сукупність зазначених спеціальних ознак.
3. Родовим (спеціальним) об’єктом військових злочинів є встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби.
Цей порядок визначений рядом законів України, Військовою присягою, військовими статутами, положеннями про проходження військової служби різними категоріями військовослужбовців, наказами відповідних начальників та іншими нормативними актами.
Встановлений порядок несення або проходження військової служби є обов’язковим для виконання всіма військовослужбовцями та військовозобов’язаними, які проходять збори, суворе й точне його дотримання складає суть військової дисципліни і є необхідною умовою забезпечення постійної боєздатності Збройних Сил.
Військовий правопорядок складається, перш за все, з взаємовідносин начальників і підлеглих, інших військовослужбовців між собою, порядку несення спеціальних служб, порядку використання військового майна, озброєння, техніки та зберігання військової таємниці, порядку здійснення військовими службовими особами своїх обов’язків, прав, повноважень тощо.
Отже, родовим об’єктом військових злочинів є встановлений порядок несення військової служби, який становить собою сукупність суспільних відносин, які виникають у процесі проходження служби різними категоріями військовослужбовців, їх службової і бойової діяльності й регламентованих нормами права, підзаконними нормативними актами, наявності у військовому середовищі звичаями, правилами співжиття в армійських колективах.
Конкретний військовий злочин безпосередньо посягає не на увесь порядок несення або проходження військової служби, а на окремі сторони (елементи) цього порядку. Безпосереднім об’єктом конкретного військового злочину є ті відносини військової служби, проти яких спрямоване злочинне діяння.
4. Суб’єктами військових злочинів можуть бути солдати, матроси, сержанти, старшини, прапорщики, мічмани, особи офіцерського складу, курсанти та слухачі військово-навчальних закладів та військовозобов’язані під час проходження навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів (статті 5, 29 Закону України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» від 25 березня 1992 р.).
5. Військова служба у Збройних Силах України регулюється Законом України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу» і полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній із захистом Вітчизни.
Встановлені такі види військової служби: 1) строкова військова служба;
2) військова служба за контрактом солдатів і матросів, сержантів і старшин;
3) військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; 4) військова служба (навчання) за контрактом курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають кафедри військової підготовки (факультети військової підготовки, відділення військової підготовки, інститути військової підготовки) з програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу; 5) військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; 6) військова служба осіб офіцерського складу за призовом; 7) кадрова військова служба осіб офіцерського складу, зарахованих до Збройних Сил України та інших військових формувань до запровадження військової служби за контрактом.
Суб’єктами військових злочинів можуть бути як чоловіки, так і жінки, які добровільно вступили на військову службу за контрактом.
Не є суб’єктами військових злочинів допризовники; рядовий і начальницький склад міліції; призовники; начальницький склад установ по виконанню кримінальних покарань; невійськовозобов’язані — особи, не взяті на військовий облік або зняті з нього; особливий склад державної служби охорони, особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) — працівники Збройних Сил; працівники відомчої воєнізованої охорони; особи, які служать у міжнародних миротворчих силах О ОН не в складі Збройних Сил України; учні військових ліцеїв, шкіл, особи, які проходять альтернативну (невійськову) службу.
6. Початком проходження військової служби вважається: 1) для призовників і офіцерів, призваних із запасу, — день прибуття до військового комісаріату для відправлення до військової частини; 2) для військовозобов’язаних і жінок, які вступають на військову службу за контрактом, — день зарахування до списків особового складу військової частини (військового закладу, установи тощо); 3) для громадян, які добровільно вступають на військову службу, — день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу; 4) для військовозобов’язаних — перший день фактичного перебування на зборах.
7. Закінченням проходження військової служби вважається день, з якого військовослужбовець виключений наказом по військовій частині (військовому закладу, установі тощо) із списків особового складу; для військовозобов’язаних — останній день фактичного перебування на зборах (ст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов’язок і військову службу»).
8. Відповідно до ч. 2 ст. 401 КК за скоєння військового злочину несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки, Державної прикордонної служби, внутрішніх військ МВС та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом (закони України «Про Прикордонні війська України» від 4 листопада 1991 р., «Про Службу безпеки України» від 25 березня 1992 р., «Про внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України» від 26 березня 1992 р.).
9. Громадяни, звільнені з військової служби, а також звільнені від призову на строкову військову службу (крім виключених з військового обліку), зараховуються в запас і є військовозобов’язаними.
Виконання військового обов’язку в запасі у мирний час полягає у дотриманні порядку і правил військового обліку, проходженні навчальних, перевірних та спеціальних зборів, збереженні та вдосконаленні знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов’язків військової служби у воєнний час.
Призов військовозобов’язаних на збори здійснюється військкоматом.
10. Особи, які не є військовослужбовцями, не можуть бути виконавцями або співвиконавцями військових злочинів, але можуть бути організаторами, підбурювачами і пособниками. Якщо цивільна особа разом з військовослужбовцем чи військовозобов’язаним, який проходить збори, безпосередньо бере участь у скоєнні діянь, що створюють об’єктивну сторону військового злочину, то її дії визнаються не співвиконанням, а пособництвом. Згідно з ч. З ст. 401 КК особи, не зазначені у цій статті, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями даного розділу.
11. Певною особливістю норм, включених у даний розділ, є диференціація умов і меж відповідальності за військові злочини залежно від часу і обставин їх вчинення. Підвищується відповідальність та застосовуються більш суворі заходи покарання за вчинення окремих злочинів в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, на полі бою чи у районі військових дій, із застосуванням зброї, якщо діяння спричинило тяжкі наслідки, групою осіб тощо. Це обумовлено підвищенням ступеню суспільної небезпечності діяння в умовах, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців.
Воєнний стан — це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень, згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 р. Тобто це період фактичного перебування України у стані війни з іноземною державою. Початком воєнного стану є день і час оголошення стану війни або нападу (агресії) на Україну. Закінченням воєнного стану вважається день і час оголошення про припинення військових дій. Якщо військові дії фактично продовжуються після оголошення про їх припинення, то закінченням воєнного стану слід вважати фактичне закінчення таких дій.
Бойова обстановка — період знаходження військової частини, підрозділу, окремих військовослужбовців у безпосередньому зіткненні з противником, підготовка чи ведення бою (бойової операції). Бойова обстановка може виникнути як у воєнний, так і в мирний час, наприклад, при відбитті нападу на державний кордон України.
Поле бою — це частина території суші, повітряного або водного простору, на якій відбувається, відбулося або повинно відбутися озброєне зіткнення з противником.
Район воєнних дій включає в себе територію, яка зайнята під час бойових дій військами у межах від переднього краю фронту до розташування тилових підрозділів фронту.
До тяжких наслідків, як правило, належить відносити: зрив заходів щодо забезпечення постійної бойової готовності військової частини, підрозділу, корабля; зрив бойового завдання, операції; знищення або пошкодження бойової та спеціальної техніки; загибель людей; утрата управління військами;
заподіяння істотної майнової шкоди та ін.
Водночас ч. 4 ст. 401 КК передбачає, що особа, яка вчинила військовий злочин, може бути звільнена від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 44 КК із застосуванням до неї заходів, передбачених «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України».
Про підстави та порядок звільнення осіб від кримінальної відповідальності див. коментар до ст. 44 КК (порядок застосування до військовослужбовців дисциплінарних заходів визначений у розділі III «Дисциплінарного статуту Збройних Сил України» від 24 березня 1999 р.).
Стаття 402. Непокора
1. Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу —
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені групою осіб або спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Непокора, вчинена в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, — карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Життя і діяльність Збройних Сил України побудовані на принципі повної єдиноначальності командирів і начальників. Суть єдиноначальності полягає в зосередженні у командира всіх функцій управління ввіреним підрозділом. Він повністю відповідає за бойову підготовку, військову дисципліну, стан озброєння, бойової техніки, транспорту, матеріально-побутове і медичне забезпечення військової частини. Згідно зі ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов’язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддання явно злочинного наказу та розпорядження. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.
В умовах воєнного стану чи бойовій обстановці цей злочин може призвести до зриву виконання бойового завдання чи інших тяжких наслідків.
2. Безпосереднім об’єктом злочину є установлений порядок підлеглості. «Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», затверджений Законом України від 24 березня 1999 р., дає визначення поняттям «начальники» та «підлеглі», «старші та молодші за військовим званням».
Відповідно до ст. 28 цього Статуту єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:
наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособове приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Згідно зі ст. ЗО Статуту начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов’язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов’язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Стаття 31 Статуту дає визначення прямих та безпосередніх начальників, а ст. 32 — визначення начальників залежно від їх військових звань.
3. З об’єктивної сторони цей злочин вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокора) або в іншому умисному невиконанні наказу.
Начальник — особа, якій постійно чи тимчасово підлеглі інші військовослужбовці. Різняться начальники за службовим становищем та за військовим званням. Начальники, яким військовослужбовці підлеглі по службі, — прямі начальники, а найближчий з них — безпосередній начальник.
Наказ (розпорядження) — це обов’язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дії по службі. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має мету — досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось).
Наказ (розпорядження) може бути відданий письмово, усно або іншим способом, переданий безпосередньо підлеглому чи через інших осіб, у тому числі телефоном, телеграфом, через радіозв’язок тощо. З деяких питань військової служби встановлена тільки письмова форма віддання наказів (наприклад, з питань витрати грошових коштів).
Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав. Проте відповідно до ст. 60 Конституції України у випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження вони не підлягають виконанню. Підлеглий, який виконав явно злочинний наказ, та начальник, який його віддав, підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.
4. Існують випадки, коли у зв’язку з порушенням підлеглим загальних вимог військової служби начальник віддає наказ про припинення правопорушення та виконання ним своїх обов’язків. Невиконання такого наказу підпадає під ознаки ст. 402 КК. Невиконанням наказу є також відмова вартового виконати наказ начальника заступити на пост чатовим.
5. Відповідальність за ст. 402 КК настає за невиконання наказу, який містить конкретну вимогу. Невиконання вимог загальних обов’язкових норм, що містяться у статутах, порадниках, інструкціях, не може розглядатись як непокора.
Відповідальність за невиконання таких загальних норм може наставати як за недбале ставлення до військової служби. За порушення статутних правил вартової, внутрішньої служби, правил водіння або експлуатації машин відповідальність настає за спеціальними нормами КК.
6. Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно скоювати дії, які свідчать, що наказ виконуватись не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно. Публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, буде свідчити про підвищену суспільну небезпеку.
7. Сперечання підлеглого з приводу отриманого наказу, його обговорення не створюють складу злочину, якщо наказ виконаний. У цьому випадку сперечання може тягнути лише дисциплінарну відповідальність.
8. Злочинність діяння відсутня, якщо непокора являє собою невиконання незаконного наказу.
9. Інше умисне невиконання наказу визначається тим, що підлеглий відкрито не заявляє, що не буде виконувати наказ начальника, наказ начебто приймається до виконання, але насправді умисно не виконується. Поняттям невиконання наказу охоплюється: невиконання дій, які передбачені наказом; скоєння дій, які заперечені наказом; неналежне виконання наказу, тобто відступ від його визначення в часі, місці та характері дій.
10. Непокору слід вважати закінченим злочином із моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.
11. З суб’єктивної сторони відкрита відмова виконати наказ начальника вчинюється тільки з прямим умислом, а інше умисне невиконання наказу може бути вчинене як з прямим, так і непрямим умислом. Віднесення до тяжких наслідків — необережна форма вини.
12. Мотиви скоєння цього злочину можуть бути різними і для його кваліфікації значення не мають.
13. Суб’єктом злочину можуть бути військовослужбовець чи військовозобов’язаний під час проходження зборів, які за своїм службовим становищем чи військовим званням є підлеглими начальнику, що віддав наказ.
14. Частина 2 ст. 402 КК передбачає відповідальність за непокору, яку вчинила група осіб або яка спричинила тяжкі наслідки.
15. Групова непокора передбачає злочинну дію двох або більше осіб, об’єднаних спільністю умислу (див. коментар ст. 28 КК). При непокорі, вчиненій групою осіб, кожний, хто відмовився виконати наказ начальника, усвідомлює, що непокора здійснюється ним разом з іншою особою у складі групи. Для групової непокори наявність попередньої змови не є обов’язковою. При груповій непокорі винні виступають як співвиконавці.
16. Про тяжкі наслідки див. коментар до ст. 401 КК. Завжди необхідна наявність причинного зв’язку між непокорою та настанням тяжких наслідків.
17. Частина 3 ст. 402 КК передбачає підвищену кримінальну відповідальність за непокору, вчинену в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 403. Невиконання наказу
1. Невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, —
карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до двох років.
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
1. Цей злочин є різновидом невиконання наказу командира, тому на нього повною мірою розповсюджується положення про об’єкт посягання, поняття наказу, суб’єкт злочину, подані в коментарі до ст. 402 КК.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у невиконанні або неналежному виконанні наказу, що спричинило тяжкі наслідки. При невиконанні наказу відсутні ознаки, які необхідні для визнання діяння непокорою, у тому числі відсутні відкрита заява про небажання виконувати наказ і демонстративні дії, що свідчать про явне небажання підлеглого коритися наказу начальника. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є настання через невиконання наказу тяжких наслідків (див. коментар до ст. 401 КК). Слід встановлювати наявність причинного зв’язку між невиконанням наказу та наслідками, які настали. У разі відсутності настання саме тяжких наслідків дії винної особи, яка вчинила невиконання наказу, складу цього злочину не утворюють і тягнуть за собою застосування норм Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини (злочинна недбалість або злочинна самовпевненість). При цьому винний не передбачає можливості невиконання наказу, хоча повинен був і міг це передбачити або свідомо не виконує наказ, легковажно розраховуючи на конкретні обставини, завдяки яким наказ буде виконано.
4. Частина 2 цієї статті передбачає дві кваліфікуючі ознаки злочину — вчинення невиконання наказу в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці (див. коментар до ст. 401 КК).
Стаття 404. Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків
1. Опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов’язків —
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Ті самі дії, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, — караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
4. Дії, передбачені частинами другою або третьою цієї статті, якщо вони були пов’язані з умисним вбивством начальника або іншої особи, яка виконує обов’язки з військової служби, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків є найбільш небезпечними злочинами у Збройних Силах України та інших військах. Законодавець відносить їх до тяжких злочинів. Підвищена суспільна небезпечність цих злочинів полягає в тому, що винний відкрито і зухвало втручається у службову діяльність начальника чи іншого військовослужбовця, які здійснюються в інтересах військового порядку, з метою пртажйити або змтмти. м за.коїта.таї хдоакте.
2.. ^езїіосередтам об’ єктом злочину є установлений порядок підлеглості, що забезпечує нормальну службову діяльність командирів (начальників) або інших осіб, які виконують обов’язки з військової служби (статті 11, 33, 34 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 р.). Додатковий факультативний об’єкт злочину — життя, здоров’я, тілесна недоторканність зазначених осіб, оскільки опір або примушування може супроводжуватися насиллям над особою.
3. У статті 404 КК об’єднані два склади злочину, тому об’єктивна сторона може полягати: 1) в опорі начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладеш на неї обов’язки з військової служби; 2) в примушуванні цих осіб до порушення покладених на них обов’язків з військової служби.
4. Опір — це перешкоджання начальникові або іншій особі виконувати покладені на них обов’язки з військової служби. При опорі винний намагається не допустити виконання начальником або іншою особою службових обов’язків, не дати йому можливості діяти в даній конкретній ситуації відповідно до закону, вимог військових статутів або наказу начальника.
Опір може вчинюватися тільки під час виконання начальником або іншою особою того чи іншого обов’язку з військової служби. Він може і не супроводжуватися насильством, а виявлятися у створенні перепон, у спробі вирватися під час затримання та ін.
5. Для складу примушування необхідною є наявність таких обов’язкових ознак:
застосування до начальника чи іншої особи, яка виконує обов’язки з військової служби, психічного чи фізичного насильства;
пред’явлення до зазначених осіб конкретних протизаконних вимог, спрямованих на припинення або зміну характеру їх службової діяльності.
Якщо під час застосування фізичного або психічного насильства до військовослужбовця не будуть пред’явлені конкретні вимоги про порушення обов’язків з військової служби, то подібні дії можуть бути кваліфіковані як погроза начальникові чи як насильницькі дії щодо начальника (ст. 405 КК) або як опір.
Примушування може стосуватися як службових дій, що виконуються у момент примушування, так і дій, які повинні (або можуть) виконуватись у майбутньому. !
6. Злочини визнаються закінченими з моменту фактичного вчинення опору або примушування, незалежно від досягнення винним своїх цілей перешкодити військовослужбовцю виконати покладені на нього обов’язки зі служби або примусити їх порушити.
7. До інших осіб, які виконують покладені на них обов’язки з військової служби, належать військовослужбовці, що перебувають у складі караулів, патруля або нарядів внутрішньої служби, та інші військовослужбовці, які виконують певні обов’язки з військової служби.
8. За частиною 2 ст. 404 КК кваліфікуються опір або примушення, вчинені за обтяжуючих обставин — скоєння злочину групою осіб або із застосуванням зброї, чи якщо ці протиправні дії потягли за собою тяжкі наслідки. Для складу будь-якого із зазначених злочинів досить хоча б однієї із названих обтяжуючих обставин.
9. Для наявності групи як кваліфікуючої ознаки не обов’язково, щоб між винними відбулася попередня домовленість. Наявність попередньої домовленості буде свідчити про більш небезпечні форми опору. Спільність умислу і сумісність дій може виникнути під час вчинення опору чи примушення. Необхідно тільки, щоб кожна особа усвідомлювала, що вона чинить опір чи примушування разом з іншими особами (див. коментар до ст. 28 КК).
10. Під зброєю слід розуміти предмети спеціально призначені для ураження живих цілей — штатна армійська зброя (автомат, гвинтівка, пістолет, кулемет, карабін, багнет, кортик тощо) згідно з п. 1.3 розділу І «Правил застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Прикордонних військ, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України», затверджених наказом Голови Державного комітету у справах охорони державного кордону України від 29 жовтня 1998 р. № 450), а також інша вогнепальна чи холодна зброя як заводська, так і саморобна (мисливська рушниця, фінський ніж, кастет тощо). Використання при опорі предметів господарського призначення (наприклад, сокири, палиці тощо) не дає підстави кваліфікувати ці дії за ч. 2 ст. 404 КК. Застосування зброї означає фактичне використання її для фізичного або психічного насилля над начальником або іншою особою. Погроза оголеною зброєю, розмахування нею повинні визнаватися застосуванням зброї. Погроза словами застосувати зброю, без вчинення за допомогою неї конкретних дій (діставання зброї, виконання пострілу вгору, вбік тощо), не є обтяжуючою обставиною, передбаченою ч. 2 ст. 404 КК.
11. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Ставлення до тяжких наслідків (ч. 2 ст. 404 КК) може бути як умисне, так і з необережності, а до смерті начальника або іншої особи, яка виконує обов’язки з військової служби (ч. 4 ст. 404 КК), — тільке умисне.
12. Суб’єктом злочинів можуть бути військовослужбовці рядового, сержантського і старшинського складу, прапорщики і мічмани, а також особи офіцерського складу.
13. Про тяжкі наслідки див. коментар до ст. 401 КК. При цьому навіть умисне заподіяння під час опору чи примушення тяжкого тілесного ушкодження хоча б одній людині або середньої тяжкості декільком особам, а також необережне спричинення смерті не тягне за собою додаткової кваліфікації за статтями про злочини проти особи. Опір або примушення, внаслідок яких були умисно заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, що потягли за собою смерть потерпілого, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 404 та ст. 121 КК.
14. За частиною 4 ст. 404 КК опір або примушування кваліфікуються у випадках, коли є хоча б одна із ознак, передбачених частинами 2, 3. Крім того, треба щоб діяння було пов’язане з умисним вбивством начальника або іншої особи, яка виконувала обов’язки з військової служби. У цьому випадку опір чи примушування, пов’язані з умисним вбивством, не потребують додаткової кваліфікації за ст. 115 КК.
15. Якщо опору чи примушуванню передували хуліганські дії, які не охоплюються ознаками інших військових злочинів, має місце реальна сукупність двох злочинів, передбачених статтями 296 і 404 КК.
Вчинення військовослужбовцем опору представнику влади або представнику громадськості, які охороняють громадський порядок, і опір працівнику міліції або члену громадського формування з охорони громадського порядку, а також військовослужбовцю під час виконання цими особами покладених на них обов’язків щодо охорони громадського порядку — кваліфікуються за ст. 342 КК.
Примушення працівників правоохоронних органів з числа військовослужбовців до порушення ними обов’язків, пов’язаних з відправленням правосуддя, розкриттям злочинів або інших правопорушень чи запобіганням їм, треба кваліфікувати за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти правосуддя та порядку управління. Якщо такими діями було вчинено ще й посягання на порядок несення військової служби, скоєне треба кваліфікувати за сукупністю злочинів: проти правосуддя чи порядку управління та за ст. 404 КК.
16. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 405. Погроза або насильство щодо начальника
1. Погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби —
карається позбавленням волі на строк від двох до семи років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб, або із застосуванням зброї, або в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі від п’яти до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є порядок беззастережної покори начальнику, яка установлена у Збройних Силах і забезпечує начальнику можливість керувати діяльністю своїх підлеглих в інтересах військової служби. Додатковим безпосереднім об’єктом є життя, здоров’я та особиста недоторканність начальника. Злочин посягає на можливість командира (начальника) у будь-яких умовах виконувати свої обов’язки і твердо керувати діями підлеглих в інтересах військової дисципліни та порядку. Суспільна небезпечність злочину визначається тим, що погроза порушує встановлений порядок відносин між начальниками і підлеглими, може справді злякати начальника, негативно вплинути на його службову діяльність, привести до зниження вимогливості до підлеглих, ослаблення військової дисципліни.
2. З об’єктивної сторони злочин може мати такі форми: 1) погроза вбивством або заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв начальникові або знищенням чи пошкодженням його майна у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби (ч. 1 ст. 405 КК); 2) заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби (ч. 2 ст. 405 КК).
Під погрозою щодо начальника слід розуміти такий вплив на начальника, який має на меті залякати його скоєнням вбивства, заподіянням тілесних ушкоджень чи побоїв, або знищенням чи пошкодженням його майна з метою добитися від нього в інтересах погрожуючого відмови від належного виконання обов’язків з військової служби. Для складу цього злочину необхідно, щоб погроза була адресована начальнику; була висловлена у зв’язку із виконанням ним обов’язків з військової служби; полягала в залякуванні вбивством, заподіянні тілесних ушкоджень чи побоїв або знищенні чи пошкодженні його майна; була реальною.
При відсутності однієї із зазначених ознак, відсутній і склад розглядуваного злочину.
Погроза є формою психічного насильства над начальником. Вона може виявлятися у висловлюванні (усно, письмово, із застосуванням технічних засобів), а також у жестах або інших діях, за допомогою яких винний залякує потерпілого. Реальність погрози визначається у кожному конкретному випадку із врахуванням обставин справи, зокрема з врахуванням форми її висловлення, можливості реалізувати погрозу негайно чи після спливу порівняно нетривалого часу, впливу, який вона зробила на начальника, а також тих негативних наслідків, які могли бути обумовлені цією погрозою. Нереальною є така погроза, якщо її здійснення обумовлене обставинами, які на сьогодні відсутні, а можливість їх настання в майбутньому непевна та не залежить від підлеглого чи начальника (наприклад, погроза вбити начальника на фронті, коли почнеться війна).
Під погрозою вбивством слід розуміти виражений зовні та доведений до потерпілого намір позбавити його життя.
Під погрозою заподіяння тілесних ушкоджень чи побоїв слід розуміти погрозу заподіяння начальнику різного ступеня тяжкості тілесних ушкоджень чи побоїв. При цьому ступінь небезпечності насильства для здоров’я потерпілого на кваліфікацію не впливає.
Під погрозою знищення майна слід розуміти виражені зовні та доведені до потерпілого нахваляння так пошкодити його майно, що воно стане непридатним для використання за цільовим призначенням. Водночас протидія законній діяльності начальника може здійснюватися і шляхом погрози пошкодження майна. При цьому вартість ремонту майна, яке особа погрожувала пошкодити, може дорівнювати або перевищувати його вартість. Іншими словами, ступінь суспільної небезпечності таких дій може дорівнювати або навіть перевищувати ступінь суспільної небезпечності злочину, вчиненого шляхом погрози знищення майна начальника.
Це означає, що погроза пошкодження майна за певних обставин може вплинути на психіку потерпілого так, що протидія його законній діяльності буде більш ефективною.
Під майном слід розуміти як рухоме (носильні речі, автомашина, мотоцикл, худоба тощо), так і нерухоме (жилий будинок, дача, плодоягідні та інші насадження, посіви тощо) майно.
3. Судова практика не розглядає як військовий злочин погрозу, висловлену начальнику у зв’язку з вчиненням ним неправомірних дій, а також таких, що не відповідають інтересам військової служби.
4. Погроза повинна бути конкретною. Заяви типу «я тобі покажу» тощо не містять конкретної форми залякування і не можуть бути визнані злочином, що коментується.
5. Погроза може бути висловлена безпосередньо начальнику або через інших осіб. В останньому випадку обов’язково має бути встановлено, що винний бажав, щоб погроза була відома начальнику.
6. Погроза вважається закінченим злочином з того моменту, коли’ начальник, на адресу якого вона була висловлена, сприйняв її.
7. З суб’єктивної сторони цеї злочин вчинюється тільки з прямим умислом: винний усвідомлює, що погрожує начальнику вбивством, спричиненням тілесних ушкоджень, нанесенням побоїв або знищенням чи пошкодженням його майна, і бажає, щоб ця погроза була сприйнята начальником.
Мета погрози — залякати начальника та вплинути на його службову діяльність.
Мотивом погрози є невдоволення правомірною службовою діяльністю начальника або його конкретними діями по службі.
8. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, підлеглий по службі чи військовому званню особі, якій погрожує.
9. Якщо погроза є складовою частиною вчинення опору начальнику або примушення, то такі дії необхідно кваліфікувати тільки за ст. 404 КК. Не створює самостійного складу злочину і погроза, висловлена під час вчинення насильницьких дій щодо начальника (ч. 2 ст. 405 КК).
10. Насильство щодо начальника, якому підлеглий відповідно до вимог військових статутів повинен виявляти повагу і якого повинен захищати в бою, є дуже грубою формою порушення військової дисципліни. Воно утруднює виконання начальником своїх обов’язків з військової служби та завдає шкоди його здоров’ю. У багатьох випадках насильство щодо начальника пов’язане з помстою за його справедливу вимогливість. Ось. чому кримінальний закон відносить розглядуване діяння до найбільш суспільне небезпечних злочинів.
До частини 2 ст. 405 КК віднесені такі здочинні дії, як заподіяння тілесних ушкоджень, побоїв або вчинення інших насильницьких дій щодо начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби.
11. Тілесними ушкодженнями називається протиправне і винне заподіяння шкоди здоров’ю іншої особи, яким порушено анатомічну цілісність або фізіологічні функції тканин чи органів потерпілого при посяганні на здоров’я.
Характер і тяжкість тілесних ушкоджень визначаються судово-медичною експертизою. При цьому ступінь тяжкості тілесних ушкоджень на кваліфікацію не впливають.
Побої — це неодноразові удари, що завдаються одночасно одному потерпілому.
Іншими насильницькими діями можуть бути викручування рук, ніг, стискування горла, статевих органів тощо. Одним з обов’язкових компонентів насильницьких дій є безпосередній фізичний вплив на потерпілого.
12. Спричинення начальнику тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася його смерть, кваліфікується за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 405 та ч. 2 ст. 121 КК).
Умисне вбивство начальника у зв’язку з виконанням ним обов’язків з військової служби при відсутності ознак опору та примушення кваліфікується за п. 8 ч. 2 ст. 115 КК.
13. Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння начальнику тілесних ушкоджень, побо’їв або вчинення інших насильницьких дій.
14. Зазначені дії щодо начальника характеризуються умисною формою вини. Злочин має бути пов’язаний зі службовою діяльністю начальника. Насильство щодо начальника з мотивів ревнощів, заздрості, особистої неприязні та з інших причин, не пов’язаних зі службовою діяльністю начальника і порушенням військового правопорядку, не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 405 КК.
15. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. З ст. 405 КК, складають дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони вчинені групою осіб, або в умовах воєнного стану, або в бойовій обстановці.
16. Для наявності групи як кваліфікуючої ознаки не обов’язково, щоб між винними відбулася попередня домовленість. Спільність умислу і сумісність дій можуть виникнути під час вчинення злочину. Необхідно тільки, щоб кожна особа усвідомлювала, що вона робить.
17. Застосування зброї означає безпосередній вплив холодною чи вогнепальною, а також іншою стрілецькою зброєю, яка є у винного, на осіб, щодо яких вчинюються злочинні дії. Зброя у цих випадках використовується як засіб психічного чи фізичного насильства. (Про зброю див. коментар до ст. 404 КК).
18. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 406. Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості
1. Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості, що виявилося в завданні побоїв чи вчиненні іншого насильства, —
карається арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно вчинене щодо кількох осіб або заподіяло легкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження, а також таке, що має а характер знущання або глумлення над військовослужбовцем, — ;
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені групою осіб або із застосуванням зброї, або такі, що спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
Стаття передбачає відповідальність за порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, рівними за службовим станом та військовим званням, тобто за відсутності між ними відносин підлеглості, а також між старшим і молодшим, але таких, що не перебувають у відно- і синах підлеглості.
1. Об’єктом злочину є закріплений у військових статутах порядок взаємовідносин військовослужбовців, які не перебувають у відносинах ! підлеглості, а також особа військовослужбовців-потерпілих, їх здоров’я, честь, гідність (статті 4, 5 «Дисциплінарного статуту Збройних Сил Украї- ‘ ни» від 24 березня 1999 р.).
За статтею 406 КК не може кваліфікуватися застосування одним військовослужбовцем до іншого насильства, обумовленого виключно особистими взаємовідносинами, які не пов’язані з військовою службою, а також які не супроводжувались порушенням військового порядку. Такі правопорушення повинні розглядатися як злочини проти особи.
2. З об’єктивної сторони злочин полягає у завданні військовослужбовцю побоїв або у застосуванні іншого насильства з метою змусити його виконувати повністю або частково покладені на винного окремі обов’язки зі служби, або виконувати доручення особистого характеру чи які-небудь протиправні дії, а також для того, щоб принизити особисту гідність потерпілого.
Про побої див. коментар до ст. 126 КК.
Інше насильство може виявлятися у різних видах фізичного та психічного впливу на потерпілого, які не є побоями і не пов’язані з заподіянням тілесних ушкоджень; в погрозі застосування насильства; у вилученні у військовослужбовця із застосуванням насильства та погрози його застосування продуктів харчування, інших матеріальних цінностей, зв’язування, позбавлення волі тощо.
Фізичне насильство одного військовослужбовця щодо іншого може бути визнане військовим злочином (ст. 406 КК) лише у тому випадку, коли воно посягає на встановлений порядок несення військової служби: застосоване у зв’язку з виконанням потерпілим обов’язків з військової служби чи при виконанні хоча б одного з цих обов’язків; коли застосування насильства хоча безпосередньо і не пов’язане з виконанням обов’язків з військової служби, але було пов’язане з очевидним для винного порушенням порядку військових відносин і виражало явну зневагу до військового колективу.
Психічне насильство полягає у впливі на психіку людини шляхом залякування, погроз, щоб зламати її волю до опору, відстоювання своїх прав та свобод.
Злочин, передбачений цією статтею, може бути скоєний у розташуванні підрозділу, на території військової частини, у місці виконання робіт, проведення культурно-масових, спортивних заходів, організованого відпочинку, при перебуванні у звільненні, відрядженні, лікувальному закладі.
Насильство щодо осіб, з якими винний перебуває у відносинах підлеглості, не може кваліфікуватися за ст. 406 КК.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, тобто винний усвідомлює, що, здійснюючи насильницькі дії щодо іншого військовослужбовця, він порушує закріплений у військових статутах порядок взаємовідносин між військовослужбовцями. Щодо наслідків вина суб’єкта цього злочину може бути як у формі прямого умислу, так і у формі непрямого умислу, а також у формі необережності. Мотиви злочину можуть бути різноманітними. Наприклад, бажання незаконно підкорити своїй волі військовослужбовця, примусити його виконувати дії, які не витікають з вимог військової служби. Мотиви нестатутних насильницьких дій на кваліфікацію скоєного не впливають.
4. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець (солдат, матрос, сержант, старшина, прапорщик, мічман, особа офіцерського складу), який не перебуває з потерпілим у відносинах підлеглості. Необхідно, щоб злочинні дії вчинялися винним у зв’язку з виконанням ним або потерпілим обов’язків з військової служби. Винний несе відповідальність і тоді, коли застосування насильства хоч і не пов’язане з виконанням обов’язків військової служби, але супроводжувалося виявом явної неповаги до військового колективу, порушенням порядку військових відносин, нормального відпочинку або дозвілля військовослужбовців.
5. Кваліфікуючими ознаками визнаються: ч. 2 — вчинення діяння щодо кількох осіб; заподіяння військовослужбовцю легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень; вчинення таких дій, що мають характер знущання або глумлення над військовослужбовцем; ч. З — вчинення злочину групою осіб;
застосування зброї; настання тяжких наслідків.
Вчинення діяння щодо кількох осіб має місце у випадках, коли протягом певного відрізку часу, що охоплюється конкретним злочином, завдані побої або застосоване інше насильство щодо двох і більше осіб.
Про легкі тілесні ушкодження та середньої тяжкості тілесні ушкодження див. коментар до статей 125 і 122 КК відповідно.
Спричинення в процесі нестатутних насильницьких дій легких тілесних чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень повністю охоплює ч. 2 ст. 406 КК і додаткової кваліфікації не потребує.
Термін знущання або глумлення є оціночними і повинні вирішуватися у кожному конкретному випадку індивідуально.
Групові нестатутні насильницькі дії скоюються спільно двома і більше військовослужбовцями, які об’єднані загальним умислом. Кожен із цих військовослужбовців є співвиконавцем. Злочин може бути скоєно групою осіб як за попередньою домовленістю винних осіб між собою, так і без такої домовленості. Необхідною умовою кваліфікації дій винних (у разі відсутності попередньої домовленості між ними) є розуміння кожним із них того, що нестатутні дії скоюються ними у групі з іншими (див. коментар до ст. 28 КК).
Якщо ж об’єктивна сторона злочину виконана одним військовослужбовцем за підбурюванням чи за вказівкою організатора злочину, то дії виконавця повинні бути кваліфіковані за частинами 1 чи 2 ст. 406, а дії організатора або підбурювача — за частинами 1 чи 2 ст. 406 і статтями 14 і 15 КК. За аналогією повинне кваліфікуватися скоєне співучасниками нестатутних насильницьких дій, один із яких є військовослужбовцем, а інший цивільною особою. Їхні дії не можуть бути кваліфіковані за ч. З ст. 406 КК, як скоєні у групі, оскільки цивільна особа не є суб’єктом військових злочинів і може бути у даному випадку лише пособником, організатором або підбурювачем. Разом з тим організатори, підбурювачі і пособники можуть бути визнані співучасниками групових нестатутних насильницьких дій, скоєних декількома співвиконавцями.
Нестатутні дії повинні розглядатись як скоєні у групі незалежно від того, притягнуті до кримінальної відповідальності всі учасники злочину чи до такої відповідальності притягнуто лише одного із них, а щодо інших кримінальна справа закрита за нереабілітуючими обставинами.
Коли до нестатутних дій, що скоює військовослужбовець, підключається особа, яка є начальником для потерпілого, то начальник у такому випадку не може бути співвиконавцем злочину, передбаченого ст. 406 КК. Його дії необхідно кваліфікувати за ст. 424 КК. Така кваліфікація обумовлена тим, що винний посягає на порядок здійснення військовими службовими особами службових повноважень. Дії виконавця у цій ситуації не можуть бути кваліфіковані за ч. З ст. 406 КК, як скоєні у групі, оскільки начальник у даному випадку не є суб’єктом даного злочину і не може бути визнаний його співвиконавцем.
Якщо до нестатутних дій, які скоює начальник щодо рівних йому за службовим станом військовослужбовців, приєднується особа, яка перебуває у відносинах підлеглості як до винного, так і до потерпілого, дії начальника необхідно кваліфікувати за ст. 406 КК, а дії підлеглого, — як співучасть у цьому злочині залежно від конкретних обставин за статтями 14 і 15 та 406 КК, оскільки підлеглий у даному випадку не є суб’єктом і не може бути визнаний співучасником цього злочину. У деяких випадках означені дії підлеглого можуть бути кваліфіковані за сукупністю цих злочинів та за статтями чинного Кодексу, які передбачають відповідальність за злочин проти порядку підлеглості (ст. 405 КК).
Про застосування зброї див. коментар до ст. 404 КК.
Застосування під час нестатутних відносин предметів господарського чи іншого призначення (складаний, кухонний ножі, камінь, палиця) не може бути підставою для кваліфікації дій винного за ч. З ст. 406 КК. Зброя може бути застосована для завдання тілесних ушкоджень, а також як засіб психічного впливу при іншому насильстві, коли винний погрожуванням зброєю примушує потерпілого виконувати замість себе окремі обов’язки з військової служби, надавати йому різні послуги, скоювати дії, які принижують особисту гідність потерпілого.
Під спричиненням тяжких наслідків слід розуміти заподіяння потерпілому внаслідок порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями тяжких тілесних ушкоджень, необережне заподіяння йому смерті, самогубство потерпілого.
Коли внаслідок порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями скоюється умисне вбивство потерпілого, заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили його смерть, то дії винної особи потребують додаткової кваліфікації за ст. 406 КК та за статтями чинного Кодексу, які передбачають відповідальність за такі злочини.
Стаття 407. Самовільне залишення військової частини або місця служби
1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, —
караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез’явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, —
караються штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
4. Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Залишення військовослужбовцем без відповідного дозволу території розташування військової частини або місця служби, нез’явлення його вчасно без поважних причин на службу є грубим порушенням військової дисципліни, оскільки військовослужбовець не може виконувати своїх обов’язків.
2. Об’єктом злочину є установлений порядок проходження військової служби, який зобов’язує військовослужбовців строкової служби постійно знаходитися в розташуванні військової частини чи місця служби, а офіцерів, прапорщиків, військовослужбовців за контрактом — у службовий час і не залишати їх без дозволу відповідного начальника (ст. 2 Закону України «Про
загальний військовий обов’язок і військову службу» від 25 березня 1992 р.; статті 59, 216—222, 260—264 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил і України» від 24 березня 1999 р.; статті 23, 25 «Статуту гарнізонної та варто-вої служб Збройних Сил України» від 24 березня 1999 р.; «Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України»; «Положення про проходження , військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України»; «Положення про проходження військової служби (на- , вчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) і вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів ‘ вищих навчальних закладів»; «Положення про проходження військової служ- і би за контрактом та кадрової військової служби у Службі безпеки України»;
«Положення про проходження строкової військової служби солдатами і матросами, сержантами і старшинами Служби безпеки України»; «Положення ! про проходження військової служби (навчання) за контрактом курсантами і (слухачами) вищих військових навчальних закладів Служби безпеки Ук- і раїни», затверджені Указом Президента України від 7 листопада 2001 р.).
3. Ця стаття з об’єктивної сторони містить два склади злочину:
1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез’явлення вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез’явлення з відрядження, відпустки або , лікувального закладу.
Самовільне залишення частини полягає у тому, що офіцер, прапорщик, військовослужбовець за контрактом у службовий час, а військовослужбовець строкової служби в будь-який час залишає територію військової частини або місце служби, не одержавши дозволу відповідного начальника. Під військовою частиною слід розуміти територію у межах казарменого, табірного, похідного чи бойового розташування частини. Місцем служби військовослужбовця, як правило, є військова частина, в якій він проходить службу, і тому поняття військової частини і місця служби звичайно збігаються. Якщо вони не збігаються, то під місцем служби слід розуміти всяке інше місце, де військовослужбовець повинен в проміжок деякого часу виконувати військові обов’язки або перебувати згідно з наказом або дозволом командира (начальника). Ними вважаються, наприклад, місця виконання службових завдань або господарських робіт поза розташуванням частини, проведення навчальних занять або культурно-масових заходів, пересування у складі команди — ешелон, поїзд, колона тощо. Маршрут руху та місце перебування у відрядженні повинне бути зазначене у посвідченні на відрядження.
4. Для складу злочину, передбаченого ст. 407 КК, необхідно, щоб залишення військової частини або місця служби мало самовільний характер, тобто було вчинене без дозволу начальника. Залишення частини не є самовільним, якщо воно мало місце з дозволу начальника, який не мав права надавати такий дозвіл. Наприклад, командир взводу надав звільнення військовослужбовцю.
5. Нез’явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об’єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з’являється і знаходиться поза її розташуванням понад установлений строк. У цьому випадку ухилення від несення обов’язків військової служби здійснюється шляхом бездіяльності.
Якщо військовослужбовець своєчасно не з’явився до частини з поважних причин, то таке запізнення не розглядається як військовий злочин.
6. Поважними причинами нез’явлення в строк на службу слід вважати такі об’єктивні фактори, що перешкоджають військовослужбовцю своєчасно з’явитися до частини (стихійне лихо, затримання органами влади, перерва в русі транспорту тощо). Питання про наявність поважних причин нез’явлення вирішується в кожному конкретному випадку виходячи з обставин справи.
7. Початком злочину вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем — день повернення до частини або затримання поза межами частини. Початком нез’явлення на службу вважається закінчення установленого строку з’явлення, а кінцем — час повернення до частини або затримання.
8. Військовим злочином, передбаченим ст. 407 КК, визнається незаконна відсутність військовослужбовця, яка продовжувалась понад три доби для військовослужбовців строкової служби (ч. 1) і понад десять діб, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинена повторно протягом року для офіцерів, прапорщиків, військовослужбовців за контрактом (ч. 2), а також понад один місяць для обох категорій військовослужбовців (ч. 3), але за відсутності мети зовсім ухилитися від військової служби.
Незаконна відсутність тривалістю до трьох діб військовослужбовця строкової служби та тривалістю до десяти діб, вчинена вперше офіцером, прапорщиком, військовослужбовцем за контрактом, або після закінчення року з моменту вчинення ними самовільного залишення військової частини або місця служби, розглядається як дисциплінарний проступок.
9. Самовільне залишення військової частини або місця служби не може розглядатися як повторне, якщо знято дисциплінарне стягнення, яке було накладене за попередній проступок.
10. Суб’єктивна сторона самовільного залишення військової частини або місця служби характеризується прямим умислом. Нез’явлення вчасно на службу без поважних причин може бути вчинене як умисно, так і з необережності.
11. Суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 407 КК, може бути тільки військовослужбовець строкової служби; передбаченого ч. 2 — тільки особи офіцерського складу, прапорщики, військовослужбовці за контрактом; передбаченого частинами 3 і 4, — всі категорії військовослужбовців.
12. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 408. Дезертирство
1. Дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Дезертирство із зброєю або за попередньою змовою групою осіб — карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
1. Дезертирство одне з найбільш небезпечних військових злочинів. Об’єктом цього злочину є встановлений у Збройних Силах України порядок проходження військової служби, відповідно до якого кожний військовослужбовець зобов’язаний нести військову службу упродовж встановленого законом терміну, завжди бути готовим до захисту держави і виконувати свій військовий обов’язок (статті 298, 312, 340 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 р.; статті 49, 54, 60 «Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України» від 24 березня 1999 р.)
2. З об’єктивної сторони злочин полягає у самовільному Залишенні військової частини або місця служби з метою повністю ухилитися від проходження військової служби або у нез’явленні з тією ж метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. Військовослужбовець, який скоює дезертирство, протизаконне припиняє виконувати свій конституційний обов’язок (статті 17, 65 Конституції України) щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.
Дезертирство є тривалим злочином і починається з моменту самовільного залишення військової частини або місця служби, а також нез’явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Для закінченого складу цього злочину тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби значення не має. Повернення дезертира до місця служби або його прибуття до органів влади є явкою з повинною, на кваліфікацію злочину не впливає. Фактична тривалість ухилення від військової служби може мати значення лише при визначенні ступеня суспільної небезпечності цього діяння та призначенні покарання. Готування та спроба дезертирства можливі лише до моменту самовільного залишення частини або до моменту закінчення строку явки на службу. Готування може виявлятися в підшукуванні засобів для безперешкодного залишення частини або для приховування майбутнього незаконного перебування поза межами частини або місця служби, або іншому умисному створенні умов для вчинення дезертирства (наприклад, придбання підроблених документів, квитків та ін.).
Спроба дезертирства можлива у вигляді умисних дій, безпосередньо спрямованих на залишення території частини або місця служби (наприклад, спроба втечі).
Добровільна відмова від дезертирства можлива лише до моменту залишення частини або місця служби чи до моменту закінчення строку явки до частини. Якщо військовослужбовець залишив частину з метою ухилення від проходження військової служби, але потім через деякий проміжок часу, незалежно від його тривалості, повернувся до частини чи з’явився до органів влади, в діях винного буде закінчений склад дезертирства, а його явку до частини чи органів влади слід розглядати як з’явлення із зізнанням.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом і спеціально зазначеною у диспозиції статті метою ухилитися від військової служби. Мета може з’явитися у військовослужбовця перед залишенням частини або в процесі самовільного залишення частини, при поверненні до частини з відрядження тощо. Наявність цієї мети відрізняє дезертирство від самовільного залишення частини або місця служби, оскільки при самовільному залишенні військової частини злочинець має намір через певний час повернутися до виконання обов’язків з військової служби, а кваліфікація діяння здійснюється залежно від терміну його ухилення від військової служби. Тому тривалість ухилення військовослужбовця від військової служби під час дезертирства на кваліфікацію не впливає. Об’єктивними даними, що підтверджують справжні наміри військовослужбовця, який вчинив дезертирство, можуть бути: придбання військовослужбовцем для себе фіктивних документів, проживання під чужим іменем і приховування своєї належності до військових формувань, проживання на нелегальному становищі тощо.
Мотиви дезертирства можуть бути різноманітними: небажання виконувати обов’язки з військової служби, причини сімейного та побутового характеру, намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, боягузтво, легкодухість тощо. Мотиви дезертирства не впливають на кваліфікацію діяння, проте враховуються при визначенні ступеня суспільної небезпечності цього злочину та призначенні покарання.
4. Суб’єктами злочину можуть бути військовослужбовці строкової служби, у тому числі й ті, що відбувають покарання в дисциплінарному батальйоні («Положення про дисциплінарний батальйон у Збройних Силах України», затверджене Указом Президента України від 5 квітня 1994 р.), курсанти та слухачі військово-навчальних закладів, прапорщики, мічмани, особи офіцерського складу, військово-службовці, які проходять службу за контрактом.
Особи, що відбувають кримінальне покарання в дисциплінарному батальйоні або відбувають дисциплінарний арешт на гауптвахті, за своїм правовим статусом є військовослужбовцями, і несуть усі обов’язки з військової служби, покладені на них законами та військовими статутами. Тому у разі втечі з місця служби (гауптвахти чи дисциплінарного батальйону) з метою ухилитися від військової служби вони повинні нести відповідальність за дезертирство (постанова ПВСУ «Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон» від 28 грудня 1996 р.).
Якщо під час дезертирства вчинені інші злочини, то кваліфікація дій винної особи повинна бути за сукупністю цих злочинів.
5. Частина 2 ст. 408 КК передбачає відповідальність за кваліфіковані види дезертирства — дезертирство зі зброєю або за попередньою змовою групою осіб, що складають підвищену небезпеку для військового правопорядку.
Дезертирство зі зброєю передбачає, що військовослужбовець, залишаючи місце служби з метою зовсім ухилитися від військової служби, виносить із собою штатну зброю (вогнепальну, холодну).
Якщо зброя надається військовослужбовцю у зв’язку з виконанням ним спеціальних обов’язків з військової служби, то вчинене ним дезертирство із зброєю передбачене ч. 2 ст. 408 КК. Заволодіння при цьому зброєю додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребує.
Крадіжка зброї — це протиправне заволодіння вогнепальною зброєю з наміром привласнити викрадене або розпорядитися ним за власним розсудом або іншим чином (постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Дії винних осіб у таких випадках необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів за статтями 408 і 410 КК, а також за порушення правил виконання спеціальної служби, якщо це спричинило наслідки, для запобігання яким було установлене виконання даного виду спеціальної військової служби.
Слід враховувати, що дезертирство зі зброєю кваліфікується за ч. 2 ст. 408 КК лише у тому випадку, коли відсутні ознаки викрадення зброї (ст. 410 КК), тобто залежно від умислу винної особи. Наприклад, якщо дезертирство було вчинене зі зброєю для подальшого збереження цієї зброї, недопущення її втрати, для її передачі до органів влади, то таке дезертирство додаткової кваліфікації за ст. 410 КК не потребує.
Дезертирство групою осіб передбачає дії двох і більше військовослужбовців, об’єднаних спільним умислом та метою зовсім ухилитися від виконання обов’язків військової служби. При груповому дезертирстві кожний військовослужбовець усвідомлює, що він дезертирує разом з іншими військовослужбовцями у складі групи, про що між ними була досягнута попередня змова (див. коментар до ст. 28 КК).
6. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 409. Ухилення від військової служби шляхом самокалічення або іншим способом
1. Ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Відмова від несення обов’язків військової служби — карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єктом злочину, передбаченого ст. 409 КК, є встановлений порядок проходження та несення військової служби.
2. Об’єктивна сторона складається із різноманітних способів ухилення від несення військової служби шляхом: 1) самокалічення (ч. 1 ст. 409 КК); 2) симуляції хвороби (ч. 1 ст. 409 КК); 3) підроблення документів або іншого обману (ч. 1 ст. 409 КК); 4) відмови від несення обов’язків військової служби (ч. 2 ст. 409 КК).
3. Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення з об’єктивної сторони полягає в тому, що військовослужбовець, спричинивши яке-небудь ушкодження своєму здоров’ю з метою ухилитися від служби, стає повністю або тимчасово непридатним до несення військової служби чи окремих її видів, змушує таким чином командира (начальника) звільнити його від виконання військових обов’язків (направити на лікування до госпіталю та ін.) або самовільно припиняє після спричинення пошкодження виконання таких обов’язків. Винна особа не вигадує підстави для свого звільнення від служби, а сама реально їх створює шляхом спеціального штучного спричинення собі тілесного ушкодження, приховуючи від командування те, яким чином було заподіяне ушкодження. Самокалічення — це навмисне, штучне пошкодження будь-якого органу або тканин тіла, порушення функцій якогось органу, спричинення якогось захворювання, загострення чи посилення хвороби, яка вже була у винного. Шкода здоров’ю може бути заподіяна вогнепальною чи холодною зброєю, колючими або ріжучими знаряддями, різноманітною отрутою та іншими механічними, тепловими і подібними засобами.
Характер знарядь та засобів, що застосовуються для вчинення самокалічення, характер та ступінь заподіяного тілесного ушкодження, спосіб його вчинення, а також повністю чи частково виявився винний непридатним до військової служби, чи звільнявся він у зв’язку з цим від виконання службових обов’язків не мають значення для кваліфікації злочину. Всі ці обставини повинні враховуватися лише при оцінці ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину та призначенні покарання.
Виконавцем ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення може бути лише військовослужбовець, який ухилився від служби, незалежно від того, сам він спричинив собі ушкодження чи на його прохання це зробив хтось інший (військовослужбовець чи невійськово-службовець). Така особа може бути в ролі організатора вчинення даного злочину, підмовника чи пособника. У такому разі його дії підлягають кваліфікації як співучасть в ухиленні шляхом самокалічення та злочину проти життя і здоров’я особи.
У справах про самокалічення обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення факту, характеру і ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, а також проведення військово-лікарської комісії для отримання висновку щодо придатності винного до несення військової служби («Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України», затверджене наказом Міністра оборони від 4 січня 1994 р.; «Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Прикордонних військах України», затверджене наказом Держ-комкордону від 25 червня 1996 р.).
4. Симуляція хвороби полягає в тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби або навмисно неправдиво видає себе за хворого, приписуючи собі такі хворобливі симптоми, фізичні чи психічні недоліки, які нібито не дають йому можливості виконувати службові обов’язки, хоча реально він ними не страждає, або свідомо прибільшує наявне у нього яке-небудь захворювання (аггравація) і отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби. Можлива симуляція як фізичних (соматичних), так і психічних хвороб. Вчиняючи симуляцію, винний завідомо знає, що він є здоровим, проте заявляє про свою удавану хворобу, щоб шляхом такого обману отримати звільнення від несення службових обов’язків. У справах про симуляцію хвороби обов’язковим є проведення судово-медичної експертизи для встановлення самої події симуляції (аггравації) хвороби. У багатьох випадках необхідним є проведення судово-психіатричної експертизи для визначення, чи не є симуляція одним із симптомів захворювання, наявного у хворого (патологічна симуляція), тобто особа не видає, а помилково вважає себе хворим і у зв’язку з цим неспроможним виконувати службові обов’язки. Якщо в результаті патологічної симуляції особа і була на деякий час звільнена від виконання службових обов’язків, то його дії не є кримінально-караними, оскільки відсутня ознака обману з метою отримати звільнення від служби.
5. Ухилення від несення обов’язків військової служби шляхом підроблення документів полягає в тому, що військовослужбовець з метою отримати звільнення від виконання обов’язків військової служби подає відповідному командиру (начальнику) документ (підроблений або виготовлений обманним шляхом), у якому містяться неправдиві відомості, та на його підставі отримує постійне чи тимчасове звільнення від служби. Такий документ може бути виготовлений як самим винним, так і сторонньою особою (військовослужбовцем чи невійськовослужбовцем). Така особа може бути в ролі організатора вчинення даного злочину, підмовника чи пособника. У цьому випадку його дії підлягають кваліфікації за правилами співучасті.
Оскільки підроблення документів — обов’язкова ознака об’єктивної сторони складу ухилення, то кваліфікація за ст. 358 КК не потрібна. У всіх випадках підроблення документа полягає у невідповідності дійсності зазначених у документі подій та обставин, посилаючись на які військовослужбовець, знаючи про таку невідповідність, заявляє клопотання про тимчасове чи постійне звільнення його від виконання службових обов’язків.
6. Інший обман як спосіб ухилення від несення обов’язків військової служби виявляється у службовому повідомленні командиру (начальнику) завідомо неправдивої інформації про події чи обставини з метою одержання постійного чи тимчасового звільнення від служби або у свідомому замовчуванні з цією ж метою інформації, про яку зобов’язаний був доповісти. Неправдиві відомості можуть стосуватися сімейних та інших обставин, які, існуючи в дійсності, були б для командування підставами для звільнення військовослужбовця від виконання обов’язків служби.
Ухилення від служби, вчинене шляхом підкупу службової особи, є одним з видів ухилення шляхом обману. Якщо при цьому підкуп полягав у дачі хабара, то той, хто ухилився таким чином від несення обов’язків військової служби, підлягає відповідальності і за дачу хабара. Дії службової особи в цих випадках слід кваліфікувати як пособництво в ухиленні від військової служби та зловживання владою, а у випадку отримання хабара — і за ознакою отримання хабара, тобто за сукупністю цих злочинів.
7. Відмова від несення обов’язків військової служби з об’єктивної сторони характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не удаючись до обману, усно, письмово чи іншим способом висловлює своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов’язки і фактично припиняє їх виконання.
Відмова можлива у двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов’язків щодо неї. При цьому сама лише така заява, якою б категоричною вона не була, не може розглядатися як відмова від несення обов’язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов’язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов’язків, ігнорує вимоги командира нести службу).
Відмову підлеглого виконувати конкретні вказівки командира (наприклад, відбути до відрядження, заступити у наряд тощо) за умов виконання інших обов’язків служби не можна розглядати як ухилення. У подібних випадках мова йде про непокору або інше умисне невиконання наказу (ст. 402 КК).
Складом відмови від несення обов’язків військової служби охоплюються випадки ухилення від виконання цих обов’язків під приводом релігійних переконань («Перелік релігійних установ, членам яких заборонено використовувати зброю», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 10 листопада 1999 р.).
8. Стаття 409 КК передбачає відповідальність не за самі по собі самокалічення, симуляцію хвороби, підроблення документів, інший обман, заяву про небажання виконувати обов’язки військової служби, а за ухилення від обов’язків військової служби тим чи іншим із цих способів.
Ухилення від несення обов’язків військової служби за ст. 409 КК незалежно від того, яким шляхом воно досягається, вважається закінченим злочином з моменту припинення виконання обов’язків військової служби, фактичного ухилення від виконання цих обов’язків. Ухилення шляхом самокалічення або симуляції хвороби буде закінченим злочином вже з моменту фактичного припинення виконання військових обов’язків, хоч’а б винний, що спричинив собі ушкодження або симулював хворобу, офіційно ще не був звільнений від несення військової служби, а ухилення шляхом підроблення документів чи іншого обману — з моменту отримання звільнення від виконання військових обов’язків. Тривалість ухилення не має значення для складу закінченого злочину. Вона впливає лише на ступінь суспільної небезпеки діяння та особи винного і повинна враховуватися при призначенні покарання.
Приготування до вчинення ухилення від військової служби, передбаченого ст. 409 КК, матиме місце в тих випадках, коли для цього особою підшукано або пристосовано відповідним чином якісь предмети чи засоби, а також в усіх інших випадках умисного створення умов для такого ухилення.
Стаття 409 КК передбачає, що замах на вчинення злочину матиме місце, коли самокалічення, симуляція хвороби, підроблення документів або інший обман, вчинені з метою ухилення від служби, не потягли за собою фактичного звільнення особи від виконання обов’язків військової служби (наприклад, обман був викритий командуванням до надання звільнення від служби).
9. Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 409 КК, характеризується тільки прямим умислом. При цьому винний переслідує мету тимчасово чи зовсім ухилитися від виконання обов’язків військової служби. За відсутності такої мети дії військовослужбовця не мають складу даного злочину. Мотив скоєння злочину (небажання переносити труднощі військової служби, боягузтво, бажання зустрітися з рідними, побувати вдома та ін.) значення для кваліфікації не має.
10. Суб’єктом даного злочину може бути будь-який військовослужбовець, а також військовозобов’язані, призвані на навчальні чи перевірні збори. Не можуть бути суб’єктом цього злочину особи, які ще не проходять військової служби (призовники).
Про початковий момент військової служби див. коментар до ст. 401 КК.
11. Спричинення військовослужбовцем собі якого-небудь тілесного ушкодження при спробі покінчити життя самогубством не є злочином.
Самокалічення, вчинене під час несення вартової чи іншої спеціальної служби, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — як ухилення від служби та порушення правил несення відповідної служби.
12. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 410. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем
1. Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна або заволодіння ними шляхом шахрайства —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Ті самі дії, вчинені військовою службовою особою із зловживанням службовим становищем, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли істотну шкоду, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, розбій з метою заволодіння зброєю, бойовими припасами, вибуховими чи іншими бойовими речовинами, засобами пересування, військовою та спеціальною технікою, а також вимагання цих предметів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктом цього злочину є право власності на військове майно (закони України «Про власність» від 7 лютого 1991 р.; «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» від 21 вересня 1999 р.; «Про господарську діяльність у Збройних Силах України» від 21 вересня 1999 р.; «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії» від 21 вересня 2000 р.; Постанова Верховної Ради України «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» від 23 червня 1995 р.).
2. Предмет злочину — зброя, бойові припаси, вибухові або інші бойові речовини, засоби пересування, військова і спеціальна техніка чи інше військове майно.
Під зброєю треба розуміти тільки штатну вогнепальну та холодну зброю, яка є на балансі тієї чи іншої військової частини, тобто предмети спеціально призначені для ураження живої цілі (постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами» від 26 квітня 2002 р.).
Бойові припаси — це патрони до зброї, артилерійські снаряди, бомби, міни, бойові частини ракет, а також інші вироби та знаряддя, споряджені вибуховою речовиною та призначені для ведення стрільби або руйнування різноманітних об’єктів.
Піротехнічні, імітаційні, навчальні, холості та інші подібні засоби, що не містять вибухових речовин, не відносяться до бойових припасів.
Вибухові речовини — це тверді, рідкі або у вигляді газу речовини та суміші, призначені для проведення вибухів і здатні до хімічної реакції без доступу кисню з виділенням газів з такою інтенсивністю, температурою та тиском, які здатні виконувати роботу метання та руйнування. До вибухових речовин належать, зокрема, тротил, гексоген, порох, динаміт, пропанкиснева суміш тощо. До вибухових речовин у розумінні ст. 410 КК також належать так звані знаряддя вибуху, що містять у собі вибухові речовини. Це вогнепровідні та детонуючі шнури, капсули, детонатори тощо. Поряд з цим не можуть розглядатись як вибухові речовини знаряддя вибуху, що не містять речовин, здатних до самостійного вибуху, — динамо-машини, елементи живлення тощо.
Про засоби пересування, військову, спеціальну техніку та інше військове майно див. коментар до статей 411—413 та 415 КК.
3. Об’єктивна сторона цього злочину виявляється у різних способах викрадення зазначених предметів: їх крадіжці, грабежі, розбої, вимаганні, шахрайстві, привласненні, розтраті, заволодінні із зловживанням службовим становищем. Їх ознаки див. у коментарі до статей 185—187, 189—191 КК.
4. Розкрадання деталей (складових частин) вогнепальної зброї та бойових припасів повинне оцінюватися залежно від того, який комплект деталей викрадений. Якщо викраденого комплекту деталей (складових частин) достатньо для складання придатних для використання зброї чи бойових припасів, скоєне слід кваліфікувати як закінчений злочин за ст. 410 КК. Під достатнім комплектом треба розуміти таку сукупність деталей (складових частин), яка дозволяє без додаткової доробки та пристосувань використовувати зброю для стріляння (наприклад, за наявності ствола та ударного механізму), а бойові припаси — за їх призначенням.
5. У випадку викрадення з комплекту окремої деталі або деталей (складових частин), що не є достатнім для складання зброї чи бойових припасів, і винна особа мала намір виготовити відсутні частини, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю за ст. 410 КК та як виготовлення чи замах на виготовлення зброї або бойових припасів (ст. 263 КК).
6. Викрадення таких складових частин бойових припасів, які містять вибухові речовини, в будь-якому випадку утворює закінчений склад злочину, передбаченого ст. 410 КК, — розкрадання вибухових речовин.
7. Коли винна особа викрала несправні зброю або бойові припаси, а також непридатні для використання вибухові речовини і при цьому помилялася щодо їх якостей, вчинене слід розглядати як замах на розкрадання відповідних предметів чи речовин.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується тільки прямим умислом. Умислом особи охоплюються насамперед спеціальні ознаки предмета злочину. Мета та мотив можуть бути різними та для кваліфікації значення не мають.
9. Суб’єктом злочину можуть бути військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань.
10. Кваліфікуючі ознаки: вчинення цих дій військовою службовою особою (ч. 2); повторно (ч. 2); за попередньою змовою групою осіб (ч. 2); що заподіяло істотну шкоду (ч. 2); в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці (ч. 3).
11. Повторність за ст. 410 КК означає, що особа раніше вже вчинила розкрадання вогнепальної зброї, бойових припасів або вибухових речовин. При цьому не має значення, чи була ця особа засуджена за перший злочин. Проте не повинні скінчитися строки давності, а також строки погашення судимості.
12. Про попередню змову групи осіб див. коментар до ст. 185 КК.
13. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 411. Умисне знищення або пошкодження військового майна
1. Умисне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна —
караються службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом, або якщо вони спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Умисне знищення або пошкодження військового майна є одним з найнебезпечніших військових злочинів, оскільки ці дії направлені на спричинення значної матеріальної шкоди, що негативно впливає на стан боєго-товності та боєздатності Збройних Сил та інших військових формувань України. Військове майно є державною власністю, а тому посягання на нього є одночасно і посяганням на державну власність.
2. Об’єктом злочину є встановлений порядок зберігання військового майна, який зобов’язує кожного військовослужбовця дбайливо берегти зброю, техніку, бойові припаси та інше військове майно, правильно користуватися ними, обслуговувати їх і експлуатувати, охороняти від псування, втрати, знищення та пошкодження.
Предмет злочину — військове майно, тобто будь-який предмет, який перебуває у віданні та на балансі військової частини (установи, організації) Збройних Сил України та інших військових формувань і може бути використаний для ведення бойових дій, бойової підготовки військ або їх забезпечення. У диспозиції ст. 411 КК конкретизовано лише певні види військового майна: зброя, бойові припаси, засоби пересування, військова та спеціальна техніка тощо. Проте військовим майном є і будинки, інженерні споруди, комунікації, продовольство, тварини, речове та інше майно.
Майно, що не належить військовій частині, не відноситься до військового. У такому разі його умисне пошкодження (наприклад, автомобіля, тимчасово наданого для перевезення майна або особового складу) повинне кваліфікуватися не за ст. 411 КК, а за ст. 194 КК.
Не утворює складу злочину, передбаченого ст. 411 КК, знищення або пошкодження особами офіцерського складу, прапорщиками, мічманами, військовослужбовцями за контрактом предметів військового обмундирування, виданих їм в особисту власність. Проте знищення та пошкодження будь-яким військовослужбовцем предметів, які передбачені для видачі названим категоріям в особисту власність, але зберігаються на складах, підпадає під ознаки даного злочину, оскільки до моменту видачі це майно належить військовій частині.
Для кваліфікації за ст. 411 КК не має значення, належало знищене або пошкоджене майно тій військовій частині, де проходить службу військовослужбовець, чи іншій військовій частині, знаходилося воно в індивідуальному чи колективному користуванні або зберігалося на складі.
3. З об’єктивної сторони злочин полягає у знищенні або пошкодженні зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна.
Знищення означає таку форму впливу на майно, за якої воно повністю стає непридатним для використання за цільовим призначенням і не підлягає відновленню. Внаслідок знищення майно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність.
Під втратою цінності майна слід розуміти випадки, коли майно фізично не перестає існувати, але стає непридатним для використання або, не втрачаючи своїх функціональних (споживчих) якостей, стає недоступним для користування.
При пошкодженні майно набуває стану, за якого втрачає повністю чи частково свої функціональні якості (наприклад, зброя не стріляє або стріляє із значними відхиленнями) або втрачає свою форму (деформація кузова автомобіля, хоча сам автомобіль рухатися може). Проте на відміну від знищення при пошкодженні предмет підлягає відновленню (ремонту), після чого може використовуватися в подальшому за своїм функціональним призначенням.
Ступінь пошкодження майна не впливає на кваліфікацію злочину. Проте якщо буде визнано, що пошкодження майна призвело до заподіяння військовій частині великої матеріальної шкоди (поряд з іншими чинниками може враховуватися і ступінь пошкодження), яка може розцінюватися як тяжкі наслідки, то дії винного кваліфікуються за ч. 2 ст. 411 КК.
Знищення та пошкодження військового майна може бути вчинено різноманітними способами: ударом, підривом, дією хімічних речовин, за допомогою різних засобів, що також для кваліфікації за ст. 411 КК значення не має і додаткової кваліфікації за іншими відповідними статтями Кримінального кодексу не потребує. Проте вчинення цих дій шляхом підпалу або іншим загальнонебезпечним способом визнано більш суспільне небезпечним і обумовлює кваліфікацію за ч. 2 ст. 411 КК («Положення про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків, професійних захворювань і аварій на виробництві», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2001 р.; «Положення про розслідування та облік аварій на об’єктах Служби безпеки України», затверджене наказом Голови Служби безпеки України від 5 жовтня 1999 р. № 212).
У пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про знищення та пошкодження державного чи колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки» від 2 липня 1976 р. визначено, що умисним знищенням або пошкодженням державного майна шляхом підпалу є 1 знищення або пошкодження цього майна вогнем у випадках, коли створюється загроза життю та здоров’ю людей або заподіяння значних матеріальних збитків. Тому умисне знищення або пошкодження майна вогнем, яке не створювало такої загрози (наприклад, спалення предмета у печі), не може розглядатися як кваліфікуюча ознака і тягне відповідальність зач. 1 ст. 411 КК.
Інший загальнонебезпечний спосіб — це будь-який спосіб знищення або пошкодження майна, внаслідок якого створюється загроза життю та здоров’ю людей або заподіяння значних матеріальних збитків (вибух, затоплення тощо).
Умисне знищення чи пошкодження викраденого військового майна не потребує додаткової кваліфікації за ст. 411 КК, оскільки викрадення передбачає можливість використання викраденого на свій розсуд.
У випадку якщо умисне знищення чи пошкодження одного військового майна пов’язане з пошкодженням іншого військового майна (наприклад, військовослужбовець з метою викрадення випилює переговорний блок, пошкоджуючи тим самим пульт управління), то дії винної особи кваліфікуються за сукупністю злочинів — як розкрадання та умисне знищення чи пошкодження майна, тобто за статтями 410 та 411 КК.
За сукупністю злочинів кваліфікується і умисне знищення чи пошкодження військового майна, якщо воно було взяте не з метою його розкрадання (наприклад, пошкодження автомобіля під час його угону).
Умисне знищення чи пошкодження військового майна може бути пов’язане з порушенням спеціальних правил несення військової служби (правил несення караульної, внутрішньої та інших видів служб, правил водіння та експлуатації машин та ін.). У цих випадках можлива кваліфікація за сукупністю злочинів — наприклад, якщо вартовий пошкодив майно, яке знаходилося під його охороною, то його дії кваліфікуватимуться за статтями 411 та 418 КК.
Під поняттям загибель людей слід розуміти заподіяння смерті навіть одній людині.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти: велику матеріальну шкоду, спричинену військовій частині внаслідок знищення чи пошкодження військового майна (при цьому у кожному конкретному випадку необхідно враховувати розмір шкоди, у тому числі затрати на відновлення майна, збитки, спричинені діями осіб при рятуванні майна, — наприклад, діями пожежників під час гасіння пожежі, військову цінність та унікальність майна), зрив виконання завдання бойового, навчального, господарчого чи іншого характеру, спричинення тілесних ушкоджень.
Обов’язковим є встановлення причинного зв’язку між знищенням чи пошкодженням майна і наслідками, що настали.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується виною у формі прямого чи непрямого умислу. При цьому особа або ставить за мету знищення чи пошкодження військового майна, або свідомо припускає такі наслідки. Винна особа усвідомлює, що знищенню чи пошкодженню підлягає саме військове, а не якесь інше майно. Якщо винний вважає, що ним знищується чи пошкоджується військове майно, а фактично таким воно не є, то вчинене слід розцінювати як замах на знищення чи пошкодження військового майна. І навпаки, знищення чи пошкодження військового майна, коли винний вважає його не військовим, а іншим (наприклад, таким, що перебуває у приватній власності), складає замах на знищення чи пошкодження чужого майна (ст. 194 КК).
Необережне знищення чи пошкодження військового майна кваліфікується за ст. 412 КК.
Важливе значення має встановлення мотиву знищення чи пошкодження військового майна. Цей злочин може вчинятися з різних спонукань — помста, хуліганські мотиви тощо. Якщо ж знищення чи пошкодження військового майна скоєно з метою ослаблення держави, то дії винного повинні кваліфікуватися за ст. 113 КК (диверсія).
Необхідно враховувати, що у випадках загибелі людей або спричинення тілесних ушкоджень суб’єктивна сторона діяння винної особи характеризується тільки необережним ставленням до цих наслідків. Якщо умисне знищення чи пошкодження військового майна пов’язане з умисним спричиненням загибелі людей чи тілесних ушкоджень, то такі діяння необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 2 ст. 411 та відповідною статтею розділу XI Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за злочин проти життя та здоров’я особи.
5. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець, а також військовозобов’язаний, призваний на навчальні або перевірні збори. Питання співучасті інших осіб вирішуються на загальних підставах.
6. Частина 3 ст. 411 КК передбачає спеціальний кваліфікований склад даного злочину, який полягає у вчиненні дій, визначених ч. 2 даної статті, в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці (про визначення цих понять див. коментар до ст. 401 КК).
Стаття 412. Необережне знищення або пошкодження військового майна
1. Необережне знищення або пошкодження зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової і спеціальної техніки чи іншого військового майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, —
караються штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або
триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до одного року.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Про безпосередній об’єкт та предмет злочину див. коментар до ст. 411 КК.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у необережному знищенні або пошкодженні зброї, бойових припасів, засобів пересування, військової і спеціальної техніки чи іншого військового майна, що заподіяло шкоду у великих розмірах, спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.
3. Склад злочину є матеріальним, що означає необхідність наявності наслідків, зазначених у коментованій статті. Цей злочин може бути скоєний як діями, так і внаслідок бездіяльності. Закінченим злочин вважається після настання наслідків.
Про заподіяння шкоди у великих розмірах див. п. З примітки до ст. 185 КК.
Про спричинення загибелі людей див. коментар до ст. 411 КК. Інші тяжкі наслідки — це заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або кільком особам, середньої тяжкості тілесних ушкоджень двом та більше особам або заподіяння значної матеріальної шкоди військовій установі або військовослужбовцям.
При вирішенні питання про те, чи є матеріальні збитки значними, слід враховувати не тільки вартість, розмір знищеного або пошкодженого майна в натуральному вигляді, але і його значимість для несення військової служби.
Для застосування коментованої статті слід встановити наявність причинного зв’язку між діями (бездіяльністю) особи та наслідками, що настали.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини: особа передбачає можливість знищення (пошкодження) військового майна зі спричиненням загибелі людей або інших тяжких наслідків, але легковажно розраховує на відвернення тяжких наслідків, або не передбачає цих наслідків, хоча повинна була і могла їх передбачити.
5. Суб’єктами злочину є військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом.
Знищення або пошкодження військового майна внаслідок невиконання або неналежного виконання військовою службовою особою своїх службових обов’язків тягне відповідальність за недбале ставлення до військової служби (ст. 425 КК).
Стаття 413. Марнотратство або втрата військового майна
1. Продаж, застава, передача в користування військовослужбовцем строкової служби виданих йому для особистого користування предметів обмундирування або спорядження (марнотратство), а також втрата або зіпсування цих предметів внаслідок порушення правил їх зберігання —
караються арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років.
2. Втрата або зіпсування ввірених для службового користування зброї, бойових припасів, засобів пересування, предметів технічного постачання або іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання —
караються арештом на строк до шести місяців або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
1. Об’єктом марнотратства, втрати і псування обмундирування та спорядження є порядок використання і зберігання військового майна, установлений військовими статутами, порадниками, інструкціями та наказами.
Предметом злочину є обмундирування та спорядження, яке видається військовослужбовцю в особисте користування та не є його власністю; за ч. 2 — зброя, бойові припаси, засоби пересування, предмети технічного постачання та інше військове майно.
Обмундирування — це військовий одяг, який видається військовослужбовцю на певні строки ношення (шинель, брюки, кітель, камуфляж, головний убір тощо) («Положення про речове забезпечення військовослужбовців Збройних Сил у мирний час», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 1998 р.).
Спорядження — прилади та інші предмети, необхідні військовослужбовцю для виконання певних завдань (протигаз, речовий мішок тощо).
Під зброєю в цьому випадку розуміється зброя (пістолет, автомат), яка закріплена особисто за військовослужбовцем, і зброя колективного користування (наприклад, гармата).
Засоби пересування включають усі види військового транспорту, що перебуває в особистому чи колективному службовому користуванні.
Предметами технічного постачання вважаються різноманітні прилади, інструменти і пристрої, які використовуються у військах.
Під іншим військовим майном слід розуміти будь-яке військове майно, що вручається військовослужбовцю для використання за цільовим призначенням і підлягає поверненню.
2. З об’єктивної сторони злочин може виявлятися у таких діях:
1) марнотратстві; 2) втраті або псуванні цих предметів внаслідок порушення правил їх зберігання.
3. Марнотратством визнається продаж, застава чи передача у користування іншій особі військовослужбовцем строкової служби предметів обмундирування або спорядження, які були видані йому для особистого користування.
Продаж — це коли винний передає іншій особі в постійне користування , предмети обмундирування та спорядження за гроші чи іншу метеріальну ви- | нагороду або обмінює їх на інші матеріальні цінності.
Застава — це передача іншій особі на тимчасове зберігання предметів обмундирування й спорядження та одержання замість них грошових чи матеріальних коштів з умовою їх повернення. Небезпечність застави полягає в тому, що військове майно вибуває зі сфери матеріального забезпечення особового складу та створюється загроза його втрати, зіпсування, знищення.
Передача в користування полягає в передачі предметів обмундирування та спорядження іншій особі на деякий час чи безповоротно, безоплатно або з метою отримання яких-небудь вигід, матеріального чи нематеріального характеру.
Обов’язкова ознака марнотратства — перехід предметів обмундирування та спорядження з володіння військовослужбовця, якому вони належали на праві особистого користування, в неправомірне володіння іншими особами.
Втрата — це вихід предметів обмундирування та спорядження із володіння військовослужбовця. Як втрату належить кваліфікувати випадки, коли військовослужбовець внаслідок порушень правил збереження втратив ці предмети або залишив їх без догляду і вони були вкрадені.
Зіпсування — це приведення предметів обмундирування та спорядження в повну або часткову непридатність.
4. За втрату і зіпсування ввірених для службового користування зброї, боєприпасів, засобів пересування, предметів технічного постачання чи іншого військового майна внаслідок порушення правил їх зберігання відповідальність настає за п. 2 ст. 413 КК.
5. З суб’єктивної сторони марнотратство скоюється з умисною формою вини. Для втрати та зіпсування характерна необережна форма вини.
6. Суб’єктом злочину є військовослужбовець строкової служби, особа офіцерського складу, військовослужбовці за контрактом.
7. Порушення правил зберігання слід відрізняти від порушення правил експлуатації військової техніки. Відповідальність за злочинне порушення правил поводження з військовою технікою передбачена статтями 414— 416 КК.
Умисне зіпсування зброї чи іншого майна кваліфікується за ст. 411 КК. Незаконне відчуження з корисливою метою майна, не зазначеного у п. 1 ст. 413 КК, розглядається як розкрадання. Ті ж дії щодо вогнепальної зброї та боєприпасів кваліфікуються за сукупністю злочинів — за ст. 410 КК.
8. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 414. Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення
1. Порушення правил поводження зі зброєю, а також із боєприпасами, вибуховими, радіоактивними та іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення, якщо це заподіяло потерпілому тілесні ушкодження, —
карається службовим обмеженням на строк до двох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам або смерть потерпілого, —
карається позбавленням волі на строк від двох до десяти років.
3. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило загибель кількох осіб чи інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років.
На озброєнні Збройних Сил України знаходяться різні системи і види зброї, боєприпасів, вибухових, радіоактивних та інших речовин, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
Використання цих предметів і речовин поєднане із суворим дотриманням правил обмеженого поводження з ними. Порушення цих правил може призвести до загибелі і каліцтва людей, знищення військового майна, інших тяжких наслідків.
Окремі предмети, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, вимагають особливого поводження з ними в процесі їх використання і під час зберігання. Порушення встановлених правил їх зберігання може також призвести до шкідливих наслідків.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок поводження зі зброєю, боєприпасами, речовинами і предметами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих, а також безпека і здоров’я громадян, у тому числі і самих військовослужбовців. Цей порядок визначається військовими статутами та іншими нормативними актами (постановами, правилами, порадниками, курсами стрільб для різних видів зброї), в яких міститься перелік правил, що забезпечують безпечні умови поводження зі зброєю, відповідними речовинами і предметами (статті 11, 144—154 «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України»; статті 2, 4, 5 «Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України»; Закон України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» від 8 лютого 1995 р.; «Положення про порядок застосування зброї, бойової техніки та спеціальних засобів під час охорони державного кордону і виключної (морської) економічної зони України», затверджене постановою Кабінету Міністрів від 2 червня 1998 р.; «Правила застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Прикордонних військ, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України», затверджені наказом Держкомкордону від 29 жовтня 1998 р.; «Положення про розслідування та облік нещасних випадків з військовослужбовцями Служби безпеки України», затверджене наказом Голови Служби безпеки від 31 березня 1999 р. № 77; «Положення про розслідування та облік нещасних випадків з військовослужбовцями Прикордонних військ України», затверджене наказом Держкомкордону від 28 серпня 1999 р.; «Інструкція про розслідування та облік нещасних випадків, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України», затверджена наказом Міністра оборони України від 6 лютого 2001 р. № 36).
Під зброєю у цій статті розуміється табельна вогнепальна та інша підвищеної небезпеки зброя (наприклад, реактивна, ракетна), що є на озброєнні військової частини.
Порушення правил поводження з мисливською зброєю не утворює складу злочину, передбаченого ст. 414 КК,
Боєприпаси — це складова частина озброєння, безпосередньо призначена для ураження живої сили і техніки, руйнування споруд (ст. 1 Закону України «Про державну підтримку підприємств, науково-дослідних інститутів і організацій, які розробляють та виготовляють боєприпаси, їх елементи та вироби спецхімії» від 21 вересня 2000 р.). До боєприпасів відносяться артилерійські і реактивні снаряди, головні частини ракет і торпед, бойові патрони до стрілецької зброї, гранати, бомби, міни тощо.
Вибухові речовини — це хімічні сполуки або їх суміші, здатні під дією удару, наколювання, тертя та підігріву вибухати. До цих речовин належать, наприклад, порох, аматоли, тетрил, тротил, пікринова кислота, гримуча ртуть тощо (ст. 1 «Конвенції про маркування пластичних вибухових речовин з метою їх виявлення» від 1 березня 1991 р.).
Радіоактивні речовини — це речовини природного або штучного походження, які містять у своєму складі радіоактивні ізотопи, що являють собою джерело іонізуючих випромінювань і тому є небезпечними для оточуючих («Інструкція щодо проведення радіаційного контролю транспортних засобів і вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та на митній території України», затверджена наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 15 травня 2000 р. № 27).
Іншими речовинами і предметами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих, визнаються будь-які штатні технічні засоби, що знаходяться у військовій частині і мають властивість при порушенні правил поводження з ними уражати (спричиняти ушкодження, порушувати функції, впливати на здоров’я) тих, хто знаходиться в зоні їх дії.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в порушенні правил поводження зі зброєю, а також з предметами та речовинами, які становлять підвищену небезпеку для оточуючих та настання шкідливих наслідків.
Якщо тілесні ушкодження (незалежно від ступеня тяжкості) спричинені одній людині, то вчинене кваліфікується за ч. 1 ст. 414 КК.
При спричиненні тілесних ушкоджень кільком особам (двом або більше) відповідальність настає за ч. 2 ст. 414 КК. За цією ж частиною кваліфікуються порушення правил поводження зі зброєю або речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку, якщо наслідками була смерть однієї людини.
Якщо наслідком злочину була смерть двох і більше людей, діяння кваліфікується за ч. З ст. 414 КК. За цією ж частиною особа несе кримінальну відповідальність у випадках настання інших тяжких наслідків.
Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти велику матеріальну шкоду, але при тій умові, що утворюється загроза спричинення шкоди життю і здоров’ю оточуючих.
3. Суб’єктивна сторона злочину — необережна форма вини.
4. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, який за характером служби або в силу інших обставин володіє зброєю, боєприпасами, іншими речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих.
Якщо наслідком злочину стала смерть потерпілого або спричинення тяжких тілесних ушкоджень, додаткової кваліфікації за статтями, які передбачають відповідальність за злочини проти особи, не вимагається.
Коли внаслідок порушення правил поводження зі зброєю або іншими предметами не тільки настали шкідливі наслідки щодо людей, але й спричинена істотна шкода військовій техніці, дії особи кваліфікуються за сукупністю злочинів — за ст. 414 і ч. 2 ст. 413 КК.
Якщо порушені не правила поводження зі зброєю і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих, а порядок їх застосування у зв’язку з несенням спеціальної служби (вартової, вахтової, патрульної, на бойовому чергуванні тощо), то відповідальність настає не за ст. 414 КК, а за відповідною статтею, яка передбачає відповідальність за порушення порядку несення спеціальних служб.
Розмежування між складами злочинів визначається особливим суб’єктом і особливим способом заподіяння необережних тілесних ушкоджень або смерті. За ст. 414 КК кваліфікуються дії тільки військовослужбовця і тільки у випадку, коли він спричинив необережні тілесні ушкодження або смерть внаслідок порушення правил поводження з табельною зброєю або речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточуючих і володільцем яких є військове відомство. Дії військовослужбовця, який спричинив з необережності тяжкі чи середньої тяжкості тілесні ушкодження або смерть потерпілому іншим шляхом, кваліфікуються за відповідними статтями Кримінального кодексу.
Стаття 415. Порушення правил водіння або експлуатації машин
1. Порушення правил водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, що спричинило потерпілому середньої тяжкості чи тяжкі тілесні ушкодження або загибель потерпілого, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило загибель кількох осіб, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є установлений порядок водіння або експлуатації бойової, спеціальної чи транспортної машини, що забезпечує безпеку їх руху для людей, майна та боєготовності військ (Закон України «Про дорожній рух» від ЗО червня 1993 р.; ст. 162 «Стройового статуту Збройних Сил України»; «Правила дорожнього руху», затверджені постановою Кабінету Міністрів від 10 жовтня 2001 р. № 1306; «Положення про проведення технічного огляду автомобілів, автобусів, мототранспорт та причепів у Збройних Силах України», затверджене наказом Міністра оборони України від 2 грудня 1996 р. № 378; «Положення про органи безпеки дорожнього руху Міністерства оборони України», затверджене наказом Міністра оборони України від 1 листопада 1999 р. № 330; «Положення про службу безпеки дорожнього руху Держкомкордону України», затверджене наказом Голови Держкомкордону від 24 квітня 1998 р. № 169; постанова Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про транспортні злочини»від 24 грудня 1982 р.)
Бойова машина — це гусенична або колісна самохідна машина, на якій установлено озброєння, призначене для ведення бою, забезпечення бойових дій та управління військами (танки, бронетранспортери, самохідні артилерійські та ракетні установки тощо).
Спеціальна машина — це машина з установленим спеціальним обладнанням, призначеним для управління військами і зброєю, бойового і технічного забезпечення, тилового забезпечення і обслуговування (самохідна інженерна техніка та техніка зв’язку, санітарний транспорт, пересувні майстерні, лабораторії, бульдозери тощо).
Транспортна машина — це машина, призначена для перевезень особового складу, зброї, військової техніки, інших матеріальних засобів, а також машини, які використовуються для повсякденного господарського, культурно-побутового та іншого обслуговування військових частин.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у недодержанні військовослужбовцями при керуванні бойовою, спеціальною чи транспортною машиною установлених правил їх водіння чи експлуатації, шкідливих наслідках та причинному зв’язку. Ці правила встановлені не тільки «Правилами дорожнього руху» та військовими статутами, а й спеціальними нормативними актами, які діють у Збройних Силах України та інших військових формуваннях. Викладене обумовлене тим, що водіння та експлуатація таких машин у військах може здійснюватися в особливих умовах, у тому числі в різних умовах місцевості — в умовах бездоріжжя, у лісі, пустелі, де не діють «Правила дорожнього руху», при різних гідрометеорологічних умовах. Тому диспозиція статті є бланкетною. Порушення правил водіння або експлуатації таких машин може бути скоєне як дією, так і бездіяльністю.
Водіння — це процес безпосереднього керування рухомою машиною, яке починається рухом ходової частини машини (коліс, гусениць) та закінчується припиненням руху. З початку і до кінця руху водій зобов’язаний додержуватися встановлених правил водіння.
Під експлуатацією слід розуміти використання таких машин за призначенням та проведення їх технічного обслуговування, виконання технічних норм і правил, які забезпечують нормальну роботу агрегатів, систем і механізмів, а також виконання вимог безпеки у будь-яких умовах.
Прикладом порушення правил водіння може бути виїзд водія такої машини на зустрічну смугу руху та зіткнення з іншим автомобілем; порушення правил руху заднім ходом, внаслідок чого водій скоїв наїзд на військовослужбовця, який став позаду машини; невжиття заходів щодо зупинення машини, внаслідок чого пішохід, який перебігав дорогу, був збитий тощо.
Прикладом порушення правил експлуатації автомобіля є передача керма іншій особі, яка не мала права на управління машиною, випуск у рейс технічно несправної машини тощо.
Обов’язковою умовою настання відповідальності за порушення правил водіння чи експлуатації таких машин є настання суспільне небезпечних наслідків (заподіяння потерпілому середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень або загибель потерпілого).
3. Кваліфікуюча ознака злочину передбачена в ч. 2 цієї статті — загибель кількох (тобто двох та більше) осіб.
Визначення середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень подане у коментарі до статей 121 і 122 КК.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується лише необережною формою вини. При цьому винний не передбачає настання суспільне небезпечних наслідків, хоч повинен був і міг їх передбачити (злочинна недбалість), або передбачає настання суспільне небезпечних наслідків, легковажно розраховуючи на їх відвернення (злочинна самовпевненість). Якщо під час розслідування справи буде встановлено, що заподіяння потерпілому смерті або тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень охоплювалося умислом винної особи, то такі дії слід розглядати як умисний злочин проти життя та здоров’я.
5. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець, що безпосередньо керує рухом такої машини, а також військовослужбовець, у обов’язки якого входить забезпечення безпеки руху (командир відповідного підрозділу, начальник контрольно-технічного пункту тощо), чи інший військовослужбовець, відповідальний за експлуатацію. Для притягнення військовослужбовця до відповідальності за цією статтею не має значення, чи був правопорушник штатним водієм такої машини і чи вміє він водити машину.
Не підлягає кримінальній відповідальності військовослужбовець, який вчиться водінню на учбовій машині під наглядом інструктора. У цьому випадку обов’язок щодо забезпечення безпеки руху покладена на інструктора, який і буде відповідати за порушення правил водіння.
Стаття 416. Порушення правил польотів або підготовки до них
Порушення правил польотів або підготовки до них, а також порушення правил експлуатації літальних апаратів, що спричинило катастрофу або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є встановлений у Збройних Силах України порядок проведення польотів та підготовки до них. Це передбачено у Керівництві по проведенню польотів 1988 р. (КПП-88), Керівництві по проведенню польотів 1993 р. (КПП-93), Організації по проведенню польотів 1993 р. (ОПП-93), Інструкції по використанню повітряного простору, інших відомчих інструкціях та наказах Командуючого ВПС України та подібних актах нормативного характеру.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується дією чи бездіяльністю, які порушують правила безпеки польотів або підготовки до них, суспільне небезпечними наслідками у вигляді катастрофи чи іншого тяжкого наслідку та причинним зв’язком між допущеним порушенням і наслідками, що настали. Склад цього злочину утворюють тільки порушення тих правил, які безпосередньо пов’язані з безпекою польотів (правила керування літальним апаратом у повітрі або при русі злітно-посадочною смугою при злітанні або посадці до зупинки двигуна) та передпольотною підготовкою. Не утворюють складу злочину порушення правил зберігання і збереження літальних апаратів при знаходженні їх на аеродромі, в аеропортах, під час буксирування.
При розслідуванні справи повинно бути точно встановлено, які саме правила порушені і яким нормативним актом вони передбачені.
3. Катастрофа — це льотна подія, яка потягла за собою загибель людей зі складу екіпажу чи пасажирів при одночасному руйнуванні чи пошкодженні літального апарату, а також пропажа безвісти літака з людьми, які на ньому знаходилися (Закон України «Про аварійно-рятувальні служби» від 14 грудня 1999 р.).
Інші тяжкі наслідки — це нещасні випадки з людьми, які не належать до складу екіпажу чи пасажирів, спричинення тілесних ушкоджень особам, які знаходилися на борту літального апарата; пошкодження літака, що не піддається відновленню; заподіяння великої матеріальної шкоди державним підприємствам, установам і громадянам при падінні або змушеній посадці літака; зрив виконання бойового завдання тощо.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини.
Якщо умислом винного охоплювалося спричинення наслідків, то дії можуть бути при відповідних умовах кваліфіковані як диверсія, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах чи умисне знищення або пошкодження військового майна тощо.
5. Суб’єктами злочину є військовослужбовці, які управляють літальними апаратами в польоті; наземні посадові особи, які керують польотом; особи, які виконують обов’язки по підготовці літака до польоту; посадові особи служби забезпечення.
Стаття 417. Порушення правил кораблеводіння
Порушення правил кораблеводіння, що спричинило загибель людей, загибель корабля або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до п’ятнадцяти років.
1. Об’єктом цього злочину є встановлений порядок водіння військових кораблів. Правила водіння військових кораблів сформульовані у «Корабельному статуті Військово-Морського Флоту СРСР», «Правилах для запобігання зіткненню суден у морі» та інших нормативних актах. Правила кораблеводіння передбачають обов’язкові вказівки, додержання яких забезпечує точне і безпечне водіння (плавання) кораблів оптимально вибраними курсами, визначення їх місця в морі (океані), маневрування та ін. Правила водіння поширюються на всі види військових плаваючих засобів, а також на гідроаероплани, що маневрують на воді.
2. Об’єктивна сторона злочину — це порушення встановлених правил кораблеводіння, настання наслідків (загибель людей, загибель корабля або інші тяжкі наслідки), які перебувають у причинному зв’язку з порушенням зазначених правил.
Загибель людей — смерть хоча б одного члена екіпажу чи іншої особи. Загибель корабля — повне його зруйнування чи затоплення. Заподіяння кораблю серйозних ушкоджень — завдання кораблю поломок, які потребують капітального ремонту або великих матеріальних витрат на його відновлення. Інші наслідки — спричинення тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень особам, які знаходилися на борту, зрив виконання важливо-| го військового завдання, загибель цінного вантажу, посадка судна на міли-? ну, загибель чи серйозне пошкодження іншого корабля тощо.
3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини.
4. Суб’єктом злочину є військовий моряк, на якого покладені обов’язки щодо водіння корабля (командир корабля, катера, шлюпки, помічник командира, штурман, вахтовий офіцер, командир з’єднання кораблів, якщо він у встановленому порядку вступив у безпосереднє керування кораблем).
Стаття 418. Порушення статутних правил вартової служби чи патрулювання
1. Порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання, що спричинило тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, —
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок несення вартової (вахтової)
служби і патрулювання, які організовуються відповідно до «Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України», «Корабельного статуту ВМС України», а також затверджених Міністром оборони України порадників і положень, інструкцій, розпоряджень, що конкретизують статутні норми (розділи 2, 4, 5 «Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України» від 24 березня 1999 р.; «Положення про особливості організації і несення вартової служби в дисциплінарному батальйоні (частині)», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 1999 р.).
Бортова служба призначена для охорони та оборони військових об’єктів, бойових прапорів та осіб, яких тримають на гауптвахті та у дисциплінарній частині. Несення вартової служби є виконанням бойового завдання (ст. 97 «Статуту гарнізонної та вартової служб»).
Вахтова служба — особливий вид чергування, призначений для керування кораблем і його механізмами, спостереження за обстановкою і підтримання порядку, застосування зброї при раптовому нападі супротивника.
Патрулювання призначене для підтримання у гарнізоні порядку серед військовослужбовців на вулицях і у громадських місцях, на залізничних станціях (вокзалах), у морських (річкових) портах, аеропортах, а також у прилеглих до гарнізону населених пунктах (ст. 46 «Статуту гарнізонної та вартової служб»).
2. Статутні правила вартової (вахтової) служби і патрулювання можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності. Диспозиція ст. 418 КК є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановлювати, які саме норми «Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України» і виданих наказів, розпоряджень та інструкцій, порушені винною особою.
3. Злочин, передбачений ч. 1 ст. 418 КК, визнається закінченим, якщо в результаті допущеного порушення правил несення вартової (вахтової) служби і патрулювання настали тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено варту (вахту) і патруль. При цьому наслідки повинні знаходитися у причинному зв’язку з порушенням правил несення вартової (вахтової) служби і патрулювання.
Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди об’єктам, що охороняються вартою (вахтою) або патрульним (наприклад, розкрадання або пошкодження військового майна, що знаходилося під охороною варти (вахти), проникнення на територію частини або парку сторонніх осіб і розголошення внаслідок цього військової або державної таємниці, втеча заарештованого з гауптвахти, крадіжка бойової або транспортної машини тощо).
4. Суб’єктивна сторона злочину може характеризуватися як умислом (прямим чи непрямим), так і необережністю (злочинною самовпевненістю чи недбалістю). Деякі порушення можуть бути скоєні тільки умисно (залишення посту, крадіжка з охоронюваного об’єкта). Інші порушення скоюються лише з необережності (недостатня пильність при несенні служби на посту). Є такі правопорушення, які скоюються як умисно, так і з необережності (сон на посту, порушення маршруту руху чатового тощо).
5. Суб’єктом порушення правил вартової служби є особи, які входять до складу варти: начальник варти, чатові, вартові, розвідні, помічники начальника варти, водії транспортних засобів варти, а у варті при гауптвахті — вивідні й конвойні, а також особи, які керують несенням служби варти: черговий по вартах та його помічник, черговий по частині та його помічник. У варті з охорони штабів (пунктів управління) від бригади і вище, а також з охорони установ, крім зазначених осіб, можуть призначатися вартові контрольно-пропускних пунктів (ст. 101 «Статуту гарнізонної та вартової служб»).
Для безпосередньої охорони та оборони об’єктів із складу варти виставляються чатові. Чатовий — це озброєний вартовий, який виконує бойове завдання щодо охорони та оборони дорученого йому поста (статті 230—241 «Статуту гарнізонної та вартової служб»). Постом називається все доручене для охорони та оборони чатовому, а також місце або ділянка місцевості, на якій він виконує свої обов’язки (ст. 102 «Статуту гарнізонної та вартової служб»).
Початком несення служби зазначеними особами у складі варти є момент подання під час розводу команди «Струнко!» для зустрічі чергового варт (військової частини, корабля), а закінченням несення цієї служби є момент подачі начальником варти команди «Кроком руш!» для руху до своєї військової частини (підрозділу) після зміни (ст. 100 «Статуту гарнізонної та вартової служб»).
Суб’єктом порушення правил вахтової служби є особи, які входять до складу корабельної чи спеціальної вахти (вахтовий офіцер, командир вахтового поста, вахтовий по плавзасобах, вахтовий механік та ін.).
Суб’єктом порушення правил патрулювання є особи, які входять до складу патруля (начальник патруля і патрульні). Начальником патруля залежно від завдань, покладених на патруль, призначається офіцер, прапорщик (мічман) або сержант (старшина). Патрульними призначаються особи з рядового, сержантського складу (ст. 47 «Статуту гарнізонної та вартової служб»).
Якщо порушення статутних правил вартової (вахтової) служби чи патрулювання спричинили тяжкі наслідки, для запобігання яким призначено дану варту (вахту) чи патрулювання, поєднані з вчиненням інших злочинів, то дії винної особи кваліфікуються за сукупністю злочинів (наприклад, при розкраданні майна, що охороняється на об’єкті, самим чатовим, патрульним тощо).
6. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 419. Порушення статутних правил несення прикордонної служби
1. Порушення статутних правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
1. Безпосереднім об’єктом цього злочину є встановлений порядок несення цієї специфічної служби. Специфіка цього порядку випливає з характеру охоронюваного об’єкта (державного кордону) і тих прав та обов’язків, якими наділяються особи, які виконують прикордонну службу.
Територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною (ч. З ст. 2 Конституції України). Відповідно до ст. 27 Закону України «Про державний кордон України» від 4 листопада 1991 р. охорона державного кордону на суші, морі, річках, озерах та інших водоймищах покладається на Державну прикордонну службу України, а в повітряному просторі — на Війська повітряної оборони України. Головним завданням цієї служби є забезпечення недоторканності державного кордону, а також охорона виключної (морської) економічної зони України (ст. 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» від 3 квітня 2003 р.).
Несення служби в складі наряду з охорони державного кордону є виконанням бойового завдання.
Діяльність Державної прикордонної служби України будується на принципах законності, гласності, додержання прав і свобод громадян, взаємодії з органами державної влади і управління, громадськими об’єднаннями, трудовими колективами і населенням. При виконанні службових обов’язків військовослужбовці Державної прикордонної служби України керуються Конституцією і законами України. Крім того, правовою основою їх діяльності є акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України (статті 3, 4 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»).
2. Для охорони державного кордону зі складу Державної прикордонної служби України виділяються прикордонні наряди, на які покладається виконання протягом певного часу бойового завдання щодо охорони кордону.
3. З об’єктивної сторони порушення правил несення служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону, настає при умові, і що ця особа порушила дією або бездіяльністю конкретні нормативні накази (розпорядження), що регламентують діяльність наряду з охорони державного кордону, незалежно від того, настали шкідливі наслідки чи ні (ч. 1 | ст. 419 КК).
4. Порушення правил несення прикордонної служби, яке спричинило тяжкі наслідки, кваліфікується за ч. 2 ст. 419 КК. Під тяжкими наслідками в цьому випадку визнаються зрив виконання бойового завдання, вторгнення на територію України озброєної банди, перехід кордону агентом іноземної розвідки, провезення контрабандних товарів тощо.
5. Суб’єктивна сторона злочину характеризується як умисною, так і необережною формами вини.
6. Суб’єктом злочину є особа, яка входить до складу наряду по охороні ) кордону. Одержання наказу на охорону державного кордону і доповідь про і повернення з цього завдання визначають початковий і кінцевий моменти пе- І ребування особи в складі такого наряду. Військовослужбовець прикордонної застави, який допустив порушення у вільний від служби в нарядах час, ‘\ не може нести відповідальність за ст. 419 КК. Військовослужбовці Держав- ‘ ної прикордонної служби України, залучені до несення гарнізонної служби та служби гарнізонних варт у гарнізоні, у випадку порушення правил несення вартової служби чи статутних правил патрулювання несуть відповідальність за ст. 418 КК.
Стаття 420. Порушення статутних правил несення бойового чергування
1. Порушення статутних правил несення бойового чергування (бойової служби), встановлених для своєчасного виявлення і відбиття раптового нападу на Україну або для захисту та безпеки України, —
карається позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, що спричинило тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єктом цього злочину є порядок несення бойового чергування (бойової служби), встановлених для своєчасного виявлення і відбиття раптового нападу на Україну або для захисту та безпеки України.
Бойове чергування — це перебування спеціально виділених сил та засобів у повній бойовій готовності до виконання раптово виникаючих завдань та бойових дій («Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 р. (далі — Статут внутрішньої служби).
Розділ 9 частини 3 Статуту внутрішньої служби передбачає правила несення бойового чергування (бойової служби) та визначає, що склад чергових сил і засобів, ступені їх готовності, тривалість, порядок несення бойового чергування, підготовки особового складу, озброєння, бойової та іншої техніки до чергування і його зміни встановлюються наказом командира військової частини, наказами і директивами Міністра оборони України, начальника Генерального штабу Збройних Сил України, командувачів видів Збройних Сил України.
Забезпечення захисту та безпеки України, своєчасне виявлення і відбиття раптового нападу на Україну покладено перш за все на підрозділи і частини, що несуть бойове чергування. Несення бойового чергування є виконанням бойової задачі і одним із важливих військових обов’язків.
Відхилення від установленого порядку несення служби черговими підрозділами можуть призвести до тяжких наслідків і завдати великої шкоди обороноздатності держави.
Порядок несення бойового чергування у різних видах Збройних Сил і родах військ є неоднаковим і регламентується різними нормативними актами. Він залежить від цільового призначення чергового підрозділу, характеру бойової техніки, яка повинна застосовуватись, і специфіки задачі, що виконується. Один із видів бойового чергування — бойова служба, метою якої є запобігання раптовому нападу на нашу державу.
Характер і задачі бойового чергування (бойової служби), правила їх несення, конкретні функціональні обов’язки кожної особи, що входить до складу чергового підрозділу, визначаються Статутом, положеннями, настановами, інструкціями, наказами, які видаються з врахуванням особливостей несення цієї спеціальної служби у тих чи інших військах. Тому, враховуючи це, при розслідуванні кожної кримінальної справи, пов’язаної з обвинуваченням у порушенні статутних правил несення бойового чергування (бойової служби), необхідно з’ясовувати особливості служби даного підрозділу і встановлювати, у чому конкретно виявляється порушення, і в яких актах передбачені правила несення служби.
2. Об’єктивна сторона злочину — порушення статутних правил шляхом невиконання або недбалого виконання військовослужбовцем як загальних вимог до бойового чергування, встановлених для чергового підрозділу, так і своїх спеціальних, функціональних обов’язків. Порушення може виявлятися як у дії, так і в бездіяльності. Наприклад, самовільне залишення позиційного району, вживання під час чергування спиртних напоїв, пошкодження бойової техніки і технічних засобів зв’язку, допуск на пост сторонніх осіб, порушення правил використання спеціальної апаратури, самовільне виключення її, неуважність, невиконання команд, несвоєчасне оповіщення про наближення цілі, несвоєчасне вжиття заходів до її знищення та ін.
Найчастіше порушення скоюються внаслідок особистої недисциплінованості і відсутності належної відповідальності за виконання бойової задачі та у зв’язку з недоліками в організації несення служби, контролю за особовим складом. У випадках порушення правил з необережності можуть бути з’ясовані факти професійної непридатності, недостатньої спеціальної підготовки, відсутності досвіду, навиків, прийомів при роботі на складній апаратурі, неуважності і недбалості при виконанні функціональних обов’язків та ін.
З’ясування усіх обставин, які сприяли скоєнню злочину, має велике значення для встановлення рівня відповідальності винного і вжиття заходів щодо попередження порушень правил несення бойового чергування.
3. Суб’єктивна сторона злочину передбачає порушення статутних правил як умисно, так і необережно. Якщо зазначені порушення спричинили тяжкі наслідки, то суб’єктивна сторона злочину може бути необережною або мати непрямий умисел щодо наслідків. Злочин, метою якого було спричинення шкоди безпеці України, повинен бути кваліфікований за статтями розділу І Особливої частини КК («Злочини проти основ національної безпеки України»).
4. Суб’єктом зазначеного злочину може бути особа, яка входить до складу підрозділів, частин, бойових обслуг, чергових змін, екіпажів, постів. До несення бойового чергування (бойової служби) залучаються військовослужбовці строкової і контрактової служби, прапорщики, мічмани та офіцери.
Наказом командування у кожному випадку визначається склад, термін несення бойового чергування і рівень бойової готовності того чи іншого чергового підрозділу. Якщо на бойовому чергуванні знаходиться підрозділ у повному складі, то за порушення статутних правил його несення до кримінальної відповідальності може бути притягнуто будь-якого військовослужбовця, що входить до складу бойової обслуги. У тих випадках, коли несення бойового чергування безпосередньо покладено лише на чергову зміну або скорочену бойову обслугу, здатних самостійно виконувати бойову задачу, то суб’єктом злочину можуть бути визнані тільки особи, які входять до складу чергової зміни або скороченої бойової обслуги. При цьому не має значення, чи вчинено порушення під час безпосереднього обслуговування бойової техніки і апаратури, чи під час перебування у зміні, що відпочиває.
Відповідальність за ст. 420 КК може мати місце незалежно від того, на якому рівні готовності перебував черговий підрозділ, у якому скоєно порушення статутних правил бойового чергування (бойової служби).
5. У частині 2 ст. 420 КК передбачена відповідальність за порушення статутних правил несення бойового чергування, що спричинило тяжкі наслідки. Ними можуть вважатися проникнення у повітряну або у морську територію країни відповідно літаків, кораблів іноземних держав, загибель людей, виведення з ладу бойової техніки, що призвело до зриву або значних труднощів у виконанні бойової задачі.
6. Злочин, визначений ст. 420 КК, передбачає наявність порушення військовослужбовцем покладених на нього спеціальних обов’язків щодо несення бойового чергування. Тому, якщо військовослужбовець, перебуваючи на бойовому чергуванні, допустить злочинне порушення загальних вимог військової служби, не пов’язаних зі спеціальними правилами несення бойового чергування, скоєне ним не може кваліфікуватися за названою статтею.
Коли поряд з порушенням статутних правил несення бойового чергування вчиняються інші злочини (ухилення від служби, умисне знищення або пошкодження військового майна тощо), то злочинні дії потрібно кваліфікувати за сукупністю, оскільки винний одночасно посягає на різні об’єкти.
За названою статтею повинні кваліфікуватись і дії осіб, які порушили правила вахтової служби на кораблі, що виконує бойове чергування.
7. Скоєння злочину в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, передбачене ч. З ст. 420 КК, становить велику суспільну небезпеку і для кваліфікації дій за ч. З ст. 420 КК не мають значення наслідки. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 421. Порушення статутних правил внутрішньої служби
1. Порушення особою, яка входить у добовий наряд частини (крім варти і вахти), статутних правил внутрішньої служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, запобігання яким входило в обов’язки даної особи, —
карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Об’єктом злочину, що охоплюється цією статтею, є встановлений порядок несення внутрішньої служби добовим нарядом.
Внутрішня служба — це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців і здійснюються з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, що забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров’я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань (статті 5, 6 Статуту внутрішньої служби).
Внутрішня служба організовується відповідно до «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України», «Корабельного статуту ВМС України», а також затверджених Міністром оборони України порадників і положень, що регламентують обов’язки посадових осіб, не передбачені цими статутами.
Для підтримання внутрішнього порядку, для охорони особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, приміщень і майна військової частини (підрозділу), контролю за станом справ у підрозділах і своєчасного вжиття заходів для запобігання правопорушенням, а також для виконання інших обов’язків внутрішньої служби призначається добовий наряд (ст. 267 Статуту внутрішньої служби).
2. Об’єктивна сторона цього злочину складається з порушення статутних правил внутрішньої служби, які можуть бути порушені як у результаті дій, так і бездіяльності; настання тяжких наслідків, запобігання яким входило в обов’язки наряду, та причинного зв’язку між ними. У даному випадку тяжкими наслідками можуть бути визнані наслідки, якими заподіяна шкода об’єктам, що охороняються добовим нарядом (наприклад, розкрадання або пошкодження військового майна, ввіреного під охорону наряду, проникнення до підрозділу, на територію частини або парку сторонніх осіб, крадіжка автотранспортних засобів та ін.). Диспозиція ст. 421 КК є бланкетною, тому при вирішенні питання про притягнення військовослужбовця до кримінальної відповідальності необхідно встановлювати, які саме норми Статуту внутрішньої служби порушені винним.
3. Суб’єктивна сторона злочину може характеризуватися як навмисною, так і необережною формами вини.
4. Суб’єктом злочину є особа, яка входить до складу добового наряду (за винятком варти, вахти і патруля).
Склад добового наряду оголошується наказом по військовій частині. Відповідно до Статуту внутрішньої служби добовий наряд військової частини призначається у такому складі: черговий частини; помічник чергового частини; черговий підрозділ; черговий і днювальні парку, а також механіки-водії (водії) чергових тягачів; черговий фельдшер або санітарний інструктор і днювальні медичного пункту; черговий і помічники чергового контрольно-пропускного пункту; черговий їдальні та робітники їдальні; черговий штабу частини та посильні; черговий сигналіст; пожежний наряд; водії чергових автомобілів, черговий роти (гуртожитку); днювальний роти (гуртожитку); крім того, замість чергових рот у деяких батальйонах залежно від їх чисельності та умов розміщення за рішенням командира військової частини може призначатися черговий батальйону, а в підрозділах забезпечення у разі їх спільного розміщення — черговий цих підрозділів. Щоденно наказом по частині призначаються черговий частини, помічник чергового частини, начальник варти, черговий парку, черговий підрозділ, а також підрозділи, від яких виділяються добовий наряд частини й особовий склад для виконання нарядів на роботи (статті 268, 270, 271 Статуту внутрішньої служби).
5. Військовослужбовці-жінки, як правило, до складу добового наряду не призначаються. Військовослужбовців-жінок залежно від військового звання та посади можуть у разі потреби призначати з додержанням законодавства черговим фельдшером (санітарним інструктором) чи черговим штабу. Військовослужбовці-жінки призначаються також на чергування за спеціальністю (ст. 269 Статуту внутрішньої служби).
6. Початковим моментом виконання служби добовим нарядом є подача під час розводу команди «Струнко!» для зустрічі чергового по частиш. Кінцевим моментом несення служби необхідно вважати доповідь відповідному начальнику про здачу чергування.
Стаття 422. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості
1. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, за відсутності ознак державної зради — карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
2. Втрата документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, особою, якій вони були довірені, якщо втрата стала результатом порушення встановлених правил поводження із зазначеними документами, матеріалами або предметами, —
карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єктом цього злочину є порядок зберігання відомостей, документів або матеріалів військового характеру, що становлять державну таємницю.
2. Державна таємниця включає в себе найбільш важливі відомості військового, економічного, політичного й іншого характеру, які мають важливе державне значення і спеціально охороняються державою (ст. 1 Закону України «Про державну таємницю» від 21 вересня 1999 р.).
3. З об’єктивної сторони цей злочин вчиняється шляхом розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю (ч. 1 ст. 422 КК), а також за втрату документів або матеріалів, що містять цю таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю (ч. 2 ст. 422 КК). У випадках розголошення військовослужбовцем інших відомостей, які становлять державну таємницю, втрати документів або матеріалів, що містять цю таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, відповідальність настає за статтями 328, 329 КК.
4. Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, полягає у тому, що особа, яка володіє ними, порушуючи установлену заборону, повідомляє їх, внаслідок чого вони стають надбанням сторонніх осіб.
Злочинне розголошення цих відомостей може бути усним або письмовим, шляхом показу чи передачі стороннім особам документів чи предметів, які становлять державну таємницю військового характеру.
5. Про втрату документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, див. коментар до ст. 329 КК.
6. Суб’єктивна сторона розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, характеризується як умисною, так і необережною формою вини, а втрата документів або матеріалів, що містять відомості військового характеру, які становлять державну таємницю, предметів, відомості про які становлять державну таємницю, — тільки необережною формою вини. До настання тяжких наслідків суб’єкт ставиться необережно.
7. Тяжкість наслідків, передбачених ч, 3 ст. 422 КК, установлюється виходячи із конкретних обставин. До них можна віднести випадки, коли розголошене стало відомим іноземним розвідкам і використовується ними на шкоду інтересам України.
8. Суб’єктами цих злочинів можуть бути військовослужбовці рядового, сержантського складу, військовослужбовці за контрактом, прапорщики, мічмани і офіцери незалежно від їх службового становища. За ст. 422 КК не може притягатися до відповідальності військовослужбовець у випадках втрати документів, предметів чи матеріалів, які містять державну таємницю військового характеру, якщо вони не були довірені йому по службі, а перебували у нього випадково.
Стаття 423. Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем
1. Незаконне використання військовою службовою особою транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна, а також незаконне використання підлеглого для особистих послуг чи послуг іншим особам, а також інше зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, якщо таке діяння заподіяло істотну шкоду, —
караються штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
Примітка. 1. Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування.
2. У статтях 423—426 цього Кодексу істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками за тієї самої умови вважається шкода, яка у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
1. Військові посадові злочини є спеціальним видом щодо відповідних загальнокримінальних посадових злочинів, тому, аналізуючи їх, необхідно виходити з тих положень, які розкривають загальні об’єктивні та суб’єктивні ознаки службових злочинів, відображених у відповідних статтях цього Кодексу.
2. Об’єкт злочину — встановлений порядок здійснення військовими командирами (начальниками) своїх функцій.
3. З об’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем військової службової особи (ч. 1 ст. 423 КК) характеризується такими діями: 1) незаконним використанням транспортних засобів, споруд чи іншого військового майна; 2) незаконним використанням підлеглого для особистих послуг або послуг іншим особам.
Під зловживанням владою слід розуміти використання службовою особою, яка має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред’явлення вимог, а також прийняття рішень, обов’язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами.
Зловживання службовим становищем є ширшим поняттям і охоплює також і зловживання владою. Під ним розуміється будь-яке навмисне використання службовою особою, що має владні повноваження, всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов’язаних з його посадою.
Службова особа при зловживанні в будь-якій формі намагається скористатися своїм службовим становищем, яке охоплює наявність як передбачених законами та іншими нормативними актами повноважень (обов’язків і прав), так і фактичних можливостей, яких надає йому сам авторитет посади. При всіх умовах дії винного повинні бути такими, які він міг вчинити виключно внаслідок займаного службового положення і які за своїм змістом суперечать службовим інтересам.
Вчиненими всупереч інтересам служби слід вважати дії, що не викликаються службовою необхідністю, порушують службовий обов’язок, суперечать вимогам законів та інших нормативних актів. Під інтересами служби необхідно розуміти, перш за все, інтереси держави взагалі. Тому порушення покладених на службову особу обов’язків не може бути виправдано його посиланнями на службову необхідність для конкретної військової частини всупереч чи на шкоду інтересам інших військових частин або держави в цілому. Не виключається відповідальність і тоді, коли злочинні дії вчиняються з неправильно зрозумілих інтересів служби.
Характерною особливістю зловживання, яке здійснюється військовою службовою особою, є те, що воно завжди виявляється в дії, в бездіяльності цей склад злочину виявитися не може.
До транспортних засобів належать автомашини (легкові та вантажні), автокрани, грейдери, трактори, бульдозери, екскаватори, авто- і електрона-вантажувачі, транспортні засоби для перевезення рідин (цистерни, пожежні машини, поливальні машини та ін.), літаки, гелікоптери, кораблі, катери, залізничний рухомий склад, якщо вони належать військовому відомству або тимчасово перебувають у його віданні.
Незаконність використання транспортних засобів полягає у тому, що використовуються вони не для виконання службових цілей, а для задоволення власних інтересів службової особи чи потреб третіх осіб. При цьому для кваліфікації за ст. 423 КК не має значення, здійснювалися ці дії з метою збагачення (наприклад, для перевезення громадян за гроші) чи з метою ухилення від оплати відповідних послуг (наприклад, для перевезення власних речей чи сім’ї в інший населений пункт).
Споруди — це житлові будинки, ангари, гаражі, майстерні та ін., що належать військовому відомству або знаходяться у його віданні. Незаконність їх використання може полягати, наприклад, у передачі їх у тимчасове користування комерційним структурам чи фізичним особам, наприклад, під офіс, склад і под. всупереч встановленому порядку.
До іншого військового майна можна віднести палатки, польові кухні, радіостанції, надувні плоти, понтони та ін., що належать військовому відомству або знаходяться у його віданні.
Незаконне використання підлеглого для особистих послуг або послуг іншим особам може полягати у залученні підлеглих для супроводження або доставки до певного місця особистих речей (багажа), обробки присадибних ділянок, будівництва та ремонту будинків, квартир, дач, для їх охорони, роботи в комерційних структурах інших осіб і под.
Для складу злочину не має значення, будуть надані послуги, що вимагаються, самому начальнику, його родичам чи іншим особам, серед яких можуть бути родичі вищестоящого начальника, знайомі, сусіди, його приятелі. Якщо такими іншими особами є самі вищестоящі начальники, то вони за наявності ознак цього злочину повинні нести відповідальність як виконавці, а службові особи, що організували надання таких послуг, — як організатори.
При цьому необхідно, щоб розпорядження військового начальника було незаконним, тобто вимагало від підлеглого вчинення таких дій, які не відносяться до його службових обов’язків.
До підлеглих можуть належати як військовослужбовці, так і працівники, які працюють під керівництвом військових начальників.
4. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного злочину є заподіяння внаслідок злочинних дій істотної шкоди.
Істотна шкода може мати різні конкретні вияви як матеріального, так і нематеріального характеру. Питання, чи вважати шкоду істотною, у кожному випадку вирішується залежно від обставин справи. Проте необхідно обов’язково враховувати, що у п. 2 примітки 2 до ст. 423 КК визначено поняття істотної шкоди, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, які можуть бути спричинені військовій частиш, цивільній організації, установі чи підприємству, окремим військовослужбовцям чи цивільним особам.
Істотною шкодою може також бути визнано підрив у частині військової дисципліни (наприклад, самовільне залишення частини одним чи кількома військовослужбовцями у відповідь на незаконні дії військового начальника, ігнорування наказів начальників з тих же мотивів), невиконання бойової задачі, виведення з ладу військової техніки, порушення особистих чи майнових прав громадян, спричинення шкоди життю та здоров’ю потерпілих та ін.
Для визнання злочину закінченим необхідне фактичне настання істотної шкоди.
5. З суб’єктивної сторони даний злочин є умисним. Ставлення винного до наслідків є однією з обов’язкових ознак складу даного злочину і може виявлятися як у формі умислу, так і необережності. Можливі випадки, коли форми вини щодо дій та наслідків співпадають, або коли вони не співпадають (умисел — до дій, необережність — до наслідків). Обов’язковими ознаками злочину є вчинення іншого зловживання владою або службовим становищем з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб. При цьому достатньо наявності хоча б однієї з цих ознак.
Корисливі мотиви полягають у бажанні службової особи отримати матеріальну вигоду: гроші, майно, звільнитися від сплати якихось платежів тощо.
Дії щодо приховування розкрадання, вчиненого службовою особою з використанням службового становища, повністю охоплюються складом злочину розкрадання і додаткової кваліфікації за ст. 423 КК не потребують.
Під іншими особистими інтересами слід розуміти мотиви, що суперечать інтересам військової служби і не сумісні з нею — кар’єризм, протекціонізм, прорахунки в службі, намагання отримати взаємну послугу, приховати свою бездіяльність, бажання уникнути покарання, розправитися за критику, по-мститися та ін.
Під інтересами третіх осіб слід розуміти такі, що не охороняються в даному конкретному випадку законом. Третіми особами можуть бути родичі, друзі, знайомі, вищестоящі начальники, які бажають разом з даною конкретною особою скористатися її службовим становищем. Зловживання в інтересах третіх осіб виявляється, наприклад, в наданні цим особам певних послуг.
6. Суб’єкт даного злочину визначено у п. 1 примітки 1 до ст. 423 КК. Ним може бути військовий начальник або інший військовослужбовець, який обіймає постійно чи тимчасово посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, або виконує такі обов’язки за спеціальним дорученням повноважного командування.
Всі ці особи наділені правом здійснювати по службі дії, що мають юридичне значення.
Всі начальники є службовими особами. При цьому військовослужбовець може бути начальником як у зв’язку із займаною ним посадою, так і за військовим званням. Приблизний перелік військових службових осіб наведено у розділах 1, 3, 7, 9—12 Статуту внутрішньої служби, розділах 1-3 «Дисциплінарного статуту Збройних Сил України», розділах 1, 2, 4, 5, 7, 9 «Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України» та в деяких інших нормативно-правових актах.
Військовими начальниками можуть бути також і військовослужбовці (військовозобов’язані) рядового складу, якщо вони призначені на відповідну посаду (наприклад, командира відділення) або виконують відповідні задачі і мають при цьому в своєму підпорядкуванні інших військовослужбовців, яким можуть пред’являти обов’язкові для виконання вимоги. Не має значення постійно чи тимчасово, письмовим чи усним розпорядженням призначено такого військовослужбовця виконувати обов’язки начальника.
Виконання спеціальних доручень службового характеру, не пов’язаних зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, не дає підстав розглядати такого військовослужбовця як військову службову особу (наприклад, поштар). До військових службових осіб необхідно також відносити тих військовослужбовців, які мають права начальника під час несення спеціальних служб (наприклад, вартової служби). Вони можуть бути суб’єктами службових злочинів, якщо вчинення ними неправомірних дій (бездіяльності) порушує їх загальний службовий обов’язок, пов’язаний із виконанням спеціальних служб.
Не можуть бути суб’єктами військових службових злочинів військовополонені.
Виконавцем військового службового злочину може бути тільки службова особа, а співучасником — як інші службові особи, так і інші військовослужбовці, а також цивільні особи. Якщо фактичні обставини свідчать про те, що умисел підлеглого не був направлений на сприяння начальнику у вчиненні службового злочину, то хоча він і діяв спільно з начальником, вчинене ним не може бути кваліфіковане як пособництво у службовому злочині. Водночас, коли начальник скоює разом з підлеглим який-небудь неслужбовий злочин, то це саме по собі не можна розглядати як зловживання владою, якщо не буде встановлено, що своє службове становище він використовував для організації злочину і залучення до нього підлеглого.
7. Частина 2 ст. 423 КК передбачає відповідальність військової службової особи за зловживання, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Якщо зловживання полягає у спричиненні матеріальних збитків, то роз’яснення цього поняття дане в п. 2 примітки до ст. 423 КК. Крім того, до тяжких наслідків необхідно віднести всі випадки, коли внаслідок злочинних дій настали більш суспільне небезпечні наслідки, ніж ті, що були віднесені до істотної шкоди: аварії, катастрофи, знищення або серйозне пошкодження техніки чи майна, найбільш небезпечні форми підриву військової дисципліни (масова непокора, дезертирство зі зброєю, самогубство підлеглих), розповсюдження важких інфекційних хвороб та ін.
8. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 424. Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень
1. Перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень, тобто умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав чи повноважень, крім передбачених частиною другою цієї статті, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, —
карається обмеженням волі на строк від двох до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Застосування нестатутних заходів впливу щодо підлеглого або перевищення дисциплінарної влади, якщо ці дії заподіяли істотну шкоду, а також застосування насильства щодо підлеглого —
караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Діяння, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені із застосуванням зброї, а також діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
4. Діяння, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, — караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
1. Про безпосередній об’єкт див. коментар до ст. 423 КК. Додатковий об’єкт — життя та здоров’я потерпілих.
2. З об’єктивної сторони злочин скоюється шляхом: 1) перевищення влади чи службових повноважень (ч. 1); 2) вжиття нестатутних заходів впливу щодо підлеглого (ч. 2); 3) перевищення дисциплінарної влади (ч. 2); 4) вчинення діянь, передбачених частинами 1 і 3 ст. 424 КК, із застосуванням зброї.
Перевищення влади чи службових повноважень полягає в умисному вчиненні військовою службовою особою дій, які явно виходять за межі прав і повноважень, наданих їй законом, військовими статутами, положеннями, інструкціями, наказами командування. У зв’язку з цим для притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, який коментується, необхідно вста-новити всі фактичні обставини, у тому числі службовий стан особи, обвинуваченої у перевищенні влади чи службових повноважень, ії поведінку до скоєння злочину, мотив, мету і характер вчинених дій, їх зв’язок зі службовим станом.
Перевищення влади чи службових повноважень може полягати: 1) у вчиненні дій, які входять до компетенції вищестоящого начальника або військової службової особи іншого органу (відомства); 2) у вчиненні дій, що визнаються правомірними тільки за наявності певних умов, які у цьому випадку відсутні; 3) у вчиненні дій, які ніхто не мав права виконувати і вирішувати.
Дисциплінарна влада — це сукупність прав і обов’язків командирів (начальників) щодо вжиття заходів заохочення і стягнення з метою виховання військовослужбовців, забезпечення високої військової дисципліни і попередження її порушень. Дисциплінарна влада встановлена «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України». Кожний командир (начальник) може заохочувати військовослужбовців або застосовувати до них стягнення тільки у тому обсязі і порядку, які передбачені дисциплінарним статутом, і тільки на тих осіб, на яких розповсюджується його дисциплінарна влада, за наявності до цього підстав і в інтересах служби — для підтримання військової дисципліни і статутного порядку, виховання військовослужбовців, стимулювання їх відповідної поведінки та ін. Тому дисциплінарна влада буде перевищена, якщо командир застосував стягнення, що може бути застосоване лише вищестоящим начальником; застосував стягнення за критику; з метою зведення особистих рахунків та ін.
Нестатутні засоби впливу щодо підлеглого (ч. 2) за своєю суттю є грубим порушенням дисциплінарної влади. Вони можуть виявлятися у застосуванні стягнень з метою принизити гідність підлеглого, у застосуванні насилля для наведення «порядку» в частині та ін.
Під насильством щодо підлеглого слід розуміти як фізичне, так і психічне насильство.
Фізичне насильство при перевищенні влади чи службових повноважень може полягати у незаконному позбавленні свободи, завданні удару, здійсненні дій, характерних для мучення, спричиненні побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Психічне насильство може бути виявлене в погрозі заподіяння фізичної шкоди підлеглому або фізичного чи психічного насильства щодо близьких йому осіб. Спричинення внаслідок перевищення влади чи службових повноважень тяжких тілесних ушкоджень або смерті незалежно від форми вини, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. З ст. 424 КК і статтями цього Кодексу, які передбачають відповідальність за вбивство чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Істотною шкодою, якщо вона полягає в завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. п. 2 примітки до ст. 423 КК). Крім матеріального вираження (прямі матеріальні збитки — знищення чи пошкодження військового майна) істотна шкода може мати і нематеріальний характер (невиконання бойового завдання тощо).
Питання про те, що необхідно розуміти під тяжкими наслідками, вирішується у кожному конкретному випадку на підставі всіх матеріалів справи з урахуванням спричиненої злочином шкоди. У разі якщо шкода має матеріальний характер, то тяжкими наслідками вважається шкода, яка у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (див. п. 2 примітки до ст. 423 КК).
Під зброєю розуміються предмети, призначені для ураження цілі, тобто вогнепальна зброя, у тому числі і гладкоствольна для полювання, а також холодна зброя.
Під застосуванням зброї необхідно розуміти як використання її для ураження живої цілі, так і погрозу застосувати її за цільовим призначенням. Погроза може полягати у приведенні зброї до бойового стану, демонстрування її, що свідчить про готовність винного застосувати її.
Обов’язковою умовою кваліфікації за ч. З ст. 424 КК є незаконність застосування зброї. Згідно з вимогами «Дисциплінарного статуту Збройних Сил України» застосування зброї допускається лише в бойовій обстановці, а в мирний час — у виключних випадках, регламентованих «Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України».
3. З суб’єктивної сторони перевищення влади та службових повноважень характеризується умисною або змішаною формою вини.
4. Про суб’єкт злочину див. коментар до ст. 423 КК.
5. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 425. Недбале ставлення до військової служби
1. Недбале ставлення військової службової особи до служби, якщо це заподіяло істотну шкоду, —
карається штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
1. Про об’єкт див. коментар до ст. 423 КК.
2. Об’єктивна сторона характеризується невиконанням або неналежним виконанням військовою службовою особою своїх обов’язків, передбачених законами, військовими статутами, положеннями, наказами командування.
Невиконання обов’язків означає невиконання дій, які входять у коло службових обов’язків. Неналежне виконання означає нечітке, формальне або неповне здійснення обов’язків.
3. Недбале ставлення до військової служби тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, коли настала істотна шкода, яка може мати різноманітні конкретні вияви як матеріального, так і нематеріального характеру.
Настання тяжких наслідків тягне відповідальність за ч. 2 ст. 425 КК. Про тяжкі наслідки див. коментар до ст. 423 КК.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини.
5. Про суб’єкт див. коментар до ст. 423 КК.
6. Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 426. Бездіяльність військової влади
1. Умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або непо-рушення військовою службовою особою, яка є органом дізнання, кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду, —
караються штрафом від п’ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі діяння, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, — караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, що вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Об’єкт злочину — встановлений порядок здійснення військовими командирами (начальниками) своїх функцій. Суспільна небезпека злочину полягає:
в заподіянні шкоди порядку несення військової служби; в потуранні скоєнню злочинних дій підлеглими військовослужбовцями, військовозобов’язаними під час проходження ними зборів або працівниками і службовцями Збройних Сил України у зв’язку з виконанням службових обов’язків.
2. З об’єктивної сторони даний злочин може скоюватися тільки шляхом бездіяльності.
Бездіяльність військової влади полягає у невчиненні службовою особою дій, які вона могла і повинна була зробити в силу покладених на неї законами, військовими статутами, іншими нормативними актами обов’язків. Бездіяльність влади може виявитися також і в неперешкодженні порушенням закону, військового обов’язку, військового порядку іншими особами, якщо відвернення таких дій входило в обов’язки службової особи.
3. Диспозиція ч. 1 ст. 426 КК передбачає відповідальність за три самостійних види бездіяльності військової влади: 1) умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим; 2) умисне непорушення військовою службовою особою, яка є органом дізнання, кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин; 3) інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду.
Два перших види бездіяльності військової влади вважаються закінченими з моменту невиконання військовою службовою особою обов’язків щодо припинення злочину, що вчиняється підлеглим, або порушення кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин. Третій вид бездіяльності військової влади відноситься до злочинів з матеріальним складом та вважається закінченим з моменту настання істотної шкоди.
Про істотну шкоду див. коментар до ст. 423 КК. Для наявності складу злочинної бездіяльності треба встановити; 1) чи було на дану службову особу покладено обов’язок виконувати певні дії, невчинення яких ставиться їй за вину; 2) чи мала ця службова особа реальну можливість у конкретних умовах виконати необхідні дії; 3) чи дійсно не були виконані обов’язки службовою особою.
4. Відповідно до ст. 59 Статуту внутрішньої служби на командирів (начальників) покладений обов’язок проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям і злочинам серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини, аналізувати стан військової дисципліни і об’єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові).
При цьому не має значення, скоєний підлеглим злочин військовий чи загальнокримінальний. Водночас, неприпинення злочину, скоєного сторонньою особою, дії якої командир (начальник) контролювати не зобов’язаний, не можна кваліфікувати за ст. 426 КК. В окремих випадках така бездіяльність військової влади, якщо вона виявлялася в порушенні будь-яких спеціальних правил (наприклад, статутних правил вартової служби, несення бойового чергування тощо), утворює інший військовий злочин.
5. Обов’язок порушувати кримінальну справу щодо підлеглого, який вчинив злочин, і провадити дізнання відповідно до вимог ст. 67 Статуту внутрішньої служби покладений на командира полку (корабля 1, 2 рангу, окремого батальйону).
При цьому згідно зі ст. 101 КПК України органами дізнання є: командири військових частин, з’єднань, начальники військових установ — у справах про всі злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями і військовозобов’язаними під час проходження ними зборів, а також у справах про злочини, вчинені працівниками Збройних Сил України у зв’язку з виконанням службових обов’язків або в розташуванні частини, з’єднання, установи.
Невиконання зазначених обов’язків з поважних причин виключає кримінальну відповідальність за непорушення кримінальної справи.
6. Інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, може виявлятися в неприпиненні правопорушень, що не є злочинами, у невжитті відповідних заходів щодо приведення військ у стан бойової готовності, незабезпеченні виконання бойових завдань тощо. Обов’язковою ознакою цього складу злочину є заподіяння істотної шкоди.
7. З суб’єктивної сторони цей злочин характеризується умисною формою вини. Особа усвідомлює, що її дії (бездіяльність) суперечать інтересам військової служби, отже усвідомлює її суспільне небезпечний характер, але бажає діяти саме так. Психічне ставлення до настання істотної шкоди (ч. 1) і тяжких наслідків (ч. 2) може характеризуватися і необережною формою вини.
Мотиви та мета бездіяльності військової влади на кваліфікацію злочину не впливають, однак можуть враховуватися при призначенні покарання.
8. Суб’єктом злочину можуть бути командири (начальники) як за службовим станом, так і за військовим званням або інші службові особи. Для складу злочину не має значення, постійно чи тимчасово військовослужбовець виконує обов’язки командира (начальника).
9. Про тяжкі наслідки див. коментар до ст. 423 КК.
Про воєнний стан та бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК.
Стаття 427. Здача або залишення ворогові засобів ведення війни
Здача ворогові начальником ввірених йому військових сил, а також не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни, якщо зазначені дії вчинені не з метою сприяння ворогові, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Безпосереднім об’єктом злочину є установлений порядок виконання начальником свого військового обов’язку в умовах бойової обстановки, використання під час бою ввірених йому військових сил, техніки та засобів ведення війни. Предметом цього злочину є військові сили, укріплення, бойова техніка та інші засоби ведення війни.
Військові сили — особовий склад військових частин, яким керує начальник. Укріплення — інженерні споруди (окопи, траншеї, доти, дзоти тощо), розташовані в межах спеціально підготовленої для ведення бою місцевості, як правило, вздовж лінії фронту або державного кордону та призначені для отримання ворога, ведення обстрілу військових сил ворога і його техніки, збереження особового складу військової частини, засобів ведення війни тощо. Бойова техніка — це технічні засоби ведення бойових дій: озброєння, ракетні установки, бойові машини, танки, бронетранспортери, самохідні артилерійські та ракетні установки, військові кораблі тощо. Спеціальна техніка — це машини з установленим спеціальним обладнанням, призначеним для управління військами і зброєю, бойового і технічного забезпечення, тилового забезпечення і обслуговування (самохідна інженерна техніка та техніка зв’язку, санітарний транспорт, пересувні майстерні, лабораторії тощо).
Інші засоби ведення війни — це матеріально-технічні засоби, які використовуються для ведення бойових дій (зброя, бойові припаси, засоби забезпечення бойових дій, засоби індивідуального захисту військовослужбовця тощо).
2. З об’єктивної сторони злочин може бути скоєний як дією, так і бездіяльністю: 1) здача ворогові начальником ввірених йому військових сил; 2) не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни.
Здача ворогові ввірених військових сил може виявлятися у формі зупинення опору і капітуляції перед ворогом або невжиття заходів щодо захисту особового складу, внаслідок чого ворог захоплює військові сили.
Під ввіреними начальнику військовими силами слід розуміти особовий склад, який перебуває у прямому підпорядкуванні у даного начальника (командира), озброєний засобами ведення бою, або особовий склад, який у даній конкретній обстановці не має озброєння.
Під капітуляцією слід розуміти організовану начальником передачу ввірених йому військових сил ворогові після попередніх переговорів з ним про здачу.
Не зумовлене бойовою обстановкою залишення ворогові укріплень означає, що начальник зупиняє бойові дії з утримання спеціально обладнаної та підготовленої для ведення бою ділянки місцевості і виводить звідти підпорядкований йому особовий склад, що її займав.
Залишення ворогові бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни виявляється у тому, що при відступі чи маневрі вони залишаються ворогові. Залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни утворює склад злочину лише тоді, коли ці дії не викликалися бойовою обстановкою. Невжиття начальником належних заходів для знищення або приведення до непридатності засобів ведення війни, коли їм загрожує безпосередня і неминуча небезпека захоплення ворогом, розглядається як залишення ворогові цих засобів.
Здачею ворогові ввірених сил заподіюються найбільш тяжкі наслідки для боєздатності військ. Військові статути не допускають здачу ворогові ввірених сил, тому означені дії начальника не можуть розцінюватися як такі, що скоєні у стані крайньої необхідності.
Якщо залишення ворогові укріплень, бойової та спеціальної техніки чи інших засобів ведення війни все ж було викликане умовами бойової обстановки, тобто вчинене з метою виконання іншої бойової задачі або з метою попередження більш тяжких наслідків, то воно не може бути визнане злочинним.
3. Про бойову обстановку див. коментар до ст. 401 КК. Злочин є закінченим з моменту фактичного заволодіння ворогом військовими силами, укріпленнями, бойовою та спеціальною технікою, іншими засобами ведення війни.
4. Суб’єктивна сторона злочину характеризується як умисною, так і необережною формою вини. Мотивом злочину може бути малодушність, боягузтво, панікерство.
Вчинення дій, описаних у диспозиції даної статті, з метою сприяння ворогові утворює державну зраду.
5. Суб’єктом злочину є тільки командир (начальник), що має у своєму підпорядкуванні особовий склад, бойову та іншу військову техніку та здійснює ними оперативне управління в бойовій обстановці.
Не може бути суб’єктом даного злочину начальник, який розпоряджається військовим майном, що не відноситься до засобів ведення війни (наприклад, речовим, продовольчим майном, медикаментами тощо).
Стаття 428. Залишення гинучого військового корабля
1. Залишення гинучого військового корабля командиром, який не виконав до кінця своїх службових обов’язків, а також особою із складу команди корабля без належного на те розпорядження командира —
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років,
2. Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Об’єктом злочину є порядок виконання військового обов’язку командиром військового коробля та членами його екіпажу, які забезпечують живучість корабля.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає в залишенні гинучого військового корабля командиром, який не виконав до кінця свої службові обов’язки, або особою зі складу команди корабля без дозволу командира.
Під залишенням корабля слід розуміти сходження з нього на берег, інше судно, катер або шлюпку, гелікоптер тощо. Небезпека загибелі військового корабля можлива як у бойовій обстановці, так і в мирний час. «Корабельний статут Військово-Морських Сил України» зобов’язує командира корабля в складній і небезпечній обстановці вжити всіх заходів для урятування корабля, а якщо це неможливо, забезпечити організоване залишення корабля особовим складом, урятування або знищення у воєнний час важливих документів, майна і тільки після цього покинути гинучий корабель. Члени команди мають право його залишити тільки з дозволу командира.
Склад злочину в діях командира корабля буде у випадках, коли він, вважаючи, що корабель неминуче загине, залишить борт корабля, не виконавши чи не повністю виконавши всі обов’язки, які повинен був виконати в цих умовах, і якщо він при цьому мав об’єктивну можливість їх виконати.
Особи зі складу команди військового корабля вчиняють військовий злочин, якщо вважаючи загибель корабля неминучою залишають борт корабля до відповідного розпорядження командира.
Закінченим злочин вважається з моменту протиправного залишення військового корабля.
3. З суб’єктивної сторони цей злочин може скоюватися як умисно, так і з необережності. При необережній формі вини суб’єкт злочину вважає, що всіх можливих заходів ним вжито, але насправді його думка є помилковою, оскільки фактично він не виконав до кінця своїх обов’язків, хоча повинен був і міг у конкретній обстановці їх виконати.
Залишення без дозволу гинучого корабля членами команди характеризується тільки умисною формою вини.
4. Суб’єктом злочину є командир корабля і будь-яка особа, яка належить до складу команди корабля.
Стаття 429. Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю
Самовільне залишення поля бою під час бою або відмова під час бою діяти зброєю —
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1. Об’єктом злочину є порядок поводження військовослужбовців під час бою, порядок, який забезпечує виконання ними свого військового обов’язку в бою.
2. Об’єктивна сторона злочину виявляється: 1) в самовільному залишенні поля бою; 2) у відмові під час бою діяти зброєю.
Самовільне залишення поля бою — це залишення військовослужбовцем без дозволу командира простору, в межах якого він повинен вести бойові дії під час безпосереднього збройного зіткнення з супротивником, або тоді, коли є безпосередня загроза нападу супротивника, або перед початком атаки свого підрозділу. Тривалість залишення поля бою на кваліфікацію злочину не впливає.
Відмова під час бою діяти зброєю може висловлюватися у відкритій заяві військовослужбовця про небажання діяти зброєю в бою або виявлятися у фактичному незастосуванні зброї в бою, коли була можливість і необхідність її застосувати, хоча відкрито військовослужбовець і не заявив про таке своє небажання.
Умисне пошкодження зброї чи інших засобів ведення бою з метою уникнути участі в бою слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за статтями 411 і 429 КК. Злочин вважається закінченим з моменту відмови діяти зброєю або з моменту фактичного припинення дії зброєю.
3. З суб’єктивної сторони цей злочин характеризується тільки прямим умислом. Мотиви — боягузтво, малодушність або інші, крім протидержавного, для кваліфікації значення не мають. У випадку вчинення таких дій з метою сприяння ворогу вони кваліфікуються як державна зрада.
4. Суб’єктом злочину є будь-який військовослужбовець.
Стаття 430. Добровільна здача в полон
Добровільна здача в полон через боягузтво або легкодухість —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок несення військової служби під час бойових дій, який виключає добровільну здачу в полон. Цей злочин являє собою підвищену небезпеку у зв’язку з тим, що здача військовослужбовця в полон веде до послаблення бойової готовності підрозділів і до загрози зриву бойового завдання.
2. Об’єктивна сторона злочину включає декілька ознак. Головною з них є здача в полон, вона може бути виявлена як у формі дії, так і бездіяльності.
Під добровільною здачею в полон розуміють добровільний перехід військовослужбовця, який навмисно перестав чинити опір ворогу, хоча мав фізичну можливість це робити, під владу противника.
Скоєння злочину розпочинається з того, що військовослужбовець припиняє опір ворогові з метою здатися у полон. Це може виявлятися у тому, що військовослужбовець перед ворогом складає зброю, не застосовує її, подає противнику знаки, які свідчать про його намір здатися в полон (піднімає білий прапор, піднімає руки угору, робить усні заяви про здачу в полон тощо), зі зброєю чи без зброї виходить з місця дислокації власних військ та переходить до місця дислокації військ ворога, залишається на місці бою під виглядом пораненого чи вбитого, очікуючи захоплення в полон, у той час коли його підрозділ переходить на нові позиції. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення переходу військовослужбовця під владу противника. Саме з цього моменту він вважається військовополоненим (статті 3, 4, 5 «Женевської конвенції про поводження з військовополоненими» від 12 серпня 1949 р.).
Іншою ознакою об’єктивної сторони злочину є наявність у військовослужбовця фізичної можливості продовжувати опір. Здача в полон утворює склад злочину лише тоді, коли вона скоєна добровільно. Добровільність означає, що особа, яка здалася в полон, зробила це в силу свого бажання, при умові, коли мала можливість запобігти полону, продовжуючи чинити опір ворогу, хоча б і ціною свого життя. При відсутності такої можливості здачу в полон не можна вважати добровільною. Здача в полон може мати місце як в районі бойових дій, так і в своєму районі, а також у тилу ворога.
3. Суб’єктивна сторона злочину включає вину у формі прямого умислу, коли винний усвідомлює, що його дії або бездіяльність призведуть до полону, і бажає цього. Окрім того, суб’єктивна сторона злочину може мати і спеціальні мотиви — боягузтво або легкодухість, про що прямо зазначено у диспозиції статті. Боягузтво є наслідком страху військовослужбовця за своє життя у небезпечній ситуації. Легкодухість характеризує слабкість духу та волі військовослужбовця, низький рівень його морально-психологічних якостей. Як правило, обидві ознаки переплітаються та взаємно доповнюють одна одну.
Правильний аналіз суб’єктивної сторони дозволяє розмежувати здачу в полон та державну зраду. Саме за наявністю спеціальних мотивів можна дати правильну кваліфікацію, оскільки склади цих злочинів за об’єктивною стороною можуть співпадати між собою. Здача в полон з метою допомоги ворогу в досягненні ним агресії є державною зрадою.
4. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець Збройних Сил України.
Стаття 431. Злочинні дії військовослужбовця, який перебуває в полоні
1. Добровільна участь військовослужбовця, який перебуває в полоні, у роботах, що мають військове значення, або в інших заходах, які завідо-мо можуть заподіяти шкоду Україні або союзним з нею державам, за відсутності ознак державної зради —
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
2. Насильство над іншими військовополоненими або жорстоке поводження з ними з боку військовополоненого, який перебуває на становищі старшого, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років. 3. Вчинення військовослужбовцем, який перебуває в полоні, дій, спрямованих на шкоду іншим військовополоненим, з корисливих мотивів або з метою забезпечення поблажливого до себе ставлення з боку ворога — карається позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є встановлений порядок виконання військовослужбовцем свого обов’язку в полоні.
2. Об’єктивна сторона злочину може виявитися в таких формах: 1) добровільна участь військовополоненого в роботах, які мають військове значення, або в інших заходах, які завідомо можуть заподіяти шкоду Україні або союзним з нею державам, за відсутності ознак державної зради (ч. 1); 2) вчинення військовополоненим, що перебуває на становищі старшого, насильства над іншими військовополоненими (ч. 2); 3) вчинення військовополоненим дій, спрямованих на шкоду іншим військовополоненим (ч. 3).
3. Роботами, що мають військове значення, визнаються будь-які роботи, спрямовані на будівництво військових об’єктів, виробництво військової техніки, боєприпасів, інших військових матеріалів. Під іншими заходами визнаються організовані ворогом заходи, що сприяють посиленню сил ворога або послабленню України чи дружніх з нею держав.
Для наявності складу злочину участь у роботах або у зазначених вище заходах повинна бути добровільною, тобто військовополонений бере участь у роботах без примушування, маючи при цьому можливість ухилитися від них. «Женевська конвенція про поводження з військовополоненими» забороняє використовувати військовополонених на роботах, що мають військове значення (ст. 50). Військовополонений має право відмовитися від участі в таких роботах і заходах. Офіцер, який знаходиться у полоні, може відповідно до цієї конвенції відмовитися від будь-якої роботи.
4. Згідно з положенням «Женевської конвенції про поводження з військовополоненими» військовополонений, що перебуває на становищі старшого (довіреного), повинен сприяти фізичному, моральному та інтелектуальному добробуту військовополонених. Якщо ж старший порушує свої обов’язки, допускає насильство або жорстоке поводження з військовополоненими, то його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 431 КК.
Під насильством слід розуміти будь-який психічний чи фізичний вплив на військовослужбовця.
Жорстоке поводження виявляється у вчиненні дій, які принижують гідність військовополонених, спричиняють їм страждання і муки.
5. Дії, спрямовані на шкоду іншим військовополоненим, можуть виявлятися у відібранні у них одягу, харчів, примушенні до виконання робіт, які повинен виконувати інший, доносі адміністрації про порушення режиму тощо.
6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
7. Суб’єктом злочину є військовослужбовець, що знаходиться у полоні, за ч. 2 цієї статті — тільки військовополонений, який перебуває на становищі старшого.
Для кваліфікації діяння за ч. З ст. 43 КК потрібна наявність у винного корисливості або бажання забезпечити поблажливе до себе ставлення з боку ворога.
Якщо злочинні дії військовослужбовця, який знаходиться в полоні,’вчинені із антидержавних мотивів, мають на меті послаблення України, то вони кваліфікуються як державна зрада.
Стаття 432. Мародерство
Викрадення на полі бою речей, що знаходяться при вбитих чи поранених (мародерство), —
карається позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Об’єктом злочину є порушення порядку несення військової служби під час ведення бойових дій.
2. Для об’єктивної сторони мародерства характерні дії, пов’язані з викраденням речей у вбитих і поранених. Викрадення може бути таємним або відкритим, із застосуванням насилля чи без такого.
Під речами розуміються предмети обмундирування і особисті речі убитого чи пораненого (годинник, гроші та ін.). До них не відносяться озброєння і боєприпаси, документи, які мають військове значення, технічні засоби ведення війни та інші предмети, які збираються з метою подальшого бойового застосування.
Викрадення повинне скоюватись на полі бою, тобто на ділянці, де ведуться або велись бойові дії. Полем бою є також ділянка тилу, яка піддається обстрілу противником.
Викрадення речей поза межами поля бою (наприклад, в санітарному потязі) створює склад загальнокримінального злочину — крадіжки, грабежа та ін.
Не є мародерством: заволодіння речами здорових військовослужбовців. Ці дії можуть кваліфікуватись як злочини проти власності.
Для складу злочину — мародерства не має значення, до якої армії відносяться вбиті і поранені, речі яких розкрадались на полі бою.
Мародерство передбачає наміри винного привласнити вилучену річ. З цього ж моменту, тобто коли винний отримав можливість розпорядитись вилученою річчю за своїм розсудом, мародерство вважається закінченим злочином.
3. З суб’єктивної сторони мародерство передбачає прямий умисел на заволодіння речами вбитих і поранених та корисливі мотиви.
4. Суб’єктом злочину є лише військовослужбовець.
Стаття 433. Насильство над населенням у районі воєнних дій
1. Насильство, протизаконне знищення майна, а також протизаконне відібрання майна під приводом воєнної необхідності, вчинювані щодо населення в районі воєнних дій, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Розбій, вчинюваний щодо населення в районі воєнних дій, —
карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.
1. Об’єктом злочину є порядок додержання законів та звичаїв ведення війни («Конвенція про права і обов’язки нейтральних держав і осіб у випадку сухопутної війни» від 5 (18) жовтня 1907 р., Гаазькі угоди, чотири Женевські конвенції про захист жертв війни від 12 серпня 1949 р. (у тому числі «Конвенція про захист цивільного населення під час війни»); Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), та Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р., що стосується захисту жертв збройних конфліктів, неміжнародного характеру (Протокол II), прийняті на дипломатичній конференції в Женеві 8 червня 1977 р., тощо).
Цими міжнародно-правовими актами забороняються вбивства, пограбування населення в районі воєнних дій, знищення рухомого та нерухомого майна, що не викликається воєнною необхідністю, примусове відібрання майна у населення тощо.
2. Об’єктивна сторона злочину полягає у суспільне небезпечному діянні, скоєному військовослужбовцем: 1) насильство щодо населення в районі воєнних дій; 2) протизаконне знищення майна, яке належить населенню, під приводом воєнної необхідності; 3) протизаконне відібрання майна, яке належить населенню, під приводом воєнної необхідності (ч. 1 ст. 433 КК);
4) розбій щодо населення в районі воєнних дій (ч. 2 ст. 433 КК).
Обов’язковою ознакою складу злочину є місце його скоєння. Районом воєнних дій вважається частина території, на якій певні угруповання військ ведуть воєнні дії, у зв’язку з чим на цій території не діють цивільні органи державної влади, а повнота влади належить військовому командуванню.
Під населенням мають на увазі цивільних осіб, які мешкають і перебувають в районі воєнних дій, не входять до складу збройних сил і не беруть участі в масових стихійних збройних виступах, у тому числі біженці, евакуйовані, захоплені супротивником особи та інші, що з тих чи інших причин опинилися в районі воєнних дій.
Якщо такі злочинні дії скоюються проти осіб, які мешкають поза межами району воєнних дій, то зазначені дії можуть утворювати склад злочинів проти особи чи проти власності. Посягання на населення може бути спрямоване як проти громадян власної держави, так і проти громадян союзницької держави, чи держави, проти якої ведуться воєнні дії.
Насильство над населенням включає різноманітні форми посягання на життя та здоров’я, честь і гідність цивільних осіб: вбивства, завдання тілесних ушкоджень, зґвалтування, незаконне позбавлення волі тощо.
Посягання повинне здійснюватися тільки на приватне майно населення, а не на державне майно.
Про протизаконне знищення майна див. коментар до ст. 194 КК.
Протизаконним вважається таке знищення майна, яке не викликалося військовими діями чи воєнною необхідністю. Якщо ж знищення майна було викликане воєнною необхідністю, то ця обставина виключає відповідальність за ст. 433 КК.
Наявність воєнної необхідності для знищення чи відібрання майна визначається у кожній конкретній ситуації з урахуванням норм наведених міжнародно-правових документів.
Протизаконне відібрання майна під приводом воєнної необхідності — це таке посягання на майнові права населення, коли майно відкрито відбирається з володіння потерпілого всупереч його волі нібито на законних підставах для використання у зв’язку з воєнною необхідністю, проте завідомо для винного ця дія реально не викликається воєнною необхідністю та суперечить наведеним нормам міжнародного права. При цьому не має значення, на чию користь відбирається таке майно: на користь винної особи чи інших осіб — для начальника, для військового підрозділу тощо. Якщо ж відібрання майна було викликане справді воєнною необхідністю, то ця обставина виключає відповідальність за ст. 433 КК.
Про розбій див. коментар до ст. 187 КК.
При кваліфікації зазначених дій за ст. 433 КК не вимагається додаткової кваліфікації за статтями Кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи та власності.
Склад злочину є формальним. Виконання зазначених у диспозиції статті дій, незалежно від наслідків, які настали, утворює закінчений склад злочину.
3. Суб’єктивна сторона злочину передбачає вину у формі прямого умислу.
4. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець Збройних Сил України та інших військових формувань, що перебуває в районі воєнних дій.
Стаття 434. Погане поводження з військовополоненими
Погане поводження з військовополоненими, яке мало місце неодноразово, або пов’язане з особливою жорстокістю, або спрямоване проти хворих і поранених, а також недбале виконання обов’язків щодо хворих і поранених особами, на яких покладено їх лікування і піклування про них, за відсутності ознак більш тяжкого злочину —
караються позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Об’єктом злочину є порядок додержання законів та звичаїв ведення війни. «Женевська конвенція про поводження з військовополоненими» установлює такий порядок поводження з військовополоненими, при якому охороняються їх життя, здоров’я, честь і гідність. Згідно з цією конвенцією у чинному Кодексі передбачена кримінальна відповідальність за погане поводження з військовополоненими.
Військовополонені — це особи, які входять до складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті, та які потрапляють під владу противника. Режим воєнного полону поширюється також на особовий склад ополчень, загонів добровольців, що входять до їх складу, особовий склад організованих рухів опору тощо.
2. Об’єктивна сторона злочину характеризується суспільне небезпечним діянням у формі: 1) поганого поводження з військовополоненими: а) яке мало місце неодноразово; б) пов’язане з особливою жорстокістю; в) спрямоване проти хворих і поранених; 2) недбалого виконання обов’язків щодо хворих і поранених осіб.
Погане поводження з військовополоненими може виявлятися в діях військовослужбовця, якими спричиняється шкода здоров’ю, порушуються права і честь військовополонених (нанесення побоїв, спричинення тілесних ушкоджень, катування, інші вияви жорстокості). Подібні дії тягнуть відповідальність у випадках, коли вони вчинювалися за наявності хоча б однієї із зазначених у ст. 434 КК обтяжуючих обставин: мали місце неодноразово, тобто не менш як двічі, або супроводжувались особливою жорстокістю, або були спрямовані проти поранених та хворих.
Недбале виконання обов’язків щодо хворих і поранених військовополонених полягає в злочинно недбалому виконанні обов’язків подання їм лікарської допомоги і догляду за тими, хто цього потребує. Закон спеціально застерігає, що в таких випадках відповідальність за ст. 434 КК настає тільки тоді, коли відсутні ознаки більш тяжкого злочину.
3. Суб’єктивна сторона поганого поводження з військовополоненими характеризується умисною формою вини, а недбале виконання обов’язків щодо хворих та поранених — необережною формою вини.
4. Суб’єктом поганого поводження з військовополоненими може бути будь-який військовослужбовець, що за тих чи інших обставин вступив у постійний або тимчасовий контакт з військовополоненими.
Суб’єктом недбалого виконання обов’язків можуть бути тільки ті військовослужбовці, на яких покладене лікування хворих і поранених або піклування про них. Це можуть бути як військовослужбовці Збройних Сил України, так і особи зі складу армії супротивника, які залучалися для подання лікарської допомоги хворим і пораненим військовополоненим.
Стаття 435. Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця та зловживання ними
Носіння в районі воєнних дій символіки Червоного Хреста або Червоного Півмісяця особами, які не мають на те права, а також зловживання в умовах воєнного стану прапорами чи знаками Червоного Хреста і Червоного Півмісяця або пофарбуванням, присвоєним санітарно-транспортним засобам, —
караються позбавленням волі на строк до двох років.
1. Об’єктом злочину є порядок додержання законів та звичаїв ведення війни. «Женевська конвенція про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях» від 12 серпня 1949 р. приписує (наказує) сторонам, що воюють, утримуватися від нападу на санітарні формування, транспорти та їх особовий склад, а при веденні бойових дій санітарні заклади повинні по можливості оберігатись і щадитися.
Для кращого розпізнавання санітарні служби мають відмітні емблеми: знак «Червоний Хрест» на білому полі, а в деяких державах «Червоний Півмісяць» на білому полі. Використання подібних знаків з іншою метою і особами, які не мають відношення до санітарної служби, заборонено.
Відповідно до міжнародних угод передбачена кримінальна відповідальність за зловживання цими знаками.
2. Об’єктивна сторона злочину може виявлятися: 1) у носінні в районі воєнних дій знаків Червоного Хреста і Червоного Півмісяця військовослужбовцями, які не мають на це права; 2) у зловживанні у воєнний час відмітними знаками, які надані санітарній службі. Наприклад, утворює склад злочину використання військовослужбовцем у воєнний час для мети, яка не має ніякого відношення до санітарної служби, морських суден, пофарбованих у білий колір, і таких, що мають на бортах і горизонтальній поверхні знаки Червоного Хреста або Червоного півмісяця.
3. З суб’єктивної сторони цей злочин може бути вчинений тільки з прямим умислом.
4. Суб’єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець. І 5. Про район воєнних дій див. коментар до ст. 433 КК.
Розділ XX
ЗЛОЧИНИ ПРОТИ МИРУ, БЕЗПЕКИ ЛЮДСТВА ТА МІЖНАРОДНОГО ПРАВОПОРЯДКУ
Стаття 436. Пропаганда війни
Публічні заклики до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту, а також виготовлення матеріалів із закликами до вчинення таких дій з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів —
караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — мир між державами і народами. Генеральна Асамблея ООН ще в 1947 р. осудила пропаганду війни, а в Декларації про право народів на мир від 12 листопада 1984 р. проголосила, що народи нашої планети мають священне право на мир. Збереження цього права і сприяння його здійсненню визнається одним із основних обов’язків кожної держави.
2. Предмет злочину — матеріали із закликами до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту (друкована і рукописна продукція, аудіо- і відеокасети, дискети, лазерні диски та інші матеріальні носії інформації).
3. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують альтернативні дії:
1) публічні заклики до агресивної війни або розв’язування воєнного конфлікту, 2) виготовлення матеріалів із закликами до вчинення таких дій, 3) розповсюдження таких матеріалів.
4. Визначення агресії дано у резолюції XXIX сесії Генеральної Асамблеї 00Н від 14 грудня 1974 р. Під агресією слід розуміти застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності чи політичної незалежності іншої держави або будь-яким іншим чином, що несумісний зі Статутом 00Н. Свідченням агресії, як правило, є таке застосування збройних сил державою першою. Встановлення наявності акту агресії входить до повноважень Ради Безпеки О ОН.
Актом агресії може визнаватися будь-яке із таких діянь: 1) вторгнення або напад збройних сил держави на територію іншої держави або будь-яка воєнна окупація, яка є результатом такого вторгнення чи нападу, або будь-яка анексія із застосуванням сили території іншої держави або частини її; 2) бомбардування збройними силами держави території іншої держави або застосування будь-якої зброї державою проти території іншої держави; 3) блокада портів або берегів держави збройними силами іншої держави; 4) напад збройними силами держави на сухопутні, морські або повітряні сили чи морські та повітряні флоти іншої держави; 5) застосування збройних сил однієї держави, що перебувають на території іншої держави за угодою з приймаючою державою, на порушення умов, передбачених угодою, або будь-яке продовження їх перебування на такій території після закінчення дії угоди; 6) дії держави, яка дозволяє, щоб її територія, яку вона надала в розпорядження іншої держави, використовувалась цією іншою державою для вчинення акту агресії проти третьої держави; 7) засилання державою або від імені держави озброєних банд, груп і регулярних сил або найманців, які здійснюють акти застосування збройної сили проти іншої держави, які мають настільки серйозний характер, що це рівнозначно переліченим вище актам, або її значна участь в них.
Наведений перелік актів агресії, передбачений у резолюції Генеральної Асамблеї 00Н від 14 грудня 1974 р., не є вичерпним. Рада Безпеки 00Н може визначити, що інші акти є агресією відповідно до положень Статуту О ОН.
У Законі України «Про оборону України» у редакції від 5 жовтня 2000 р. збройна агресія визначена як застосування іншою державою або групою держав збройної сили проти України та наведено перелік актів збройної агресії, який є аналогічний названому вище (ВВР. — № 49. — Спг. 420).
5. Агресивна війна і воєнний конфлікт є видами агресії. Агресивна війна вирізняється масштабністю дій, поєднанням використання збройних сил з іншими засобами боротьби (зокрема, економічними, дипломатичними, ідеологічними, інформаційними), постановкою та реалізацією певних політичних завдань: захоплення чужої території, поневолення, звернення в рабство чи пограбування іншого народу тощо. Воєнний конфлікт характеризується використанням збройних сил для вирішення певних спірних питань між державами, наприклад, щодо кордону між ними. Про поняття «розв’язування воєнного конфлікту» див. коментар до ст. 437 КК.
6. У статті 436 КК йдеться про заклики до агресивної війни або до розв’язування воєнного конфлікту між Україною та іншою державою, або лише між третіми державами. Для кваліфікації цього злочину не має значення, яка саме держава закликається до вчинення акту агресії. Публічними визнаються заклики, які повідомляються багатьом особам у їх присутності або із застосуванням технічних засобів масового інформування (наприклад, виступ по радіо чи телебаченню).
7. Поняттям «виготовлення» охоплюються первинне створення матеріалів, внесення змін до них, а також їх розмноження для розповсюдження.
8. Розповсюдження матеріалів — будь-яке їх відчуження іншим особам або розміщення для самостійного ознайомлення з ними (наприклад, розклеювання листівок і плакатів, розміщення в Інтернеті).
9. Цей злочин вважається закінченим, коли вчинена будь-яка із зазначених у ст. 436 КК дій.
10. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. Для виготовлення матеріалів обов’язкова мета їх розповсюдження.
11. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 437. Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни
1. Планування, підготовка або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, —
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
2. Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
1. Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни — це особливо тяжкий злочин, основні ознаки якого були закріплені ще в Статутах Міжнародного воєнного трибуналу в Нюрнбергу 1945 р. та Міжнародного воєнного трибуналу в Токіо 1946 р.
Безпосередній об’єкт цього злочину — мир між державами та народами.
2. Об’єктивну сторону злочину характеризують: за ч. 1 ст. 437 КК — планування, підготовка або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій; за ч. 2 ст. 437 КК — ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій.
3. Агресивну війну і воєнний конфлікт слід розуміти так само, як і у ст. 436 КК (див. коментар до цієї статті). Для кваліфікації цього злочину не має значення, чи була війна офіційно оголошена, чи ні.
4. Планування означає розробку системи чи сукупності дій, окремих дій чи операцій, стратегії і (або) тактики злочинних дій, які планується вчинювати в майбутньому: а) при підготовці, розв’язуванні, веденні агресивної війни; б) при підготовці, розв’язуванні воєнного конфлікту, веденні агресивних воєнних дій. Наприклад, розробка плану «Барбаросса» про напад Німеччини на Радянський Союз.
5. Підготовка може полягати у нарощуванні збройних сил, їх спеціальному навчанні, передислокації; накопиченні запасів зброї, боєприпасів, горючих матеріалів; проведенні розвідувальних заходів, спеціальній ідеологічній підготовці населення та в іншому створенні умов для розв’язування і ведення агресивної війни або розв’язування воєнного конфлікту, ведення агресивних воєнних дій (наприклад, створення при підготовці Німеччини до Другої світової війни спеціальних підрозділів для масового вбивства людей). Підготовка може включати в себе розповсюдження дезінформації з метою утаємничити інші підготовчі дії.
6. Під розв’язуванням слід розуміти дії, безпосередньо спрямовані на реалізацію плану про початок агресивної війни чи воєнного конфлікту. Вони полягають у створенні або інсценуванні конфліктної ситуації або конкретного приводу, провокації противника на початок дій з використанням зброї тощо (наприклад, організація переодягання німецьких солдат у форму поляків та їх уявного нападу на Німеччину у 1939 р.).
7. Участь у змові означає: а) участь у досягненні попередньої домовленості кількох осіб (суб’єктів злочину) щодо спільних дій, спрямованих на досягнення загальної мети — планування, підготовку або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, б) приєднання до такої домовленості після її досягнення іншими особами. На практиці така змова переважно призводить до створення організованих груп чи злочинних організацій, а приєднання до змови виявляється у входженні до них та подальшій участі в них.
8. Веденням агресивної війни або агресивних воєнних дій визнаються управлінські дії з реалізації агресивних планів, зокрема, загальне керівництво всіма задіяними у війні чи у воєнному конфлікті силами, керівництво збройними силами або проведенням військових операцій тощо. Ці дії вчинюються після того, як агресивна війна чи воєнний конфлікт уже розв’язані, і можуть включати в себе внесення змін до плану війни чи воєнного конфлікту, створення нових планів ведення розпочатої війни чи воєнних дій.
9. Цей злочин вважається закінченим, коли особа вчинила будь-яке із зазначених у ст. 437 КК діянь.
10. У разі вчинення особою декількох діянь, передбачених різними частинами ст. 437 КК, слід враховувати їх співвідношення. В частині 1 ст. 437 КК йдеться про попередню злочинну діяльність (готування та замах) щодо злочину, передбаченого ч. 2 ст. 437. Тому, наприклад, якщо особа брала участь у плануванні чи підготовці агресивної війни, а згодом — в її веденні, то злочин слід кваліфікувати тільки за ч. 2 ст. 437 КК. При призначенні покарання враховуються і попередні злочинні діяння.
11. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел. Мотив і мета можуть бути різними.
12. Після досягнення 16-річного віку суб’єктом цього злочину можуть бути службові особи, які здійснюють відповідні функції в системі державної влади чи збройних сил держави, уповноважені вирішувати питання воєнного планування і управління, а також інші особи.
Стаття 438. Порушення законів та звичаїв війни
1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій —
караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством, —
караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — мир та міжнародний правопорядок у сфері війни та збройних конфліктів. Порушення законів та звичаїв війни призводять до втягнення у війну чи збройний конфлікт ще більшої кількості учасників, збільшення людських, матеріальних і духовних утрат, продовження конфлікту, що значно ускладнює відновлення миру.
2. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують: 1) жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням; 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт; 3) розграбування національних цінностей на окупованій території; 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом; 5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України; 6) віддання наказу про вчинення таких дій.
3. У статті 438 КК йдеться про міжнародно-правові закони та звичаї війни, які застосовуються: 1) у випадку оголошеної війни або будь-якого іншого збройного конфлікту між державами (навіть якщо одна з держав не визнає стану війни); 2) у всіх випадках окупації всієї або частини території другої держави, навіть якщо ця окупація не мала жодного збройного опору;
3) у збройних конфліктах, в яких народи ведуть боротьбу проти колоніального панування, іноземної окупації та расистських режимів для здійснення свого права на самовизначення, закріпленого в Статуті 00Н та в Декларації про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин і співробітництва між державами відповідно до Статуту 00Н. Тобто у випадках війни та збройних конфліктів міжнародного характеру. Такий висновок випливає, зокрема, із Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 р. та Додаткового Протоколу І 1977 р.
Статтею 438 КК не передбачена відповідальність за порушення законів та звичаїв збройних конфліктів неміжнародного характеру. Хоча ці закони та звичаї за своїм змістом споріднені з указаними вище, все ж юридичне вони розглядаються як окремі і мають свої особливості. Зокрема, у Додатковому Протоколі II 1977 р. до Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 р. ідеться про збройні конфлікти, що відбуваються на території однієї держави між її збройними силами або іншими організованими збройними групами, які, перебуваючи під відповідальним командуванням, контролюють частину її території, що дає їм змогу здійснювати безперервні й погоджені воєнні дії та застосовувати цей Протокол.
За Римським Статутом Міжнародного кримінального суду зазначені вище види законів та звичаїв також називаються окремо, проте порушення їх визнаються видами воєнних злочинів. Це вказує на необхідність внесення відповідних змін до статті 438 КК.
4. Основні правила поводження з військовополоненими і цивільним населенням передбачені у Женевських конвенціях від 12 серпня 1949 р. («Про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях»; «Про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, із складу збройних сил на морі»; «Про поводження з військовополоненими»; «Про захист цивільного населення під час війни»), а також у Додатковому протоколі І до цих конвенцій від 10 червня 1977 р.
Військовополоненими визнаються особи, які потрапили під владу супротивної сторони і належать до будь-якої з категорій, передбачених у ч. А ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1949 р. та у ст. 44 Додаткового протоколу І 1977 р. Зокрема, це такі категорії осіб:
1) особовий склад збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті; 2) особовий склад ополчення та добровільних загонів, що входять до складу збройних сил; 3) особи, які супроводжують збройні сили, проте до них не входять; 4) населення неокупованої території, яке добровільно береться за зброю для боротьби з окупаційними військами, відкрито носить цю зброю і дотримується законів та звичаїв війни, та деякі інші.
Цивільне населення складається з усіх осіб, які є цивільними особами, тобто особами, що не належать до жодної з категорій осіб, зазначених у пунктах 1, 2, 3 та 6 ч. А ст. 4 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими 1949 р. та у ст. 43 Додаткового протоколу І 1977 р. Ці особи не входять до складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті, і не беруть участі у воєнних діях.
5. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням може виявлятись у вбивствах, каліцтвах, тортурах і мордуванні, біологічних експериментах, взятті заручників, тілесному, колективному покаранні, каторжній праці, нарузі над людською гідністю тощо.
6. Примусовими визнаються роботи, проведення яких вимагається від населення під погрозою будь-якого покарання. Причому у цій статті КК маються на увазі тільки ті примусові роботи, які спеціально заборонені міжнародним правом (наприклад, роботи, що примушують населення брати участь у військових операціях, або роботи в організаціях військового чи напіввійськового характеру).
7. Розграбування національних цінностей на окупованій території охоплює довільне їх вилучення будь-яким способом, що поєднується з подальшим їх оберненням на користь іншої держави або окремих осіб, а також, як правило, із вивезенням за межі окупованої території. Предметом цих дій є майно, що має культурну або іншу національну цінність. Визначення культурних цінностей та їх особливий міжнародно-правовий захист передбачені «Конвенцією про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту» від 14 травня 1954 р. Незаконне, довільне і продовжуване у великому масштабі привласнення іншого майна, що не викликається воєнною необхідністю, кваліфікується за ст. 438 КК як інше порушення законів та звичаїв війни (див. ст. 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р.).
8. Під засобами ведення війни слід розуміти предмети, речовини та гази, що використовуються збройними силами для знищення противника або придушення його сили і здатності до опору, завдання шкоди довкіллю. Ці предмети, речовини та гази можуть бути спеціально створені як різновиди зброї чи військової техніки або лише фактично використовуватись як зброя.
Заборона міжнародним правом означає, що засоби ведення війни спеціально заборонені нормами, наведеними в міжнародних договорах, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, або вони є предметом всеосяжної заборони іншими нормами чи принципами міжнародного права.
Заборони застосування певних засобів ведення війни закріплені, зокрема, у «Санкт-Петербурзькій декларації про відміну застосування вибухових і запалювальних куль» від 29 листопада 1868 р., «Гаазькій декларації про заборону застосування куль», що легко сплющуються і розвертаються у тілі людини від 29 липня 1899 р., «Гаазькій конвенції про закони і звичаї сухопутної війни» від 18 жовтня 1907 р., «Гаазькій конвенції про встановлення підводних мін, що автоматично вибухають від доторку» від 18 жовтня 1907 р., «Женевському протоколі про заборону застосування на війні задушливих, отруйних та інших подібних газів і рідин та бактеріологічних засобів» від 17 червня 1925 р., «Женевських конвенціях про захист жертв війни» від 12 серпня 1949 р. і Додатковому Протоколі І від 10 червня 1977 р., «Конвенції про заборону розробки, виробництва і нагромадження запасів бактеріологічної (біологічної) і токсинної зброї та про їх знищення» від 10 квітня 1972 р., «Конвенції про заборону воєнного або будь-якого іншого ворожого використання засобів впливу на природне середовище» від 10 грудня 1976 р., «Конвенції про заборону або обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що заподіюють надмірні пошкодження або мають невибіркову дію» від 10 жовтня 1980 р. і «Додатковому протоколі IV про засліплюючу лазерну зброю» від 13 жовтня 1995 р., «Конвенції про заборону розробки, виробництва, накопичення, застосування хімічної зброї та про її знищення» від 13 січня 1993 р., «Конвенції про заборону застосування, складування, виробництва і передачі протипіхотних мін та їх знищення» від 18 вересня 1997 р.
Такі заборони можуть бути загальними або стосуватися конкретних видів засобів ведення війни. Наприклад, загальною є заборона застосовувати зброю, снаряди і речовини, що здатні заподіяти зайві ушкодження або зайві страждання, або велику, довготривалу і серйозну шкоду природному середовищу (див. ст. 35 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 р.).
До заборонених засобів ведення війни також належать: зброя «невибірко-вої» дії, напалмові, кулькові, касетні, фосфорні бомби, нейтронна бомба, зброя, основна дія якої полягає в завданні пошкоджень осколками, що не виявляються в людському тілі за допомогою рентгенівського проміння, міни-пастки (наприклад, які маскуються під виглядом дитячих іграшок, продуктів харчування або напоїв тощо), лазерна зброя, спеціально призначена для використання у бойових діях виключно або у тому числі для того, щоб спричинити постійну сліпоту органам зору людини, та ін. Застосування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, кваліфікується за ст. 439 КК.
9. Інші порушення законів та звичаїв війни вчинюються на порушення міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Найбільш небезпечними порушеннями є застосування заборонених методів ведення війни, тобто певних способів застосування зброї, проведення воєнної операції чи окремих воєнних дій, вирішення воєнних завдань. Наприклад, таким забороненим методом є віроломство, тобто дії, спрямовані на те, щоб викликати довіру противника і примусити його повірити, що він має право на захист і зобов’язаний надати такий захист згідно з нормами міжнародного права, застосовуваного в період збройних конфліктів, із метою обману такої довіри. Віроломством, зокрема, визнаються: симулювання наміру вести переговори під прапором перемир’я або симулювання капітуляції; симулювання виходу із строю внаслідок поранення або хвороби; симулювання володіння статусом цивільної особи або неком-батанта тощо (див. ст. 37 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 р.).
Злочинними порушеннями законів та звичаїв війни також визнаються:
використання голоду серед цивільного населення; бомбардування і атаки не-захищених міст, селищ, помешкань і будов; умисний напад на цивільне населення чи на осіб, які надають гуманітарну допомогу; депортація або насильницьке переміщення населення окупованої території; вчинення нападу на установки і споруди, що містять небезпечні сили (греблі, дамби, атомні електростанції), якщо це може викликати звільнення небезпечних сил і наступні тяжкі втрати серед цивільного населення; перетворення необоронних місцевостей і нейтральних зон на об’єкт нападу; вчинення нападу на особу, коли відомо, що вона припинила брати участь у воєнних діях; віддання наказу не залишати нікого в живих, погроза цим противнику або ведення воєнних дій таким чином та ін. Переліки таких порушень, зокрема, передбачені у ст. 85 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій 1949 р., а також у ст. 8 Римського Статуту міжнародного кримінального суду.
10. Злочин вважається закінченим, коли особа вчинила будь-яке діяння, передбачене ст. 438 КК.
11. Суб’єктивна сторона цього злочину — умисел.
12. Суб’єктом віддання наказу про вчинення зазначених у ст. 438 КК дій може бути лише службова особа (як військова, так і цивільна). В інших випадках учинення цього злочину суб’єктом може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. Дії військовослужбовців можуть бути кваліфіковані за статтями 432, 433, 434 КК, в яких передбачені спеціальні норми.
13. У частині 2 ст. 438 КК встановлена відповідальність за вчинення будь-якого діяння, передбаченого ч. 1, якщо воно поєднане з умисним убивством. Додаткова кваліфікація за ст. 115 КК у цих випадках не потребується. Про поняття «умисне вбивство» див. ст. 115 КК та коментар до неї.
Стаття 439. Застосування зброї масового знищення
1. Застосування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки, —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — безпека людства.
2. Предмет злочину — зброя масового знищення, заборонена міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Це, зокрема, бактеріологічна (біологічна), токсинна і хімічна зброя, щодо якої встановлені всеосяжні заборони в обов’язкових для України спеціальних конвенціях: «Конвенції про заборону розробки, виробництва і нагромадження запасів бактеріологічної (біологічної) і токсинної зброї та про їх знищення» від 10 квітня 1972 р. (ратифікована Президією Верховної Ради Української РСР 21 лютого 1975 р.); «Конвенції про заборону розробки, виробництва, накопичення, застосування хімічної зброї та про її знищення» від 13 січня 1993 р. (ратифікована Верховною Радою України 16 жовтня 1998 р.).
Ядерна зброя та інші види зброї масового знищення не є предметом цього злочину, тому що відсутні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, в яких передбачена спеціальна заборона їх використання.
3. Під бактеріологічною (біологічною) зброєю розуміють бактерійні (біологічні) засоби (бактерії, віруси, інші живі організми та речовини, які виробляються ними), а також засоби їх доставки (застосування), створені з метою спричинити загибель, захворювання чи інше неповноцінне функціонування людей, тварин, рослин або зараження довкілля. Наприклад, такими бактерійними засобами є збудники тифу, холери, чуми, віспи, сибірки та інших хвороб.
Токсинна зброя базується на використанні токсинів — сполук бактерійного, рослинного чи тваринного походження, які здатні спричинити смерть чи тяжку хворобу людини або тварин. Наприклад, такі токсини є в отруті змій, павуків, скорпіонів.
4. Хімічна зброя — це високотоксичні отруйні речовини (нервово-паралітичної, шкірно-наривної, задушливої, дратівливої та іншої дії), а також засоби їх доставки (застосування), створені для масового ураження живої сили противника.
Більш детально хімічна зброя визначена в указаній вище Конвенції 1993 р. «Хімічна зброя» означає у сукупності чи зокрема таке: 1) токсичні хімікати та їх прекурсори, за винятком тих випадків, коли вони мають призначення для цілей, які не забороняються цією Конвенцією, за умов, що їх види та кількості відповідають таким цілям; 2) боєприпаси та пристрої, спеціально призначені для смертельного ураження або заподіяння іншої шкоди за рахунок токсичних властивостей зазначених токсичних хімікатів, які вивільняються у результаті використання таких боєприпасів та пристроїв; 3) будь-яке обладнання, спеціально призначене для використання безпосередньо у зв’язку із застосуванням зазначених боєприпасів та пристроїв.
«Токсичний хімікат» означає будь-який хімікат, який за рахунок свого хімічного впливу на життєві процеси може призвести до смертельного наслідку, тимчасової недієздатності або заподіяти довготривалу шкоду людині чи тваринам. До них належать усі такі хімікати, незалежно від їх походження чи способу їх виробництва і незалежно від того, чи вироблені вони на об’єктах, у боєприпасах чи десь в іншому місці.
«Прекурсор» означає будь-який хімічний реагент, задіяний на будь-якій стадії виробництва токсичного хімікату, будь-яким чином. Сюди входить будь-який ключовий компонент бінарної чи багатокомпонентної хімічної системи. Переліки заборонених токсичних хімікатів і прекурсорів містяться у Додатку з хімікатів до вказаної Конвенції 1993 р.
5. Об’єктивну сторону цього злочину характеризує застосування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
6. Під застосуванням слід розуміти використання вражаючих властивостей зброї відповідно до її цільового призначення як зброї масового знищення. Час і обстановка її застосування не мають значення для кваліфікації цього злочину.
Застосування зброї масового знищення, щодо якої немає спеціальної заборони у міжнародному договорі України, може кваліфікуватися за ст. 438 КК як порушення законів та звичаїв війни (застосування зброї з невибірковим характером дії або такої, що завдає зайвих ушкоджень або страждань тощо).
7. Злочин вважається закінченим, коли особа вчинила діяння, передбачене ст. 439 КК.
8. Суб’єктивна сторона злочину — умисел. Мотив і мета можуть бути різними.
9. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
10. У частині 2 ст. 439 КК встановлена відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило загибель людей (хоча б однієї людини) або інші тяжкі наслідки. Тяжкість наслідків визначається на підставі конкретних обставин злочину (кількості потерпілих, характеру і розміру шкоди, заподіяної людям, тваринам, рослинам, довкіллю).
Стаття 440. Розроблення, виробництво, придбання,
зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення
Розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, —
караються позбавленням волі на строк від трьох до десяти років.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — безпека людства.
2. Предмет злочину — зброя масового знищення, заборонена міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
Такою є бактеріологічна (біологічна), токсинна і хімічна зброя, щодо яких встановлені всеосяжні заборони в обов’язкових для України спеціальних конвенціях: «Конвенції про заборону розробки, виробництва і нагромадження запасів бактеріологічної (біологічної) і токсинної зброї та про їх знищення» від 10 квітня 1972 р, (ратифікована Президією Верховної Ради Української РСР 21 лютого 1975 р.); «Конвенції про заборону розробки, виробництва, накопичення, застосування хімічної зброї та про її знищення» від 13 січня 1993 р. (ратифікована Верховною Радою України 16 жовтня 1998 р.). Про поняття такої зброї див. коментар до ст. 439 КК.
Предметом цього злочину може бути також ядерна зброя та інша зброя масового знищення, щодо якої передбачена спеціальна заборона в міжнародних договорах України. Зокрема, така спеціальна заборона передбачена в «Договорі про заборону випробувань ядерної зброї в атмосфері, в космічному просторі та під водою» від 5 серпня 1963 р. (ратифікований СРСР 25 вересня 1963 р.), «Договорі про нерозповсюдження ядерної зброї» від 1 липня 1968 р. (Україна приєдналася до Договору 16 листопада 1994 р.), «Договорі про всеосяжну заборону ядерних випробувань» від 27 вересня 1996 р. (ратифікований Україною 16 листопада 2000 р.).
3. Об’єктивну сторону злочину характеризують альтернативні дії: розроблення, виробництво, придбання, зберігання, збут, транспортування зброї масового знищення, забороненої міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.
4. Під розробленням зброї масового знищення розуміють дії з її створення, які передують її виробництву (розроблення теоретичних основ пристрою і дії зброї та їх дослідно-конструкторська перевірка, подібні роботи зі збільшення вражаючих властивостей зброї тощо).
5. Виробництво — це дія з безпосереднього створення реальних одиниць такої зброї для практичного використання. Способи виробництва можуть бути будь-якими (промисловий, кустарний тощо).
6. Придбанням є отримання такої зброї будь-яким способом (купівля, обмін, викрадення, прийняття як подарунка або винагороди тощо).
7. Зберігання означає контрольоване винним утримання зброї у своєму фактичному володінні. Зберігання може порушувати заборону розміщувати на дні морів і океанів та в його надрах за зовнішньою межею зони морського дна будь-яку ядерну зброю чи які-небудь інші види зброї масового знищення. Така заборона передбачена «Договором про заборону розміщення на дні морів та океанів і в його надрах ядерної зброї та інших видів зброї масового знищення» від 7 грудня 1970 р. (ратифікований Президією Верховної Ради Української РСР 17 серпня 1971 р.).
8. Збут — будь-яке відчуження зброї іншій юридичній або фізичній особі або державі.
9. Під транспортуванням розуміють переміщення зброї транспортним засобом.
10. Цей злочин буде закінченим, коли вчинено будь-яку із зазначених у ст, 440 КК дію хоча б щодо однієї одиниці зброї масового знищення.
11. Суб’єктивна сторона цього злочину — прямий умисел.
12. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 441. Екоцид
Масове знищення рослинного або тваринного світу, отруєння атмосфери або водних ресурсів, а також вчинення інших дій, що можуть спричинити екологічну катастрофу, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — екологічна безпека людства.
2. Об’єктивну сторону злочину характеризують: масове знищення рослинного або тваринного світу, отруєння атмосфери або водних ресурсів, а також вчинення інших дій, що можуть спричинити екологічну катастрофу.
3. Масове знищення рослинного і тваринного світу означає знищення великої кількості рослин і/або тварин або їх повне знищення на певній території. Наприклад, під час війни у В’єтнамі у деяких районах усе живе практично було знищене хімічними речовинами.
4. Отруєння атмосфери або водних ресурсів — це їх забруднення отруйними або іншими шкідливими для людини, тваринного або рослинного світу речовинами. До водних ресурсів належать як поверхневі води (океанів, морів, рік, озер та інших водних об’єктів), так і підземні води.
5. Під іншими діями слід розуміти інші шкідливі дії щодо тваринного і рослинного світу, атмосфери і водних ресурсів або дії щодо інших природних об’єктів (наприклад, землі та її надр), або щодо навколишнього природного середовища взагалі (наприклад, руйнування озонового шару).
6. Кожна із зазначених у ст. 441 КК дій характеризується тим, що вона може спричинити екологічну катастрофу. Це має принципове значення для відмежування цього злочину від злочинів проти довкілля (статті 236-254 КК).
Екологічна катастрофа — це особливо тяжкі наслідки, які мають визначатися в кожному конкретному випадку з урахуванням таких критеріїв: 1) велика площа території, на якій відбулися несприятливі зміни в навколишньому середовищі, 2) суттєве обмеження або виключення життєдіяльності людини або життя рослин чи тварин на певній території, 3) тривалість несприятливих змін у навколишньому середовищі або їх невідворотність, 4) суттєві зміни в екологічній системі, наприклад, зникнення окремих видів тварин або рослин, зміна кругообігу речовин або інших біологічних процесів, які мають значення для екосистеми в цілому.
7. У міжнародному кримінальному праві термін «екоцид» офіційно не застосовується. Цей злочин являє собою порушення заборони навмисного спричинення шкоди природному середовищу із широкими, довготривалими і серйозними наслідками. Така заборона, зокрема, передбачена у Додатковому протоколі І до Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 р. і «Конвенції про заборону військового чи будь-якого іншого ворожого застосування засобів впливу на природне середовище» 1976 р.
8. Цей злочин вважається закінченим, коли вчинено будь-яке із зазначених у ст. 441 КК діянь, яке могло спричинити екологічну катастрофу.
9. Суб’єктивна сторона цього злочину — умисел.
10. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 442. Геноцид
1. Геноцид, тобто діяння, умисно вчинене з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи шляхом позбавлення життя членів такої групи чи заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень, створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне чи часткове її фізичне знищення, скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі або шляхом насильницької передачі дітей з однієї групи в іншу, —
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
2. Публічні заклики до геноциду, а також виготовлення матеріалів із закликами до геноциду з метою їх розповсюдження або розповсюдження таких матеріалів —
караються арештом на строк до шести місяців або позбавленням волі на строк до п’яти років.
1. Безпосередній об’єкт злочину — безпека існування національних, етнічних, расових і релігійних груп.
2. Об’єктивна сторона цього злочину характеризується як діяння, спрямоване на повне або часткове знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи шляхом: 1) позбавлення життя членів такої групи; 2) заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень; 3) створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне або часткове її фізичне знищення; 4) скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі; 5) насильницької передачі дітей з однієї групи в іншу. Аналогічне визначення геноциду передбачене в «Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього» від 9 грудня 1948 р., а також у ст. 6 Римського Статуту міжнародного кримінального суду.
3. Позбавлення життя членів національної, етнічної, расової чи релігійної групи — це умисне вбивство всіх або окремих членів групи, вчинене у зв’язку з належністю потерпілого до такої групи, спричинене такою належністю. Такий само зв’язок характеризує заподіяння членам такої групи тяжких тілесних ушкоджень. Про ознаки умисного вбивства і тяжких тілесних ушкоджень див. коментар до статей 115 та 121 КК, які в цих випадках кваліфікації злочину додатково не застосовуються.
4. Створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне або часткове їг фізичне знищення, може полягати у позбавленні групи продуктів харчування чи інших життєво важливих засобів існування, обмеженні або позбавленні медичної допомоги, створенні небезпечних для життя екологічних умов, насильницькому переселенні в непридатні для проживання місця тощо.
5. Скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі — це насильницька стерилізація, кастрація або контрацепція, заборона шлюбних союзів між членами однієї групи, примушування до аборту або створення життєвих умов, які сприяють збільшенню кількості вимушених абортів тощо.
6. Насильницька передача дітей з однієї групи в іншу означає їх передачу в іншу національну, етнічну, расову чи релігійну групу, вчинену всупереч волі батьків або осіб, які їх замінюють, і поєднану із застосуванням фізичного або психічного насильства.
7. Кваліфікація геноциду не залежить від того, вчинений він у мирний чи . у воєнний час.
8. Цей злочин вважається закінченим’, у перших двох формах — із моменту настання наслідків у вигляді відповідно біологічної смерті та тяжких тілесних ушкоджень, а в інших формах — коли вчинені зазначені діяння. Однак у будь-якому випадку розв’язання цього питання не залежить від того, чи настали фактично наслідки у вигляді знищення національної, етнічної, расової чи релігійної групи як такої.
9. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 442 КК, характеризують альтернативні дії: 1) публічні заклики до геноциду, 2) виготовлення матеріалів із закликами до геноциду, 3) розповсюдження таких матеріалів.
Публічними визнаються заклики, які повідомляються багатьом особам у їх присутності або із застосуванням технічних засобів масового інформування (наприклад, виступ по радіо чи телебаченню).
Під матеріалами слід розуміти будь-які матеріальні носії інформації: друковану і рукописну продукцію, аудіо- і відеокасети, дискети, лазерні диски тощо,
Поняттям ^виготовленням охоплюються первинне створення матеріалів, внесення змін до них, а також їх розмноження для розповсюдження.
Розповсюдження матеріалів — будь-яке їх відчуження іншим особам або розміщення для самостійного ознайомлення з ними (наприклад, розклеювання листівок і плакатів, розміщення в Інтернеті).
10. Цей злочин вважається закінченим, коли вчинена будь-яка із зазначених у ч. 2 ст. 442 КК дій.
11. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел, поєднаний з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи. Для виготовлення матеріалів обов’язкова мета їх розповсюдження.
12. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 443. Посягання на життя представника іноземної держави
Вбивство або замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист, з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, які вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень —
карається позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — нормальні міжнародні відносини, що необхідні для співробітництва між державами. Додатковим обов’язковим об’єктом є життя людини.
2. Потерпілим від цього злочину може бути лише представник іноземної держави або інша особа, яка має міжнародний захист.
Такий захист передбачений міжнародним правом, зокрема «Конвенцією про запобігання і покарання злочинів проти осіб, які користуються міжнародним захистом, у тому числі дипломатичних агентів» від 14 грудня 1973 р. Відповідно до цієї Конвенції особами, що користуються міжнародним захистом, визнаються: 1) глава держави, у тому числі кожний член колегіального органу, який виконує функції глави держави згідно з конституцією відповідної держави, глава уряду чи міністр закордонних справ, який перебуває в іноземній державі, а також члени його сім’ї, які його супроводжують; 2) будь-який представник чи службова особа держави, чи будь-яка службова особа, чи інший агент міжурядової міжнародної організації, який на той час, коли проти нього, його офіційних приміщень, його житлового приміщення чи його транспортних засобів було вчинено злочин, має право згідно з міжнародним правом на спеціальний захист від будь-якого нападу на його особу, свободу і гідність, а також члени його сім’ї, що проживають з ним.
Для встановлення кола осіб, які мають міжнародний захист, також мають значення: «Конвенція про привілеї та імунітети 00Н» від 13 лютого 1946 р., «Генеральна угода про привілеї та імунітети Ради Європи» від 2 вересня 1949 р., «Віденська конвенція про дипломатичні зносини» від 18 квітня 1961 р., «Віденська конвенція про консульські зносини» від 24 квітня 1963 р., «Конвенція про спеціальні місії» від 16 грудня 1969 р., «Конвенція про представництво держав у їх відносинах з міжнародними організаціями універсального характеру» від 14 березня 1975 р., «Конвенція про охорону персоналу Організації Об’єднаних Націй та пов’язаного з нею персоналу» від 15 грудня 1994 р. та інші міжнародно-правові документи.
3. Об’єктивну сторону цього злочину утворять вбивство або замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист.
Про ознаки умисного вбивства див. коментар до ст. 115 КК, яка при кваліфікації цього злочину додатково не застосовується.
4. Злочин вважається закінченим, коли вчинено замах на вбивство представника іноземної держави або іншої особи, яка має міжнародний захист. Наприклад, таким є момент здійснення з метою вбивства пострілу із вогнепальної зброї, який був невлучним; дій з використанням вибухового пристрою, який не спрацював, тощо. Тобто йдеться про дії, безпосередньо спрямовані на позбавлення життя зазначеної особи. Про поняття «замах на злочин» див. ст. 15 КК і коментар до неї.
5. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується умислом і альтернативною метою: 1) впливу на характер діяльності особи, яка має міжнародний захист; 2) впливу на діяльність держави чи організацій, які особа представляє; 3) провокації війни; 4) провокації міжнародних ускладнень (зриву міждержавних переговорів, розірвання дипломатичних чи консульських стосунків або окремих угод тощо). За відсутності такої мети діяння особи кваліфікується як злочин проти життя особи, передбачений ст. 115 КК (закінчений або незакінчений).
6. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 14-річного віку.
Стаття 444. Злочини проти осіб та установ, що мають міжнародний захист
1. Напад на службові або житлові приміщення осіб, які мають міжнародний захист, а також викрадення або позбавлення волі цих осіб з метою впливу на характер їхньої діяльності або на діяльність держав чи організацій, що вони представляють, або з метою провокації війни чи міжнародних ускладнень —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Погроза вчинення дій, передбачених частиною першою цієї статті, — карається виправними роботами на строк до двох років або арештом
на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років,
або позбавленням волі на строк до двох років.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — нормальні міжнародні відносини, що необхідні для співробітництва між державами. Додатковими об’єктами можуть бути власність або здоров’я, воля чи недоторканність людини.
2. Потерпілими від цього злочину можуть бути особи, які мають міжнародний захист. Вони визначаються аналогічно ст. 443 КК (див. коментар до цієї статті).
3. Предмет злочину — службові і жилі приміщення осіб, які мають міжнародний захист. Перелік основних міжнародно-правових документів про такий захист наведений в коментарі до ст. 443 КК.
Службовими приміщеннями визнаються окремі будинки чи їх частини, в яких здійснюється службова діяльність осіб, зазначених у ст. 444 КК. Як правило, такі приміщення офіційно позначені: мають прапор, табличку тощо. Наприклад, це може бути будинок посольства, консульства, представництва іншої держави чи міжнародної організації тощо. Для визнання службових приміщень предметом цього злочину не має значення, кому належить право власності на них, а також за яким розпорядком здійснюється службова діяльність зазначених осіб та її тривалість.
Житлове приміщення — це приміщення, де постійно чи тимчасово проживає особа, яка має міжнародний захист. Це може бути квартира, будинок, готельний номер тощо. Житлове приміщення може належати зазначеній особі на праві власності, оренди чи на інших підставах, що не впливає на кваліфікацію цього злочину.
4. Об’єктивну сторону цього злочину характеризують альтернативні дії: 1) напад на службові або житлові приміщення осіб, які мають міжнародний захист; 2) викрадення таких осіб; 3) позбавлення їх волі.
5. Під нападом слід розуміти дії, спрямовані на негайне досягнення злочинного результату за допомогою насильства або створення реальної небезпеки його застосування. Напад може поєднуватися з проникненням у службові чи житлові приміщення, знищенням, пошкодженням чи викраденням чужого майна, завданням тілесних ушкоджень. Вчинення при нападі іншого злочину, за який у Кримінальному кодексі передбачено більш суворе покарання, потребує додаткової кваліфікації, наприклад, у випадку умисного знищення або пошкодження майна за обтяжуючих обставинах, передбачених ч. 2 ст. 194 КК.
6. Викрадення означає протиправне відкрите або таємне захоплення людини, поєднане з подальшим перевезенням чи в інший спосіб переміщенням її до іншого місця. Таке переміщення не характерне для позбавлення волі, яке виражається лише в позбавленні потерпілого на певний час можливості за своєю волею вибирати місце перебування. Про поняття викрадення людини та позбавлення її волі див. також коментар до ст. 146 КК. У випадках вчинення будь-якого з цих діянь організованою групою, або якщо воно спричинило тяжкі наслідки, потрібна додаткова кваліфікація за ч. З ст. 146 КК.
7. Цей злочин вважається закінченим, коли особа вчинила будь-яку із зазначених у ст. 444 дій КК.
8. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і альтернативною метою: 1) впливу на характер діяльності особи, яка має міжнародний захист; 2) впливу на діяльність держави чи організацій, які особа представляє; 3) провокації війни; 4) провокації міжнародних ускладнень (зриву міждержавних переговорів, розірвання дипломатичних чи консульських стосунків або окремих угод тощо). За відсутності такої мети діяння особи кваліфікується як злочин проти особи або власності.
9. Суб’єктом цього злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
10. У частині 2 ст. 444 КК передбачена відповідальність за погрозу здійснення будь-яких дій, передбачених ч. 1 цієї статті. Про поняття «погроза» див. коментар до статей 129 та 195 КК.
Стаття 445. Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця
Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця, крім випадків, передбачених цим Кодексом, —
карається штрафом до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
1. Безпосередній об’єкт цього злочину — порядок використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця.
2. Об’єктивну сторону цього злочину характеризує незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця, крім випадків, передбачених КК.
3. Символіка Червоного Хреста і Червоного Півмісяця — це емблеми у вигляді червоного хреста і\або червоного півмісяця на білому тлі, назви (слова «Червоний Хрест» і\або «Червоний Півмісяць») і спеціальні розпізнавальні сигнали (світлові, радіо-, електронні).
Ця символіка використовується для позначення осіб, рухомого та нерухомого майна, місць або територіальних зон і виконує захисну і розпізнавальну функції. Захисна функція означає, що під час війни або збройного конфлікту зображення Червоного Хреста або Червоного Півмісяця є видимим позначенням міжнародного захисту медичного і духовного персоналу, медичних формувань і санітарно-транспортних засобів, устаткування або запасів. Розпізнавальна функція передбачає використання символіки для позначення належності людини або об’єкта Міжнародному руху Червоного Хреста і Червоного Півмісяця, розпізнавання медичних формувань і санітарно-транспортних засобів.
4. Для визначення незаконності використання символіки у конкретному випадку слід звертатися до інших нормативно-правових актів, зокрема, Закону України «Про символіку Червоного Хреста і Червоного Півмісяця в Україні» від 8 липня 1999 р. (ВВР. - 1999. - № 36. - Ст. 316), Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 р. і Додаткових протоколів до них від 8 червня 1977 р. Незаконне використання символіки може полягати у носінні її особами, які не мають на це права, незаконному позначенні транспортних засобів та іншого майна, використанні майна з незаконно нанесеною символікою тощо.
5. Стаття 445 КК передбачає загальну норму про незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця. Тому вона не застосовується, якщо дії можна кваліфікувати за статтями, що передбачають спеціальну норму, наприклад, як військовий злочин за ст. 435 КК. Незаконне використання зазначеної символіки може бути кваліфіковане і за ст. 438 КК як порушення законів і звичаїв війни, наприклад, якщо таким чином особа симулює володіння статусом, що надає захист, при вчиненні вбивств, завданні поранень, захопленні в полон противника.
6. Злочин вважається закінченим, коли особа вчинила дії, передбачені ст. 445 КК.
7. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом.
8. Суб’єкт злочину — будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку.
Стаття 446. Піратство
1. Піратство, тобто використання з метою одержання матеріальної винагороди або іншої особистої вигоди озброєного чи неозброєного судна для захоплення іншого морського чи річкового судна, застосування насильства, пограбування або інших ворожих дій щодо екіпажу чи пасажирів такого судна, —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років із конфіскацією майна.
2. Ті самі діяння, якщо вони вчинені повторно або спричинили загибель людей чи інші тяжкі наслідки, —
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна.
І. Кримінальна відповідальність за піратство встановлена відповідно до «Женевської конвенції про відкрите море» від 29 квітня 1958 р. і «Міжнародної конвенції з морського права» від 10 грудня 1982 р.
2. Безпосередній об’єкт цього злочину — безпека міжнародного мореплавання. Додатковим об’єктом можуть бути відносини власності, а також життя, здоров’я, свобода, права та законні інтереси екіпажу або пасажирів морського чи річкового судна.
3. Об’єктивну сторону злочину характеризує використання озброєного чи неозброєного судна для: 1) захоплення іншого морського чи річкового судна, 2) застосування насильства, 3) пограбування, 4) інших ворожих дій щодо екіпажу чи пасажирів такого судна.
4. Під морським і річковим судном розуміють будь-яке судно, у тому числі підводне, незалежно від його практичного призначення і використання.
5. Усі піратські дії, альтернативне передбачені ст. 446 КК, вчинюються з використанням судна. Таким піратським судном, відповідно до зазначених вище міжнародних конвенцій, як правило, є приватновласницьке судно. Використання військового корабля та іншого державного судна може кваліфікуватись як піратство лише у тих випадках, коли над ними встановлений контроль екіпажу, який учинив заколот, або вони були захоплені сторонніми особами та в інших подібних випадках, коли вони фактично незаконно перебували під владою приватних осіб і використовувалися в їх інтересах.
6. Захоплення іншого судна означає самовільне встановлення фактичного панування (влади) над ним з отриманням можливості його використання на власний розсуд.
7. Під насильством розуміють фізичне насильство щодо екіпажу чи пасажирів іншого судна або погрозу його застосування. Воно може полягати в нанесенні тілесних ушкоджень, побоїв, мордуванні тощо.
8. Пограбування — це протиправне відкрите викрадення чужого майна, яке знаходиться на борту іншого морського чи річкового судна. Таке майно може бути власністю членів екіпажу чи пасажирів цього судна або інших осіб, що не має значення для кваліфікації цього злочину.
9. Інші ворожі дії щодо екіпажу чи пасажирів іншого судна можуть виявлятись у позбавленні або обмеженні волі, захопленні в рабство, нарузі над їх гідністю тощо.
10. Обов’язковою ознакою піратства є місце його вчинення — відкрите море або інше місце поза юрисдикцією будь-якої держави. Учинення таких дій у межах території держави кваліфікується за іншими статтями КК як захоплення морського чи річкового судна (ст. 278), бандитизм (ст. 257), розбій (ст. 187), грабіж (ст. 186) тощо.
11. Злочин вважається закінченим, коли особа вчинила будь-яку із зазначених у ст. 446 КК дій.
12. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і метою одержання матеріальної винагороди (безпосередньо в результаті пограбування іншого судна чи від інших осіб) або іншої особистої вигоди (усунення чи послаблення конкурента, підвищення на роботі, службі чи в злочинній ієрархії тощо).
13. Суб’єктом цього злочину може бути член екіпажу чи пасажир піратського судна, який досяг 16-річного віку.
14. У частині 2 ст. 446 КК встановлена відповідальність за ті самі діяння, якщо вони вчинені повторно (до осудження або до зняття чи погашення судимості за цей злочин), або спричинили загибель людей (хоча б однієї людини) чи інші тяжкі наслідки (наприклад, затоплення судна; завдання тяжких тілесних ушкоджень з кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 121 КК, або інших тілесних ушкоджень багатьом потерпілим; знищення чи пошкодження майна в особливо великих розмірах тощо).
Стаття 447. Найманство
1. Вербування, фінансування, матеріальне забезпечення, навчання найманців з метою використання у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності, а також використання найманців у військових конфліктах чи діях —
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
2. Участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав з метою одержання матеріальної винагороди —
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.
1-У частинах 1 і 2 ст. 447 КК передбачені самостійні склади злочинів, причому в ч. 1 ідеться про злочинні дії щодо найманців, а в ч. 2 — про відповідальність самих найманців.
2. Безпосередній об’єкт цих злочинів — мир між державами та народами. Найманці вербуються, використовуються, фінансуються і навчаються для здійснення діяльності на порушення таких принципів міжнародного права, як суверенна рівність, політична незалежність, територіальна цілісність держав і самовизначення народів. Злочинні дії найманців завжди є втручанням у внутрішні справи іншої держави.
3. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 1 ст. 447 КК, характеризують альтернативні дії: 1) вербування найманців, 2) фінансування найманців, 3) матеріальне забезпечення найманців, 4) навчання найманців, 5) використання найманців у військових конфліктах чи діях.
4. Поняття найманця визначене у ст. 47 Додаткового протоколу І 1977 р. до Женевських конвенцій про захист жертв війни, а також у «Міжнародній конвенції про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців», прийнятій Генеральною Асамблеєю 00Н 4 грудня 1989 р. Найманцем визнається за сукупністю ознак особа, яка: 1) спеціально завербована на місці або за кордоном, щоб битися у збройному конфлікті або у спільних насильницьких діях, спрямованих на повалення уряду чи інший підрив конституційного порядку держави або підрив її територіальної цілісності; 2) беручи участь у таких діях, керується головним чином бажанням одержати значну особисту вигоду і яка спонукається до цього обіцянкою виплати або виплатою матеріальної винагороди; 3) не є громадянином сторони, що перебуває в конфлікті, або держави, проти якої спрямовані спільні насильницькі дії; 4) не є постійним жителем на території, яка контролюється стороною, що перебуває в конфлікті, або держави, проти якої спрямовані спільні насильницькі дії; 5) не входить до особового складу збройних сил сторони, що перебуває у конфлікті, або держави, на території якої здійснюються спільні насильницькі дії; 6) не надіслана державою для виконання офіційних обов’язків. Матеріальна винагорода найманцю, який бере участь у збройному конфлікті, характеризується тим, що вона дійсно була обіцяна стороною або за дорученням сторони, що перебуває в конфлікті, і за розміром істотно перевищує винагороду, що обіцяна чи сплачується комбатантам такого самого рангу і функцій, які входять до особового складу збройних сил даної сторони.
5. Під вербуванням найманців слід розуміти запрошення, умовляння і набір за наймом людей для вчинення зазначених у ст. 447 КК дій за матеріальну винагороду. Запрошення і умовляння можуть вчинюватися щодо невизначеного кола осіб (наприклад, під час прилюдного виступу, повідомлення в засобах масової інформації розповсюдження плакатів чи листівок тощо) або до певної особи чи осіб. Власне набір за наймом має особистий характер і передбачає досягнення угоди з найманцем (у письмовій чи усній формі) щодо його безпосередньої участі в збройному конфлікті інших держав чи насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності. З моменту досягнення такої угоди вербування вважається закінченим. Саме запрошення чи умовляння, за наявності підстав, може кваліфікуватись як замах на цей злочин.
6. Фінансування найманців полягає у забезпеченні їх грошовими коштами, зокрема, для виплати матеріальної винагороди, закупівлі для них зброї, військової техніки чи іншого майна, використання під час учинення злочинних дій тощо.
7. Під матеріальним забезпеченням слід розуміти забезпечення їх зброєю і боєприпасами, обмундируванням, засобами зв’язку та пересування, приміщеннями чи іншими спорудами тощо.
8. Навчання найманців означає проведення з ними теоретичних або практичних занять з їх підготовки для участі у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності. Наприклад, передача знань щодо конструкції зброї, військової техніки, вибухових пристроїв, тактики ведення бою або формування відповідних навичок і вмінь.
9. Використання найманців у військових конфліктах чи діях — це залучення до безпосередньої участі у збройному конфлікті іншої держави або в насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності іншої держави.
10. Цей злочин вважається закінченим, коли вчинена будь-яка із передбачених ст. 447 КК дій.
11. Суб’єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, а вербування, фінансування, матеріальне забезпечення і навчання найманців, крім того, — метою їх використання у збройних конфліктах інших держав або насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності іншої держави.
12. Суб’єктом злочину може бути будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку, і характеризується сукупністю вказаних вище ознак найманця.
13. Об’єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 447 КК, утворює участь без дозволу відповідних органів державної влади у збройних конфліктах інших держав.
14. Під збройними конфліктами інших держав слід розуміти збройні конфлікти міжнародного чи неміжнародного (внутрішнього) характеру. Міжнародні збройні конфлікти — це збройні конфлікти між двома чи більше державами (з проголошенням або без проголошення війни), а також збройні конфлікти, в яких народи ведуть боротьбу проти колоніального панування, іноземної окупації та расистських режимів для здійснення свого права на самовизначення. Збройні конфлікти неміжнародного характеру можуть бути між збройними силами однієї держави або між такими силами та іншими організованими збройними групами, або тільки між такими організованими групами, які, перебуваючи під відповідальним командуванням, контролюють частину території держави, що дає їм змогу здійснювати безперервні й погоджені воєнні дії. Такі конфлікти переважно мають тривалий характер. У будь-якому випадку їх слід відрізняти від окремих порушень внутрішнього порядку та виникнення обстановки внутрішньої напруженості, таких як безпорядки, окремі й спорадичні акти насильства та інші акти аналогічного характеру.
15. Участь у збройних конфліктах інших держав означає фактичну безпосередню участь особи у воєнних діях в статусі найманця, наприклад, участь в спільній воєнній операції, керівництво боєм, індивідуальне виконання окремих воєнних завдань тощо.
16. Злочин вважається закінченим, коли вчинена будь-яка дія, що є проявом участі особи у збройному конфлікті іншої держави, незалежно від того, чи одержала особа обіцяну їй матеріальну винагороду. Саме укладання особою угоди щодо вказаної участі, за наявності підстав, може кваліфікуватись як готування до злочину.
17. Суб’єктивна сторона злочину — прямий умисел, поєднаний з метою одержання матеріальної винагороди.
18. У частині 2 ст. 447 КК не передбачена відповідальність за участь найманця в насильницьких діях, спрямованих на повалення державної влади чи порушення територіальної цілісності іншої держави (при відсутності ознак збройного конфлікту). Проте необхідність такої відповідальності випливає зі змісту ч. 1 цієї статті та «Міжнародної конвенції про боротьбу з вербуванням, використанням, фінансуванням і навчанням найманців» від 4 грудня 1989 р. Це потребує відповідного доповнення до ст. 447 КК.
ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ
1. Прикінцеві та перехідні положення є невід’ємною складовою частиною КК України 2001 р. (далі — КК 2001 р.). У них вирішуються питання, що виникають у зв’язку з набранням чинності КК 2001 р., зокрема, втрата чинності іншими кримінальними законами та зворотна дія КК 2001 р.
2. Зазначені положення містять розділ І та розділ II.
Розділ І
Розділ І стосується Прикінцевих положень. Він регламентує час набрання чинності КК 2001 р. і втрату чинності Кримінальним кодексом України 1960 р. (далі — КК 1960 р.) та інших кримінальних законів, що діяли на час набрання чинності КК 2001 р.
1. Цей Кодекс набирає чинності з 1 вересня 2001 року.
Пункт 1 розділу І встановлює, що з 1 вересня 2001 р. набирає чинності КК України, прийнятий Верховною Радою України 5 квітня 2001 р. Це означає, що:
а) злочинність і караність діяння, яке було вчинене з 1 вересня 2001 р., визначається тільки КК 2001 р. (ч. 1 ст. З та ч. 2 ст. 4 КК);
б) положення КК 2001 р. поширюються і на діяння, вчинені до 1 вересня 2001 р., якщо ці положення мають зворотну дію в часі (ст. 5 КК).
2. З набранням чинності цим Кодексом втрачають чинність:
Кримінальний кодекс Української РСР від 28 грудня 1960 року (Відомості Верховної Ради УРСР, 1961 р., № 2, ст. 14) із змінами, внесеними до нього, крім Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком (Додаток до цього Кодексу);
Закон Української РСР «Про затвердження Кримінального кодексу Української РСР» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1961 р., № 2, ст. 14);
статті 1, 2 та 5 Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 20 квітня 1990 року «Про відповідальність за дії, спрямовані проти громадського порядку і безпеки громадян» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1990 р., № 18, ст. 278);
Указ Президії Верховної Ради Української РСР від 26 грудня 1990 року «Про відповідальність за порушення порядку користування картками споживача на право придбання товарів та іншими офіційними документами» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 3, ст. 13);
стаття 3 Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 28 січня 1991 року «Про відповідальність за порушення вимог режиму радіаційної безпеки, заготівлю, переробку і збут радіоактивне забруднених продуктів харчування» (Відомості Верховної Ради УРСР, 1991 р., № 11, ст. 106);
Указ Президії Верховної Ради України від 21 січня 1992 року «Про відповідальність за виготовлення з метою збуту та збут підроблених купонів багаторазового використання» (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 18, ст. 246).
1. Пункт 2 розділу І передбачає перелік нормативно-правових актів, які повністю або частково втратили чинність у зв’язку із набранням чинності КК 2001 р.
2. З 1 вересня 2001 р. втратив чинність КК 1960 р., що був прийнятий Верховною Радою Української РСР 28 грудня 1960 р. і введений в дію Законом Української РСР «Про затвердження Кримінального кодексу Української РСР» з 1 квітня 1961 р., з наступними змінами та доповненнями, що були внесені до КК 1960 р. до 1 вересня 2001 р. Не втратив чинності лише Додаток до КК 1960 р., що містить «Перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком». Цей Перелік слід вважати додатком до КК України 2001 р.
3. Втрата чинності з 1 вересня 2001 р. КК 1960 р. означає, що положення цього КК не поширюються на діяння, вчинені після 31 серпня 2001 р.
Водночас положення КК 1960 р. багато в чому поширюються на діяння, вчинені до 1 вересня 2001 р., оскільки, за загальним правилом, злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК 2001 р.). Лише в тому разі, якщо КК 2001 р. скасовує злочинність діяння, вчиненого до 1 вересня 2001 р., або пом’якшує кримінальну відповідальність за таке діяння, положення цього КК поширюються на осіб, які вчинили ці діяння до набрання чинності КК 2001 р. (ч. 1 ст. 5).
Крім того, окремі положення КК 1960 р. можуть бути застосовані у поєднанні із відповідними положеннями КК 2001 р. до осіб, які вчинили карані діяння до 1 вересня 2001 р., якщо в якійсь частині КК 2001 р. частково пом’якшує кримінальну відповідальність за такі діяння (ч. З ст. 5).
Оскільки нарівні з КК 1960 р. до 1 вересня 2001 р. мали чинність деякі Укази Президії Верховної Ради Української РСР та України, що встановлювали кримінальну відповідальність за певні діяння, то п. 2 розділу І передбачає перелік таких нормативно-правових актів, які повністю або в певній частині втратили чинність з 1 вересня 2001 р.
3. Кабінету Міністрів України у тримісячний термін з дня опублікування цього Кодексу підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України перелік законодавчих актів, які мають бути визнані такими, що втратили чинність у зв’язку з набранням чинності цим Кодексом.
Пункт 3 розділу І передбачає доручення Верховної Ради України Кабінету Міністрів України у тримісячний термін з дня опублікування КК 2001 р. (цей Кодекс був офіційно опублікований 8 червня 2001 р. (ОВУ. — № 21. — Ст. 92) підготувати та подати на розгляд Верховної Ради України перелік законодавчих актів, які мають бути визнані такими, що втратили чинність у зв’язку з набранням чинності КК 2001 р.
За станом на 1 вересня 2003 р. такий перелік Верховною Радою України не розглядався.
Розділ II
Розділ II передбачає положення, які регламентують звільнення осіб від покарання на підставі КК 2001 р., зворотну дію у часі окремих статей цього КК, судовий порядок перегляду справ щодо осіб, які були засуджені на підставі КК 1960 р., та закриття справ щодо осіб, які вчинили злочини до набрання чинності КК 2001 р.
1. Звільнити від покарання (основного і додаткового) відповідно до частини другої статті 74 цього Кодексу осіб, засуджених за Кримінальним кодексом України 1960 року за діяння, відповідальність за які не передбачена цим Кодексом:
а) осіб, засуджених на підставі частини третьої статті 5 Кримінального кодексу України 1960 року;
б) осіб, засуджених за готування до злочину за частиною першою статті 17 та відповідними статтями Особливої частини Кримінального кодексу України 1960 року, якщо ці злочини належать до злочинів невеликої тяжкості;
в) осіб, засуджених за статтями 108’, 110, 134’, 125, 126, 1472, 1473, 149, 154, 1552, 1553, 1553, 1556, 159, 169, 1763, 1832, 1834, 187, 1877, 1878, 189, 189’, 193’, 199, 202, 206 (частина перша), 208’, 2082. 229», 237 Кримінального кодексу України 1960 року;
г) осіб, засуджених за частиною першою статті 133, статтями 147 (частина перша), 1483, 161 (частина перша), 187\ 1878, 192 (частина третя), 196’ (частина перша), 199 (частини перша і друга), 207’, 2272 (частина перша), умовою застосування яких за Кримінальним кодексом України 1960 року було попереднє накладення на цих осіб адміністративного стягнення;
ґ) осіб, засуджених за злочини, вчинені у віці від 14 до 16 років, передбачені статтями 78’, 97, 98, 106 (частина перша) Кримінального кодексу України 1960 року;
д) осіб, засуджених за статтею 186 Кримінального кодексу України 1960 року (за винятком засуджених за заздалегідь не обіцяне приховування тяжких і особливо тяжких злочинів), а також осіб, зазначених у частині другій статті 396 цього Кодексу, засуджених за заздалегідь не обіцяне приховування за статтею 186 Кримінального кодексу України 1960 року;
е) осіб, засуджених на підставі Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 26 грудня 1990 року «Про відповідальність за порушення порядку користування картками споживача на право придбання товарів та іншими офіційними документами» і Указу Президії Верховної Ради України від 21 січня 1992 року «Про відповідальність за виготовлення з метою збуту та збут підроблених купонів багаторазового використання»-.
1. Згідно з ч. 2 ст. 74 КК 2001 р. особи, засуджені за діяння, караність якого законом усунено, підлягають негайному звільненню від призначеного судом покарання. Отже, якщо особа була засуджена до 1 вересня 2001 р. за діяння, відповідальність за які КК 2001 р. не передбачена, то з моменту набрання чинності цим КК такі особи підлягають негайному звільненню від призначеного судом основного і додаткового покарання. Звільненню підлягають дві категорії осіб: 1) особи, яким було судом призначене покарання, але вони його ще не відбувають з будь-яких причин, і 2) особи, які відбувають призначене їм судом основне або додаткове покарання. Пункт 1 розділу II передбачає сім категорій таких осіб (підпункти «а»-«е»).
2. Підпункт «а» передбачає звільнення від покарання осіб, засуджених на підставі ч. З ст. 5 КК 1960 р. Згідно з цією статтею могли бути засуджені громадяни України та особи без громадянства, що перебували в Україні, які вчинили злочини за межами України і зазнали за них покарання за кордоном, але були віддані суду на території України і суд України призначив їм нове покарання за злочини, вчинені за межами України. Звільнення від покарання зазначених осіб пояснюється тим, що відповідно до ч. З ст. 2 КК 2001 р. «ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу». Це положення дістало свою конкретизацію в ч. 2 ст. 7 КК 2001 р., відповідно до якої громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, за злочини, вчинені за межами України, якщо вони зазнали покарання за межами України, не можуть бути притягнені в Україні до кримінальної відповідальності.
3. Згідно з підпунктом «б» звільненню від покарання підлягають особи, засуджені за готування до злочину за ч. 1 ст. 17 та відповідними статтями (частинами статей) КК 1960 р., якщо ці злочини належать до злочинів невеликої тяжкості. Це пояснюється тим, що відповідно до ч. 2 ст. 14 КК 2001 р. «готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності». Отже, якщо дії особи, які вона вчинила до 1 вересня 2001 р., були кваліфіковані за ч. 1 ст. 17 і статтею КК 1960 р., яка передбачала злочин, за який було визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м’яке покарання (ч. 2 ст. 12 КК 2001 р., п. 18 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р.), і такій особі було призначене покарання за цією статтею, то вона підлягає звільненню від цього покарання.
4. Підпункт «в» передбачає вичерпний перелік діянь, зазначених у КК 1960 р., засудження за вчинення яких до 1 вересня 2001 р. тягне за собою звільнення від покарання. Це такі діяння, як: ухилення від лікування венеричної хвороби (ст. 108’); примушування жінки до вчинення аборту (ст. 110); переслідування громадян за критику (ст. 134’); наклеп (ст. 125); образа (ст. 126); злочинно-недбале використання або зберігання сільськогосподарської техніки (ст. 1472); злочинно-недбале зберігання зерна та насіння олійних культур (ст. 1473); виготовлення спиртних напоїв і торгівля ними (ст. 149); спекуляція (ст. 154); одержання незаконної винагороди від громадян за виконання робіт, пов’язаних з обслуговуванням населення (ст. 1552); порушення правил торгівлі (ст. 1553); штучне підвищення і підтримання високих цін на товари народного споживання та послуги населенню (ст. 1555); незаконна торговельна діяльність (ст. 1556); потрава посівів і пошкодження насаджень (ст. 159); посередництво в хабарництві (ет. 169); образа судді (ст. 1763); невиконання вироку суду про позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю (ст. 1832); незаконна передача заборонених предметів особам, яких тримають у виправно-трудових установах, слідчих ізоляторах, лікувально-трудових і лікувально-виховних профілакторіях (ст. 1834); недонесення про злочин (ст. 187); участь у збройних конфліктах інших держав (ст. 1877); порушення законодавства про об’єднання громадян (ст. 1878); образа представника влади або представника громадськості, який охороняє громадський порядок (ст. 189); образа працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця (ст. 1891); купівля, продаж або інша сплатна передача чи одержання посвідчення або іншого офіційного документа (ст. 193’); самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво (ст. 199); порушення правил користування радіоустановками на суднах (ст. 202); умисні дії, що грубо порушують громадський порядок і виражають явну неповагу до суспільства (ч. 1 ст. 206); доведення неповнолітнього до стану сп’яніння (ст. 208’); втягнення неповнолітніх у не-медичне вживання лікарських та інших засобів, що викликають одурманювання (ст. 2082); незаконні вироблення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах (ст. 2298); образа підлеглим начальника або начальником підлеглого (ст. 237).
Деякі із зазначених діянь є караними і за КК 2001 р. (наприклад, переслідування громадян за критику, посередництво в хабарництві, невиконання вироку суду про позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю тощо), проте ці діяння передбачені не спеціальними, а загальними статтями КК. Але в законі точно визначений перелік статей КК 1960 р., за якими були кваліфіковані дії засуджених осіб за цим Кодексом, і саме ці особи підлягають звільненню від покарання.
Водночас, слід мати на увазі, що згідно з ч. 1 ст. 5 КК 2001 р. такому звільненню підлягають і особи, які вчинили дії, щодо яких КК 2001 р. скасував їх злочинність, незалежно від того, чи зазначені ці дії в підпункті «в» п. 1 розділу II.
5. У підпункті г) наводиться вичерпний перелік осіб, які підлягають звільненню від покарання за злочини, передбачені такими статтями КК 1960 р., умовою застосування яких була наявність так званої адміністративної преюдиції, тобто попереднього накладення на зазначених осіб адміністративного стягнення. Це пояснюється тим, що КК 2001 р. відмовився від такої преюдиції. До кола зазначених осіб належать особи, засуджені відповідно до КК 1960 р. за такі діяння: порушення законодавства про охорону праці (ч. 1 ст. 135); випуск або реалізація недоброякісної продукції (ч. 1 ст. 147); порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю (ст. 1483); незаконне полювання (ч. 1 ст. 161); порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій (ст. 1874); порушення законодавства про об’єднання громадян (ст. 1878); ухилення військовозобов’язаного від військового обліку (ч. З ст. 192); порушення правил адміністративного нагляду (ч. 1 ст. 196’); самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво (частини 1 та 2 ст. 199); жорстоке поводження з тваринами (ст. 207’); заготівка, переробка або збут радіоактивного забруднених продуктів харчування чи іншої продукції (ч. 1 ст. 2272). Не підлягають звільненню від покарання особи, які були засуджені, наприклад, за іншими частинами зазначених статей КК 1960 р. (якщо немає інших підстав для такого звільнення), для застосування яких КК 1960 р. не передбачав адміністративну преюдицію (наприклад, ч. 2 ст. 147, частини 2 та З ст. 161, частини 1 та 2 ст. 192, ч. 2 ст. 196’, ч. 2 ст. 2272).
6. Згідно з підпунктом «г» підлягають звільненню від покарання особи, засуджені за злочини, передбачені такими статтями КК 1960 р., як ст. 78’ (пошкодження об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопро-водів); ст. 97 (вбивство при перевищенні меж необхідної оборони); ст. 98 (вбивство з необережності), ч. 1 ст. 106 (умисне легке тілесне ушкодження), за умови, якщо зазначені особи вчинили вказані злочини у віці від 14-ти до 16-ти років. Це пояснюється тим, що за КК 1960 р. суб’єктом цих злочинів визнавалася особа, якій до вчинення виповнилося 14 років, а згідно зі ст. 22 КК 2001 р. кримінальній відповідальності за зазначені злочини підлягають особи, яким до дня їх вчинення виповнилося 16 років.
7. Відповідно до підпункту «д» підлягають звільненню від покарання:
1) особи, засуджені за заздалегідь не обіцяне приховування злочинів (ст. 186 КК 1960 р.). Щодо цієї категорії засуджених закон передбачає виключення, а саме: не підлягають звільненню від покарання засуджені за ст. 186 КК 1960 р. особи за заздалегідь не обіцяне приховування тяжких і особливо тяжких злочинів. Це пояснюється тим, що як КК 1960 р. (ст. 186), так і КК 2001 р. (ст. 396) передбачають кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого або особливо тяжкого злочину. При визначенні того, чи належать злочини, вчинені до 1 вересня 2001 р., до злочинів тяжких та особливо тяжких, слід керуватися ст. 12 КК 2001 р. (див. п. 18 розділу II Прикінцевих та перехідних положень); 2) особи, зазначені в ч. 2 ст. 396 КК 2001 р., засуджені за ст. 186 КК 1960 р. При цьому слід мати на увазі, що навіть якщо особа була засуджена за ст. 186 КК 1960 р. за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого’ злочину, але така особа належить до члена сім’ї чи близького родича того, хто вчинив зазначений злочин, така особа підлягає звільненню від покарання. Це пояснюється тим, що згідно з ч. 2 ст. 396 КК 2001 р. зазначені особи не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування будь-якого злочину. До членів сім’ї та близьких родичів особи, яка вчинила злочин, належать батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки (п. 11 ст. 32 КПК).
8. Підпункт «е» передбачає звільнення від покарання осіб, засуджених на підставі нормативно-правових актів, що втратили чинність, а саме на підставі двох Указів Президії Верховної Ради Української РСР та України, зазначених у цьому підпункті.
2. Звільнити від покарання:
а) осіб, засуджених вперше до покарання у виді позбавлення волі за злочини невеликої тяжкості, вчинені у віці до 18 років, відповідно до вимог частини другої статті 12 та частини другої статті 102 цього Кодексу;
б) військовослужбовців, засуджених до покарання у виді направлення в дисциплінарний батальйон на строк до шести місяців;
в) осіб, засуджених на підставі частини першої статті 29 Кримінального кодексу України 1960 року, які відбувають це покарання не за місцем роботи, а в інших місцях, але в районі проживання засудженого, а також осіб, засуджених до виправних робіт без позбавлення волі на строк до шести місяців.
1. Підпункт «а» передбачає звільнення від покарання у виді позбавлення волі осіб, які у віці до 18-ти років вперше вчинили злочини невеликої тяжкості і були засуджені за КК 1960 р. за злочини, за які було передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м’яке покарання. Це пояснюється тим, що відповідно до ч. 2 ст. 102 КК 2001 р. «позбавлення волі не може бути призначене неповнолітньому, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості».
2. Згідно з підпунктом «б» звільненню від покарання у виді направлення в дисциплінарний батальйон підлягають військовослужбовці строкової служби, засуджені на строк до шести місяців, оскільки ч. 1 ст. 62 КК 2001 р. передбачає, що зазначений вид покарання призначається на строк від шести місяців до двох років.
3. Підпункт «в» передбачає звільнення від виправних робіт двох категорій засуджених: а) осіб, які відбувають це покарання не за місцем роботи, а в інших місцях, і б) осіб, яким виправні роботи призначені на підставі ст. 29 КК 1960 р. на строк до шести місяців. Це обумовлено тим, що відповідно до ч. 1 ст. 57 КК 2001 р. «покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого».
3. Закрити всі кримінальні справи щодо осіб, які вчинили злочини, передбачені Кримінальним кодексом України 1960 року, що перелічені в пункті 1 цього розділу.
1. Цей пункт передбачає закриття провадження у справах на стадії досу-дового слідства і судового розгляду (до набрання законної сили обвинувальним вироком суду) щодо осіб, які вчинили за КК 1960 р. злочини, зазначені в п, 1 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. (див. коментар до цього пункту).
4. Особи, які відбувають покарання, призначене за сукупністю вироків, у разі звільнення їх від відбування покарання за окремі злочини на підставі пункту 1 цього розділу продовжують відбувати покарання, призначене вироком суду за інші злочини, що входять у сукупність, якщо це покарання ними ще не відбуте. Призначене покарання підлягає зменшенню також у випадках, передбачених пунктом 5 цього розділу.
Пункт 4 передбачає ситуації, коли особа була засуджена за злочини, передбачені КК 1960 р., за сукупністю вироків (ст. 43 КК 1960 р.) і серед цієї сукупності виявилися такі злочини, за які особа на підставі п. 1 розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК 2001 р. підлягає звільненню від відбування покарання. У такому випадку особа продовжує відбувати покарання, призначене вироком суду за інші злочини, на які не поширюється дія п. 1, за умови, якщо це покарання особою ще не відбуте. Якщо це покарання нею вже відбуте, то вона підлягає звільненню від подальшого відбування покарання.
У випадку, коли особа все ж таки повинна відбути покарання за злочини, не передбачені п. 1 розділу II, призначене їй покарання підлягає зменшенню у випадках, передбачених п. 5 розділу II (див. коментар до цього пункту).
5. Знизити відповідно до частини третьої статті 74 цього Кодексу міри покарання, призначені за Кримінальним кодексом України 1960 року, якщо вони перевищують санкції відповідних статей цього Кодексу до максимальних меж покарання, встановлених цим Кодексом. Зменшити відповідно до частини першої статті 55 цього Кодексу до трьох років строк покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, призначеного як додаткове покарання. Зменшити відповідно до частин другої та третьої статті 100 цього Кодексу до одного року строк виправних робіт, призначених неповнолітнім, а також розмір відрахування з їх заробітку до 10 відсотків.
1. Пункт 5 передбачає випадки зниження міри покарання, призначеного судом: а) загальне правило, що передбачене ч. З ст. 74 КК 2001 р., та б) два спеціальних правила, встановлених ч. 1 ст. 55 та частинами 2 і 3 ст. 100 КК 2001 р.
. 2. Загальне правило полягає в тому, що відповідно до ч. З ст. 74 КК 2001 р. призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. Це означає, що якщо особа вчинила діяння, яке і за КК 1960 р., і за КК 2001 р. визнається злочинним, то суд повинен порівняти призначене за КК 1960 р. покарання із санкцією статті (частини статті) КК 2001 р. Якщо буде встановлено, що: 1) санкція статті (частини статті) КК 2001 р. передбачає той же вид покарання, що був призначений особі за КК 1960 р. (наприклад, позбавлення волі чи виправні роботи), і 2) призначене покарання перевищує максимальну межу цього покарання, передбаченого в санкції статті (частини статті) КК 2001 р. (наприклад, призначено покарання у виді позбавлення волі на чотири роки, а максимальна межа цього виду покарання в санкції статті КК 2001 р. встановлена в три роки), то суд зобов’язаний знизити особі покарання до максимальної межі покарання, встановленого санкцією статті КК 2001 р.
3. Оскільки ч. 1 ст. 55 КК 2001 р. передбачає, що додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене на строк від одного до трьох років, то суди зобов’язані зменшити до трьох років строк цього покарання всім засудженим, якщо зазначене покарання як додаткове було призначене на строк понад три роки.
4. Стаття 29 КК 1960 р. не проводила різниці у призначенні виправних робіт (їх строку та розміру) між неповнолітніми та дорослими злочинцями, встановивши загальний строк покарання від двох місяців до двох років із відрахуванням із заробітку засудженого в дохід держави у розмірі, встановленому вироком суду, але не більше 20 відсотків. Навпаки, частини 2 та 3 ст. 100 КК 2001 р. встановили, що виправні роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16-ти до 18-ти років на строк від двох місяців до одного року із відрахуванням із заробітку неповнолітнього в дохід держави в межах від п’яти до десяти відсотків. Отже, п. 5 встановлює, якщо неповнолітньому за КК 1960 р. встановлено покарання у виді виправних робіт понад один рік або розмір відрахування встановлений понад 10 відсотків, то суд зобов’язаний відповідно зменшити строк виправних робіт до одного року чи зменшити розмір відрахування до 10 відсотків заробітку.
6. Осіб, які відбувають покарання за вироком суду у виді позбавлення волі на строк до п’яти років в колоніях-поселеннях, вважати такими, які відбувають покарання у виді обмеження волі, передбачене статтею 61 цього Кодексу.
1. Частини 4 та 5 ст. 25 КК 1960 р. встановлювали, що чоловіки та жінки, засуджені вперше до позбавлення волі, відбувають покарання у колоніях-поселеннях для осіб, які вчинили злочин з необережності, і у колоніях-поселеннях для осіб, які вчинили умисні злочини, зазначені в абз. З ч. 4 ст. 25.
2. Пункт 6 встановлює, якщо зазначені вище засуджені відбувають за вироком суду покарання у виді позбавлення волі на строк до п’яти років включно, то вони вважаються такими, що відбувають покарання у виді обмеження волі.
Це пояснюється тим, що ст. 67 КК 2001 р. визначає покарання у виді обмеження волі як тримання особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов’язковим залученням засудженого до праці строком від одного до п’яти років.
7. Особи, позбавлені батьківських прав відповідно до статті 38 Кримінального кодексу України 1960 року, можуть бути поновлені в цих правах лише в порядку, передбаченому Кодексом про шлюб та сім’ю України. Особи, засуджені до покарання у виді громадської догани (стаття 33 Кримінального кодексу України 1960 року), якщо у них до набрання чинності цим Кодексом не була погашена судимість, вважаються такими, що не мають судимості.
1. Пункт 7 передбачає долю засуджених до двох видів покарань, які не передбачені КК 2001 р., а саме: позбавлення батьківських прав та громадська догана.
2. Якщо особа відповідно до ст. 38 КК 1960 р. була позбавлена вироком суду батьківських прав, то поновлення в цих правах можливе лише в порядку, передбаченому Сімейним кодексом України. По суті, це положення було закріплене і у ч. 2 ст. 38 КК 1960 р.
3. Якщо особа була засуджена вироком суду на підставі ст. 33 КК 1960 р. до покарання у виді громадської догани і на 1 вересня 2001 р. у неї не сплив однорічний строк погашення судимості (п. 4 ч. 1 ст. 55 КК 1960 р.), то такі особи з 1 вересня 2001 р. вважаються такими, що не мають судимості.
8. Не приводити у виконання вироки судів в частині конфіскації майна і стягнення штрафу, якщо до набрання чинності цим Кодексом конфісковане майно не було вилучене і реалізоване, а штраф не був стягнутий у разі, якщо за даний злочин цим Кодексом конфіскація майна і накладення штрафу не передбачені.
Пункт 8 передбачає ситуації, при яких особа: 1) була засуджена за вчинений злочин за КК 1960 р. до покарання у виді конфіскації майна або штрафу; 2) на 1 вересня 2001 р. конфісковане майно не було вилучене і реалізоване, а штраф не був стягнутий і 3) санкція нового КК 2001 р. за вчинений злочин не передбачає відповідно такі види покарання, як конфіскація майна і штраф. Тільки за наявності зазначених умов вироки судів у частині конфіскації майна і стягнення штрафу не підлягають виконанню з 1 вересня 2001 р.
9. З дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до статті 26 Кримінального кодексу України 1960 року. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до частини третьої статті 74 цього Кодексу. Якщо особи, зазначені в першому реченні цього пункту, відбули призначене їм покарання, але мають незняту судимість, то погашення судимості у цих осіб здійснюється за правилами, передбаченими статтями 89 і 90 цього Кодексу.
Пункт 9 регулює питання, пов’язані з тим, що на відміну від КК 1960 р. новий КК 2001 р. відмовився від такої категорії злочинців, як особливо небезпечний рецидивіст.
Особи, які були визнані судом особливо небезпечними рецидивістами на підставі ст. 26 КК 1960 р., з 1 вересня 2001 р. визнаються, що не є такими:
1) якщо на 1 вересня 2001 р. зазначені особи продовжували відбувати призначене їм покарання (наприклад, відбували покарання у виді позбавлення волі в колоніях особливого режиму або в тюрмі), то вироки щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами;
2) якщо, наприклад, дії зазначених осіб були кваліфіковані за статтями (частинами статей) КК 1960 р. виключно за ознакою вчинення злочину особливо небезпечним рецидивістом (наприклад, крадіжка, вчинена особливо небезпечним рецидивістом — ч. 4 ст. 81 КК 1960 р.), то суд зобов’язаний змінити кваліфікацію (наприклад, кваліфікувати крадіжку за ч. З ст. 81 КК 1960 р. — крадіжка з проникненням у приміщення). Якщо потреби в зміні кваліфікації немає (наприклад, дії особи були кваліфіковані за ч. 4 ст. 81 КК 1960 р. за ознаками вчинення крадіжки у великих розмірах і особливо небезпечним рецидивістом), то суд зобов’язаний виключити із обвинувачення вказівку на ознаку вчинення злочину особливо небезпечним рецидивістом, змінивши лише формулу кваліфікації.
У випадку зміни кваліфікації на іншу статтю (частину статті) КК суд зобов’язаний зменшити призначене покарання за умов, передбачених ч. З ст. 74 КК 2001 р. (див. коментар до п. 5);
3) якщо на 1 вересня 2001 р. особи, що були визнані особливо небезпечними рецидивістами за КК 1960 р., відбули призначені їм покарання, але мають не зняту судимість (п. 8 ст. 55 КК 1960 р.), то погашення судимості у цих осіб здійснюється за загальними правилами, встановленими статтями 89 та 90 КК 2001 р., з урахуванням положення, передбаченого п. 11 розділу II (див. коментар до цього пункту).
10. Переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене частиною четвертою статті 81, частиною четвертою статті 82, частиною четвертою статті 84, частиною другою статті 86, статтею 86’ Кримінального кодексу України 1960 року, для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу (статті 185, 186, 187, 190, 191).
Міри покарання особам, які засуджені за розкрадання у великих чи особливо великих розмірах за статтями 81, 82, 83, 84, 86, 86” Кримінального кодексу України 1960 року і не відбули покарання, привести у відповідність із покараннями, встановленими санкціями статей 185, 186, 187, 190, 191 цього Кодексу у разі, якщо призначене судом покарання за відповідний злочин є більш суворим, ніж передбачене цим Кодексом.
Пункт 10 зобов’язує суди переглянути всі кримінальні справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих розмірах шляхом крадіжки (ч. 4 ст. 81), грабежу (ч. 4 ст. 82), привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем (ч. 4 ст. 84), розбою (ч. 2 ст. 86), а також розкрадання зазначеного майна, вчиненого в особливо великих розмірах (ст. 86’ КК 1960 р). Предметом зазначеного перегляду справ є вирішення питань про зміну кваліфікації дій осіб, які вчинили дані злочини, на відповідні частини і статті КК 2001 р. (статті 185, 186, 187, 190, 191). Це обумовлено, по-перше, тим, що КК 2001 р. за іншими критеріями визначає поняття вчинення крадіжки, грабежу, присвоєння тощо чужого майна у великому та особливо великому розмірах. Так, згідно з приміткою до ст. 81 КК 1960 р. розкрадання визнавалося вчиненим у великому і особливо великому розмірах, якщо вартість розкраденого майна становила суму, яка відповідно в сто і більше та в двісті п’ятдесят і більше разів перевищувала мінімальний розмір заробітної плати, встановлений законодавством України. Водночас частини 3 та 4 примітки до ст. 185 КК 2001 р. встановлюють, що у статтях 185-191 вчиненим у великих та особливо великих розмірах визнається злочин, вчинений на суму, яка відповідно в двісті п’ятдесят і більше та в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину. По-друге, необхідність перегляду справ зумовлена зміною санкції статей КК 2001 р., що передбачають відповідальність за крадіжку, грабіж, розбій, присвоєння, розтрату та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
У зв’язку із вищевикладеним суд може змінити в разі потреби кваліфікацію дій зазначених осіб, а може залишити кваліфікацію без змін, порівнюючи критерії визначення вчинення корисливих злочинів проти власності за КК 1960 р. та КК 2001 р.
Крім того, на підставі ч. З ст. 74 КК 2001 р. особам, які були засуджені за КК 1960 р. і не відбули повністю покарання, суд зобов’язаний зменшити покарання, якщо призначене судом покарання за відповідний злочин за КК 1960 р. є більш суворим, ніж максимальна межа санкції відповідної частини статті КК 2001 р.
11. Правила, встановлені Кримінальним кодексом України 1960 року щодо давності, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом, за винятком випадків, якщо цим Кодексом пом’якшується кримінальна відповідальність зазначених осіб.
Пункт 11 розвиває положення статей 4 та 5 КК 2001 р. щодо дії у часі та зворотної дії закону про кримінальну відповідальність.
Загальне правило полягає в тому, що на осіб, які вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., поширюються правила, встановлені КК 1960 р. щодо давності притягнення до кримінальної відповідальності і давності виконання обвинувального вироку суду, умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м’яким, погашення і зняття судимості. Виключення стосується лише випадків, якщо КК 2001 р. пом’якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до 1 вересня 2001 р., тобто в такому разі відповідні положення КК 2001 р. мають зворотну дію в часі (наприклад, якщо КК 2001 р. передбачає для певної категорії осіб, що вчинили злочини, скорочені порівняно з КК 1960 р. строки давності чи погашення судимості або пом’якшені підстави умовно-дострокового звільнення від відбування покарання тощо).
12. У разі призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом за злочин, вчинений до набрання чинності цим Кодексом, суду слід керуватися вимогами статті 44 Кримінального кодексу України 1960 року.
Пункт 12 врегульовує ситуацію, коли особа вчинила злочин до 1 вересня 2001 р., а суд, розглядаючи справу під час дії КК 2001 р., дійшов висновку про необхідність призначити засудженому більш м’яке покарання, ніж передбачено в санкції статті КК, за якою кваліфіковано вчинений злочин. У цьому разі суд повинен керуватися вимогами ст. 44 КК 1960 р., оскільки ст. 69 КК 2001 р. передбачає суворіші підстави для призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, тобто погіршує становище особи, яка вчинила злочин, порівняно зі ст. 44 КК 1960 р.
13. У разі призначення покарання за сукупністю злочинів, вчинених до набрання чинності цим Кодексом, застосовується стаття 42 Кримінального кодексу України 1960 року. Якщо хоча б один із злочинів, що входять у сукупність, вчинений після набрання чинності цим Кодексом, то застосовується стаття 70 або частина друга статті 103 цього Кодексу.
Якщо особа, яка відбуває покарання, вчинить після набрання чинності цим Кодексом новий злочин, то при призначенні їй покарання за сукупністю вироків застосовується стаття 71 або частина друга статті 103 цього Кодексу.
1. Пункт 13 передбачає перехідні правила призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
2. Якщо особа вчинила декілька злочинів до 1 вересня 2001 р., що передбачені різними статтями КК 1960 р., і за жоден з них її не було засуджено (сукупність злочинів), то суд, розглядаючи кримінальну справу щодо цих злочинів у період дії КК 2001 р., повинен застосовувати правила призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачені ст. 42 КК 1960 р. Це пояснюється тим, що ці правила порівняно з правилами, встановленими ст. 70 та ч. 2 ст. 103 КК 2001 р., є більш м’якими, тобто пом’якшують кримінальну відповідальність особи, яка вчинила злочин. Водночас, якщо до сукупності буде входити хоча б один злочин, вчинений після 31 серпня 2001 р., то при призначенні покарання за сукупністю злочинів суд повинен керуватися ст. 70 КК 2001 р., а якщо покарання призначається неповнолітньому — то ще і ч. 2 ст. 103 КК 2001 р.
3. У випадку, якщо особа, відбуваючи покарання за злочини, вчинені до 1 вересня 2001 р., вчиняє злочин після 31 серпня 2001 р., то суд при призначенні їй покарання за сукупністю вироків повинен застосувати правила, передбачені ст. 71 КК 2001 р., а якщо покарання призначається неповнолітньому — ще і правила, передбачені у ч. 2 ст. 103 КК 2001 р.
14. При вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили злочини після набрання чинності цим Кодексом, суд застосовує статті 75-77 цього Кодексу.
Скоротити відповідно до частини третьої статті 104 цього Кодексу умовно засудженим неповнолітнім іспитовий строк до двох років, якщо визначений судом іспитовий строк вище цієї межі.
1. Абзац перший п. 14 передбачає очевидне положення про те, що при звільненні від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили злочини після 31 серпня 2001 р., суд застосовує положення статей 75-77 КК 2001 р. (мабуть, треба було роз’яснити ситуацію, коли злочин був учинений до 1 вересня 2001 р., а суд вирішує питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням після набрання чинності КК 2001 р.).
2. Абзац другий п. 14 зобов’язує суд скоротити іспитовий строк умовно засудженим неповнолітнім до двох років, якщо він встановлений судом вище цієї межі. Це пояснюється тим, що ч. З ст. 104 КК 2001 р. встановлює для таких осіб максимальний іспитовий строк до двох років, а ч. З ст. 45 КК 1960 р. передбачала до трьох років.
15. До осіб, засуджених до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням відстрочки виконання вироку відповідно до статті 46’ Кримінального кодексу України 1960 року, застосовується стаття 78 цього Кодексу.
У зв’язку з тим, що КК 2001 р. відмовився від такого інституту, як відстрочка виконання вироку, а до певної частини засуджених до 1 вересня 2001 р. була застосована ст. 46’ КК 1960 р., то виникає питання щодо кримінально-правових наслідків застосування відстрочки виконання вироку.
Пункт 15 передбачає, що на зазначених осіб поширюються наслідки, передбачені ст. 78 КК 2001 р., тобто як на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням.
16. У разі звільнення від кримінальної відповідальності та покарання осіб, які вчинили злочин до набрання чинності цим Кодексом, внаслідок зміни обстановки і втрати суспільної небезпечності діянням або особою, яка його вчинила, слід керуватися частиною першою або частиною другою статті 50 Кримінального кодексу України 1960 року.
Пункт 16 передбачає перехідні положення щодо осіб, які вчинили злочин до 1 вересня 2001 р., а суд розглядає справу після набрання чинності КК 2001 р. і доходить висновку звільнити особу від кримінальної відповідальності внаслідок зміни обстановки чи від покарання з урахуванням бездоганної поведінки особи та її сумлінного ставлення до праці. У таких випадках суд повинен керуватися положеннями частин 1 чи 2 ст. 50 КК 1960 р., оскільки ст. 48 і ч. 4 ст. 74 КК 2001 р. обмежують можливості суду (порівняно зі ст. 50 КК 1960 р.) щодо вжиття зазначених заходів.
17. Вчинення особою злочину до набрання чинності цим Кодексом, а також наявність у такої особи не погашеної і не знятої у встановленому законом порядку судимості враховується при кваліфікації вчиненого нею нового злочину, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Пункт 17 встановлює важливе положення щодо кримінально-правових наслідків вчинення особою злочину до 1 вересня 2001 р. та наявності у такої особи судимості. Зазначені обставини враховуються при кваліфікації вчиненого даною особою після 31 серпня 2001 р. нового злочину (наприклад, кваліфікація крадіжки як повторної), а також в інших випадках, передбачених КК 2001 р. (наприклад, при вирішенні питання про наявність чи відсутність передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених статтями 45-47 КК 2001 р., про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання тощо).
18. При вирішенні питання про віднесення злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України 1960 року, які були вчинені до набрання чинності цим Кодексом, до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких слід керуватися статтею 12 цього Кодексу, якщо це пом’якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом. В інших випадках необхідно застосовувати відповідні положення Кримінального кодексу України 1960 року.
Пункт 18 загальним чином регламентує питання щодо віднесення злочинів, вчинених до 1 вересня 2001 р., до тієї класифікації злочинів, яка передбачена ст. 12 КК 2001 р.
Загальне правило таке: класифікація злочинів, учинених до 1 вересня 2001 р., має виходити з критеріїв, передбачених ст. 12 КК 2001 р., за умови, якщо це пом’якшує кримінальну відповідальність осіб, які вчинили зазначені злочини.
В іншому випадку, коли віднесення злочинів, учинених до 1 вересня 2001 р., до злочинів невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких погіршує становище особи, тобто посилює її кримінальну відповідальність, слід застосовувати відповідні положення КК 1960 р.
19. Перегляд справ щодо осіб, які були засуджені на підставі Кримінального кодексу України 1960 року, а також закриття справ щодо осіб, які вчинили злочини до набрання чинності цим Кодексом і справи стосовно яких перебувають у провадженні судів, органів досудового слідства чи дізнання, здійснюються судом.
20. Органи, які виконують вироки судів, зобов’язані надавати судам необхідні матеріали щодо осіб, які відбувають покарання.
21. Питання, передбачені в пунктах 3, 4, 6, 7, 9, 10, 15 цього розділу, розглядаються судом за поданням адміністрації місця виконання покарання або прокурора у відкритому судовому засіданні з участю прокурора і представника адміністрації місця виконання покарання у випадках, якщо справа розглядається за її поданням.
Ухвалу (постанову) суду з цих питань може бути оскаржено засудженим чи його захисником або внесено на неї відповідне подання прокурора в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України.
(Із змінами, внесеними згідно із Законом України від 11.072003 р. № ИЗО-ІУ)
У пунктах 19-21 передбачені процесуальні положення з перегляду справ щодо осіб, яких стосуються перехідні положення КК 2001 р. Усі ці справи розглядаються виключно судом.
Додаток
ПЕРЕЛІК МАЙНА,
що не підлягає конфіскації за судовим вироком
І. Не підлягають конфіскації такі види майна та предмети, що належать засудженому на правах особистої власності чи є його часткою у спільній власності, необхідні для засудженого та осіб, які перебувають на його утриманні”:
1. Жилий будинок з господарськими будівлями в сільській місцевості, якщо засуджений та його сім’я постійно в ньому проживають.
2. Носильні речі та предмети домашнього вжитку, необхідні засудженому і особам, які перебувають на його утриманні:
а) одяг — на кожну особу: одне літнє або осіннє пальто, одне зимове пальто або кожух, один зимовий костюм (для жінок — два зимових плаття), один літній костюм (для жінок — два літніх плаття), головні убори по одному на кожний сезон. Для жінок, крім того, дві літні хустки і одна тепла хустка (або шаль);
б) взуття в кількості однієї пари шкіряної, однієї пари гумової і пари валянок на кожну особу;
в) білизна у кількості двох змін на кожну особу;
г) постіль (матрац, подушка, дві простині, дві наволочки, ковдра) і два особистих рушники на кожну особу;
д) необхідний кухонний посуд;
е) меблі — по одному ліжку та стільцю (або табуретці) на кожну особу, один стіл, одна шафа і одна скриня на сім’ю;
ж) всі дитячі речі.
3. Продукти харчування, потрібні для особистого споживання засудженому, членам його сім’ї та особам, які перебувають на його утриманні, — на три місяці, а для осіб, які займаються сільським господарством, — до нового врожаю.
4. Паливо, потрібне засудженому, членам його сім’ї та особам, які перебувають на його утриманні, для готування їжі та обігрівання приміщення на протязі шести місяців.
5. Одна корова, а при відсутності корови — одна телиця; коли немає ні корови, ні телиці — одна коза, вівця чи свиня — у осіб, які займаються сільським господарством.
6. Корм для худоби, яка не підлягає конфіскації, — в кількості, потрібній до вигону худоби на пасовище або до збору нових кормів.
7. Насіння, потрібне для чергових посівів (осіннього і весняного), та не-знятий урожай — у осіб, які займаються сільським господарством.
8. Сільськогосподарський інвентар — у осіб, які займаються сільським господарством.
9. Знаряддя особистої кустарної і ремісничої праці, а також потрібні для особистих професійних занять засудженого інструменти, приладдя і книги, за винятком випадків, коли суд позбавив засудженого права займатися даною діяльністю.
10. Пайові внески до кооперативних організацій (крім дачнобудівних кооперативів) та колгоспів.
Примітка. Пайові внески до житлобудівних кооперативів можуть бути конфісковані в разі, коли спорудження будинку ще не закінчено.
11. В разі конфіскації частки засудженого в спільному майні колгоспного двору чи господарства громадян, які займаються індивідуальною трудовою діяльністю в сільському господарстві, розмір його частки визначається після виключення з цього майна того, що не підлягає конфіскації”.
Зміст
ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА
Розділ І ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
Розділ II ЗАКОН ПРО КРИМІНАЛЬНУ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ
Розділ ПІ ЗЛОЧИН, ЙОГО ВИДИ ТА СТАДІЇ
Розділ IV ОСОБА, ЯКА ПІДЛЯГАЄ КРИМІНАЛЬНІЙ
ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ (СУБ’ЄКТ ЗЛОЧИНУ)
Розділ V ВИНА ТА ЇЇ ФОРМИ
Розділ VI СПІВУЧАСТЬ У ЗЛОЧИНІ
Розділ VII ПОВТОРНІСТЬ, СУКУПНІСТЬ ТА РЕЦИДИВ ЗЛОЧИНІВ
Розділ VIII ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ
Розділ IX ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ
Розділ Х ПОКАРАННЯ ТА ЙОГО ВИДИ
Розділ XI ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ
Розділ XII ЗВІЛЬНЕННЯ ВІД ПОКАРАННЯ ТА ЙОГО ВІДБУВАННЯ
Розділ XIII СУДИМІСТЬ
Розділ XIV ПРИМУСОВІ ЗАХОДИ МЕДИЧНОГО ХАРАКТЕРУ ТА ПРИМУСОВЕ ЛІКУВАННЯ
Розділ XV ОСОБЛИВОСТІ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ТА ПОКАРАННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ
ОСОБЛИВА ЧАСТИНА
Розділ І ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ
Розділ II ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЖИТТЯ ТА ЗДОРОВ’Я ОСОБИ
Розділ III ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВОЛІ, ЧЕСТІ ТА ГІДНОСТІ ОСОБИ
Розділ IV ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ ТА СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ ОСОБИ
Розділ V ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВИБОРЧИХ, ТРУДОВИХ ТА ІНШИХ ОСОБИСТИХ ПРАВ І СВОБОД ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА
Розділ VI ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВЛАСНОСТІ
Розділ VII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Розділ VIII ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ДОВКІЛЛЯ
Розділ IX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОЇ БЕЗПЕКИ
Розділ Х ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ ВИРОБНИЦТВА
Розділ XI ЗЛОЧИНИ ПРОТИ БЕЗПЕКИ РУХУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЇ ТРАНСПОРТУ
Розділ XII ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ГРОМАДСЬКОГО ПОРЯДКУ ТА МОРАЛЬНОСТІ
Розділ XIII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОБІГУ НАРКОТИЧНИХ ЗАСОБІВ, ПСИХОТРОПНИХ РЕЧОВИН, ЇХ АНАЛОГІВ АБО ПРЕКУРСОРІВ ТА ІНШІ ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ЗДОРОВ’Я НАСЕЛЕННЯ
Розділ XIV ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ОХОРОНИ ДЕРЖАВНОЇ ТАЄМНИЦІ, НЕДОТОРКАННОСТІ ДЕРЖАВНИХ КОРДОНІВ, ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРИЗОВУ ТА МОБІЛІЗАЦІЇ
Розділ XV ЗЛОЧИНИ ПРОТИ АВТОРИТЕТУ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ, ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ ТА ОБ’ЄДНАНЬ ГРОМАДЯН
Розділ XVI ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ ВИКОРИСТАННЯ ЕЛЕКТРОННО-ОБЧИСЛЮВАЛЬНИХ МАШИН (КОМП’ЮТЕРІВ), СИСТЕМ ТА КОМП’ЮТЕРНИХ МЕРЕЖ І МЕРЕЖ ЕЛЕКТРОЗВ’ЯЗКУ
Розділ XVII ЗЛОЧИНИ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Розділ XVIII ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВОСУДДЯ
Розділ XIX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ НЕСЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ СЛУЖБИ (ВІЙСЬКОВІ ЗЛОЧИНИ)
Розділ XX ЗЛОЧИНИ ПРОТИ МИРУ, БЕЗПЕКИ ЛЮДСТВА ТА МІЖНАРОДНОГО ПРАВОПОРЯДКУ
ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ
ДОДАТОК
Перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком
Науково-практичне видання
Кримінальний кодекс України
Науково-практичний коментар
Баулін Юрій Васильович Борисов Вячеслав Іванович Гавриш Степан Богданович Гізімчук Сергій Вячеславович Гуторова Наталія Олександрівна Дорош Лідія Варфоломіївна Зінченко Ірина Олександрівна Касинюк Василь Іванович Киричко Василь Миколайович Кривоченко Людмила Миколаївна Кураш Яна Михайлівна Лемешко Олександр Миколайович Ломако Володимир Андрійович Орловський Руслан Семенович Панов Микола Іванович Перепелиця Олександр Іванович Пономаренко Юрій Анатолійович Самощенко Ігор Вікторович Сташис Володимир Володимирович Тарасенко Анатолій Володимирович Тацій Василь Якович Тихий Володимир Павлович Тютюгін Володимир Ілліч Устименко Віктор Васильович Харитонов Сергій Олександрович Шевченко Євген Валерійович
Редактор С. І. Бережинська Обкладинка художника В. С. Жиборовського Комп’ютерна верстка О. Р. Карташової Коректор М В. Соліч
Підп. до друку 16.10.2003 Формат 70 х 100 \/^
Папір офсетний Друк офсетний Ум.-друк. арк. 96,35 Обл.-вид. арк. 87,1 Зам. № 3-454
Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре»
Україна, 04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21 тел. (044) 244-64-80, 219-14-06 Е-таіі: сопсегп_іпуиге@е-ро5І.сот.иа Свідоцтво про внесення суб’єкта видавничої справи до державного реєстру
видавців, виготівників і розповсюджувачів видавничої продукції Серія ДК, № 1161 від 18.12.2002 р.
Віддруковано у друкарні Концерну «Видавничий Дім «Ін Юре»
Україна, 04107, м. Київ, вул. Багговутівська, 17-21
2
Спасибо, что скачали книгу в бесплатной электронной библиотеке BooksCafe.Net
Оставить отзыв о книге
Все книги автора